试论我国合同法上的后合同义务学位论文

论文编号：

华南师范大学增城学院

本科毕业论文

题目：试论我国合同法上的后合同义务

姓名：邹智聪

学号：050524412

系别：法律系

专业班级：05级

指导教师：黄为之

2009年 4 月 6 日

目录

中文摘要.................................................................... I ABSTRACT ................................................................... II 一、后合同义务的研究意义 .. (1)

（一）后合同义务体现诚实信用原则 (1)

（二）后合同义务有利于全面保障当事人的合法权益 (1)

（三）有利于完善合同法上的合同义务体系 (2)

二、后合同义务的理论基础、产生条件及内容 (2)

（一）后合同义务的理论基础 (3)

（二）后合同义务的产生条件 (3)

（三）后合同义务的内容 (4)

三、我国合同法上后合同义务立法的不足 (5)

（一）违反后合同义务的法律责任性质不明确 (5)

（二）没有规定违反后合同义务法律责任的主要承担方式 (6)

（三）没有规定违反后合同义务法律责任的赔偿范围 (6)

四、完善我国合同法上后合同义务体系的思考 (6)

（一）明确违反后合同义务法律责任的性质 (6)

（二）明确违反后合同义务法律责任的承担方式 (8)

（三）明确违反后合同义务法律责任的赔偿范围 (9)

参考文献 (11)

致谢 (12)

中文摘要

后合同义务作为合同义务体系的重要一环，在我国《合同法》第92条有着明确的规定。但《合同法》对后合同义务的规定并不完善，例如沒有规定违反后合同义务的法律责任、后合同义务法律责任的主要承担方式、违反后合同义务法律责任的赔偿范围等。本文从我国《合同法》对后合同义务的相关规定出发，对后合同义务的理论基础、产生条件及内容进行研究，认为违反后合同义务法律责任属于独立的民事责任,指出并分析我国《合同法》上关于后合同义务立法存在的不足,并对后合同义务体系的完善进行思考,提出建议。

关键词：合同法；后合同义务；诚实信用；立法完善

Abstract

Contractual obligations after the contractual obligations as an important part of the system, in China's "Contract Law" Article 92 has a clearly defined. However, "Contract Law" on the post-contract obligations are not perfect, for example, does not provide post-contract obligations in violation of the legal responsibilities; liability contractual obligations after a major commitment on the way; after the contractual obligations in violation of the law of compensation for the scope of responsibility. This paper from China's "Contract Law" after the contractual obligations of the relevant provisions of, the post-contract obligations of the theoretical basis, resulting in the conditions and to study the contents of that post-contract obligations in violation of legal responsibilities of civil liability is an independent, that analysis of " Contract Law "on the existence of post-contract obligations of the lack of legislation and contractual obligations after the sound system of thinking, to make recommendations.

Key words:Contract Law, Post-contract obligations , Good Faith，Legislation

试论我国合同法上的后合同义务

我国《合同法》总则第92条规定:“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这是我国法律对后合同义务的表述，指明了后合同义务产生的时间界限是合同的权利义务终止后，后合同义务产生的理论基础是诚实信用原则，后合同义务的具体内容是通知、协助、保密义务等。但我国《合同法》对后合同义务的规定并不完善，对违反后合同义务的法律责任等一系列问题并未做出规定。本文试从我国合同法对后合同义务的相关规定出发，指出《合同法》立法上的不足，并对完善我国后合同义务立法提出建议。

一、后合同义务的研究意义

（一）后合同义务体现诚实信用原则

后合同义务是伴随附随义务而成长起来的理论,它是广义的附随义务的组成部分,其历史渊源可以追随着附随义务理论的发展历史。诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动时应讲究诚实、悟守信用，以善意的方式履行其义务，绝不欺周地行使权利，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务的原则。最早体现诚实信用原则的古罗马法的诚信契约和诚信诉讼里已有附随义务的最初萌芽。随着20世纪初社会经济生活的发展,诚信原则的广泛运用,人们开始意识到附随义务的存在,附随义务理论才开始形成和发展,同时为一些国家立法明文确定。随着现代民法体系的发展缔约过失责任逐渐与诚实信用原则相联系,形成了基于诚实信用原则而生的先合同附随义务。有学者提出积极侵害债权理论,认为债务人基于合同所负的义务,除给付义务外还有附随义务,债务人若有违反,应适用合同法原则予以处理。此种履行中给付义务外的附随义务即是合同履行中的附随义务。后来诚信原则发展出了后合同义务，既当事人在合同关系消灭后仍负有某种作为或不作为的义务。

随着市场经济的发展，合同关系已成为社会生活越来越普遍的社会关系，人们对合同关系进行法律保护的要求亦越来越高。按照合意论的契约理论，合同是否存在以及合同的权利义务内容完全取决于当事人所达成的合意。然而，在交易的简约化、便捷化发展趋势下，当事人缔约能力的有限性决定了当事人不可能将有关实现合同目的的双方当事人的一切权利义务加以规定。所以伴随诚实信用原则所产生的后合同义务充分体现了合同法的基本原则：充分尊重当事人自由合意和实现财产流转中当事人最大权益。这也是诚实信用原则在合同法上的体现。因此后合同义务的出现体现着诚实信用原则在合同法上的进一步完善。

（二）后合同义务有利于全面保障当事人的合法权益

在合同终止之后,因为合同一方当事人的作为或不作为,这使另一方当事人的合法利益遭到侵害。而后合同义务的存在能有效地规范合同一方当事人在合同终止之后的行为，从而保障了另一方当事人的合法利益。例如李某购买了某小区的住宅，但在售后房地产开

发商将其屋下改建为水泵用房,并未告知李某。李某随后发现，每隔35分钟就会发出马达轰鸣声，严重影响休息。根据后合同义务的规定,房地产开发商在售屋后改建水泵用房没有通知李某，没有履行告知义务，应承担相应的责任。后合同义务作为调整合同终止后双方的权利义务关系的规定,对全面保障当事人的合法利益有着重要的意义。

（三）有利于完善合同法上的合同义务体系

对于后合同义务，外国没有专门的立法，大多在具体的合同关系中对后合同义务作出规定，例如体现于大陆法系国家民法中的通知义务、协助义务、照顾义务、禁止同业竞争之义务、处理善后事务的后合同义务等;英美法系国家没有后合同义务这一概念，只有对合同终止后当事人之间尚存义务的法律调整，如反托拉斯法;英美法系国家不是从正面去规定后合同义务，而是从反面规定何种后合同义务是不合理的，是违背公共政策的，排除此种后合同义务的合法性。英美合同法中后合同义务体现比较明显的是商业出售合同中的禁止同业竞争义务，特许经营权的受让方在特许经营权关系终止后，不得与转让方进行竞争以及雇佣合同中的保密义务，这种义务被认为符合公共政策。国内外学者对合同义务和责任的研究多集中在先合同义务，合同义务(给付义务和附随义务)及其相应的缔约过失责任和违约责任以及侵权责任方面，国内外对此也有较为明确和具体的成文立法以及判例，然而对由诚实信用原则发展而来的后合同义务及违反后合同义务责任的研究却比较薄弱。

现代民法从合同关系中扩张了法律调整的合同义务，形成了完整的合同义务体系:包括先合同义务、主从给付义务及后合同义务。后合同义务作为补充完整合同义务体系的重要一环,而在我国合同法第92条:“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”明确规定了后合同义务，这是我国合同法较他国合同法领先之举。但我国合同法也未能对违反后合同义务的责任予以明确规定，这就极易造成后合同义务被违反时权利人依据第92条提起诉讼但无法在合同法上找到相应的责任条款予以适用的无奈，也极易造成司法者、其他法律工作者对责任适用上的不同见解，而使司法裁决标准不一，引发当事人之间的诉争不已，从而大大减损了后合同义务的立法意义。这使对后合同义务的研究成为亚需的课题，以待为合同法上合同义务体系的完善提供蓝本和充分的理论基础。

二、后合同义务的理论基础、产生条件及内容

对于后合同义务，德国，法国，日本民法典均无专门立法。而英美法系之合同立法不同于大陆法系，在英美合同法上没有后合同义务之一概念。这个义务是古典契约的合意理论所无法涵盖的,但却是导致现代合同理论中所谓合同义务及责任扩大化发展的原动力。①我国《合同法》借鉴外国立法经验对后合同义务做出了明确的规定，《合同法》第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”明确规定了后合同义务理论基础、产生条件及其具体内容等。这是我国合同立法上的一个重大突破。

