国际法

国际法的历史与起源

一．古代国际法

古代是否有国际法，这是一个有争议的问题。我认为，古代不存在国际法。对典型的古代中国、古罗马、古希腊的分析，即可论证这个观点。当时三地都已经有关于外交使节、战争等的原则、规则和制度，但它们都是零星而不系统的。以诸侯争霸为特色的春秋战国和以城邦制为主要政治建构的古希腊，虽有独立自主的政治实体，但正如学者陈顾远所言，它们有“国”却无“际”。而后来中国和罗马进入的帝国时期，也不具备国际法生根发芽的土壤。因为帝国是无所不包、不可分割的，在世上无竞争者，也无平等者。

二．近代国际法

近代国际法的开始形成是以主权国家的建立为标志的。威斯特伐利亚公会承认了罗马帝国统治下的许多邦国为独立主权国家，还确立了主权平等、领土主权等原则，从而为近代国际法奠定基础。与之相适应的是第一部有完整体系的国际法著作的出现，即格老休斯的《战争与和平法》的出版，它使国际法成为一门独立学科。

三．现代国际法

现代国际法是在一战之后形成的。1928年，当时的法国外交部长白里安和美国国务卿凯洛格发起签订了著名的《巴黎非战公约》。它在法律上废弃了战争，并对国际法的发展起到了重要作用。两人还因此荣获诺贝尔和平奖。二战后，《联合国宪章》和联合国的建立，使国际法的适用对象和内容都显著扩大，标志着国际法发展进入新阶段。尔后，民族独立和解放运动的蓬勃发展、国家干预经济现象的普遍化、国际组织的建立和科学技术的突飞猛进都对国际法发展产生了巨大影响。

国际法的渊源

一．国际条约

罗马法谚有云，“条约必须遵守”。条约对国家有约束力。国家必须遵守条约作为国家之间的明示协议，这是国际法院在裁判案件时所应首先适用的。

二．国际习惯

国际习惯是最重要的国际法渊源，因为现在尽管有很多国际公约，但在一般国际法的内容中，还是国际习惯占较大部分。而且归根结底，其他国际法渊源，往往还是要通过国际习惯而起作用，而国际条约也往往要以国际习惯为背景来加以解释和理解。

三．一般法律原则

作为国际法渊源的一般法律原则数量较少，在国际关系上也较少适用。

四．司法判例

国际司法判决虽然不直接表现为国际法，却有助于国际法的原则、规则和制度的确定。所以，国际司法判决是国际法的辅助渊源。

五．公法家学说

国际法学家著作，特别是权威的科学著作，能提供可靠地资料，对于说明国际法原则、规则和制度有裨益的，也可被认为是其辅助渊源之一。六．国际组织决议

联合国大会决议，特别是在一致通过或压倒多数通过的情况下，产生对成员国的拘束效力，构成国际法的补助渊源。

国际争端的解决

一．和平解决国际争端的政治方法

（一）谈判和协商

谈判和协商是指争端当事国进行的直接交涉，以寻求双方都能接受的解决方法。例如，中英两国就香港回归问题进行谈判协商。

（二）调查

调查是指特别涉及对事实问题发生分歧的国际争端中，争端当事国同意第三方调查有争议的事实，以最终解决争端的方法。例如，在以色列击沉联合国人道主义救援船后，联合国秘书长潘基文决定派出一个独立调查团对该事件进行调查。

（三）斡旋和调停

斡旋和调停是指在争端当事国之间不能通过谈判或协商解决争端时，第三国根据自己的好意主动进行协助解决争端的方法。例如，中国为了和平解决朝核问题，组织有关各方在北京召开朝核六方会谈，进行斡旋调停。（四）和解

和解是指争端当事国通过条约把争端提交一个委员会，由委员会通过对争端事实的调查和评价，向争端当事国澄清事实并在听取争端各当事国意见和做出使他们达成协议的努力后，提出包括争端建议在内的报告的争端解决方法。

二.和平解决国际争端的法律方法

（一）仲裁

仲裁是指争端当事国一致同意把争端交给自己选任的仲裁人来裁判并承诺服从其裁决的方法。事例有，也门与厄立特里亚领土争端最终通过常设仲裁法院和平解决。

（二）司法解决

司法解决是指争端当事国把争端提交给一个已事先成立的、由独立法官组成的国际法院，根据国际法作出具有法律约束力的判决。事例有，国际法院在1950年对哥伦比亚诉秘鲁的庇护权案中作出判决。

联合国体系

一.宗旨和原则：维护世界和平与发展，促进国际交流与合作

二.主要机构

（一）大会

大会由联合国全体会员国组成，可以讨论《宪章》范围内或其规定建立的任何机构的任何问题，但安理会正在审议者除外。大会与安理会一道在联合国各机关中居于中心地位。

（二）安全理事会

安理会是负有维持国际和平与安全的主要责任并唯一有权采取行动的机关，在联合国机关中占有首要的政治地位，由五个常任理事国——中、美、俄、英、法和十个非常任理事国组成。

（三）经济及社会理事会

经社理事会是在大会权力之下指导和协调联合国经济、社会、人权和文化活动的综合系统。它还负责协调同各专门机构的关系。

（四）托管理事会

随着托管领土的逐渐独立，托管理事会的职能和地位将是联合国改革中有待解决的一个问题。

（五）国际法院

国际法院是联合国的主要司法机关，依据《国际法院规约》进行活动。（六）秘书处

秘书处是管理联合国组织日常事务的常设性国际工作人员班子，由秘书长和其他国际公务员组成。

三.联合国改革：多集中在安理会的组成、常任理事国的增设和否决权的弃留问题上

国际人权法

国际人权法即处理保护受国际保证的个人和团体的权利不受政府侵犯以及处理促进这些权利发展的法律。主要包括公民权利、政治权利，经济、社会文化权利，自决权，防止歧视，惩治危害人类罪行，保护被拘禁人、难民、无国籍人、外国人，妇女及儿童权利等。人权观念源于18世纪欧洲近代资产阶级启蒙运动中洛克、卢梭等思想家提出的“天赋人权”。最早提出人权概念的是文艺复兴时期意大利著名诗人但丁，19世纪法国资产阶级大革命时期通过的《权利宣言》，美国独立革命通过的《独立宣言》标志着人权从思想观念开始走上政治舞台。但此后，人权只局限于某些特定领域。人权扩展到国际领域是在第二次世界大战以后，从某种意义上说也是二战的产物之一，并以此为基础建立了联合国。因此，以《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其《任意议定书》等三大人权宪章为基石的国际人权法在战后迅速发展起来。

国际法主体

一.概念：是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务，并具有独立进行个国际求偿能力者

二.国家

国家作为当代国际社会的主要成员，是国际法的主要主体，应具备定居的人民、确认的领土、政府和主权等四个要素。

三.国际组织

国际组织确已具备国际法主体资格：它们与国家签订条约和协议；它们的官员在第三国领土内享有与外交代表基本相同的特权和豁免；当它们

的权利遭到损害时，有能力在国际上提出赔偿要求。

四.“争取独立的民族”

