互联网金融下的刑法规制

新兴互联网金融活动的刑法规制

姓名：邬竺耘

学号：1413031

专业：经管法专业

经济学院本科生2014—2015学年第2学期

《刑法总论》课程期中作业

专业：经管法学号：_1413031姓名：邬竺耘成绩：_________

摘要

互联网行业发展金融业发生了巨大转型，新兴的金融业务出现，引发了新的刑事法律风险。民事，行政，刑事多元的监管体系下，刑法该如何自处，即保证金融秩序，又不抑制互联网金融业的转型升级。各部门合理划分职责外，前置立法的完善也是重要一环。只有这样才能营造一个相对宽松又切实保障投资人利益的互联网金融生态环境。

关键词

互联网金融刑事风险、刑事管制责任分配失衡、多元监管制度、前置立法调整、顺应全球互联网金融生态

目录

新兴互联网金融活动的刑法规制 (1)

一．互联网金融------20世纪后金融业在信息技术革命下的转型 (1)

二．几大主要互联网金融业务的刑事法律风险 (2)

（一）P2P网络中介的借贷平台 (2)

（二）众筹融资（Crowd Funding） (4)

（三）余额宝 (5)

（四）第三方支付 (6)

三．对互联网金融风险的刑法规制 (7)

（一）我国现行的互联网金融规制制度 (7)

一、刑法 (8)

二、专门监管法规 (8)

（二）我国互联网金融监管的制度缺失 (10)

（三）刑法规制的合理性反思 (12)

四．前景展望 (14)

（一）避免两大误区-----功夫当在刑法之外 (14)

（2）刑法规制不该为第一选择 (15)

（二）前置立法调整 (16)

五．参考文献 (17)

新兴互联网金融活动的刑法规制

一．互联网金融------20世纪后金融业在信息技术革命下的转型

互联网金融，广义来说就是利用互联网进行的一切跨时空资源优化的货币资金融通活动。狭义来讲，尤指以阿里巴巴集团为代表的新兴网络理财产品。

金融行业以其高度信息化，数据化高度的产业特性，自诞生以来即受到信息技术行业的极大影响。随着互联网技术的兴起，传统金融行业的运营管理发生了巨大转型。互联网的信息传递瞬时性和广大的覆盖面拓宽了资金与信息交换的空间。互联网金融包括由新兴的互联网公司依托于支付，云计算，社交网络以及搜索引擎等互联网工具，进行资金融通，支付和信息中介的金融活动；以及实体商业银行传统业务的网络化。20世纪80年代后，信息技术已经带来了金融业的三次革命①。传统商业银行的运作方式被打破，新兴的行业产生。

这种性质上的巨大影响，具体来说，分以下三个方面。

首先，宏观经济学的角度上，大数据时代的来临，更便于政府经济调控部门的整体预测的贴合和计划制定的精确。

其二，在传统运营的升级上，互联网构成的金融安全网和电子资金支付系统，降低了金融业务的风险，并提高了整体业务效率，适应整体经济运行速度。同时节省了银行基础设施成本，在运营规则和智能省俭人力上都不断地进行刷新。不但单次服务规模大大缩减了，而且整体服务性质也逐渐大而化小。

第三，互联网平台的投资理财业务。

主要的模式包括社群金融，社交消费和电子金融业务。

社群金融是以腾讯为代表的以人的关系为依托的附着于社交主服务的多元金融服务，关于这一点下文还有论证。

①三次信息革命为，PC技术革新，互联网在商业领域的应用和云计算技术革命。

社交消费体现在银行利用社交搜索平台的关键词划分社群顾客进行针对性服务。

电子金融活动以网络为依托进行资金的借贷筹措，这也是出现刑法风险的最主要一环，也是本文的主要论证内容。

刑法作为调整社会关系“最后一道防线”，受其稳定性的限制，不宜经常作出调整，面对不断变化的层出不穷的互联网金融理财产品，刑法应如何摆正态度，如何实现既敏锐查彻一切可能的互联网金融犯罪同时又不过分管制，令司法的敏感阻制创新，阻碍我国顺应世界的互联网金融飞速革新浪潮，是信息化时代的市场经济体制下的重要问题。

二．几大主要互联网金融业务的刑事法律风险

互联网金融业务以其行业门槛低，注册手续简便，监管政策不完善难定性的特点，成为洗钱罪，非法经营罪，擅自设立金融机构罪，非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票，公司、企业债券罪的温床。

