_许霆案_减轻处罚的根据与幅度分析
“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析
徐 立 胡剑波
(徐立,中南财经政法大学刑事司法学院副教授、法学博士 湖北 武汉 430073;
胡剑波,温州大学法政学院讲师、法学博士 浙江 温州 325035)
摘要:减轻处罚的根据在于行为的社会危害性和刑事政策,而行为的社会危害性既取决于行为侵害的,也取决于行为的常发性、被害人的过错、行为人的意志自由程度、民众的法感情等因素。“许霆案”减轻处罚的根据于法有据、于理相合,因而是正当的。对减轻处罚的幅度应区别对待:有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节的,对行为人减轻处罚不能加以限制;反之,应加以限制。“许霆案”因无与免除处罚并列规定的减轻处罚情节,因而审判机关对“许霆案”的减轻处罚幅度过大。
关键词:刑法 社会危害性 刑事政策 减轻处罚的根据 减轻处罚的幅度
一、问题的提出
2006年4月21日21时许,许霆持其不具有透支功能、账户余额为176.97元的银行卡到广州市商业银行某自动柜员机(A TM)处准备取款100元,与其同行的郭安山在附近等候。许霆无意中输入取款1 000元的指令后,柜员机竟随即出钞1000元。许霆在发现银行卡中仍有余额170余元后便意识到自动柜员机出现了异常,于是,他在4月21日21时57分至22时19分、23时13分至19分、4月22日零时26分至1时06分三个时间段内持其银行卡在该自动柜员机以同样的方法取款170次,共计取款174000元。郭安山在许霆告知相关情况后,亦持许霆的银行卡依样取款19000元。2006年4月24日下午,许霆携款逃匿。银行方面在要求许霆退赔未果后于2006年4月30日向公安机关报案。案发后,许霆及其家人曾多次表示愿意退赔,但同时要求不追究许霆的刑事责任。2007年5月22日,许霆被抓获归案。至案件重审时,许霆仍未退还赃款。广州市中级人民法院一审认定,许霆的行为属于盗窃金融机构且数额特别巨大,因此以盗窃罪判处许霆无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。该判决结果一公开,全国上下一片哗然,各种质疑汹涌而至。二审时,广东省高级人民法院裁定发回重审。重审时,广州市中级人民法院在“许霆案”的定性上仍未作任何改变,仅对盗窃数额作了微调;①但在量刑时引用了1997年修正的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第63条第2款的规定,改判许霆有期徒刑5年,并处罚金20000元。随后,广东省高级人民法院的终审裁定维持了一审法院的重审判决。2008年8月20日,最高人民法院核准广东省高级人民法院关于“许霆案”的终审裁定。从判决结果看,许霆盗窃金融机构的数额与其最终被判处的刑罚呈现出巨大的反差:“许霆案”并没有法定减轻处罚的情节,但广东省高级人民法院以及最高人民法院还是大幅度减轻了对许霆的处罚。目前备受人们关注的“许霆案”的判决已正式生效,但人们对“许霆案”减轻处罚的根据与幅度问题仍众说纷纭。鉴此,笔者拟对“许霆案”减轻处罚的根据与幅度问题作些分析,以期对人们正确认识该案有所助益。
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二、“许霆案”减轻处罚的根据分析
(一)“许霆案”减轻处罚的规范根据
1997年《刑法》第63条第1款规定:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚”。同条第2款规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。一般认为,1997年《刑法》第63条第1款规定的减轻为一般减轻,而1997年《刑法》第63条第2款规定的减轻为特殊减轻。
那么,对“许霆案”能否适用《刑法》第63条第2款的规定呢?要回答这一问题,首先必须弄清何谓“案件的特殊情况”。对此,学术界存在两种不同的观点:持第一种观点的学者认为,根据立法精神,“案件的特殊情况”主要是指案件涉及外交、国防宗教、民族、统战和经济建设方面的问题,为维护国家利益,需要