它们获得国际法主体资格的法律依据不是对领土的控制，而是民族自决原则。它们在国际关系中行使着国家所享有的部分基本权利，如派遣和接受正式代表参加外交谈判，在民族解放战争中使用国际战争法规等。五.个人

个人是不是国际法主体，是国际法学界争论比较大的问题。我的看法是，个人是国际法主体，但不是主要的主体。比如，个人的人权和自由受到国际人权公约的保障，可以说明个人在国际法中能承担国际权利和义务。而且，欧共体等国际组织已经直接受理个人提出的诉讼，可以预见得到，将来会有越来越多的国际组织承认个人作为国际法主体的能力。

国际法基本原则

一.概念：是指被各国公认的、具有普遍意义的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法基础和核心并具有强行法性质的国际法原则。

二.特征

（一）各国公认

（二）具有普遍意义

（三）构成国际法的基础

（四）具有强行法的性质

三.内容

《联合国宪章》规定了联合国及其会员国应予遵行的七项原则：

a) 会员国主权平等。

b) 善意履行宪章义务。

c) 和平解决国际争端。

d) 不使用武力。

e) 集体协作。

f) 确保非会员国遵行宪章原则。

g) 不干涉别国国内管辖事项。

四. 和平共处五项原则：是指互相尊重主权和领土完整，互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处五项原则的总称。

和平共处五项原则包括了过去已有的各项基本原则，但并不是简单的重复，而是对传统国际法各项基本原则的新发展。它更加准确地、精炼地表达了国际法的各项基本原则，并赋予了新的内容和意义，它是国际法基本原则体系的核心。

海洋法

一．内水是领海基线向陆地一面的海域。其中包括沿海国沿岸的港口、海湾和海峡。它属于沿海国主权管辖部分。

二．领海是沿海国领海基线向海一面12海里的海域，沿海国对领海享有主权，但应允许外国船舶无害通过。

三．毗连区是沿海国在领海范围以外行使行政管辖权力的海域，不超过2 4海里。

四．专属经济区范围不超过200海里。沿海国在专属经济区内有勘探开发等主权权利及从事海洋科学研究的管辖权力。其他国家在专属经济区内有航行、飞越、铺设海底电缆和管道的权利。

五．大陆架是沿海国陆地领土从领海以外向海洋的全部自然延伸。沿海国有在其大陆架上开发自然资源的主权权利。

六．用于国际航行的海峡是指连接两面公海或两面专属经济区而用于国际航行的海峡。所有国家的船舶和飞机可以通过和飞越即“过境通行制”。

七．群岛水域是指群岛国以连接其最外缘岛屿的直线所包围的水域。群岛国的主权及于群岛水域的上空、海床和底土以及其中的资源。群岛国可指定适当的海道和其上的空中航道给外国船舶和飞机通过，即“群岛海道通过权”。

八．公海是海洋上除了专属经济区、领海或内水或群岛水域以外的全部海域。任何国家在公海上享有航行、飞越、铺设海底电缆和管道、建造人工岛屿和设施、捕鱼、科学研究等自由。在公海上的船舶仅受其船旗国管辖。

九．国际海底区域指国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土。其资源任何国家不得占为已有或主张权利，应由国际海底管理局进行管理。

中日东海问题前景展望

第一，中日双方应从两国关系乃至维持东亚地区稳定的大局出发，搁置钓鱼岛主权争议，共同开发东海资源。双方政府应将钓鱼岛周边海域（12海里领海或24海里毗连区）作为中日两国的“合作开发区”，由双方成立联合委员会负责协调和管理该海域的资源开发活动。

第二，在东海划界原则上，双方应本着公平互谅精神，以“海岸线长度与海域成比例”原则进行协商划界。成比例原则指一国大陆架面积与其海岸线长度保持一定的比例关系，以体现大陆架划界的公平，它实质上也体现了国际法院所认可的“陆地主宰海洋”原则。

第三，中日东海争端若经过长期的外交努力仍然无法得到圆满解决的话，可

选择通过国际法庭、海洋法法庭等途径。从客观实际看，中日两国因存在日本侵略中国的历史纠葛，双方国民感情异常复杂，在东海划界问题上任何细微动作都可能给两国关系带来影响，特别是在钓鱼岛已被日本非法控制的情况下，中国如不采取积极有效的法律程序，不仅会被日本曲解为间接放弃对钓鱼岛的主权权利，而且在国际法上也将处于被动。为此，对中国来说，以法律手段解决东海争端也不失为一种有效途径。

中国护航和打击索马里海盗的法律解读

我国于2008年12月26日派遣海军舰艇编队赴亚丁湾索马里海域执行护航任务。作为一项具有划时代意义的涉外军事行动,其中所涉及的相关法律问题尤其值得我们重视和深入研究。

一、法律依据

1.《联合国海洋法公约》第94条规定:每个国家应对悬挂该国旗帜的船舶有效地行使行政、技术及社会事项上的管辖和控制。我国是这项《公约》的签署和批准国,自然有权利也有义务参与国际社会打击索马里海盗的合作行动。

2. 2008年6月起,联合国安理会先后发出四项决议,为各国打击海盗行为提供了最基本的国际法实体依据。

二、相关法律事项

1.要区别索马里海盗与《联合国海洋法公约》规定的海盗定义的区别。公约规定的海盗行为是指在公海上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方实施的盗窃、抢劫、抢夺等罪恶行为,而索马里海盗的活动范围除了公海,还包括索马里的领海,显然与公约所规定的海盗行为存在差别。联合国安理会为了防止某些国家借打击海盗之名而干涉他国内政,在决议中特别强调,进入索马里领海打击海盗的行动仅适用于索马里,不应被认为是一项新的国际法惯例而适用于其他国家。