（一）P2P网络中介的借贷平台

P2P即为Peer to Peer，将民间借贷转移到互联网为媒介的市场，通过搭建第三方平台扩展个人对个人的借贷渠道。平台搭建方即为中介方。也就是说，P2P网络集资机构不属于金融机构

P2P运营性质分为两种，一种是“中介信息提供性”即作为中间介绍方，通过开放的低门槛平台资金，联接有限的零散单独个体达成交易，引导借贷双方达成借贷协议。以收取中介管理费作为盈利途径的集资中介业务；此种运营方式属于合法中介，在运营性质本身上并不触犯刑法。

但由于经营方本身的资金额度限制，该种金融活动处于融资成本结构的最底层。低成本的迈入导致平台搭建方在技术和资金上都没有高水平的保障。小型的平台“拆了东墙补西墙”，挪自挪用用户为中介诉求而注入的资金，以填补不能及时给付的提现要求。这种做法不但属于非法挪用资金，而且抗风险能力极低。一旦出现大规模的集体提现行为，平台就会立即崩溃。也就是我们所说的坏账风险。

此外，P2P中借款人担保物在多个平台上重复抵押，抵押物名义价值超出的实际价值，造成资金的膨大，资金的收回也就增加了难度。如果平台没有能力付现，就构成了非法吸收公众存款罪。

出现坏账风险，而又无法承担的平台的行为，就会转为第二种形式。

第二种并非仅仅从事单纯的网络借贷中介，还有自己的账户，将出借方的资金融合进账户，后将资金自己借予他人或者从事其他投资，从中赚取利息差或者另行谋利。这类模式已经突破了中性业务行为的范畴，而带有自身目的，实质上是民间融资行为，平台没有真实的第三方资金托管，挪用资金将无法受到管制。进一步就有可能出现归集资金形成资金池、非法擅自开展自融业务和虚构借款项目吸收资金等嫌疑，也超出了集资中介业务的范畴而转变为金融集资行为。

这样做就会形成以中介机构的身份进行金融活动的行为，我们强调过，中介机构不是金融机构，因此极有可能触犯非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、信用卡诈骗罪、非法经营罪，在此基础上还会衍生出盗窃、诈骗、侵占等犯罪，加以利用也可能触发洗钱罪。两种经营性质的转化可谓十分危险。

举一个典型的例子：2014 年6 月27 日，上午刚刚上线的恒金贷P2P 平台，下午老板就失联，刷新网贷最短跑路史的记录。2013 年6 月上线的深圳“东方创投”在10 月突然停止提现，其负责人邓亮也于11 月2 日向公安机关投案。2014年7 月，深圳市罗湖区人民法院对“东方创投”一案作出一审判决，法院判决深圳市誉东方投资管理有限公司在2013年6月19日创建“东方创投”网络投资平台，向社会公众推广其P2P信贷投资模式，以提供资金中介服务为名，承诺3%至4%月息的高额回报，通过网上平台非法吸收公众存款。

法院经审理认为，被告人邓某、李某违反国家金融管理法规，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，并对两名被告人分别判处有期徒刑3年和有期徒刑2年缓刑3年。

然而进一步挖掘，原来据邓亮声称，东方创投并非为非法集资而创建，原意是进行合法中介集资，但运营后发现坏账率超过6%，无法抵抗风险只得转化为非法吸收公众存款的极端。这就是典型无力承担坏账风险导致犯法。

我国对于非法集资的规定如下：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的

以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”②：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

当前的互联网行业监管混乱，来源不明的社会游资涌入P2P平台，不少不合规制的平台俨然民间借贷活动的线上搬家，成为“影子银行③”式的金融机构。少数投机分子的刻意非法集资是一大原因，但根源还是在于风险抵抗能力弱。P2P 借贷除了家族管理、信息不透明、短借长贷、信用放款过多、财务混乱、资金去向不明等弊病外，还面临着三大核心风险，即一对多、资金池及期限和金额错配。“由于互联网天然的涉众性，P2P借贷和众筹融资作为互联网金融，在某种程度上与生俱来就具有“面向不特定人群”的特性。如再参与资金的中转，互联网融资活动在目前法律语境中较容易陷入非法集资的‘魔咒’。”④