对犯罪人判处低于法定最低刑的刑罚。②持第二种观点的学者认为,“案件的特殊情况”,既包括上述某些
国家利益的特殊需要,也包括对案件量刑产生重大影响的其他情况,如根据案件的具体情况,行为虽然构成犯罪,但其社会危害性及人身危险性比较小,对被告判处法定最低刑仍嫌过重,需要在法定最低刑以下
判处刑罚才能做到罪刑相适应的,也属于“案件的特殊情况”。
③笔者认为,上述第二种观点似乎更为可取,理由如下:
(1)持第一种观点的学者所依据的“立法精神”并不存在。事实上,只要我们仔细考察就会发现持第一种观点的学者对“立法精神”的判断主要是从立法的变迁中获得的。在1997年修正《刑法》时,对于是否保留1979年《刑法》第59条第2款的规定存在两种截然相反的意见:一种意见是应当废除该款规定,另一种意见是应当将该款规定加以保留。持保留意见者的理由之一是:“从国家利益考虑,保留该条款是外交、国
防、统战、民族、宗教工作的需要,是经济建设的需要,也是司法实践的需要,”④后来“立法机关原则上采纳
了第二种意见”。⑤据此,上述第二种意见成为“立法精神”或者“立法原意”似乎顺理成章,并进而可以将
“特殊情况”合乎逻辑地理解为“事关国家利益的事项”。实际上,这只是上述持第一种观点的学者的想当然而已。且不说就“立法精神”或者“立法原意”本身是否存在而言就有着客观解释论与主观解释论的尖锐对立,⑥即使假定该条款背后确实存在“立法精神”或者“立法原意”,也无法得出该“立法精神”中包含的“特殊情况”就是“事关国家利益的事项”的结论。其理由是:1)即使立法机关确实“原则上”采纳了上述持保留意见者的意见,也存在立法机关究竟是只认同上述持保留意见者的结论还是既认同其结论又认同其理由的问题:如果属于后一种情形,那么鉴于其提出的理由至少有5点以上,⑦立法机关究竟是对其理由照单全收还是只采纳了部分理由,因而只表现为“原则上”采纳而不是完全采纳?如果只是采纳部分理由,那么又如何能断定该条理由就一定属于被采纳之列?对于这样的诘问,我们显然无法获得确切的答案。2)即使是“原则上采纳”了上述持保留意见者的意见,即“原则上”采纳了该条理由,也不意味着该理由就变成了立法精神,充其量只能说它“暗中”说服了法律的起草者,因为代表刑法起草者负责对刑法的修改理由作出说明的第八届全国人大常委会副委员长王汉斌,无论是在第八届全国人大常委会第23次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明”中还是在第八届全国人大第5次会议上所作的“关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明”中,就“关于在法定刑以下判处刑罚”的问题,均只提及1979年《刑法》第59条第2款的适用界限不明,各地掌握不统一,随意性较大,存在不少问题,亟须严格的程序,故将1979年《刑法》规定的“经人民法院审判委员会决定”修改为“经最高人民法院审判委员会核准”,⑧对其他理由则只字未提;同时,也没有任何其他迹象表明在立法机关通过该条款时投票者是被该条理由说服的。因此,将仅在“暗中”说服法律起草者的理由理解为“立法精神”显然过于草率。
(2)审判机关在适用特殊减轻制度时早已突破“国家利益的需要”的限制。例如,最高人民法院早在2001年的“上海力劲机械有限公司、许善新等走私案”中就核准了上海市高级人民法院对该公司原总经理
许善新特殊减轻的判决,而该案并没有涉及“国家利益的需要”。⑨由此可见,1997年《刑法》第63条第2款
规定的“案件的特殊情况”虽然可能包括“国家重大利益”的需要,但并不以此为限。
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(3)从比较法的角度看,各国或地区大都规定了特殊减轻的情形,但并未将其限定在涉及国家或地区利益的范围内。例如,《俄罗斯联邦刑法典》第61条第2款规定:“在刑罚裁量时还可以考虑本条第1款没
有规定的其他减轻处罚情节”。⑩我国澳门特别行政区《澳门刑法典》第66条第1款也规定了刑罚之特别
减轻制度:“除法律明文规定须特别减轻处罚之情况外,如在犯罪之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事