2.尊重沿海国国家主权。联合国安理会的决议虽然授权各国可以进入索马里的领海护航和打击海盗,但是进入索马里领海必须事先征得索马里

政府的同意,进入该国领海后也必须遵循该国的相关法律规章。

阐述国际法与国内法的关系

一、阐述国际法与国内法的关系 国际法是调整国家之间互相关系的行为规则。 国内法是调整一国内部个人与个人之间或国家与个人之间关系的行为规则。 国际法与国内法都是法律，它们具有法律的共同性：（1）它们都在一定的社会之内发生法律的规范作用，无论是国际社会或国内社会。（2）它们都具有一套行为规则来调整社会关系，无论是调整国家之间关系的行为规则或个人之间关系的行为规则。（3）它们都使用一定的外力来强制执行。（4）它们都表现统治阶级意志，属于上层建筑。（5）它们都受社会经济基础决定，同时也受某些政治因素决定。 另一方面，国际法与国内法又呈现着显著的不同：（1）一般来说，国际法的主体是国家。国内法的主体是个人，其中包括自然人和法人。（2）国际法调整国家与国家之间的关系，国内法调整个人与个人之间以及国家与个人之间的关系。（3）国际法是由国家在国际交往中协议的条约和习惯形成的，国内法是由一国的立法机关制定的。（4）国际法是以国家自己单独或集体采取强制措施来保证执行，国内法是以国家政权机关例如军队、警察、法院、监狱等来强制执行，国际法的强制性显然不如国内法强。（5）国际法是在国际社会中平等的成员―也就是主权国家之间实行的法律，国内法是一国之内主权者对其统治下的人民实行的法律。 二、国际法的主体是什么 国际法的主体是指享受国际法上权利和承担国际法义务能力的国际法律的参加者，或者称为国际法律人格者。主要具有三个特点：A．具有独立参与国际关系的资格B．具体直接享有国际法上权利的能力C．具有直接承担国际法上义务的能力。国际法主体包括国家（具有定居的居民、固定的领土、主权、政府）、国际组织（最为典型的是联合国）、争取独立的民族（如阿富汗）。 三、国际法的基本原则内容是什么 国际法的基本原则，是指那些被各国公认和接受的，具有普遍约束力的，适用于国际法各个领域的原则，具体包括： （1）国家主权平等原则。表现为三方面：对内最高权、对外独立权和自卫权。 （2）禁止以武力相威胁或使用武力原则。不过，依宪章有关规定采取的集体强制措施、殖民或半殖民地人民争取民族独立的武装斗争等，不受这一原则的限制。具体包括：禁止非法进行武装攻击、从事武力威胁、进行侵略战争宣传。 （3）和平解决国际争端的原则。这一原则构成宪章解决国际争端各条款的基础，并成为国际法上集体安全制度的重要原则之一。 （4）不干涉内政原则。不干涉内政是指国家在相互交往中不得以任何理由或方式，直接或简洁的干涉他国主权管辖范围内的一切事务，同时也指国际组织不得干涉属于成员国国内管辖的事项。所谓“内政”，一般是指国家不受国际法约束而能独立自主处理的那些事项，如一国的政体、内部组织、对外政策等。 （5）善意履行国际义务原则。条约必须遵守是传统国际法中的一项重要原则，自觉善意。 （6）国际合作义务。国际合作已是具有普遍意义的现代国际法基本原则。《联合国宪章》将“促成国际合作”列为宗旨之一。《国际法原则》规定，各国

第二章 国际法上的国家

第二章国际法上的国家(重点章) ?国家概说 ?国家和政府的承认 ?国家的继承 第一节国家概说 一、国家的概念(四要素)（重点） 固定的居民;确定的领土;政府;主权 思考题： 1、台湾是否符合成为国家的四要件？ 2、相当长的历史时期处于分治状态，是否构成独立的理 由？ 3、台湾能否享有民族自决权？ 4、台湾能否以公投方式决定自己的前途？ 二、国家的类型 （一）单一国和复合国(国家的结构形式) ?联邦和邦联的区别(重点) ?联邦： ?统一的联邦宪法，联邦成员根据宪法规定，确定其权限； ?统一的最高权力机关，直接约束各成员邦公民； ?公民有共同国籍； ?联邦是国际法主体 ?邦联： ?国家的联合体； ?机构权力及于成员国； ?成员国是国际法主体； ?各成员国国民具有自己的国籍 ?(三)永久中立国

?１．永久中立国是根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家。 ?特点： ?（１）自愿承担永久中立义务，如不对他国进行战争和不加入军事同盟等； ?（２）其永久中立地位由国际条约加以保证。 ?２．永久中立国承担的永久中立义务： ?（１）不得对他国进行战争或参加其他国家之间的战争，但有权对来自外国的侵略进行自卫。 ?（２）不得缔结与中立地位相抵触的条约，如军事同盟条约，也不得参加任何军事集团或联盟。 ?（３）不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或承担这方面的义务；不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件；不得参加对他国的经济抵制和经济封锁；不得接受附有任何政治条件，以致损害自己中立地位的援助等。 ?(四)独立国和附属国 ?独立国是指行使全部主权的国家。这类国家既可以是单一国，也可以是复合国，它们都是国际法主体。 ?附属国是指由于封建统治残余关系或者由于帝 国主义、殖民主义的外来压力，对他国居于从属地位，因而只享受部分主权的国家。这类国家主要有附庸国和被保护国两种。

国际法上的专用词汇

国际法上的专用词汇 protectorate （被）保护国 asylum 庇护；避难 forntier region， border region 边界地区 boundary negotiation 边界谈判 status quo of the boundary 边界现状 never to attach any conditions 不附带任何条件 non-aligned countries 不结盟国家 patrimonial sea 承袭海 consultations 磋商 the third world 第三世界 imperialism 帝国主义 200-nauticalmile maritime rights 二百海里海洋权developing countries 发展中国家 dependency 附庸国 plebiscite 公民投票 generally-accepted principles of international relations 公认的国际关系原则 joint action 共同行动

normalization of relations 关系正常化 an established principle of international law 国际法准则 rudimentary code of international relations 国际关系中最起码的准则 international waters 国际水域 international situation 国际形势 merger of states 国家合并 national boundary 国界 maritime resources 海洋资源 mutual understanding and mutual accommodation 互谅互让 exchange of needed goods 互通有无 détente，缓和 fundamental rights 基本权利 reduction or cancellation of debts 减轻债务负担 Near East 近东 right of residence 居留权 arms dealer， merchant of death 军火商 territorial sea 领海 limits of territorial sea 领海范围

国际法上的国家

第二章：国际法上的国家 ?国家的要素和类型 ?国家的基本权利 ?国家和政府的承认 ?国家和政府的继承 ?国家责任 第一节：国家的要素和类型 State in International Law ?一、国际法上国家的概念 ?国际法上的国家是指具有定居的居民、确定的领土、一定的政权组织和拥有主权的政治法律实体。 ?“国家是定居在特定的领土之上，并结合在一个独立自主权力之下的人的集合体。”——邵津主编《国际法》第35页 ?“当人民在他们自己的主权政府下定居在一块土地之上时，一个正当意义的国家就存在了。”——詹宁斯、瓦茨修订《奥本海国际法》（第九版）第1卷第1分册92页。 ?“蛮夷流徙无定所，往来无定规，亦不为国。盖为国之正义，无他，庶人行事，常服君上，居住必有定所，且有地土、疆界，归其自主。此三者缺一，即不为国矣。”——丁韪良译《万国公法》，中国政法大学出版社2003年版《中国近代法学译丛》。 ?国家作为一个国际人格者必须具备下列条件：（1）固定的居民；（2）确定的领土；（3）政府；（4）与他国交往的能力。——1933年《美洲国家间关于国家权利和义务的公约》第1条。二、国家的类型 ?（一）单一国和复合国（国家结构形式） ?1．单一国（unitary state）是指对内对外权力高度统一的国家。表现在对内有统一的宪法和法律、有统一的国籍、统一的最高立法、行政和司法机关等；对外是统一的主权国家，其属下的地方政府未经中央权力授权，不能进行国际交往活动。 ?2．复合国（composite states）是指两个以上的邦和国家依协议组成的国家联合体，包括联邦和邦联两种形式。 ?（1）联邦(federation)是指两个以上的国家组成的永久联合体，对内在统一的前提下依宪法适当分立，对外高度统一。 ?（2）邦联（confederation）是两个或两个以上的国家通过签订条约而建立的国家联合体，其特征是对内对外高度分立，邦联本身不是国际法的主体，而其成员邦是国际法主体。历史上的邦联有：1778—1787的美利坚合众国、1815—1848的瑞士、1815—1866的德国。现今有1982年成立的塞内冈比亚邦联。 （二）独立国与附属国（享有主权程度） ?1．独立国是指享有完全主权的国家。 ?2．附属国是指在历史上国家对外交往权受到一定限制的国家，包括附庸国和被保护国。 ?（1）附庸国是指对内拥有自主权，但对外关系则绝对或者大部分受“宗主国”控制的国家。?（2）被保护国是指依据条约将本国外交权和防务权交由保护国，并与保护国形成保护与被保护的关系的国家。 ?被保护国不属于保护国的一部分，具有一定的国际法律人格。 （三）永久中立国 permanent neutralized state ?永久中立国是指通过条约承担永久中立义务，除其本身自卫外，不参与任何对外战争或武装冲突，也不参与任何可能使自己卷入战争或武装冲突的条约或行动，同时其他国家承认并保障其中立地位的国家。