（二）众筹融资（Crowd Funding）

众筹模式即通过低限度的多方筹资实现融资。众筹分为多种模式，有债券众筹，股权众筹，回报众筹（活动众筹和众筹销售）和捐赠众筹。

众筹以活动众筹和众筹销售为主要模式，用户投资后回报产品和服务，这是符合规定的，而灰色地带就在于股权和债券众筹。

如果从法理上来看，立法理由在于投资方没有良好的信誉利用项目金额小，公众不谨慎的心理，许以高额回报，破坏金融秩序，损害了投资者利益。理论上说，众筹并没有国家颁发的牌照，但从承诺回报上看，产品而不是股权利息使得这一行为的性质发生了改变。如果从付款先后顺序不同的意思上理解，实物众筹“可

②最高人民法院2010年11月《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

③概念出自2007美联储年度会议美国太平洋公司执行董事麦卡利，指在银行监管体系之外可能引发系统性风险的的信用中介体系。

④《刑法介入互联网金融的合理性反思》上海隆安律师事务所

视为商品预售的买卖合同”⑤

而至于债券和股权众筹，我国刑法第176条规定非法吸收公众存款罪有四大特点：1未经有关部门批准2公开宣传3面向不特定对象4承诺回报

后三点任何网络理财融资都会达到，关键就在于是否得到有关部门审批。⑥根据职能的进一步明确，我国P2P将由银监会监管，而众筹将由证监会监管。目前证监会的相关规定还没有出台，许多众筹拒绝退款和疑似的非法众筹还难以判定。笔者调查网上典型的的股权众筹网站“91快车”（衡慧金融信息服务（上海）有限公司）发现，合法的营业执照上该公司性质定义为金融信息服务和居间咨询，在法律保障部分引用的是《合同法》，将法律行为定义为众筹发起方和参与方之间的借贷合同，而公司在其中只起到信息中介的作用而非金融活动。即众筹公司与众筹双方间形成居间合同。

而15年5月的首例股权众筹案人人投与诺米多案中，人人投作为众筹公司与发起方是按照有限合伙合同来判定。双方起诉彼此违约罪状，并未提及非法筹集资金罪责。

但目前已有的案例是，北京美微责任有限公司通过淘宝众筹，以出卖会员卡的方式筹集股金，明显违反了公司性质，该公司也明确表示服从，但关于网络众筹募股的问题，证监会并未明确进行判定，只是进行了“软处理”要求对方退出淘宝并保护投资人利益，不定期汇报公司情况了事。可见在此类性质上证监会依然无法明确判定违法与否。在等待进一步完善的规则出来之前，我们姑且可以认为众筹相对P2P是风险较小的一种方式。

（三）余额宝

余额宝模式是国内领先的第三方支付平台支付宝打造的一项全新的余额增值服务。通过余额宝用户在支付宝网站内可直接购买基金等理财产品，获得相对较高的收益，同时余额宝内的资金还可能随时用于网上购物、支付宝转账等支付功能，余额宝将货币市场基金具有货币的功能和网络支付结合在一起，突破了时间和空间的界限，这是重要的创新。

⑤“时尚传媒法务总经理梵百乐答记者问”2014-9-29《解放日报》

⑥2015-5-22《法制日报》

网络金融理财，由于具有融资功能，应认定为本身即吸收资金的行为，吸收到的社会公众闲散资金，是作为一种信托基金加以管理和使用，例如余额宝就是借助天宏基金进行基金运作。如果将吸收到的资金用于借贷他人（投资），并非以吸收并持有资金为最终目的，该种行为极有可能被视为非法吸收公众存款而涉嫌刑事犯罪。

（四）第三方支付

第三方支付是指基于互联网，提供线上和线下支付渠道，完成从用户到商户的在线货币支付和资金清算等过程的非银行金融机构。在通过第三方支付平台的交易中，卖方选购商品后，使用第三方平台提供的账户进行货款支付，由第三方通知卖家货款到达、进行发货；买方检验物品后，就可以通知付款给卖家，第三方再将款项转至卖家账户互联网支付。第三方支付涉及银行支付结算体系，目前市场上存在以支付宝、财付通为代表的200多家支付企业。

第三方支付的突出特征是单笔交易金额小，但交易数量庞大，安全性高、成本较低、方便快捷等，这些显性优势引致其具有广阔的发展空间。但是也容易触发以洗钱罪为代表的一系列刑事法律风险：