实之不法性或行为人之罪过之情节,或明显减少刑罚之必要性之情节,法院亦须特别减轻刑罚”。
λ?(4)基于罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则的实际运用,有必要将“案件的特殊情况”的外延扩展至涉及“国家利益的需要的事项”之外。在社会现实生活中犯罪情状各异,有些案件即使没有涉及国家利益但同样可能存在某些可宽恕的情形。为了实现刑罚个别化的目标,使法律效果与社会效果达到最大限度的统一,刑法也很有必要设立特殊减轻制度。
综上所述,判断某一案件能否适用1997年《刑法》第63条第2款的规定,即案件是否存在该款规定的“案件的特殊情况”,其真正依据在于行为本身的社会危害性以及行为人的人身危险性。据此,从规范上讲,对“许霆案”适用特殊减轻制度并无任何法律障碍。
(二)“许霆案”减轻处罚的实质根据
最高人民法院核准“许霆案”判决的理由是:许霆“在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃,其行为具有一定的偶然性,与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比,主观恶意性相对较小;许霆是趁自动柜员机发生故障之机,采用输入指令取款的方法窃取款项,与采取破坏手段盗取钱财相比,犯罪情
节相对较轻”。 λω笔者认为,最高人民法院的上述核准理由是欠缺说服力的。因为按照最高人民法院的上
述逻辑必然会得出如下结论:对任何初次以非破坏手段实施的盗窃行为,如利用网络盗窃等,均可予以特别减轻。显然,这一结论是任何一个稍具刑法学常识的人都无法接受的。由此看来,对“许霆案”减轻处罚应该存在其他更深层的理由。
概览中外刑法学理论以及刑法规定可知,对于某种犯罪该如何合理设定刑事责任通常要从两个方面进行考量:(1)行为的社会危害性;(2)实施行为时的刑事政策。依此类推,对被告人是否减轻处罚最终也是由行为的社会危害性以及实施行为时的刑事政策所决定的。
对于行为的社会危害性,我国持通说的学者主张从两个方面加以考察:(1)行为造成的客观危害(法益侵害)后果,即被侵害法益的性质及其数量;(2)行为人的主观恶性,即行为人的罪过。但是,笔者认为,决定行为社会危害性的因素并非仅限于客观危害与主观恶性这两个方面,而是还存在其他需要考量的因素;否则,将无法合理解释个罪之间法定刑上的差异。例如,财产犯罪有取得罪与毁弃罪之分,而就对财产的侵犯程度而言,后者重于前者。因为被夺取的财物在没有利用完之前还有返回的可能,而财物一旦被毁弃则完全没有返还的可能。而实际上,取得罪是财产犯罪打击的重点,各国或地区刑法对取得罪所规定的法
定刑一般也重于毁弃罪。 λξ另就同属取得罪的侵占罪与盗窃罪而言,二者侵害的法益基本相同,主观罪过
亦并无二致,为什么后者的法定刑要远高于前者?显然,立法者在评价行为的社会危害性以及配置法定刑时,除了考量行为所侵害的法益和行为人主观罪过之外,还考量了其他因素。因此,司法者在适用刑法对罪犯进行定罪量刑时也应对相关因素加以考量。笔者认为,这些需要考量的因素包括以下四个方面:(1)犯罪的常发性影响行为的社会危害性。取得罪的法定刑之所以高于毁弃罪的法定刑,是因为从各国或地
区的犯罪统计数据看,取得罪的发生率非常高,有必要用较重的刑罚来惩治。 λψ与之相应,发生率高意味着
法益受侵害的概率高,国民就具有更强烈的受害预测性,由此产生的报复欲更强。 λζ因而对发生率高的犯
罪须适用较重的刑罚才能满足社会的公正报应观念,反之亦然。在“许霆案”中,作为一种类型的许霆非法获财行为———在银行卡及密码均属合法的情况下因自动柜员机异常而取得财物———的发生概率极低,正
如有的网民所言:“尚不及中500万彩票的概率”。 λ{从法益受侵害的角度看,银行再次受害的可能性也极
小。概言之,许霆非法获财行为,因其发生的概率极低,法益再次受侵害的可能性小,国民的报复欲也就很低,因而其社会危害性也就明显低于普通盗窃罪。(2)被害人的过错影响行为的社会危害性。现代犯罪学
的研究成果表明,“行动的”罪犯与“遭难的”受害者在整个犯罪过程中始终互相影响。 λ|
在某些犯罪案件?