浅论国际法在国内的适用

浅论国际条约在国内的适用 ——暨国际条约在国内适用中主权国家的 利益维护问题探讨 安徽大学法学院09法学2班范震 内容提要国际条约在国际交往中发挥着日益重要的作用。20世纪五十年代以来，随着经济全球化趋势的发展，了规范国际间的交流与合作，国际条约的触角渐渐伸向了主权国家的某些内部事务。本文旨在探讨在与世界联系日益紧密的今天，主权国家对于国际条约在国内的适用与国家利益的维护问题。 关键词国家利益非协商性协调机制妥协国际条约与国内法主权国家国家利益 一、国际法及国际条约产生的原因——国家利益的妥协 （一）国际条约的含义 国际法（Internal law）指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。国际法又称国际公法，以区别于国际私法或法律冲突，后者处理的是不同国家的国内法之间的差异。国际法也与国内法截然不同，国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为。 国际条约（International Treaties）指国际法主体之间以国际法为准则而为确立其相互权利和义务而缔结的书面协议。国际条约包括一般性的条约和特别条约。一般性的国际条约通常是大多数或多数国家参加的,主题事项涉及世界性问题,起着创立一般适用的国际法原则和规则的作用。特别条约,一般由两个或几个国家为特定事项缔结的。国际条约是国际私法规范赖以存在的基本形式之一。 （二）国际法和国际条约产生的历程及其形成原因分析 在人类社会的早期，原始的国家形态产生开始，国际法与国际条约的萌芽便氤氲而生。国与国间的交往中，通过不尽其数的斗争与交往，为了国家的发展和国家利益的保全与延伸，国与国之间订立了一系列的“契约”。这些契约或是通过对一些传统经典的尊崇，或是通过外交使节的谈判形成的协议。不管这些契约的形式如何，它们的本质都是相同，即国家间对于经常性国家利益冲突的协调机制。这种协调机制与国内规则并不相同。在一个国家内部，其国内规则，不管是通过立法形式还是统治者的命令，都享有最高效力，具有不可抗拒性和非协商性，因为在一个国家内部只存在一种占据统治地位的力量。于此不同的是，在国际社会，订立契约的国家间并不能区分哪一方的力量占据绝对统治地位，国家间不管大小强弱，都有其存在并抗拒他国意志任意行使的能力，因为当一个国家不具备保留自身意志能力的时候，这个国家将很快不复存在，沦为殖民地或被吞并。这是基于国家间这种利益的冲突和力量的制衡双重因素的作用，才导致了国与国之间不可能将所有问题都依照某一国的意志，这就产生了妥协。这种妥协并不是固定的，而是随着国家实力的变迁而变化的。国际法与国际条约历经岁月变迁，从《威斯特法利亚合约》到WTO条约，每一项国际法与国际条约的背后都是国家利益与国家力量间妥协的不断运动。 （三）国际法与国际条约的实施保障

国际法在国内的适用

国际法在国内的适用 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020

3、中国有关国际法与国内法关系的实践 中国有关国际法与国内法关系从整体上缺乏立法规定，没有规定普遍性的适用原则，既没规定采纳方式或转化方式，也没规定国际法是否优先与国内法，而只是从一些法律、法规、外交声明和司法解释中作了具体规定，这带来了对中国国际法与国内法关系判断的复杂性。 （1）国际习惯法在中国的适用 我国不少立法都有“国际惯例”的表述，如1985年的《涉外经济合同法》率先规定:“中华人民共和国法律未作规定的, 可以适用国际惯例。”1986年制定的《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的, 可以适用国际惯例。”《中华人民共和国海商法》第268条、《中华人民共和国民用航空法》第184条、《中华人民共和国票据法》第96条都有可以适用“国际惯例”的条文。 但对于国际惯例, 我国学者有着不同的看法和争论。王铁崖先生于1995年主编的《国际法》教材中指出, 我国《民法通则》的“‘国际惯例’可能不是‘国际习惯’, 或者可能包括‘国际习惯’在内”。在1998年出版的《国际法引论》书中他又认为:“一般说来,‘国际惯例’不是作为国际法渊源之一的‘国际习惯’,它对国家没有严格的拘束力……《民法通则》第142条第3款所规定的不是‘国际习惯’。”结合《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法或者国际惯例的，不得违反中华人民共和国的社会公众利益”，王铁崖先生在该书中继续推定此条所规定的“国际惯例”并不是指“国际习惯”的理由：“从这条规定看，条约不受‘社会公共利益’的影响，照理而言，作为国际法渊源之一的国际习惯也应该不受‘社会公共利益’的影响”，故中国的法律没有明文规定国际习惯法与国内法的关系和地位。

《关于承认的国际法》

《关于承认的国际法》 [中]陈体强（1917—1983） 本书是著名国际法学家陈体强的一部力作。陈体强是福建闽侯县人。1939年毕业于清华大学政治学系。1948年获牛津大学博士学位。同年回国后在清华大学任教。以后历任清华大学、北京大学、外交学 院教授，国际关系研究所、国际法研究所、国际问题研究所研究员， 外交部法律顾问，中国人民政治协商会议全国委员会委员，《中国大 百科全书·法学》编委会委员兼国际法分支主编之一，《中国国际法 年刊》主编等职。1983年被国际法学会选为联系会员。本书是以英文 写成，于1951年由史蒂文斯父子有限公司在伦敦出版，该书出版后受到国际法界的高度评价，被誉为当代国际法的一部名著。除本书外， 陈体强还著有大量文章。这些文章收集在《国际法论文集》中。 本书分为7个部分，共32章。各部分的主要内容为：国家的承认、政府的承认、承认的法律效果、承认的方式、有限制的承认、对交战 团体和叛乱团体的承认、不承认的学说。 作者指出，承认问题是国际法上最错综复杂的问题。在承认问题 上存在两大学派的争论，即构成学派和宣告学派。前一学派的主要原则，正如奥本海所提出的，是一个国家只有或唯一地通过承认才是， 并且成为一个国际人格。（第14页）另一学派的主要观点是：无论何时只要一个国家事实上存在，它就立即受到国际法的支配，而不以其 他国家的意愿和行为为转移。（第14页）构成理论的观点适用于马基雅维利式的政治家们，他们把国家的利益置于首要的地位。这种理论 为他们无视其他实体的存在以及否认这些主体在国际法下的权利提供 了合理的解释。国际法的目的是管理在一个社会中协调共存的政治实 体的行为，如果实体中的任意一个可以通过简单地拒绝承认其他实体 而不受国际法的约束，那么国际法的目的将不能达到。一个国际法中 实体的权利和义务的根源是这样一个事实：它在特定领土范围内事实 上是至高无上的，这使得它能够对那些无视它的权利的人施加压力。 这一事实是国际法的基础。作者尖锐地指出，构成理论闭眼不看这一 事实，从而陷入了这样一种错误之中：只要一个政权未被承认，它的 权利就可以不受惩罚地加以侵害。这样一个理论非常不利于国际和睦，并且也是有背于国际法的目的的。 与此相对的宣告理论认为，新的国家、政府或交战团体的权利和 义务由它们实际存在的事实加以决定。当它们在事实上存在时，它们 的权利和义务通过国际法的实施而自动产生。一个外国国家的承认标 志着该国按照法律对待新实体以及该国以它们得到承认的资格与之进 行交往的意图。在一个新国家或新政府的情形中，它还需要与它们建 立政治关系。但是不承认也并没有赋予外国国家某种权利，使它对待 未承认的国家好像后者在国际法的保护之外。就国际法而论，承认不 是创造性的，而是宣告性的。这适用于国家的承认、政府的承认和交