首先，经营方主体及经营活动性质不定引发的风险。第三方支付从事的业务介于网络运营和金融服务之间，属于支付清算组织提供的非银行类金融业务。虽然大多数第三方支付试图确立自己是为用户提供网络代收代付的中介地位，但是从这些第三方支付实际业务运行来看，支付中介服务实质上类似于结算业务。

此外，买房卖房交易过程中的大量在途资金聚集在第三方平台上，使得第三方支付平台实质上具有了吸收存款的功能（主要表现为储值功能、接受银行卡的资金充值、支付交易），而《商业银行法》规定，吸收存款、发放贷款、办理结算是银行的专有业务，超出了有关法律法规对第三方支付机构业务范围的规定，主体上有非法经营、擅自设立金融机构的嫌疑并且可能会触及擅自发行股票、公司、企业债券犯罪。

且其游离于银行账户管理监管范围，极有可能被洗钱犯利用而为非法转移资金和套现提供便利

而且，这些聚集的在途资金不仅改变了平台的性质，而且有虚拟账户资金沉淀形

成资金池的风险。如果缺乏有效的流动性管理，则可能引发支挪用资金等风险。在达到一定规模后，就会升级为非法吸收公众存款或集资诈骗。

如以腾讯社交平台开展的社群金融活动：“微信红包”，实际上也可能面临着刑事风险。在“微信红包”活动中，红包发送者依托第三方支付平台微信社交网络，就可以给社群好友发送红包，即将部分资金转移到红包接受者账上，在操作中红包内的资金由第三方微信平台由发送者银行账户中转入第三方微信平台。但是，红包接收人则不能即时取得红包，而需在三天之后且在办了相关转账手续后才能获取红包中的资金。在这三天的时间里，大量的资金沉淀在第三方支付平台的账户中，可能存在很大的获利机会。应当看到，微信网络红包活动的持续时间长达两周，而在此期间，第三方支付平台的账户就形成了一个巨大的资金池即腾讯公司的“红包专用账户”，不断吸纳和沉淀大量资金。除了支付与体现之间时间差造成的资金滞留外，另有超过五成的用户没有将微信红包中的资金取出，也同样滞留在第三方支付平台上。对此，有关活动的组织者并没有对这些巨额资金的去向作出任何解释，其中肯定存在许多法律责任问题，甚至也存在有被追究刑事责任的风险。

三．对互联网金融风险的刑法规制

（一）我国现行的互联网金融规制制度

随着互联网金融现象的瞬息万变，相应的法律和行政规制也逐步进行着革新和完善，目前最新的结果：

2013 年，国内首个《网络借贷行业准入标准》由上海市网络信贷服务业企业联盟发布，该标准涉及互联网企业的经营条件、高层任职资格、风险防范、行业监督等各方面。

2014 年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，该意见规定了网络犯罪的类型、涉及网络的案件管辖、初查程序、异地取证程序、远程视频程序、电子证据固定程

序等诉讼程序的相关问题。

2014 年 5 月中国保监会发布《关于防范利用网络实施保险违法犯罪活动的通知》。

2014 年3 月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》等。

一、刑法

我国与金融犯罪有关的罪名主要集中在我国刑法分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”和第五节“金融诈骗罪”。我国现行刑法已经基本能规制涉互联网金融犯罪，其中主要罪名包括：（1）擅自设立金融机构罪。（2）非法经营罪。（3）非法吸收公众存款罪。（4）擅自发行股票、公司、企业债券罪。（5）集资诈骗罪。（6）洗钱罪。

二、专门监管法规

1、第三方支付法规

2010年6月4日，中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》（〔2010〕第2号），该办法第一条规定该办法的制定目的是为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益。

2、P2P网络小额信贷法规

2011年8月23日，银监会发布《关于人人贷有关风险提示的通知》银监办发[2011] 254号，该通知指出在当前银行信贷偏紧情况下，人人贷（Peer to Peer，简称P2P）信贷服务中介公司呈现快速发展态势。这类中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费。

在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P 网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定，主要包括三类情况：资金池模式；不合格借款人导致的非法集资风险以及庞氏骗局。