①张大勇.略论后合同责任[J].北京大学学报,1998(12).01

（一）后合同义务的理论基础

后合同义务实际上是一种广义上的附随义务，它通过当事人约定或法律规定促使合同本身得以顺利完成。从而实现当事人的预期目的，体现合同义务的内在要求。法律确认合同这种交往方式的本意在于使每一个人乃至整个人类社会借助于此而获得自己的正当利益以促进社会的进步和发展。因此，首先就合同义务本身来说，其必须得到履行以实现当事人的预期利益。其次在合同义务之外，应积极体现合同的上述目。合同履行完毕后，当事人之间必须相互还有一定的影响，如获悉一方的秘密，对一方注意事项的告知等都是不能忽略的。如若对这些事项不正确处理，将会严重损害一方的利益。这种义务即使合同中没有规定，根据社会的一般观念---诚实信用原则的要求。当事人也必须遵守。因而后合同义务的理论基础就其本质上讲是就是诚信原则。

诚实信用原则的地位在民法中得到全新的认识是在1911年的《瑞士民法典》的出台。诚实信用被作为整个民事法律关系的基本原则被规定在第二条第一项:“每个人都必须依诚实信用行使其权利和履行义务”。随后法国民法典及德国民法典也将诚信原则明定为合同法的基本原则,诚实信用原则作为民法典中的一般条款,被大多数国家所采用。

诚实信用最初是人们商业活动中的道德准则,要求人在商业活动中要讲信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。①正如学者所概括的,诚实信用原则旨在公正地估量双方的利益,以谋求利益的调和。为双方当事人的利益进行公平地较量,②要求民事主体在民事活动中维持双方利益平衡,以及当事人利益与社会利益平衡。③正是诚实信用所蕴涵的利益平衡的价值理念,使其在人类社会的发展中长期作为商业习惯存在,并在自由资本主义时期作为抽象的法的规则调整合同关系,作为合同自由原则的补充。随着资本主义由自由阶段发展到垄断阶段,毫无限制的合同自由和自由放任主义政策已经造成种种弊端,以致各种社会矛盾空前激化,资产阶级立法者开始注重道德规范的调整作用,将诚实信用等道德规范引入法典,成为民法的基本原则。全面调整合同的订立、履行、解释、消灭等活动,其性质也由补充性的任意规定,转变为当事人不能以约定排除其适用,不待当事人援引可有法官依职权适用的强制性规定。④也就是说,在合同的订立、履行过程中和合同消灭后,为了平衡当事人的利益,保护其人身或财产利益或充分实现合同利益,纵使当事人未约定,基于诚实信用原则,当事人也必须履行有关的合同义务,导致合同义务的扩张,主要表现在合同订立过程的先合同义务、合同履行中附随义务、也表现为合同关系消灭后的后合同义务。

可见,正是诚实信用原则“利益平衡“的基本价值理念,使其成为现代合同法合同义务扩张的理论依据,后合同义务是实现诚实信用原则的必然结果。诚实信用原则也将进一步对合同义务及其扩张起者指导作用。

（二）后合同义务的产生条件

①王家福.民法债权[M].北京：法律出版社,1991.389.

②史尚宽.债法总论[M]. 北京：中国政法大学出版社,2000.331

③彭万林.民法学[M]. 北京：中国政法大学出版社,1994.38.

④王家福.民法债权[M]. 北京：法律出版社,1991.39

后合同义务的产生条件是判定后合同义务是否成立的条件，其条件主要有以下三种：

1、存在有效的合同

后合同义务存在的前提是合同有效成立。合同有效成立前，当事人承担的是先合同义务，如果一方对对方造成损害，则是承担缔约过失责任。如果合同未能订立，则双方没有权利义务关系，自然也不存在后合同义务。如合同被撤消，法律上视为由始直终无效，也不会产生后合同义务。因此，只有有效成立的合同才会产生后合同义务，合同有效成立是后合同义务存在的前提

2、有效合同已相对终止

根据我国《合同法》第92条的规定后合同义务的产生是在合同终止后。在合同终止前产生的义务为先合同义务与主从给付义务。只有在合同终止后产生的义务才属于后合同义务的范畴。而合同的终止分为两种：相对终止与绝对终止，合同的相对终止是指而根据我国《合同法》第91条的规定：合同的履行，解除，抵消，提存，免除等情况的发生。而在合同的相对终止后，才产生后合同义务。在完成后合同义务后，合同当事人回归到未订立合同之前的状态，合同权利义务关系才彻底消灭。

3、后合同义务不履行造成的侵害

后合同义务的不履行将会对合同相对人造成某种程度的侵害。这种损害分为两种，第一种是信赖利益的损害，由于合同终止后当事人之间仍然存在着信赖关系，而一方不履行后合同义务，必然会对对方造成信赖利益的损害。例如在买卖合同中，卖方标的物因意外事件灭失，则有义务及时通知对方该情况的发生以及解决合同事宜。如果卖方没有履行这一义务则应当承担买方应信赖卖方而丧失订立其他合同所造成的损失。第二种是指现实利益的损害，这种损害包括直接损害与间接损害。例如消费者购买完商品后商家提供送货上门服务，在送货的路途中因为商家的关系造成货物的灭失等，商家应该对消费者的损失进行赔偿。又如在劳动合同解除后，一方到另一与原单位业务相竞争的单位工作，利用自身所掌握的技术秘密使原单位竞争力下降等，这种损害称为简接损害。

4、应以诚信原则和交易习惯为依据

根据我国《合同法》第92条的规定，后合同义务是遵循诚实信用原则，按照交易习惯产生的。如果不按照诚实信用原则与交易习惯产生的义务则不属于后合同义务的范畴。例如在商场购物者购物完毕后，要求商场给予一定的现款退还。这并不属于有关的交易习惯，只是购买者自身的要求，自然是不属于后合同义务，得不到法律的支持与保护。

（三）后合同义务的内容

考察我国合同法合同法对后合同义务的规定，可以看出后合同义务的内容主要包括四种：

1、告知或通知义务

通知义务是指合同权利义务关系终止后，一方当事人在有条件的情况下及时将有关情况通知另一方当事人。例如：租赁合同终止后，出租人对承租人的来访者有告知承租人已

搬迁，搬迁新地址的义务。债务人按照合同的约定全面履行债务后，应当通知债权人债务履行的情况。债务人将标的物提存的，应当通知债权人标的物的提存地点和领取方式。房屋买卖合同履行完毕后，卖家应将房屋的有关重要事项及时告知买家等。对于其他买卖标的物或货物因不可抗力灭失时，亦有将其灭失之事实通知与债权人的义务，如怠于通知，则应赔偿因此失去购入他物机会所造成的损害。①

2、保密义务

保密义务是指在合同终止后，一方当事人对于了解到对方当事人的秘密不准对外泄露或擅自使用。在合同交易中的秘密主要是指商业秘密，商业秘密是指不为公众所知晓，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。例如最常见的为雇佣合同终止后，受雇人应当对雇主的商业秘密等负保密责任；劳动合同解除后，一方到另一与原单位业务相竞争的单位工作，不得擅自利用自身所掌握的技术秘密；技术转让合同终止后，转让方按合同约定，可能一直负有不向第三人扩散所转让技术的义务。

保密义务做为后合同义务中重要的一环，各国法律对此特别重视，例如法国和意大利的司法实践均承认对对方的个人身份，财产状况及其商业秘密的保守秘密的义务。我国也不例外，体现在《公司法》中规定：“董事，经理不得自营或者为他人经营其所任职的公司同类的营业。

3、协助义务

协助义务是指在合同关系终止后，当事人一方基于诚实信用原则的要求，根据合同的性质，目的，交易习惯等，为维护合同给付效果或者处理善后事物尚存的某种协助义务。例如借款合同终止后，借款方企业因为需要借款合同档案中的某份材料而自己没有，则贷款方银行就应从自己的借款合同档案中提供该份材料；又如财产保险合同的被保险人因第三人的责任出险，取得保险人的赔偿后，仍有协助保险人向第三人索赔的义务。

三、我国合同法上后合同义务立法的不足

我国《合同法》第92条规定了后合同义务，但合同法通篇没有规定违反后合同义务时的责任承担方式,从而使后合同义务的规定成为了软条款。下面通过分析《合同法》对后合同义务的具体规定，指出我国合同法对后合同义务规定的不足。