有限主体地位论文：浅论个人在国际法上的地位

有限主体地位论文：浅论个人在国际法上的地位 摘要个人在国际法上的地位，是学术界一直争议不断的问题，各派学者都提出了相应的观点和依据。随着国际社会的发展，个人在国际法上的地位也随之发生变化。个人在国际法上是否具有主体地位的学术交锋愈加激烈。本文从国际法界的三大主要观点说起，落脚在个人在国际的有限主体地位上，认为个人在有限范围内享有国际法上的主体地位。 关键词个人国际法有限主体地位 一、学术界的各种观点 个人与国家之间存在着不能切断的天然联系：国家是个人利益的保障者，并规范个人的行为；个人又是构成国家基本要素，是国家职能的最终实施者。关于个人在国际法上是否具有主体地位，国际法界的不同学者看法各异。但是基本上可以归纳出以下三种主要的观点： （一）个人不是国际法的主体 在传统的国际法研究中，国家是国际法的唯一主体是“一战”前国际法的主流观点。这种理论认为国家是唯一的国际法主体，而个人以自身资格在国际社会中不能直接享有国际法上的权利，也不能直接承担国际法上的义务。个人不能援用国际法，不能受国际司法机关的管辖，不是国际社会的成员，也不是国际法的主体，而只是国内法上的客体。持这种观点的学者有法泰尔、李斯特、希金斯等。他们从维护

国家主权的角度出发，认为国家法的主体只能是国家，只有国家是享受国际权利和承担国际义务的人格者。 我国国际法学界的早期学者在这一问题上都倾向于认为：国际法作为主要调整国家间关系的法律制度，是国家在国际层面实现其权利能力和行为能力的法律基础；个人不具有直接参与国际法主体的资格 豍。 持这一种观点的学者认为，国家行为的最终实施者固然是个人，但是这种行为无论如何也不应视为是个人行为或者仅仅是个人行为，而是个人代表国家或根据宪法、法律的授权所作的行为。个人的确有些直接的国际法上的责任，一些条约的条款直接适用于个人，这是事实。但是，这种国际法规则和条约是国家做出和缔结的。其次，总的看来，这些事例与国家和国际组织在国际关系中的大量活动中所表现出来的权利能力和行为相比，只是少数例外情况。最多只能说个人有某种国际法律地位，但是这当然不等于认为个人就是国际法主体。至于国家元首、政府首脑以及外交代表享有国际法所赋予他们的特权和豁免权，从根本看来，这些权利是给国家的。个人之所以享有国家法所赋予他们的特权和豁免权，是因为他们依国内法所处地位和所担任的职务。例如《维也纳外交关系公约》序言中指出，“确认此等特权与豁免之目的不在于给予个人利益而在于确保国家之使馆能有效执行职务”。

国际法上的时际法概念和规则辨析

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/ea11167734.html, 国际法上的时际法概念和规则辨析 作者：蒋圣力 来源：《法制博览》2013年第05期 作者简介：蒋圣力（1989-），男，上海人，华东政法大学2012级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际航运法。 【摘要】国际法上的时际法，是规定国际法规范在时间上的适用范围的法律的总称，其功能是解决国际法在时间层面上的冲突问题。国际法在时间适用范围内的冲突包括积极冲突和消极冲突。相应地，解决积极冲突的时际法规则应当为适用该法律事实发生时正在实行的国际法规范；而解决消极冲突的时际法规则则应当是在遵循法律“不溯及既往”原则的同时，根据特定情形做出例外的规定。 【关键词】国际法；时际法；法律事实；发生和存续；法不溯及既往 一、引言 “时际法”（intertemporal law）的概念首先出现在国内法中，而后又随着国内法与国际法相互影响的不断加深而被引入国际法。至于国内法之所以设立上述时际法原则，以及时际法被引入国际法的原因，我国著名国际法学者李浩培先生认为，这是因为国际社会如同国内社会一样，既需要变革也需要法律的安全，同时还需要两者的权衡，以保障变革不致使按照旧法是合法有效的行为按照新法则一概被认为是违法无效、甚至是需要受到刑罚制裁的。所以，国际法亦如国内法一样，不可能没有时际法。[1] 在国际法上，有关“时际法”的表述首次出现在瑞士法学家马克斯·胡伯于1928年4月4日对帕尔马斯岛案所作的仲裁裁决中。自此之后的数十年时间里，时际法越发成为国际法学界研究的热点，并且，越来越多的学者认为，正如法国法学家保罗·鲁比埃所言，“时际法”这一用语是作为“国际法”的对应语而造出来的。[2]然而，就目前已有的研究成果看，学界对国际法上的时际法概念所作的定义尚不周全，还未能全然正确地厘清时际法概念与其原则之间的界限，因此也未能确立完备的时际法规则。故笔者认为，应当首先解决时际法概念与原则之间的混淆，从而结合国际法的实践情况对时际法概念作出周全的定义，而后再在此基础上确立与之对应的、完备的时际法规则。 二、国际法上的时际法概念 （一）时际法不是“不溯及既往”原则的同义语 《国际公法百科全书》中“国际法，时际法问题”这一条目的释义为，“国际法中法律规则不溯及既往的原则，通常被称为时际法法理。”[3]根据该释义，所谓“时际法”的全部内涵仅限于法律“不溯及既往”原则，而时际法亦就成为了这一原则的同义语。对此，笔者认为，该释义