3、虚拟货币法规

2009年6月4日，文化部和商务部联合发布了《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（文市发〔2009〕20号），该通知规定要严格市场准入，加强对网络游戏虚拟货币发行主体和网络游戏虚拟货币交易服务提供主体的管理。从事“网络游戏虚拟货币交易服务”业务须符合商务主管部门关于电子商务（平台）服务的有关规定。除利用法定货币购买之外，网络游戏运营企业不得采用其它任何方式向用户提供网络游戏虚拟货币。2009年7月20日，文化部发布《“网络游戏虚拟货币发行企业”、“网络游戏虚拟货币交易企业”申报指南》为开展经营性互联网文化单位申请从事“网络游戏虚拟货币发行服务”业务的申报和审批工作提供可操作性指导规则。

2008年9月28日，国家税务总局《关于个人通过网络买卖虚拟货币取得收入征收个人所得税问题的批复》（国税函〔2008〕818号），明确了虚拟货币的税务处理，即个人通过网络收购玩家的虚拟货币，加多价钱后再向他人卖取得的收入，属于个人所得税应税所得，应按照“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税。

4、互联网银行法规

2001年6月29日，中国人民银行发布《网上银行业务管理暂行办法》，但是2007年被废止。

2006年1月26日，中国银监会颁布《电子银行业务管理办法》（银监会令2006年第5号），该办法所称电子银行业务，是指商业银行等银行业金融机构利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络，以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络，向客户提供的银行服务。电子银行业务包括利用计算机和互联网开展的银行业务（以下简称网上银行业务），利用电话等声讯设备和电信网络开展的银行业务（以下简称电话银行业务），利用移动电话和无线网络开展的银行业务（以下简称手机银行业务），以及其他利用电子服务设备和网络，由客户通过自助服务方式完成金融交易的银行业务。《电子银行业务管理办法》是互联网银行的重要监管法规。

5、互联网保险法规

2011年9月20日，中国保监会发布《中国保险监督管理委员会关于印发《保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）》的通知保监发〔2011〕53号）》，该办法的制定目的是促进保险代理、经纪公司互联网保险业务的规范健康

有序发展，切实保护投保人、被保险人和受益人的合法权益。

2012年5月，中国保险监督管理委员会发布《关于提示互联网保险业务风险的公告》（保监公告[2012]7号），对互联网保险业进行了向广大投保人进行了风险提示。

此外，2011年4月15日，保监会发布《互联网保险业务监管规定（征求意见稿）》，（二）我国互联网金融监管的制度缺失

从当下互联网金融的业态模式和发展态势上看，其业务范围已从单纯的支付模式扩展至转账汇款、跨境结算、小额信贷、现金管理、资产管理、供应链金融、基金和保险代销、信用卡还款等传统银行业务。但我国互联网金融如此大规模的发展，目前却几乎仅靠行业自律来维持。

1.金融监管职能划分存在空白

以中国人民银行、中国银监会、证监会和保监会为主体的金融监管体系，依据金融机构类型划分职责，分业经营、分业监管，具体审批的内容为机构设立、业务合规和从业人员资质。但随着中信、光大、平安三大金融控股公司和各商业银行全牌照布局的加速，金融综合化经营在我国已经确立，分业监管难以适应银行、证券、保险的交叉性业务创新，我国的金融监管亟需从机构性监管向功能性监管转变。

互联网金融的开放性降低了各种金融产品和服务的准入门槛，产品也涉及银行、证券、保险等多业务，在一定程度上推进了金融业的综合经营格局。当下的金融监管机制，无法从根本上解决互联网金融跨市场、跨业务、跨区域带来的监管难题，使得我国金融监管体制从主体监管向行为监管、从分业监管向统合监管之过渡显得更加迫切。

2.多类型的业务更新速度大于监管部门职能划分速度

传统金融体系中的银行、信托、小贷公司等，都能找到对口的监管机构，但目前互联网金融监管处于缺位状态，极易出现无人监管或多头监管的问题。如第三方支付、电商小贷等，虽然由央行颁发牌照，但究竟由央行还是银监会管辖，目前尚无定论；P2P网贷平台，则处于无法可依状态；余额宝等融合了第三方支付与货币基金的交叉性互联网金融产品，则靠“一行三会”的任何一方监管都会存在跨界越界的问题。由于监管机构不统一、不明确，监管职责不一致，使得已有政策的执行大打折扣，执法成本高、效益低。