（一）违反后合同义务的法律责任性质不明确

合同权利义务的终止,使合同关系不复存在。但是依据现代合同法的观念,合同终止之后当事人基于诚实信用原则,为了维护对方当事人的合法人身和财产利益,当事人之间仍然存在后合同义务,。我国《合同法》第92条规定了后合同义务，但是没有规定违反后合同义务的法律责任的性质，违反后合同义务必然要承担相应的法律责任。但因为后合同义务的内容不确定，故违反后合同义务的法律责任也相当不明确。主要是归责原则的不明确，

①王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京:中国政法大学出版社,1988.99

依合同法的一般原理，我国民事责任的归责原则有三种。一是过错责任原则,如违反先合同义务应承担的缔约上的过失责任就是以过错责任为前提;二是无过错责任原则,如违反合同给付义务应承担的违约责任是以无过错责任为前提的;三是公平责任原则,在当事人对损害的发生均无过错且又不能适用无过错责任原则时,由人民法院根据实际情况,依公平原则和有关法律判决由双方分担损失。但是在何种情形下违反后合同义务，应适用过错原则无过错原则或公平责任原则，是不明确的。

（二）没有规定违反后合同义务法律责任的主要承担方式

我国《合同法》没有明文规定保障后合同义务履行的责任条款，因而对其责任方式也未明确规定。后合同义务不存在对待给付，当事人不履行后合同义务不发生同时履行抗辩权；其没有独立目的，也不发生解除合同的后果。仅有合同约定的义务,是不能达到对合同当事人利益不间断的保护的,正是因为有了后合同义务的履行制度,才纠正了对债权人权利保护时间上的缺陷,使合同中义务履行效果永久保持在最佳状态。一般认为违反后合同义务责任归属于合同责任体系，所以可以参照民事责任的承担方式。根据《民法通则》第134条规定，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除防碍、消除危险、恢复原状等。但我国《合同法》没有规定违反后合同义务法律责任的主要承担方式,使后合同义务成为了软条款,在实际情况中往往得不到履行。

（三）没有规定违反后合同义务法律责任的赔偿范围

我国《合同法》没有对违反后合同义务法律责任的承担方式进行规定，那自然对违反后合同义务法律责任的赔偿范围也未明确规定。根据《合同法》的立法精神，一方承担法律责任的方式就是进行相关的赔偿违反后合同义务责任的承担方式主要适用损害赔偿。根据损害赔偿原理,损害赔偿的目的在于填补损害,故应恢复到损害发生前的状况。。但是对如何赔偿，赔偿的范围及其赔偿的原则我国《合同法》并未明确规定，在对违反后合同义务法律责任的追索赔偿中，没有具体的法律依据导致各方经常不能达成一致意见。使后合同义务在实际情况中受到忽略，变得可有可无。

四、完善我国合同法上后合同义务体系的思考

如何完善我国合同法上后合同义务体系，笔者认为要明确违反后合同义务法律责任的性质、承担方式与赔偿范围。

（一）明确违反后合同义务法律责任的性质

违反后合同义务法律责任的性质，我国众多学者尚未形成统一的理论。例如有的学者认为，违反后合同义务与违反一般给付义务相同，产生不履行的责任，如王泽鉴先生认为“违反此等义务时，得成立所谓Culpapostpactumperftum(暂译为契约终了后过失)，应依债务不履行之规定，负损害赔偿责任。”①有的学者主张，违反后合同义务应承担缔约过失责任，是缔约过失责任的扩张；②也有学者认为，《合同法》将后合同义务规定在第六章而

①王泽鉴.债法原理(第一册)[M].北京:中国政法大学出版社，2001.46

②王利明.合同法研究(第一卷)[M].北京:中国人民大学出版社，2002.27

未规定违反后合同义务责任，在接下来的第七章规定的“违约责任”条款，应当理解可以对违反后合同义务的行为适用违约责任的条文规定。①还有学者认为，在后契约阶段，因一方违反诚实信用原则造成另一方的损害，不应当适用缔约过失责任，应当适用侵权责任②。笔者认为违反后合同义务责任是一种独立的民事责任。

违反后合同义务法律责任并不属于属于缔约过失责任，两者有明显的差异:第一，两者产生的时间不同，违反后合同义务责任发生在合同权利义务终止之后，以有效成立的合同关系终止为前提，缔约过失责任发生在合同缔约阶段，具体指从当事人为缔结合同开始进行接触、磋商到合同生效这一阶段，通常界定在要约生效至合同生效这一特定时间段，其产生以协商订立合同过程中因一方当事人过错致使合同不成立或者不生效为前提;第二，赔偿范围不同，两者都可以用损害赔偿作为救济方式，但赔偿范围有所区别:违反后合同义务责任的赔偿范围包括合同履行的直接利益损失和间接利益损失。若没有违反后合同义务责任，则失去对特定合同当事人在合同关系终止后利益损失的法律保护。缔约过失责任赔偿的是基于诚实信用原则而生的信赖利益以及固有利益的损失。信赖利益是指当事人信赖其与对方签订有效合同而产生的利益。对于信赖利益的损失，依民法一般原理应给当事人以补偿，应承担缔约过失责任，若无缔约过失责任则难以建立对信赖利益的保护制度，从而使当事人在缔约阶段的信赖利益失去法律保护。第三，两者的责任承担方式不同，违反后合同义务责任的承担方式除损害赔偿外，还可以要求继续履行，而缔约过失责任只有损害赔偿这一责任承担方式。

有学者认为违反后合同义务的行为应当适用违约责任，笔者认为并不适当。因为后合同义务的本质上应当是法定义务，但实践中却大多都表现为约定义务。③违反后合同义务责任与违约责任存在着不可调和的差别。首先，二者产生的时间不一致，前者是在合同效力终止之后，在不存在有效合同关系的情况下发生的；后者则是产生于合同有效期间，以生效的合同为前提。其次，二者产生的基础不一样，当事人承担违反后合同义务责任是对后合同义务的违反，当事人承担违约责任则是对合同给付义务的违反。第三，二者的责任形式也有很大不同，违约责任形式有多种，并且当事人可以约定责任形式和损失赔偿数额或损失计算方法，而违反后合同义务责任不存在当事人约定，其责任形式主要指赔偿损失。故此，也不应将两种责任等同。

违反后合同义务责任同样也不适用侵权责任。两者有相当大的区别：首先两者产生的前提条件不同，违反后合同义务责任产生的前提是双方曾存在有效的合同关系，相互具有信赖关系的特定当事人之间，即刚刚结束的有效合同关系的。当事人之间侵权责任的产生不要求曾存在有效的合同关系，当事人之间无信赖关系，侵权责任发生在不存在任何信赖关系的一般人之间。区别违反后合同义务责任和侵权责任的关键是看合同终止后当事人之间还存不存在信赖关系，以及有没有维持这种信赖关系的必要。第二，责任构成的义务注

①杨立新.中国合同责任研究(上)[J].河南省政法管理干部学报，2000(6).25

②王利明.违约责任论(修订版)[M].北京:中国政法大学出版社，2003.790

③王传丽.中国合同法教程[M]. 北京:中国政法大学出版社, 2001年.138

意程度不同，违反后合同义务责任产生于刚刚终止的有效合同关系当事人之间，违反后合同义务责任要求当事人之间对对方的照顾、协助等注意义务要比侵权责任人之间的注意义务程度要求强得多，前者需要当事人尽到善良管理人的注意义务，是一种积极的注意义务;侵权责任人之间的注意程度要低，只须尽一般人的注意义务，也可以说是一种消极的注意义务;第三，两者各自违反的义务性质不同，违反后合同义务责任违反的是依诚实信用原则和交易习惯所产生的后合同义务;侵权责任则违反不得侵害他人人身和财产的一般义务，这种义务范围较前者更为广泛;第四，两者的归责原则不同，违反后合同义务责任只适用过错责任原则，且对过错的确定适用过错推定;而侵权责任的归责原则除过错责任原则外，还有严格责任原则和公平原则，当事人不仅在有过错时要承担责任，即使在没有过错时也有可能承担责任。