新中国不懂国际法的八大败笔

新中国“不懂国际法”8大败笔 中国第一次接触“国际法”是在1840年的鸦片战争，那一代人“不懂国际法”曾经留下了诸多伤痛，例如中英《南京条约》竟然留下“修约”的尾巴，上海“华洋分居”竟然“制造”了租界。而1949年中国发生政权更迭以后，竟然由于“不懂国际法”酿成一系列外交败笔。静下心来，笔者也就趁着开庭前的闲暇摘取8项予以点评，供法律专业者与国际关系爱好者参考。 1、新中国成立——新中国成立从国际法上讲，既不属于“民族独立”（中国不属于殖民地）也不属于“民族自决”（某民族不存在脱离中国），更不属于“新设成立”，而是典型的暴力更迭国家政权，因此只存在“政府承认”而不存在“国家承认”。这样一来，新中国只需要获得其他国家对“人民政府”取代“国民政府”的“合法性”予以承认，而不是新成立一个“国家”要求外交承认。民国政府为新中国留下了大批优秀的外交官与国际法专家，只要政务院“察纳雅言”就可以向全球发出“政府承认”照会，即任何国家只要承认中华人民共和国中央人民政府继承原来中华民国国民政府国际法地位，即可以恢复与新中国外交关系，那里还存在“重新承认”的麻烦？中国不是印度、越南、印度尼西亚这些“殖民地国家”，因此中国不存在“国家承认”而是“政府承认”。新中国继承中华民国“一切国际法地位”就意味着许多国际组织中国无需另行申请加入。结果当然是

民国政府留下的诸多外交遗产被“清零”，一切重新开始。 2、驱逐外交官——其他国家派驻国民政府的外交官，从国际法上讲依旧是派给“中国”的外交官，中华民国被中华人民共和国取代，只不过是“国家名称”发生变更，人民政府替换国民政府也是“国家政权”发生更迭，并不影响中国的国际法地位。因此，中国需要按照国际惯例承认这些外交官的法律地位，并通过他们“恢复邦交”。其实看看1991年苏联解体后莫斯科的做法就知道什么是“成熟的外交策略”，俄罗斯宣称继承原苏联国际法地位，于是承认俄罗斯继承原苏联国际法的国家也就迅速“恢复”与莫斯科的“邦交”，中国驻苏联外交官也就直接“更名”为驻俄罗斯外交官。 3、志愿军入朝——中国出兵朝鲜当然需要肯定，这是展示中国“势力范围”的一种方式。不过，中国出兵朝鲜却是采取“偷偷摸摸”的“志愿军”方式，即使是为了避免刺激美国，也应该通过《中朝军事协定》来保障中国在朝鲜半岛的主导地位，首先就要接过朝鲜半岛军事指挥权从而避免“朝鲜半岛局势失控”。一旦中国通过《中朝军事协定》获得军事指挥权，那么后来的战争策略就会遵循中国国际利益考量而不是受制于平壤，这也是美国一定要接管韩国军事指挥权的精妙之处。后来出现志愿军司令部与朝鲜领导人的冲突，关键就在于中国的地位没有明确，究竟是“援军”还是“打手”？后来的朝鲜停战协定也是以朝鲜为主，于是中国几年的流血牺牲只换回“虚

国际法

名词解释 1.国家豁免权：非经一国自愿同意，国家的行为不受他国法院管辖，国家财产不受他国的诉讼保全和强制执行。 2.国际法上的继承：由于某种法律关系的出现，国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生 的法律关系变动。 3.庇护：一国对于遭到外国追诉或迫害而前来避难的外国人，准予其入境和居留，给予保护，并拒绝将其引渡给 另一国的行为。 4.平行开发制：一方面由海底局企业部进行，另一方面由缔约国有效控制的自然人或法人与管理局以合作的方式 进行。 5.条约的保留：是指一国在签署批准或加入条约时所作的单方声明，不论措辞如何，其目的在于排除或更改条约 中某些规定对该国使用时的法律效果。 6.国际法编纂：是指把不系统、不成文的国际法则加以整理和补充，编成成文化、系统化法典。 7.国籍：是一个人属于某一国家的国民或公民的法律资格。 8.国家领土：是指处于一国主权支配、管辖下的地球表面的特定部分。 9.领海：邻接沿海国陆地领土或内水以外受国家主权支配和管辖下一定宽度的海水带。 10.毗连区：同一国领海相连，由该国行使管辖权从领海基线量起不超过24海里的区域。 11.领事裁判权：即一国领事根据不平的条约享有的按照其本国法律对其本国侨民行使司法管辖的片面特权。 12.条约的修正：是指多边条约的全体当事国之间修订条约。 13.条约的修改：是指多边条约的部分当事国之间修订条约。 14.专属经济区：是沿海国在其领海以外邻接领海的一个区域，从领海基线算起不超过200海里。 15.大陆架：是指其领海以外依其陆地领土的全部自然延伸、扩展到大陆边外缘的海底区域的海床和底土。 简答： 一、国家的基本权利和义务。 国家的基本权利是国家作为国际人格者所固有的，由国家主权引申的各项权利，也是国家不可缺少的和生存攸关的权利。 国家的基本权利包括：1.独立权：是指国家按照自己的意志处理本国对内、对外事务，而不受他国控制干涉的权利。 2.平等权：是指国家在国际法上享有平等地位的权利。 3.自卫权：是指当国家遭到外来的武力攻击时，实施单独的或集体的武力抗拒攻击者，以保卫自身的生存、独立和安全的权利。 4.管辖权：是指国家对其领域内的一切人（享有豁免权者除外）、物和所发生的事件以及对其领域外的本国人行使管辖的权利。 国家的基本义务：国家享有国际法确认的基本权利，也要承担国际法规定的基本义务，这种义务关涉国际社会的和平与安全、民主与发展的根本利益。 国家基本义务的核心内容是尊重别国的主权和由主权引申的各项基本权利，具体为：（1）不得使用武力或武力威胁，或以与联合国宗旨不符的任何其他方法侵犯别国的领土完整和政治独立（2）不得以任何理由和方法直接的或间接地干涉别国的内政（3）用和平方法解决与别国的争端（4）善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所负的义务。 二、简述国际法的概念和特征 国际法是在国际交往过程中形成的，是调整国际社会成员之间，主要是调整国家间法律关系的有拘束力的法律原则、规则和制度的总称。 特征：1．社会基础不同。国内法的社会基础和适用空间是由个人（包括自然人和法人）组成的国内社会，国际社会的社会基础和适用空间是由众多主权国家组成的国际社会。 2．法律主体不同。国际法的主体是各个主权国家。国内法基本主体是自然人和法人。 3．制定方式不同。国内法由各国的国家立法机关依一定程序制定。而适用国际法的国际社会，却没有一个统一的最高立法机关来制定法律。 4．实施方式不同。国内法的实施主要是由各国的司法机关和强制机关予以保证，而在国际社会既没有一个处于国家之上的司法机关来适用和解释法律，也没有这样一个行政机关来执行法律。 三、使馆的特权与豁免：