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中,被害人的行为不适当甚至具有诱发性,不但没有降低受害的危险,反而使之增强。在这些案件中,由于
被害人具有不同程度的过错,因此就可能与犯罪人分担责任。 λ}
到目前为止,各国或地区对被害人过错的
考量已不再局限于理论层面的探讨,而是在立法与司法实践中均有所体现。例如,我国台湾地区所谓的
“刑法”第57条规定,犯罪时所受之刺激、犯罪人与被害人之关系等情状,为科刑应审酌的事项。 λ～我国现
行的有关司法解释规定,交通肇事者只有负事故同等责任以上时,才有可能(但不必然)成立交通肇事罪;
反之,如果受害人负事故主要责任或者全部责任,则行为人不可能成立交通肇事罪。 μυ在“许霆案”中,作为受害方的银行对事件的发生与否起着决定性的作用。因为如果没有自动柜员机的异常,那么也就没有许霆的“盗窃行为”。换言之,银行自动柜员机异常构成了一个“陷阱”,诱使许霆中了“圈套”。而自动柜员机异常乃是银行方面(自动柜员机制造商)未能履行其主要义务所致,而且最为关键的是,许霆使用的银行卡及密码均属合法。这就意味着,银行所受损失处于因自动柜员机异常而产生的正常风险范围之内,而这一风险的主要制造者正是银行方面。(3)行为人意志自由的程度影响行为的社会危害性。作为现实的、在社会中具体存在的犯罪人,既非具有完全自由意志的抽象理性人,也非全无自由意志的具体的人,而是既受
到素质和环境的制约,又在一定范围内具有自由意志的人。 μ?简言之,人具有相对的意志自由。因此,持规
范责任论的学者认为,缺乏合法行为的期待可能性当然阻却责任;而如果存在适法行为的期待可能性,但
其程度低时就应减轻责任。 μω我国立法者和法官对期待可能性的考量其实在立法和司法实践中也有诸多
体现,如对胁从犯从宽处罚等。 μξ在“许霆案”中,金钱的巨大诱惑对行为人的意志自由产生了深刻的影响,
其适法行为的期待可能性程度显著降低。“许霆案”发生后,很多人都坦言:“我们都怀有‘可能是下一个许
霆’的惶恐感。芸芸众生,谁没有人性弱点,面对银行A TM 机出现故障,一般人很难心如止水”。 μψ实际
上,刑法学家创设期待可能性理论的本意就在于给脆弱的人性以法理上的救助。许霆非法取财的行为即是这种脆弱人性的表现。(4)民众的法感情影响行为的可罚性及其程度。立法者制定刑法的目的在于实
现正义,司法者在解释和适用刑法时亦需接受正义的指导,而“正义”说到底是一种社会的约定。 μζ正是从
这种意义上讲,“民众的声音就是神的声音”。 μ{民众确实有可能是错误的,但即便如此,在以民主为价值取
向的现代社会,民众的法感情即通常所说的民意也必须得到尊重。行为的社会危害性实质上是一种社会评价,而在这种社会评价中,民众的法感情起着举足轻重的作用。拉德布鲁赫指出:“法感情预先得出了结
论,而法律则只在事后为其提供理由及界限。” μ|具体到刑罚的适用,民众的法感情无疑会对刑事司法包括