从上述的分析得出，笔者认为首先违反后合同义务责任是不同于缔约过失责任、违约责任、侵权责任的一种独立的民事责任。侵权责任与违约责任都难以周全地涵盖合同终了时过失，难以给受害人以公平合理的救济，而缔约过失责任亦不能解决该问题。因此，应当以诚实信用原则为基础，建立起违反后合同义务责任制度来对合同终了阶段的关系予以规制。违反后合同义务责任是一种独立的民事责任，它与缔约过失责任、违约责任、侵权责任、其他债务不履行责任共同构成民事责任体系。其次由于违反后合同义务责任的成立，便在责任者与权利者之间形成一种债的关系。因此，违反后合同义务责任也是一种独立的发生债的根据。它是一种法律直接规定的债，与不当得利、无因管理、侵权行为、合同、缔约过失共同构成债的体系。后合同过失请求权也是一项独立的债的请求权，受害人可以直接依据后合同过失请求有过失的一方承担责任。所以违反后合同义务责任作为一种独立的民事责任，与其他民事责任是并列的、平行的关系。换句话说，违反后合同义务责任不是一种补充性的民事责任。

（二）明确违反后合同义务法律责任的承担方式

当事人违反后合同义务时，应当承担相关的法律责任。但是具体的承担方式我国合同法并没进行规定。通用违反后合同义务法律责任的承担方式主要有以下几种：

1、损害赔偿

“根据损害赔偿法原理，损害赔偿的目的在于填补损害，故应恢复到损害发生前的状况。”①意即通过对损害的赔偿恢复到未曾发生损害的状况，换言之，恢复到未曾发生损害时之应有的状况，如《德国民法典》在第249条规定:“负损害赔偿者，应恢复损害事故未发生时应有之状况……”违反后合同义务所承担的赔偿损失之违反后合同义务责任旨在填补受害人所受损害至后合同义务完整履行后履行效果未被减损的状态。因为后合同义务是合同义务的向后延伸，是为了实现对合同当事人利益的不间断保护，填补其时间上的缺陷，以求债的实现更臻圆满，使合同义务履行效果永久地保持在最优状态。义务人违反后合同义务的法律后果,是损害赔偿责任的承担。②违反后合同义务使合同履行的最优状态被

①曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京：中国政法大学出版社,2001.54

②董开军.中华人民共和国合同法释义[M].北京:群众出版社,1999.147

减损，故应回复到未被减损时的利益状况。

2、继续履行

如果义务人负有某种作为义务的后合同义务，而不履行或不适当履行，对权利人造成了损害，同时还存在履行的可能和必要时，权利人可以要求义务方就造成的损害予以赔偿，同时要求其继续履行。例如:患者因需要向曾就诊医院请求复印病历而遭到拒绝时，就可以请求法院强制该医院为患者提供病历复印件;又如在劳动合同关系终止后，雇主拒绝为雇员开据劳动期间劳动表现的证明而影响其再择业时，可以请求法院判决雇主履行开据适当劳动证明的义务。有的学者认为强制协助是一种独立的责任承担方式，笔者认为，强制协助包含于继续履行这一责任承担方式之中。

3、停止违法行为

后合同义务是合同法上的法定义务，违反后合同义务的行为是一种违法行为，在义务人负有保密、竞业禁止等不作为后合同义务的情况下，若义务人未尽此项义务造成了相对人的损害且这种违法行为仍处于持续状态，权利人可以请求就损害予以赔偿，并要求停止其侵害行为。

（三）明确违反后合同义务法律责任的赔偿范围

我国合同法并未规定违反后合同义务法律责任的赔偿范围，笔者认为违反后合同义务法律责任的赔偿范围主要包括以下几种：

1、违反后合同义务责任的赔偿对象

违反后合同义务责任损害赔偿的对象即赔偿权利人现实中的因违反后合同义务行为所造成的实际利益的损失，也就是权利人在义务人未违反后合同义务时所得到的各种利益。“实际利益损失是指由于债务人不履行或不适当履行债务所造成的债权人财产上的直接减少和失去的利益。”①违反后合同义务责任的赔偿对象进而言之就是当事人一方违反后合同义务而给另一方造成的财产的直接减少和失去的利益，它既包括履行利益损失和固有利益损失，也包括直接损失和间接损失。财产的直接减少，又称直接损失或者积极损失，是指因违反后合同义务造成的财物的毁损灭失或者价值的减少和因此所造成的费用的增加等，即包括两个方面:一是由于债务人违反后合同义务的行为而给债权人财产造成的减少或损坏;二是因债务人违反后合同义务的行为而使债权人多支出的费用。失去的利益，又指可得利益的丧失或者称为间接损失或消极损失，它是指债权人在债务人正常履行后合同义务的情况下所能得到的收入，主要指利润。失去的利益，必须是预期可以得到的利益，而不是主观臆造的损失。下面借以案例说明:蔬菜批发商甲委托乙从外地购进一批西红柿后，又旋即与某超市签订了转卖合同，后因乙在意外事故中不幸身亡，乙的法定代理人未及时将此通知甲，也未及时对购进的西红柿进行处理而致其腐烂，同时甲与丙的转卖合同因交货不能而不能履行。此案例中，西红柿腐烂造成的损失为直接损失，乙丙转卖合同不能履行所造成的利润损失即间接损失。两者都属于违反后合同义务责任赔偿的范围。

①赵中孚，郑立.民法概论[M].北京:中国人民大学出版社，1982.520

2、以实际造成的损失为限

《民法通则》第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方所受到的损失。”《合同法》第113条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”这虽然是对违约赔偿责任范围的规定，但在法律没有对违反后合同义务责任赔偿做出具体规定的情况下，根据民法比照适用的方法，可以作为参照依据，同时由于后合同义务产生于刚刚终止的有效合同，与原合同关系密切关联，具有连续性，后合同义务的履行是合同义务履行的一种延伸，是为了更周全地保护权利人的合同履行利益，而且从一般意义上讲，后合同义务要比合同义务义务强度要弱的多，所以违反后合同义务责任的赔偿范围也应依实际造成的损失为限，这种损失必须是现实的、确定的损失，损害赔偿责任的目的，在于弥补受害人因违法行为所受到的实际损害，因此，法律要求以实际损害作为确定赔偿金数额的标准。对于财产损害(包括损害人身所引起的财产损失)，要求赔偿金数额与实际损失相符，不允许获得超过实际损失的赔偿金。为此，法律使受害人对实际损失负举证义务，它应当向法院或仲裁庭举证，证明确有损害，而且该损害确系对方的违法行为所致，并证明损失的数量。如果他不能证明实际损失，法庭或仲裁庭驳回其诉讼请求。①在合同责任体系中，损害赔偿权利人要对实际所造成的损失，不管是直接损失还是间接损失，以及违反后合同义务的行为与损害后果之间的因果关系负举证责任，否则其诉讼请求不予支持。

3、可预见性规则

《合同法》第113条规定:“……损失赔偿额……不得超过违反合同一方订立合同时预测到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”可预见性规则在我国合同法中明文适用于因合同违约而造成的损害，赔偿期待利益范围的界定上，但由于后合同义务的目的旨在维护合同履行的给付效果和协助处理善后事务，该义务的履行与否直接关系到履行利益最终实现的圆满状态，合同义务与后合同义务之间此消彼生的密切衔接性，其保护利益的统一性，与最终目标的同一性一实现债的完满，决定了对较合同义务较弱的后合同义务的违反予以赔偿也要遵守合同履行中的可预见规则。只有在可能合理预见的损害范围内，债务人才负责赔偿责任。可预见规则为因果关系的确定提供了客观依据，它对于合理地确定损害赔偿范围，确保交易安全，减少商业风险，鼓励当事人从事商业活动，维护当事人的利益发挥着重要的作用。

4、过失相抵原则

违反后合同义务责任适用过错责任原则，只有当事人违反后合同义务的行为主观存在过错时，对所造成损害才承担责任。若对这种责任损害的发生相对方也有过错，而让义务人承担全部损害赔偿责任会有失公平，所以根据双方各自的错程度承担相应的赔偿责任。

①王家福.中国民法学·民法债权[M].北京：法律出版社,1991.148

合同附随义务包括哪些内容

合同附随义务包括哪些内容 核心内容：合同附随义务包括哪些内容？通知义务、协助义务、保密义务以及其他附随义务。而其他附随义务从第六十条中用以等字表示仍可以有其他的附随义务，当中还包括注意义务和保护义务。接下来为您详细介绍。 我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。下面将分别阐述这三种义务以及其他附随义务。 1、通知义务。通知义务又称告知义务，是指负有对有关人利益的事项的通告使其知晓的义务。合同的履行及合同目的的实现，需要当事人通力配合，其中需要双方互通信息的情形，多有所在。如果依据诚信原则，当事人应当主动地通知对方，此时便可认为有通知义务存在。合同法中关于通知义务有很多明确的规定，比如《合同法》第230条出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承