国际法上的个人_Case 7

英国诉法国——突尼斯和摩洛哥国籍命令案 United Kingdom v.France [案例状态]已审结 [涉案国家]法国（大不列颠）联合王国突尼斯摩洛哥 [审理机关]常设国际法院 [判决时间]1923年2月7日 [案情摘要] 1921年11月8日，法国总统颁布了两个命令，规定在法国的被保护国突尼斯或摩洛哥领土上出生的子女，如其双亲的一方虽是外国人，但因出生在突尼斯或摩洛哥的领土上，这种子女就是法国国民。但是，以在他（她）年满21岁以前，其父亲或母亲同他（她）的亲子女关系依其父亲或母亲的本国法或法国法确定为限。这两个关于国籍的命令同英国当时的国籍法相抵触。依照英国国籍法，英国籍男子在外国所生的子女是英国国民。 因此，英国政府反对这些命令适用于英国人，并向法国提议将这个争端提交仲裁。法国以这个争端不能成为仲裁的理由，拒绝交付仲裁。 英国政府即依国际联盟盟约第15条，将该问题提交于国际联盟行政院。法国政府援用该条第8款的规定，主张国籍事项是纯粹属于国内管辖的事项，国际联盟行政院对于这个问题不能提出任何建议。 鉴于此，国际联盟行政院就其“英法间关于1921年11月8日在突尼斯和摩洛哥（法属区）颁布的国籍命令及其适用于英国臣民所发生的争端，按照国际法是否纯粹属国内管辖事项”的问题，请求常设国际法院提供咨询意见。 [学理词] 国际管辖国籍国家主权领事裁判权 [法律点] 一国的国籍立法以及由此引起的国际争端是否纯属该国的国内管辖事件？

[案件背景] 1875年和1856年，英国分别与突、摩两缔结了条约，取得了在该两国的领事裁判权。 [案件事实] 1921年11月8日，法国总统颁布了两个命令，分别规定在法国的被保护国突尼斯或摩洛哥领土上出生的子女，如其双亲的一方虽是外国人，但因出生在突尼斯或摩洛哥的领土上，这种子女就是法国国民。但是，以在他（她）年满21岁以前，其父亲或母亲同他（她）的亲子女关系依其父亲或母亲的本国法或法国法确定为限。这两个关于国籍的命令同英国当时的国籍法相抵触。依照英国国籍法，英国籍男子在外国所生的子女是英国国民。 因此，英国政府援引1897年9月18日英法协定中的最惠国条款，主张享有1896年9月28日《法意领事专约》第13条所规定的利益（该条明文准许在突尼斯的意大利国民保留其本国国籍）反对这些命令适用于英国人，并向法国提议将这个争端提交仲裁。法国以这个争端不能成为仲裁的理由，拒绝交付仲裁。 英国政府即依国际联盟盟约第15条，将该问题提交于国际联盟行政院。法国政府援用该条第8款的规定，主张国籍事项是纯粹属于国内管辖的事项，国际联盟行政院对于这个问题不能提出任何建议。 鉴于此，国际联盟行政院就其“英法间关于1921年11月8日在突尼斯和摩洛哥（法属区）颁布的国籍命令及其适用于英国臣民所发生的争端，按照国际法是否纯粹属国内管辖事项”的问题，请求常设国际法院提供咨询意见。 [当事人诉求] 英国政府的诉求：（1）英国政府反对法国总统于1921年11月8日，颁布的两个命令适用于英国人；（2）英国于1875年和1856年分别与突、摩两缔结了条约，取得了在该两国的领事裁判权，所以侨居在这两国的英国人既不受该两国的法权支配；（3）英国援引1897年9月18日英法协定中的最惠国条款，主张享有1896年9月28日《法意领事专约》第13条所规定的利益（该条明文准许在突尼斯的意大利国民保留其本国国籍） 法国方面：法国政府援用该条第8款的规定，主张国籍事项是纯粹属于国内管辖的事项，不受国际法调整，国际联盟行政院对于这个问题不能提出任何建议。

国际法简答题论述答案

简答题 1、简述公海自由的内容。 《公海公约》列举了四项自由：（1）航行自由；（2）捕鱼自由；（3）铺设海底电缆和管道的自由；（4）公海上空的飞行自由。《海洋法公约》增加了两项，即：（5）建造国际法所容许的人工岛屿和其他设施的自由；（6）科学研究自由 2、简述国家管辖权 （1）属地管辖权。指国家对在其所属的领域以内的人和物或者发生的事件，除了国际法规定的外交特权与豁免以外，有权依本国法律实行管辖。（2）属人管辖权。指国家有权对一切具有本国国籍的人实行管辖，而不管其居住在国内或国外。在实践中，各国一般均采用犯罪人国籍原则。（3）保护性管辖。国际法承认，为保护一国及其公民的重大利益，国家有权对外国人在该国领域以外所犯的某种罪行实行管辖。保护性管辖适用的范围一般为世界各国所公认的犯罪行为。（4）普遍性管辖。依国际法规定，对于某些特定的国际罪行，由于其普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益，所以不论犯罪行为发生于何地和罪犯具有哪国的国籍，各国均有权对其罪行实行管辖。 3、简述国际法院的管辖权 (1)国际法院的诉讼当事人限于国家，任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人；(2) 国际法院管辖的案件主要包括：各当事国提交的一切案件；《联合国宪章》或现行条约及协定中所特定的一切事件；关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者；因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端， 以当事国声明接受强制管辖为前提。 4、当被指称的犯罪在缔约国领土内，而该公约国未按第八条的规定将此人引渡给本条 第一款所指的任一国家时，该缔约国应同样采取必要措施，对这种犯罪实施管辖权（辅助性管辖）。 《蒙特利尔公》-- 《海牙公约》的基础上增加了犯罪行为发生地国的刑事管辖权 8、什么是国际法上的承认？法律上的承认的效果是什么 概念：承认是既存国家以一定方式对新国家或新政府出现这一事实的确认，并表明愿意与之建立正式外交关系的国家行为。 效果：1 两国关系正常化，双方可建立正式外交关系和领事关系；2 双方可以缔结政治、经济、文化方面的条约或协定；3 承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权；4 承认被承认国在国际法院进行诉讼的权利及其本身或国家财产的司法豁免权；5 一国一旦承认被承认国的新政府，就撤销了对被承认国前政府的承认；6 承认具有溯及的效力。

国际法上的个人_Case 1

巴拉圭诉美利坚合众国——维也纳领事关系公约案 Paraguay v.United States of America——Case Concerning the Vienna Convention on Consular Relations [案例文书]命令 [案例状态] [审理机关]International Court of Justice（国际法院） [判决时间]1998年11月10日 [案情摘要] 1998年4月3日，巴拉圭共和国以美国弗吉尼亚州当局逮捕、审判巴拉圭国民Angel Francisco Breard先生，未按《维也纳公约》第36条第1款（b）项的规定，告知其根据该条款应该拥有的权利，使之不能及时得到巴拉圭的协助为由，将美利坚合众国诉诸国际法院，并且向国际法院提出作出临时保全措施的请求。国际法院经审理后，作出了临时保全措施的指示。1998年11月2日巴拉圭提出撤诉的请求，国际法院征得美国同意后，于1998年11月10日发布命令把巴拉圭撤销诉讼载入记录，并命令把案件从清单上消除。 [案件背景] 一、《维也纳领事关系公约》的有关规定 《维也纳领事关系公约》第36条第1款(b)项规定：遇有领馆辖区内有派遣国国民受逮捕或监禁或羁押候审，或受其他方式的拘禁的情况，经其本人请求时，接受国主管当局应立即迅速通知派遣国领馆。受逮浦、监禁、羁押或其他拘禁之人致领馆的信件也应由该当局迅速予以递交。该当局应该将本款规定之权利立即迅速告知当事人。第5条：领事职务包括“在国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民的利益……帮助及协助派遣国国民……以不抵触接受国国内施行之办法与程序为限，遇派遣国国民因不在当地或由于其他原因不能于适当期间内自行辩护其权利与利益时，在接受国法院及其他机关中担任其国民的代表或为他安排适当的代表”。