刑法解释与定罪量刑活动产生重大的影响。然而,由于民意是以抽象的形式而存在的,因此对其内容需要进行仔细的甄别。首先,法律是一种固定化的民意,或者说,法律就是最高的民意;进而言之,依法办事就是遵从民意。其次,虽然在大多数情况下民意是通过媒体表现出来的,但媒体并不能完全代表民意。考察某一媒体是否代表民意关键要看媒体对案件事实(一些重要的细节)以及相关规定是否进行了客观、全面的报道,社会上流传的案情与实际案情是否相差太远。如前所述,在许霆非法获财行为的定性上民众并未达成共识,也即未能形成主流的民意,但在对许霆刑事责任的追究方面民众却表现出惊人的一致———认为对许霆处以无期徒刑显属过重。民众之所以对行为定性的敏感性要远低于对量刑的敏感性,是因为对行为定性需要非常专业的知识,而对量刑的敏感更多的是出于一种朴素的法感情,而正是这种法感情构成了民众认同刑法的基础,构成了刑法正义的基础。“许霆案”的案情简单明了,新闻报道客观、全面,因而媒体的报道和社会舆论可以视为民意的体现。民众对“许霆案”量刑的一致意见,实质上代表了社会对许霆实施的非法取财行为危害性的判断,而这一判断理应得到尊重。
值得注意的是,刑事政策也会影响刑罚的轻重。刑罚是一柄双刃剑,使用不慎,不但会伤害他人,而且
也会伤害自己。因此,刑罚只能是遏止不法行为的最后手段。 μ}即使有动用刑罚的必要,如果采用较轻的
刑罚就能达到效果,那么就不应采用重刑,这也是刑法谦抑性的内在要求。在量刑过程中,法官应在坚持刑法为最后手段原则的基础上,认真考量采用何种刑罚才能既达到一般预防的效果,又可以实现特别预防的目的。就“许霆案”而言,从一般预防的角度看,类似案件是否再次发生完全取决于受害方。一般而言,只要银行方面认真履行了检修职责(或者制造商为自动柜员机提供了质量保证)就可以完全杜绝此类案件
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的发生,因此,对类似行为动用刑罚的必要性并不强。从特殊预防的角度看,许霆的非法取财行为表现出其具有一定的再犯可能性,因其抗诱惑的能力较之他人为低,与许霆同行的郭安山在完全相同的机会中仅非法获取19000元,远远小于许霆非法获取的174000元即是明证。
综上所述,无论是从行为的社会危害性来考量,还是从实施行为时的刑事政策来考量,对“许霆案”减轻处罚的根据于法有据,于理相合。
三、“许霆案”减轻处罚的幅度分析
在“许霆案”中,许霆从一审被判无期徒刑到终审改判为5年有期徒刑值得人们深思的问题很多,其中最值得人们关注的还是该案减刑的幅度问题。下面笔者拟对“许霆案”减轻处罚的幅度问题作些分析。
(一)学术界关于减刑幅度的争议及评析
关于应当如何确定减轻处罚的幅度问题,我国学术界一直存在多种不同的学说:第一种学说为“降一格说”。 μ～持该说的学者认为,减轻处罚应当限于在法定最低刑的下一格处刑, νυ
否则就会轻纵犯罪并给法
官以过度的自由裁量权。第二种学说为“无限制说”。 ν?持此说的学者认为,减轻处罚可以在法定低刑以下
的一格、二格、三格处刑,直至免除处罚。第三种学说为“折中说”。 νω持此说的学者认为,减轻处罚不能毫
无限制,而应该有所节制,但也不能搞一刀切。具体而言,在一般情况下只能降一格处刑,但在特殊情况下可以根据案情需要降二格甚至降三格处刑。为便于研究“许霆案”减轻处罚的幅度和标准,笔者拟先对减轻处罚情节的类型作一简单区分。根据与免除处罚情节关系的不同,减轻处罚情节可以分为未与免除处罚并列的减轻处罚情节和与免除处罚并列的减轻处罚情节。在我国刑法中,从宽处罚情节有三种:从轻处罚、减轻处罚和免除处罚,其具体组合方式有5种:(1)应当或者可以从轻或者减轻处罚;(2)应当减轻处罚;(3)应当或者可以从轻、减轻或者免除处罚;(4)应当或者可以减轻或者免除处罚;(5)应当或者可以免除处罚。从减轻处罚情节的角度看,(1)和(2)中没有免除处罚的规定,因而属于未与免除处罚并列的减轻处罚情节;(3)和(4)恰好相反,因而属于与免除处罚并列的减轻处罚情节。由此可见,特殊减轻处罚属于未与免除处罚并列的减轻处罚情节。