租人，第256条承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施，第278条隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，第309条货物运输到达后，承运人知道收货人的，应当及时通知收货人，第384条保管人应当按照约定对入库仓储物进行验收，保管人验收时发现入库仓储物与约定不符合的，应当及时通知存货人，等等。综合起来说，通知义务包括：说明义务，如出卖人在交付标的物时，应如实向买受人说明有关标的物的使用、维修及保养方法等；忠实报告义务，如代理人应及时向被代理人报告被代理事务的情况；瑕疵告知义务，如赠与有瑕疵物品时，应将标的物的瑕疵如实告知受赠与人；此外还有迟到告知义务、地点及其方式的通知等。 2、协助义务。协助义务又称为协作义务，指合同当事人应互为对方行使合同权利，履行合同义务提供照顾和便利，促使合同目的圆满实现。它要求当事人在缔约过程中承担协力义务；在履约中，当事人应当顾及另一方及其标的物的状况，最大限度地运用其能力和一切可以运用的手段实现对方的正当愿望，以利于合同的适当履行。合同关系终止后，当事人应当协助对方处理与合同相关的事务。如《合同法》第240条出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行义务的，由承租人行使索赔的权利。承租人行使索赔权利的，出租人应当协助，第259条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义

论合同法中的违约责任

论合同法中的违约责任 杜久春【内容提要】《中华人民共和国合同法》的颁布，正式确立了中国合同责任制度。合同法中的违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。违约责任的性质是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实而产生的财产责任。本文对违约责任的概念、违约责任的性质、违约责任的形态、以及违约责任的构成与归责进行了阐述。 【关键字】合同责任/缔约过失/预期违约： 《中华人民共和国合同法》第60条规定，依法成立的合同，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。 一、违约责任的性质 违约责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。其理由： 1.从违约责任的内在要求看，违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部分不确定的利益损失的赔偿，从某种意义上说带有惩罚性。 2.从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。违约行为的客观后果往往会给对方造成实际损失，但有些违约行为不一定就有实际的损害后果，特别是预期违约行为所造成的实际损失会很少，甚至为零，对这种违约行为如果按照补偿性的观点，就可不承担责任，这显然不妥，既达不到“特殊预防”的目的，更不能起到“一般预防”的作用。 3.从当事人的意思表示看，双方在签订合同时都希望对方能按约履行合同，使其从中得到预期的效益，同时双方也都表明，一旦违约愿意受到惩罚，包括弥补对方的损失，在约定违约金数额时均有过磋商，即使未言明，也是心照不宣的，故违约责任给予一定的惩罚并不违背当事人的意愿。

合同法论文

合同法试题 1.甲公司需装修办公大楼，乙公司与之洽商，提出预算：装修工程需要100万元报酬，粉刷 材料需要100万元。甲公司认可了乙公司的预算。乙公司又提出：只要100万元的报酬； 自己仓库里的粉刷材料无偿赠送。甲公司欣然允诺，与乙公司签订合同。但装修工程完工后，甲公司一分不给，乙公司索要未果。在甲、乙签订合同前，乙曾欠丙公司货款200万元，现乙公司无力偿还。试问：丙公司可以采取哪些法律手段保护自己的利益？试用2000——3000字论文对案例中所涉及的合同法问题作一阐释。 答：经分析，丙公司可以采取以下两种方式维护自己的利益。 （1）.丙公司可以在乙公司双方同意的情况下，发生债权转移。即甲公司 现在欠丙公司的钱，而不欠乙公司。 （2）．因乙公司现在欠丙公司的钱，乙公司无力偿还，如果合同到期，丙公司可以告乙公司要求法院对乙公司强制执行。 其中此案件中涉及到合同法中的债权转移问题： 债务人对债权人承担有归还债务的义务，无论债权人是谁，除非债权人本人同意，否则债务人不能免除这种义务。这与尽义务的对象无关，只是关乎结果。所以，债权人之间转让债权，不必征得债务人同意，但情理上应该予以告诉。 （3）.所以本案中在债权转移是要经过丙乙双方的同意，并且情理上可以将此事告知甲公司。 下面根据所学知识，结合此案件分析，就合同法中的有关债权转移的相关 知识 一债权转让 债权是对于特定之人，请求为特定行为(作为或不作为)之权利，即(债权人)对于他方(债务人)，有请求其为一定行为之权利，而他方负有为之之义务。 [1]债权转让是指债权人将其债权移转于债务人法律特征如下：第一、债权 转让是指在不改变原债权内容的前提下，由原债权人将权利转让给第三人。 出让权利的主体是债权人；第二、债权转让的内容是债权人对债务人享有 的债权权利；第三、债权转让以外的第三人，此时债权人即为出让人，第 三人为受让人。其中，受让的主体是特定权利义务关系之外的第三人。而 权利相对义务的承载主体是原债务人；第四、债权转让成立，原债权债务 人的权利义务关系解除，而受让人作为新债权人与原债务人的权利义务关 系成立并生效，债务人对受让人履行债务。 （4）所以丙公司与乙公司要注意债权转让的相关细则。因此，丙乙公司要通知甲公司关于债权转让的事。 另外，还有对于我国法律规定的债权转让的认识 （一）对债权转让“生效”的认识 《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转 让对债务人不发生效力。” 1 关于何时生效及生效的要件 债权转让的生效时间是指转让合同成立后，合同权利从何时开始由债权人移转于受让人。根据我国《合同法》第80条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不生效力。”对此规定，有人理解为我国《合同法》对债权转让采用…通知到达生效?原则，也就是对已成立的债权转让协议，债权人未将债权转让的事实通知债务人的，因缺乏法定的生效要件而未生效。也有观点认为，根据法条的字面意思，规定的是“未经通知，对债务人不生效力”，而不是转让合同不生效。这两种理解，即对债务人生效和使转让合同生效，两者产生的法律效果是完全不同的。 合同是否成立，取决于当事人的主观意志，体现的是双方自愿的原则。债权转让协议的当事人，只有债权人（转让人）与受让人，债务人并没有参与订立，其非此合同的当事人。所以，当债权转让的双方当事人意思表示一致时，该合同即成立并生效。而且，通观各国立法及民法理论（德国、法国等），几乎均主张债权之转让，依当事人之间的让与契约或者相应的原因关系，即生债权移转之效力，其间不存在履行行为，但非经通知债务人，对债务人不生效力。对于债权转让协议 第 1 页共2 页

从一则现实案例看合同从给付义务和附随义务的区别

从一则现实案例看合同从给付义务和附随义务的区别 摘要：股权转让合同的主要交易标的为转让方所转让的股权，交易双方办理完毕股东工商变更登记，股权转让款项支付完毕，合同主给付义务即履行完毕；现实中，大多数受让方受让股权的目的是经营标的公司，因此，股权转让过程中交易双方有可能会担负其他从给付义务或者附随义务，而从给付义务和附随义务的区分在理论和实务界均存在很 大的争议，本文拟从现实的案例入手，厘清从给付义务和附随义务的主要几点区别，并就股权转让提出自己的建议。 关键词：股权转让主给付义务从给付义务附随义务 一、股权转让的现实案例导入 有这样个案例：甲公司持有A公司90%的股权，后甲公司将持有的90%股权依法转让给了乙公司，双方签订了股权转让协议，并办理了A公司的股东变更登记手续。后来，乙公司有部分股权转让尾款未向甲方支付，甲方催要无后向人民法院提起诉讼，要求乙方支付股权转让尾款；案件审理过程中，乙方提起反诉，称其所委派的人员经营A公司过程中，发现甲方曾控制A公司经营并掌握着会计凭证和会计账簿等资料，虽然甲方在股权转让时已经向乙方移交了大部分会计资料，但乙方认为仍有小部分会计凭证没有移交，其不支付