3.监管法规陈旧空泛

从对现有法规梳理看，我国目前还缺乏比较完整、明确的互联网金融监管规则，基本处于无规则约束状态。

一方面，现有法规规范的是传统金融业态下的传统金融业务，鲜有涉及互联网金融的，即使涉及，也因制定时间早，内容陈旧需加以修订。互联网金融急需的金融消费者权益保护、社会征信体系构建、信息网络安全维护、金融隐私权保护等基础性法律规范有待制定和完善。立法滞后，使得我国互联网金融处于“野蛮生长”的状态。如P2P网络借贷模式中，由于《放贷人条例》尚未出台，其现行的资金池、居间交易和平台担保等，均背离了P2P网络借贷撮合中介的本质，其业务模式游走于非法吸收公众存款和集资诈骗之间，亟需出台监管规则予以规范。再如余额宝之类的货币基金，为避免出现兑付风险，监管层应强制要求其提高风险准备金。

另一方面，已有的部分互联网监管规则，多为宣示性条款，特别是未规定民事法律责任或者虽有规定，但民事法律责任畸轻，不利于有效监管。互联网金融监管只有回归到法律责任，特别是民事责任上，通过民事损害赔偿，才能兼收填补损害与阻吓不法之功效，使互联网金融真正步入健康发展的快车道。可喜的是，监管层已注意到上述问题，互联网金融发展与监管小组的成立、九部委处置非法集资部际联席会议的召开、影子银行监管通知的出台等，均标志着我国互联网金融监管的加强与完善。

4、刑法执法定位存在偏差

从执法定位上看，现有的监管重刑事制裁、行政处罚，轻民事制裁。而从刑事制裁仅适用于严重的已构成犯罪的违法行为，行政处罚也仅仅能够对违法当事人产生一定的惩戒作用，只有民事制裁才同时兼具补偿受害人实际损失和惩戒行为人的作用。执法定位的偏差，使得互联网金融违法成本极低，间接助长了违法违规行为。

（三）刑法规制的合理性反思

（1）金融体制缺陷的必然结果

我国的国有传统银行收到政策支持垄断，在市场竞争中处于较高位置。而中小企业在市场经济体制下想要公平竞争，融资渠道的正规性等陈腐的法律限制依然维护着计划经济时期的国有传统银行业垄断。因此在这种正规融资渠道受到偏向。不正规融资渠道随时可能触发犯罪的体制下，互联网金融在市场竞争中的地位确实不公平。

（2）相关责任体系失衡

在互联网金融的法律责任体系中，民事责任缺乏明确规定、行政干预预警机制缺失及行政责任未落实，以非法吸收公众存款、集资诈骗为代表的刑事责任过度强化。

我国现行法律对互联网金融法律责任的规定不足之处主要体现在：

1、民事责任强调不够

投资方作为经济人，在参与互联网理财时核心利益立足点在于利润。因此从民事责任的角度进行救济，在融资纠纷中对利益受损者实行经济赔偿，是符合投资人根本利益动机的。而过于倚重刑事责任，对违法者进行刑事责任追查，对利益受损方来说没有增益，救济不能得到满足。因此面对金融纠纷，民事责任应该放在首位。

而现行法律对互联网金融民事责任承担方式的规定严重缺失，除《合同法》

第207条外，甚少对民间融资纠纷中如何适用民事责任做出规定，阻碍了民事责任作用而发挥。因此，有必要对民事责任做出更为明确的规定。

2、行政责任发挥片面

互联网金融作为新生的力量，在法规和经验都非常不全面的情况下，政府的行政监管理应主要放在对互联网金融业的指导，干预以及适时的行政命令和行政处罚上，即预警和督导的作用为主。在情况实在严重的情况下，再动用公安力量进行立案查处。

但目前的情况上，多是跳过了行政指导一环，直接将行政查处力量作为刑事责任的辅助司法工具，越过了行政的一环，直接将其定义到刑事责任上。这样就放任了一些非法集资现象的发生，在受害者经济利益受到损害后才进行救济而没有在违法现象发生前就及时预防，这是行政责任没有完全充分得到发挥的恶果。

3、刑事责任过于强化

“刑事责任的高强度，反映了政府对民间融资犯罪倾向的高度警惕和严厉态度。当然这种惩罚的强度也受到发现几率和追究能动性的影响；与此同时，广泛存在的行政管制则大大压迫了互联网金融的自治空间，将法律责任覆盖到金融活动的广泛领域和环节中，也将自主融资压迫到狭小的角落里。”⑦