国际法与国内法的关系及国际条约在中国国内法中的适用

国际法与国内法的关系及 国际条约在中国国内法中的适用 唐　颖　侠 内容提要　本文通过对国际法与国内法的关系这一颇有争议的问题的理论和实际两方面的分析,指出不能简单地把国际法与国内法关系中的一元论和二元论与实践中的自动纳入和个别转化方式一一对应起来;并结合中国的实践对国际条约在中国法中的适用作了详细的论述,最后对中国未来的发展趋势提出了几点建议和思考。 关键词　国际法　国内法　国际条约　自动纳入　个别转化 国际法与国内法的关系是国际法学界探讨颇多的一个理论问题,而与之相关的国际条约在中国法中的适用更是实践中的热点问题。早在20世纪30年代就曾经成为国际法学界讨论的热点①,1993、1994年的《中国国际法年刊》上有数位学者参与讨论,使这一问题近几年来再度成为学者们关注的焦点。这一方面是由于改革开放的深入,频繁参与国际交往,中国缔结或参加的国际条约数目的增多、范围的扩大,客观上需要国内法予以明确的规定;另一方面,令人颇感遗憾的是中国目前的宪法对此尚无明文规定,造成实践中的无法可依、无章可循的混乱局面。因此,深入对此问题的研究既可丰富完善国际法理论,又可对立法司法部门提供借鉴参考,有着重大的理论和实践意义。 一、国际法与国内法关系的理论 在国际法与国内法的关系的理论方面,尽管更加务实的英美学者对欧陆学者一元论、二元论的对立往往不屑一顾,②但是这并不意味着国际法与国内法的关系的理论争议在实践中毫无意义,相反,它是上至国际法院下到各国的国内法院在引用国内法或国际法时都不得不面对的问题,任何回避与含糊其辞都无益于问题的解决。 国际法与国内法的关系在理论上包括以下两方面的内容:一是国际法和国内法是同属于一个法律体系还是分属于两个不同的法律体系?二是国际法优于国内法或是国内法优于国际法,还是国际法和国内法是互相独立而不发生一个优于另一个的两个法律体系?③国内学者通常把它概括为“两派三论”:一派认为国际法和国内法属于一个法律体系,即所谓一元论(m onism);另一派则认为国际法 和国内法是两个不同的法律体系,即所谓二元论(dual2 ism)。在一元论中又有两种不同的观点:一种是国际法优于国内法,另一种是国内法优于国际法。④从历史上看,关于国际法与国内法的关系,先出现的是二元论,并在一定时期占优势,后来在对二元论进行批评的过程中,出现了一元论,并逐渐占了优势。但一元论并未一统天下,二元论至今仍有一定影响。 1.二元论 二元论的提出可以追溯到德国学者特里派尔(T rie2 pel),他认为国际法与国内法因为在规范的社会关系、主体、渊源上的不同,而得出结论“国际公法和国内法不只是法律的不同部分或分支,而是不同的法律体系。它们是两个领域,虽然有密切关系,但绝对不是彼此隶属的。”⑤此后,流行于德、法、意三国的二元论被著名的国际法学者奥本海(Oppenheim)推向巅峰。奥本海从国际法和国内法的渊源、法律实质和所规定的关系三个角度出发,认为二者“在本质上是不同的”,且“国际法无论作为整体或是其各部分,都不能当然成为国内法的一部分,只能是国内习惯或制定法使它这样,而在这种情形下,国际法的有关规则是经过采用而同时成为国内法的规则的。无论在什么地方或什么时候,如果不经过这样的全部或部分采用,国内法就不能被认为应受国际法的拘束,因为国际法本身对于国内法院是没有任何权力的。如果发现国内法规则和国际法规则之间毫无疑问地发生了抵触,国内法院必须适用国内法规则。”⑥尽管二元论遭到一元论者(主要是国际法优越论者)的猛烈批评⑦,但至今仍在理论与实践中占有重要的一席之地。 671

司考国际私法：国际法上的承认

关于承认的性质的两种学说有构成说和宣告说。宣告说是目前国际社会的普遍看法和实践。 ［特别提示］宣告说认为承认只是一种对新国家已经存在这一既存事实的宣告，因此承认只是一种宣告性行为。 1. 承认的特征。 （1）承认的主体除现存国家之外，还包括现存的政府间国际组织。 （2）承认的对象除了新国家和新政府以外，还包括交战团体和叛乱团体。 （3）承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面行为。 （4）承认是一项政治法律行为，一经作出，将对承认者和被承认者的权利和义务产生直接的影响，而不是一项法律义务。 2.承认的表示形式。 明示承认（直接承认）——承认者通过照会、声明、函电或缔结条约等形式表示承认。 默示承认（间接承认）——建立正式的外交关系或领事关系。 缔结正式的政治性条约。 正式投票支持其参加政府间的国际组织。 ［特别提示］缔结非政治性条约不构成默示承认。承认国正式投票支持被承认国参加政府间的国际组织才构成默示承认（间接承认），如果共同参加一个国际组织不构成默示承认。 不构成默示承认的行为：共同参加多边国际会议或国际条约。 建立非官方或非完全外交性质的某种机构。 某些级别和范围的官员接触。 ［特别提示］特别注意哪些行为构成默示承认，哪些不是。两个很容易混淆。 S国是一个新成立的国家。其成立后，甲国代表向联合国大会提案支持S国成为联合国的会员国；乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约；丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构；丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则，上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认？ A.甲国 B.乙国 C.丙国 D.丁国 ——答案：AB. 甲国支持S国参加国际组织，构成默示承认。乙国与S国签订属于政治性条约的互助同盟友好条约，构成默示承认。 3.承认的性质。 法律上的承认（正式承认）——全面的、永久的、不可撤销的承认，会产生全面而广泛的法律效果。 事实上的承认（非正式承认）——是不完全的、暂时的、可撤销的承认，它是承认者为了与被承认者进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情形。 4.新国家的承认和新政府的承认。 （1）新国家的承认：是指既存国家对新国家出现这一事实的单方面宣告和认定。对新国家的承认，一般发生在四种情形之下： 独立——指殖民地独立建立起新国家； 合并——两个或两个以上国家合并为一个新国家； 分立（分裂）——指一个国家分解为两个或多个新国家，母国不存在； 分离——一国的一部分或几部分从该国分离出去成立一个新国家，母国还存在。 （2）新政府的承认：是指承认者对他国新政府出现所作出的一种单方面行为，表示愿意把该新政府作为其国家的代表，从而与其建立或保持正常关系。 在国际实践中，各国正常的政府更迭（如依据宪法进行的正常选举）不发生政府承认，只有一国由于剧烈的社会革命或政变而产生新政府才可能发生政府承认。一般认为，对新政