尾款是因为甲方并未全部履行合同，甲方抗辩称股权转让合同中并未约定交付会计资料的义务，且会计资料已经全部移交给乙方。 二、甲方应当向乙方全部移交A公司的会计资料 假设甲方将持有的A公司股权转让给乙方之前，确实控制或占用A公司的公章、会计凭证和账簿资料，且没有向乙方全部移交，则甲方应当承担向乙方移交的法律义务，笔者认为可以从以下几方面探讨其合理性。 （一）根据《会计档案管理办法》规定，公司会计凭证和会计账簿至少保存15年，A公司应当保存其全部会计资料。公司存续期问，所有的会计凭证和会计账簿在法定保存期内都具有使用价值，可以供公司或者其他主体查阅使用，甲方若确实尚有部分会计资料不移交，将可能对公司日常经营带来障碍，这显然不妥；且若如本案所述，A公司不能全部掌握公司经营的所有会计资料，显然不符合《会计档案管理办法》的规定。 （二）甲方只有移交了全部的会计资料才能实现股权转让交易的全部目的。乙方受让甲方持有的A公司90%股权的目的是经营A公司，甲方股权转让完成后即与A公司不再存在股权上的法律关系，甲方继续持有A公司的会计凭证和会计账簿没有必要，而且这将导致股权转让协议目的无法全部实现，影响A公司正常经营；未来乙方再次出售A公司股权

论合同法中的违约责任—《经济法》论文

论合同法中的违约责任 【摘要】合同缔约人订立合同的目的是为了使自己的利益得到实现，而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。本文通过对违约行为、违约责任的论述，介绍了违约责任的种类、免责条件、处理方式等问题，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的规定。 【关键词】违约责任、合同法、免责事由 一、违约责任的样态 对于违约责任的样态，又称违约形态。主要有以下几种： 第一，预期违约。其可分为两种具体类型：其一、预期拒绝履行，其二、预期不能履行。 第二，不履行。即完全不履行，指当事人根本未履行任何合同义务的违约情形。 第三，迟延履行。即指在合同履行期限届满而未履行债务。包括债务人迟延履行和债权人迟延履行。 第四，不适当履行。即指虽有履行但履行质量不符合合同约定或法律规定的违约情形。包括瑕疵履行和加害给付两种情形。 第五，其它违约行为。指除瑕疵履行和加害给付之外的,债务人未按合同约定的标的、数量、履行方式和地点而履行债务的行为。 二、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合

同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 1.实际履行。实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的 实际履行。《合同法》第109条、第110条等条款规定，金钱 债务应当实际履行，非金钱债务在特殊情况下不适用实际履 行。特殊情况即指法律上或事实上不能履行；债务的标的不适 于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履 行。 2.采取补救措施。如质量不符合约定，应当按照当事人的约定承 担违约责任，如无约定或约定不明确的，非违约方可根据标的 性质和损失的大小，合理选择要求对方采取修理、更换、重做、退货、减少价款或报酬等措施。 3.赔偿损失。我国法律实行的是完全赔偿原则。要求赔偿范围包 括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少（实际损失）。 其二，可得利益。 4.支付违约金。违约金是指合同当事人在合同中约定的，在合同 债务人不履行或不适当履行合同义务时，向对方当事人支付的 一定数额的金钱。当事人可以在合同中约定违约金，未约定则 不产生违约金责任，且违约金的约定不应过高或者过低。 5.定金。当事人可以约定定金，定金按担保法规定执行，但如果 同时约定定金和违约金，当事人可选择适用其一。 三、免责事由

(完整版)合同法归纳总结

合同法归纳总结 一、合同的概念及其特征。 1.本质：民事法律行为，要素：意思表示 2.一种民法上效果的合意——意思表示一致 3.以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的 4.合同必须建立在当事人各方平等，自由的基础上。 二、合同法的作用 1.与市场运行：交易主体，对象与合意。 2.与自主自愿：意思自治，合同自由 3.公平正义：主体平等、欺诈、胁迫、乘人之危、格式条款、诚实信用（缔约过失、附随义务） 4.经济效益：情势变更原则，效率违约理论。 5.道德伦理：诚实信用原则 6.与社会发展：以个体的自由来推动社会的发展 三、合同法的原则 （一）基本原则 1.合同立法的依据 2.解释、补充合同法的准则 3.解释、评价和补充合同的依据 4指导当事人行为 （二）合同自由原则 1.缔约自由原则——当事人可以自由选择是否订立合同 2.自由选择相对人 3.自由决定合同内容 4.有权依法变更或解除合同 5.有权选择合同的形式 （三）鼓励交易原则 1.严格限制无效合同的范围 A.绝对无效：违反法律强行性规定，社会公共利益及公共秩序。

B.相对无效：效力待定 C:下列情形合同无效：第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十三条规定：合同中的下列免责条款无效： （一）造成对方人身伤害的； （二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 2.合同订立制度：承诺效力——非实质性修改且要约人未及时反对。 3.可撤销合同制度中倡导变更而非撤销。 4.限制违约解除的条件 （四）合同正义原则 1.给付与对待给付的等值性：双方得失应该相等，自愿真实，除非自由意志受到他人侵害； 2.风险的合理分配：交付主义 3.合同分配其他类型的合同负担:附随义务、债务履行费用的分担。 三、合同的分类 （一）有名合同与无名合同 1.有名合同：如买卖，赠与，租赁合同。 2.无名合同：非典型性合同，法律并未赋予这类合同一个名称，如演出合同，信用卡合同，瘦身美容合同。 A：纯粹无名合同：不包含任何有名合同的事项 B：混合合同：在有名合同中增加其他有名合同内容，例如承租人将卖给出租人的财产来冲抵租金； C：准混合合同：在有名合同中增加无名合同的内容，如租赁合同中约定承租人定期给出租人家做清洁来冲抵租金； 3.无名合同更多的适用于民事法律行为和合同法总则的规定，同时参照类似

合同法中的合同附随义务

合同法中的合同附随义务 中的是依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为保障给付利益的实现之义务。根据我国《合同法》第60条规定：当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条款中所说的通知、协助和保密的义务，就是当事人履行合同时的。下面由编辑在本文为您详细介绍合同附随义务的法律知识。 一、附随义务的法律特征 1、附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务； 2、附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准；

3、附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的实现； 4、附随义务不仅可以产生于合同关系存续期间，而且可以在缔约过程中和合同关系结束后的阶段存在，例如缔约人在缔约过程中尽力促成合同缔结的协助义务、出卖人在标的物交付时阐明注意事项的告知义务、医生手术时不得在体内遗留微型手术器械之保护义务、完毕后不向他人泄漏相对方的的保密义务等。 二、附随义务的内容 债之关系为一种发展性之过程。附随义务是在债之不断发展过程中表现为不同的义务，唯其产生不得脱离诚实信用原则，其功能仅为辅助给付义务的实现，我国《合同法》第60条规定当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这是附随义务在我国《合同法》

中的具体体现。从这一条可以看出，附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。 此外，《合同法》中对附随义务内容的规定大体包括了以下几个方面： 1、通知义务：又称告知义务，指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方的义务。关于告知义务，《合同法》第158条、第191条、第228条、第230条、第232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第309条、第338条、3第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。 2、说明义务：合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。《合同法》除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。

对《合同法》中违约责任有关问题的思考

摘要现代市场经济社会，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。而合同一方当事人的违约行为可能使得对方当事人的利益得不到实现。因此，研究违约行为及其救济方法，对于保护合同当事人有着重要意义。违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。从违约责任的立法目的看，是为了维护合同的严肃性，维护市场经济秩序。新《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，对预期违约制度做出明确规定，从而弥补了预期违约制度适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间。本文以我国《合同法》为例，从违约责任概念入手，通过对违约责任的特点、违约责任的性质、违约责任的表现形式、违约责任的几种损失情况、违约责任构成及归责原则等有关问题的分析，阐述了我国新《合同法》中关于违约责任的相关规定。关键词：合同合同法违约责任预期违约归责原则随着我国社会经济不断发展，市场经济不断完善和活跃，合同纠纷也随之不断增多。《合同法》是调整“（作为）平等主体的自然人、法人和其他组织”之间民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在我国新《合同法》实施以来，这部法律对于保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设具有重要意义，同时该法中许多新的规定对于弥补我国法律法规的不完善起到了积极的推动作用。其中，违约责任是我国《合同法》中的一项最重要的制度。新《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。对于依法成立的合同的相关规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，而这种自觉全面履行合同义务，往往是以违约责任的强制力为后盾的，一旦违约，依法就应承担民事责任。所以说违约责任是合同法的核心内容，是保证交易安全的重要法律制度。笔者结合我国现行《合同法》的相关规定，从违约责任的内涵、性质、表现形式、构成及归责原则、违约责任的几种损失情况等几个方面对违约责任的有关问题作粗略的分析。一、违约责任的内涵及性质[!--empirenews.page--]违约责任就是违反了合同的民事责任，是指合同当事人不履行或不适当履行合同约定或法定义务，所应承担的损害赔偿、支付违约金、解除合同等民事责任。其主要特征为：（1）违约责任的性质是一种民事责任，不是行政责任，更不是刑事责任。（2）违约责任是在合同依法成立之后，履行合同过程中的民事责任，而不是签订合同之前和签订合同过程中所产生的缔约过失责任。（3）违约责任具有相对性，违约责任只能在特定的当事人之间发生，是基于合同一方或双方不履行或不适当履行合同义务的事实，第三人的行为不构成合同双方当事人的违约责任。（4）违约责任具有可确定性，根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。（5）违约责任是一种财产责任，不能对违约人的人身进行伤害。（6）违约责任具有补偿性。违约责任的性质，学术界、司法界素有争议，主要有三种说法。一种说法认为，违约责任是一种补偿责任，违约方所支付的违约金、赔偿金之和，只能相当于受害方造成的实际损失。我国《合同法》草案第115条二款规定“约定的违约金，视为违约的损失赔偿”。第二种说法认为违约金是对违约行为的一种法律制裁，具有惩罚性，违约方所支付的违约金，可以高于对方造成的实际损失，强制违约方付出较大的代价，以教育和促使当事人自觉履行合同。第三种说法认为，违约责任既具有补偿性，又有惩罚性，以补偿性为主。违约责任是一种违约行为的法律后果，其要求违约方承担守约方因合同不能履行而造成的损失。这种损失一般是可以预见和计算的，但也不排除尚有不能确定的利益损失，包括可能得到的利益损失，这部