此外互联网金融刑事责任过于强化还表现在从严打击的刑事政策以及非法集资刑事罪的扩张适用。因为现有的刑法罪名体系在刑事规制上的分类不够细，无法涵盖互联网金融融资过程中的各种不当行为。如以虚假陈述、虚构资金用途等方式，通过高额的资金回报为诱饵吸收资金的行为，并非“以非法占有为目的”，不能直接纳入集资诈骗罪中，也不是吸收资金放贷的非法吸收公众存款罪。

（三）刑法规制导向的失衡

⑦张嫣红《试论民间融资的合法性》

对互联网金融的规制，民事和行政上的规制与个体交易追求利益最大化的核心是较为一致的，因此监管上时也更利于行业协调发展，而刑法从立法本质上体现了国家的强制力，更趋向于维护社会秩序稳定，可以说对金融发展的抑制性大于规范性一些。因此鼓励经济发展的角度，我们不应让刑法冲到最前头。

刑法作为法律阶梯里惩罚最为严厉的一层，理应作为最后一道屏障。从完善非刑事法律责任监管的和完善前置立法入手，迫不得已再进行刑事处罚是对金融创新应有的鼓励。

（四）被害人过错的相对性思考

不应一味地将过错推到融资方，需想到投资方并非不知道投资的风险性，但是在高额利益的刺激下，产生了赌徒心理，理性投资意识淡漠，宁愿参加非法集资获利行为。

当被害人知道从事某项活动是危险的并使自己承担了这样的危险，那么当危险发生时，被害人就不能因此获得赔偿，也即“自愿招致损害者不构成侵害。”由此可见，大多数互联网金融犯罪案中的被害人均是以投资者或者集资参与人的身份参与的，并且他们是在暴利的驱动下甘冒风险故意实施相关的行为，从而直接或间接促成了犯罪案件的形成。可见互联网金融犯罪的频发与市场参与者自身的主观过错也有关系。

因此应该加快明确互联网金融是否非法集资的界定范围，当一项融资活动得到明确定位违法后，如果投资方仍然参与，那就是被害人自身存在过错，根据主客观相统一原则，对融资方的定罪就应相应减轻，即使不能从轻也不能过于苛刻。

四．前景展望

（一）避免两大误区-----功夫当在刑法之外

（1）上层法制建筑不能阻碍经济基础发展

互联网金融最大的优势和特点就是公开化的集资和以信息技术为依托的大规

模资金调配。而根据上文的分析，如果刑法继续以非法集资等罪名强加干预，互联网借贷的三条最主要的特征都将陷入泥淖。这也就是从政策上将这一新兴力量扼杀于萌芽之中。

法规的制定应时刻与社会现状相结合，当主流新兴金融力量形式上超越了之前时代对金融稳定秩序的预期，我们不应恪守陈规而落后于时代金融浪潮。

越来越多的互联网金融产品都会有强大集资力量的和广泛的不特定受众，如果我们继续用陈旧的标准限制新兴金融形式的发展，确实可以按照几年前的标准维护所谓的稳定秩序，但除了保护了传统实体银行的利益外，不但不能推动传统银行业革新，而且会在国际上落后于世界其他国家，不能适应全球整体金融生态环境。

传统银行业在计划经济时期作为国家机构，在金融业一直受到法律制度的庇护，一定程度上是政策性的垄断。但如今经济转型后，实体银行与网络金融公司应作为平等的竞争双方，受到法律平等的保护。刑法管制标准的滞后实质上造成了竞争的不公平性，阻碍了我国社会主义市场经济的大环境。

因此，本着上层建筑适应经济基础的原则，刑法管制理应对互联网金融多一些宽容，适时进行调整，适应新的金融生态环境。

（2）刑法规制不该为第一选择

从刑法的本身特性来说，刑法具有谦抑性，又称刑法的经济性或节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚代替措施）获取最大的社会效益——有效地预防和打击犯罪。根据刑法的谦抑性原则，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能适用刑法。