合同法六大义务

1. 编号：_______________ 2. 3. 4. 本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16. 17. 18. 19. 20. 甲方：___________________ 21. 22. 乙方：___________________ 23. 24. 日期：___________________ 25. 26. 27. 28. 1. 合同法六大义务

30. 下列选项中体现合同关系相对性的是() A. 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力 B. 债务人无偿处分其财产使债权人的债权受到侵害，债权人可请求人民法院撤销债务人的处分行为 C. 债务人向债权人交付标的物被第三人毁坏时，债权人追究第三人的侵权责任 D. 当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任 31. 在确定无名合同的法律适用时，首先应考虑适用() A. 合同法的一般规则 B. 类似的有名合同的规则 C.买卖合同的一般规则 D.交易习惯 32. 甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于() 获得赔偿。 A. 违约责任 B. 侵权责任 C. 缔约过失责任 D.违约责任或缔约过失责任 33. 甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具， 价值10 万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10 万元价值购买此套家具” 。下列判断正确的是() A. 甲对乙的表示构成要约 B. 乙对甲的表示构成承诺 C. 甲对乙的表示构成承诺 D. 乙对甲的表示构成要约

合同法论文

一、继续履行 1、继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的合同责任形式。其特征为： (1)继续履行是一种独立的合同责任形式，不同于一般意义上的合同履行。具体表现在：继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依于其他责任形式。 (2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务，这一点与一般履行并无不同。 (3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件，法院不得径行判决。 2、继续履行的适用。继续履行的适用，因债务性质不同而不同： 金钱债务：无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行，不存在履行不能，因此，应无条件适用继续履行的责任形式。 非金钱债务：有条件适用继续履行。对非金钱债务，原则上可以请求继续履行，但下列情形除外： (1)法律上或者事实上不能履行(履行不能); (2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高; (3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 二、采取补救措施 采取补救措施作为一种独立的合同责任形式，是指矫正合同不适当履行(质量不合同)、使履行缺陷得以消除的具体措施。 关于采取补救措施的具体方式，我国相关法律作了如下规定： 1、合同法第11北条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等; 2、消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失; 3、产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。 应注意以下几点： 1、采取补救措施的适用以合同对质量不合格的合同责任没有约定或者约定不明确，而依合同法第6北条仍不能确定合同责任为前提。

论合同法的诚实信用原则

论合同法的诚实信用原则 摘要：诚实信用原则在当代合同法中的作用有不断加强的趋势，它不仅是当事人的行为准则，而且具有平衡利益的功能，以实现社会正义。正确理解合同法的诚实信用原则，特别是掌握诚实信用原则在先合同义务、合同附随义务以后合同义务、合同解释中中的运用，在现实生活中具有重大的理论意义和实践意义。 关键词：诚实信用合同法 诚实信用原则，简称诚信原则，是指在合同订立、履行、变更、解除等各个阶段，及至合同关系终止后，合同当事人行使权利、履行义务应当讲诚实，守信用，相互协作配合，不损害他人利益和社会利益等等。诚实信用原则，在大陆法系被视为债法中的最高指导原则，有“帝王规则”之称，是一切民事活动都应该遵循的一项基本原则，它适用于物权、债权等各种民事法律关系，尤其在合同法律关系中是一项非常重要的原则。① 在合同法上，诚实信用原则的设立也有着十分深远的意义。因为诚实信用原则有着其他合同法原则所不能代替的功能。第一，诚实信用原则是正确行使权利、履行义务必须具备诚实、善意的内心状态的要求。②第二，诚实信用原则具有解释、评价和补充法律行为的功能。③第三，法无明文规定时，诚实信用原则具有解释和补充法律的功能，直接用于裁判案件，堵塞法律的漏洞。 诚实信用原则起源于罗马法。它最早是作为一种商业贸易管理，被商人们普遍认可和公认，后在合同法中成长起来并最终发扎成为现代民法的一项基本原则。近代以来，各国民法典或合同法基本确立或规定了诚实信用原则。如《法国民法典》第1134条规定：契约应当以善意履行之。这里的“善意”即可解释为诚实信用。《德国民法典》第242条规定：无论任何人行使权利，履行义务，均应依诚实信用为之。④ 为了适应世界民法的发展趋势，我过的《合同法》确立并规定了诚实信用原则。其不仅在一般规定中确立了诚实信用原则，而且围绕着诚实信用原则，建立了一整套科学的合同义务体系和适用规则，从合同的订立、履行、变更、解除、解释乃至终止，整个交易过程始终贯彻着诚实信用原则的要求，丰富了我国合同关系的内容，体现了现代合同法对当事人保护周密化、精致化的趋向。 一、缔约过失责任与诚实信用原则。 缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违反诚实信用原则致使另一方遭到损失的，过错一方应当对另一方承担的民事赔偿责任。它是一种独立的责任形式。是当事人之间在不存在合同关系而难以使用违约责任的情况下产生的责任，是当事人违反先合同义务而承担的责任。先合同义务是建立在民法诚实信用原则基础上的一种义务，是诚实信用原则的具体化和操作性反应，是诚实信用原则在民法制度层面最直接的体现之一。通常，先合同义务是自缔约当事人双方签订合同而进行互相接触磋商开始主见产生的注意义务，包括相互协助、相互保护、诚实信用等义务。⑤ 按传统民法理论，当事人在合同成立前相互之间并无任何权利义务关系，也不承担任何责任。但是在实践中，由于合同当事人一方的过错致使合同不能成立，而导致信赖该合同能够成立而为此积极准备的相对方遭受损失，此种损失仅因合同没有成立，而失去对过错方的约束，有违诚实信用原则的要求。为此缔约过失责任和先合同义务也就产生了。现代民法不仅要求保护已经成立的合同关系，而且在缔约过程中双方当事人也应本着诚实信用原则，履行先合同义务。 为适应现代民法的这一要求, 我国合同法第42条规定, 当事人在订立合同过程中有下列情形之一, 给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任:(一) 假借订立合同, 恶意进行磋商; (二) 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三) 有其他违背诚实信用原 则的行为。这些规定确立了缔约上的过失责任。与此同时, 该法第43条还规定, 当事人在订

(完整word)韩世远合同法

合同法讲座（4） (第四章合同的履行) （韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是《合同法》第四章"合同的履行"和第七章"违约责任"。讲课的顺序按照《合同法》条文的先后顺序依次进行。 第四章"合同的履行"这部分从第60条开始。第60条第一款规定了合同履行的原则--全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次《合同法》新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的《合同法》在这些合同义务之外又额外地规定了一些义务，从而构成了我们称为"合同关系上的义务群"的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为"合同关系上的义务群"，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的《合同法》以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外，《合同法》的第60条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的《合同法》第136条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在《合同法》分则中的第401条、第404条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之外，更外围的一层义务。《合同法》第60条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务--付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。

合同法违约责任条款

页眉 违反合同，并不一定会引起民事责任的承担。只有具备一定的条件，违约当事人才承担违约责任。根据法律的规定，构成违约责任应具备的要件有： 1. 有不履行或者不完全履行合同义务的行为； 2. 当事人的违约行为造成了损害事实； 3. 违约行为和损害结果之间存在着因果关系。 合同法关于违约责任的规定 合同法第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 合同法第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六^一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的 的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 合同法第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。 合同法第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 合同法第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务 合同法第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金 作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行

论合同法中的附随义务(doc 11页)

[转帖] 论合同法中的附随义务 费安玲中国政法大学教授 关键词: 附随义务/合同法 我国《合同法》颁布后，其中有这样几个条款引起了人们的关注：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……有其他违背诚实信用原则的行为”(第42条)、“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”(第43条)、“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第60条)、“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”(第92条)。这些条款的共同特点是：1、强调条款中所涉及的义务是依诚实信用原则或交易习惯而产生;2、这些条款所涉及的义务范围主要是通知、

协助、保密等义务。从理论上分析，这些条款所涉及的义务即为民法学理论中的附随义务。 (一) 附随义务(Nebenpflicht)是大陆法系有关合同关系发展过程中 义务的一个相当重要的理论。附随义务理论是德国学者在探讨合同给付义务及其履行时首先提出的 [1]。德国学者认为，在合同中包含着一组旨在保护合同当事人权益的“义务网络”，注意义务、保护义务等是其组成部分，而且这些义务产生于合同解释的过程中，并附随于诸如买卖合同中的交付货物、支付价金等主义务 [2]。那么，何为附随义务?日本学者从附随义务与合同目的实现的关系考察，认为：附随义务是对于合同目的的达成并非不可或缺的给付义务 [3]。台湾著名学者史尚宽、王泽鉴从附随义务产生之源的角度考察，认为：附随义务是债务人依诚信原则于契约及法律所规定的内容之外所附有的 义务 [4]。笔者认为，上述学者的考察视角是必要的，但是，还应当从制度价值的角度去考察附随义务，因此，对附随义务的解释应当是，附随义务是指依合同关系发展情形且根据诚实信用原则所产生的为 保障债权人给付利益的实现之义务。它体现了如下特征：第一，附随义务不是合同约定中必然存在的义务，相反，是在合同约定之外具有或然性的义务;第二，附随义务的产生直接来自于法律的规定，但是，其产生以诚实信用原则为其基本法律理念和是否产生的判断标准;第三，附随义务产生的目的旨在使合同当事人的利益得到最大程度上的

合同法论文论合同法中的违约责任

. 论合同法中的违约责任 作者：文康 指导老师：朱辉强 【摘要】违约责任是合同法律制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或者不完全履行合同时应当承担具体的法律责任，从而使当事人的权利义务更加明确。违约责任的主要容是指当事人违反合同义务时应当承担的财产责任，主要包括承担继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种形式，这三种违约责任形式可根据不同的情况具体适用，既可单独适用，也可以同时适用两个或全部责任形式。违约责任以财产责任为核心，在处理合同争议时应当始终把握公平地维护当事人的合同权利和其他合法权益，让违约方承担对方的损失。在合同中规定违约责任是为了更好地履行合同，以及为了更有效地维护当事人的合法权益。如果当事人违反了合同约定的义务，在法律的压力下要承担违约责任，而承担违约责任所支出的成本一般要超过正常履行合同所付出的成本，当事人从成本的角度考虑，轻易也不会违约，在客观上对方当事人的权益就多了一份保障。 【关键词】违约责任合同法归责原则免责事由承担方式 一、违约责任的涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。 违约责任具有以下特点:第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额

合同法论文案例分析

论合同成立方式 案例： 杂志社发布征稿启事：“凡被我社选中稿件者，按千字1千元付稿酬。”李某见到启事后就写了一篇1000字的杂文寄给杂志社，在信封上注明了“征稿”二字。杂志社采用了稿件，并寄给李某1千元。请问：杂志社启事、李某投稿和杂志社采用稿件行为分别属于何种性质？合同何时成立？ 摘要 在当今社会背景下，合同是我们一定会接触的内容，因此了解合同及与合同相关的法律条文是至关重要的。本文将通对一个案例的分析使大家对合同的概念、合同成立的方式、合同成立需要满足的条件、合同成立的时间以及合同订立的过程有个直观的认识。 关键字：合同法；要约；承诺；成立时间 要分析所给案例，我们首先就要对合同的概念和特征有个清晰的认识，到底什么是合同？合同的特征有哪些？ 根据《中华人民共和国民法通则》第85条规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”《中华人民共和国合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份的协议，使用其他法律的规定。”对于合同的特征有以下三点，首先，合同是一种双方民事法律行为；其次，合同产生于平等主体之间；最后，合同的目的在于产生具体的财产性权利义务。 已经了解了合同的概念和特征，下面我们就要来来讨论下合同的成立。 合同成立前要先经过合同的订立，只有合同订立完成后才能进一步是合同成立。因此在讨论合同成立前，我们有必要先了解下合同的订立。合同的订立又称为缔约，是当事人为设立、变更、终止财产性权利义务而进行协商、达成协议的过程，合同订立的过程一般包括要约和承诺两个阶段。我们先来看一下要约。根据《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的意思表示，一方当事人以订约合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。商业活动中的一些术语，如发价、报价、发盘、出盘等，即属要约。要约的构成要件：第一，要约必须是特定人所为的意思表示。要约人必须是订立合同的一方当事人或其代理人。要约人必须是特定的，在客观上可以确定的人。否则，受要约人接到要约后将无从承诺。第二，要约必须向相对人发出。由于要约须经受要约人承诺方可成立合同，所以要约必须向受要约人发出。第三，要约必须具有明确的缔结合同的目的。要约人发出要约，其目的在于通过发出要约的行为与相对人订立合同。这种订立合同的目的须在要约中明确表达出来，表明一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。第四，要约的内容须具体、确定。要约人发出要约后，一旦受要约人承诺，合同即告成立，所以，要约内容应具体、确定。 案例中杂志社发布的征稿启事，符合了要约的四个要件，因此它确实是要约，完成了合同订立的第一步。下面再来看一下合同订立的另一阶段承诺。 根据《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”同意要约的受要约人，即为承诺人。承诺意味着受要约人完全同意要约人提出的条件，否则该意思表示不能视为承诺，应视为反要约。承诺的要件有四条：第一，承诺必须由受要约人向要约人作出；第二，承诺必须在要约有效期内作出。《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内达到要约人。”第三，承诺的内容应当与要约的主要内容相一致；《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款、或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”第四，承诺应以要约要求的方式作出。《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。” 根据案例，李某给杂志社寄去稿件，则是对杂志社的要约做出了承诺，这是对要约的内容表示同意，因此杂志社和李某之间完成了合同的订立。至于合同是否成立，我们就要先来了解合同成立的相关法律规定了。 合同成立需要具备两个要件，第一，有两个或两个以上的订约当事人。合同是双方或多方的法律行为，因此，要有双方或多方的当事人才能成立；第二订约各方须为意思表示且意思表示一致，即达成合意。订约当事人须为订约的意思表示，才能进入订约的程序；而且意思表示一致是指订约人就合同条款达成一致意见。如果仅有当事人之间相互为意思表示，但意思表示不能达成一致，合同也不能成立。为了贯彻鼓励交易原则，我国《合同法》大大减少了在合同成立方面的不必要限制。当事人未依法定或约定方式订立合同，在当事人一方已经履行主要义务而对方已接受履行的情况下，仍可认定合同成立。 本案例中，杂志社和李某完成了合同的订立，而且杂志社采用了李某的稿件，并按照征稿启事的内容寄给了李某1000元，这一过程符合了合同成立的条件，因此，李某和杂志社之间的合同是成立的。对于合同成立的时间，我国采取的是到达主义，即承诺的意思表示到达要约人支配的范围内时，承诺发生法律效力。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用于有关要约的规定。因此当杂志社收到李某稿件的时候，承诺生效，即杂志社收到稿件的时间为合同生效的时间。 参考文献 [1]王玉梅.合同法[M].北京：中国政法大学，2010年版. ------------------------------------------第----------------------------2----------------------------装---------------------------------------线--------------------------------------------- 班级 09材控一班 姓名 徐松 学号 0910121083 ------------------------------------------第----------------------------1----------------------------装---------------------------------------线--------------------------------------------