互联网金融触发的违规行为，首先应该从经济法的角度，行政法的角度进行规制，当情况较为典型和严重时，再上升到刑法的角度进行定性和责罚。

由于时代的转变，非法吸收公众存款是法定犯，（与自然犯相比）法定犯的社会危害性具有更多变异性，法定犯的社会危害性大小是与社会发展和政策变动密

切相关的。互联网定罪的具体标准还不明确，此时应将监管的职责放到经济行政机关，以建议和监控为主，这是面对新生事物不确定性和我国鼓励创新的大背景下，刑法谦抑性的应有之意。

有了行政合理的引导和监管，金融行业一定会更加稳定，过于鲁莽地引入较多刑法的压制，反而会导致秩序的冲突和不合理。

同时，从法律应用的顺序上来看，非法集资等互联网金融行业易触发的罪名的前置立法多为经济性立法，如《商业银行法》。在具体适用时，应首先在前置法的范围内进行调整，对于没有明确规定的行为，也应该首先完善前置法，而不是通过模糊的司法解释扩大刑法的管制范围来“一刀切”地用刑法一劳永逸地解决，让刑法的二次评价凌驾于前置定性之上。处理具体案件时，强化民事，行政责任，弱化刑事责任，这是司法适用的基本原则。我们不能为了难以应对复杂情况的变化而人为强化了刑事责罚。

考虑到社会转型的大环境，面对新兴的互联网金融犯罪疑点，应该用加强行政监管，完善经济法律等方式，尽量抑制刑法的功能。“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以说，只有在其他社会统制手段不充分时，或其他社会统制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用。”⑧

（二）前置立法调整

面对金融业从未遇见过的新局势，刑法的过分强化造成了我国不平衡的法律归责体系，强调非刑事法律监管之外，前置法的完善也是刑法规制的终极途径。重构非法集资概念而不断侵吞越来越多的金融活动，最终只会阻碍我国经济发展。在前置法的完善上，相关的证券法还是一个空白。

我国证券法上对于证券的定义十分狭窄，因此受到证券主体范围的限制，在相当数量的融资活动无法被纳入证券发行的范畴，其法律关系处于很不确定的状态，进而影响到了投资者利益的保护。针对没有受到定义的行为，司法上普遍定义为集资行为，而未经有关机关批准向不特定社会公众进行的“集资行为”就成了“非法集资”。但实质上的部分集资行为与证券发行行为已没有本质的区别，

⑧【德】刑法学家耶林言。

现行法对于二者的区分完全根据表象特征，具有很大的不公平性。

具体来说，证券是权利的凭证，能够代表集资凭证的一切都可以算作证券。除了股票、债券、投资基金份额、衍生证券之外，还应包括票据、提单、保险单、存款单等，以及根本不出现“股票”、“公司债券”等名称，但实际上具有证券功能的投资合同，投资人除了支付金钱义务外坐等约定的投资收益。

在美国证券法中，证券实际分为两类：一类是已经标准化的证券，如股票、债券、票据等；另一类是可变的、非常规的、不常见的证券，如投资合同。前者易于被认定为证券，而后者则需要经过更仔细的考察才能确定其性质。美国法官在决定投资合同是否为证券时，要考虑的因素之一就是证券法之外是否还有其他法律制约该凭证。这种做法背后的理念是不能有法律漏洞和盲点。

而我国证券法规定的证券范围十分狭窄，新型融资行为如投资合同等及时性质上是一样的，也归入非法集资的范围内，轻易地以非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪定罪处理。非法集资的外延非常大，其概念或定义比证券的概念或定义还要模糊。由此导致诸多非法集资制度与证券法制约之间的灰色地带，反倒没有达到从严监管的目的。

而一些合法的互联网融资行为却被错断为非法集资行为遭受刑法过于严厉的处罚。因此，将非法集资的监管交给证券监管部门，让其回归证券发行行为的概念应当是互联网金融监管的转变方向。

“非法集资”的时代意义在互联网介入之后已经发生了质的改变，随着证券市场的不断网络化，监管体系也应适当调整，应当尝试将非法集资的监管权交还给证券法。通过扩大“证券”定义的方式，改变证券发行核准制度，将非法集资活动纳入《证券法》的管辖范围。

五．参考文献

[1]霍学文：《新金融，新生态》

[2]仇少明：《刑法介入互联网金融的合理性反思》

[3]康乐：《互联网金融的刑法法律风险》

[4]刘宪权：《论互联网金融刑法规制的两面性》