在上述学说之争中,“降一格说”对于未与免除处罚并列的减轻处罚情节而言具有一定的合理性,但对于与免除处罚并列的减轻处罚情节而言,其不合理性也是显而易见的。下面以胁从犯为例予以说明。绑架罪的法定最低刑是10年有期徒刑,根据1997年《刑法》的规定,对绑架罪的胁从犯应当减轻或者免除处罚,如果坚持“降一格说”,那么就只能在7年以上10年以下有期徒刑的幅度内选择刑罚或者选择免除处罚。这样,在7年以下有期徒刑与免除处罚之间就出现了刑罚的断层,显然违背了罪责刑相适应的刑法基本原则。从刑法规范的角度看,将减轻处罚与免除处罚并列规定以供法官选择适用,立法者认为二者应当相互衔接。这也意味着在量刑时,对于与免除处罚并列的减轻处罚情节,应当允许法官根据具体案情在法定刑以下判处刑罚,直至免除处罚。
“无限制说”的合理性体现在对与免除处罚并列的减轻处罚情节而言比较妥当,理由已如上所述,其不足之处在于对未与免除处刑罚并列的减轻处罚情节亦采无限制的态度。一般而言,是否同时并列规定免除处罚可以表明立法者的不同倾向:没有并列规定免除处罚的表明立法者认为行为的社会危害性或者人身危险性只是在一定程度上减少,因而只能在一种有限范围内给予从宽处罚;与之相反,并列规定可以免除处罚,则表明立法者认为,行为的社会危害性或者行为人的人身危险性显著减少,因而可以在一种更大的范围内从宽,如果案情需要,即使不给予任何处罚也被认为是正当的。
持“折中说”的学者认为减轻处罚的幅度不能搞一刀切的观点值得赞赏,但其认为一般情况下只能降一格,则在处理与免除处罚并列的减轻处罚情节上落入了“降一格说”的窠臼。此外,对于何为“可以降二格甚至降三格的特殊情况”,持该说的学者并未能提出明确的标准,因而缺乏可操作性。
从“许霆案”的判决结果看,各级法院认定“许霆的行为已经构成盗窃罪,且属盗窃金融机构,数额特别巨大”。由于许霆无法定的减轻处罚情节,一般而言,其应被判处无期徒刑以上的刑罚,但事实上许霆最终?
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仅被判处有期徒刑5年并处20000元罚金。显然,对于“许霆案”的减轻处罚采取的是降两格的形式。那么,审判机关这样判是否合理呢?在法律没有明确规定的情况下,各级法院是如何实现降两格的减轻处罚的呢?在回答此问题之前,有必要先考察一下日本和我国台湾地区关于减轻处罚幅度的立法例。
(二)日本和我国台湾地区关于减轻处罚幅度的立法例及其启示
当今任何一个国家或地区的立法都是建立在比较和借鉴其他国家或地区立法经验的基础上的,就构建我国的减刑制度而言,比较和考察其他国家和地区的立法例很有必要。下面拟对日本和我国台湾地区的相关立法例做些比较分析,以此来考察“许霆案”减轻处罚幅度的合理性。
《日本刑法典》第68条规定:“具有法律规定的应当减轻刑罚的一个或数个事由时,按照下列规定处理:(1)死刑减轻时,减为无期惩役、无期监禁或者10年以上的惩役或者监禁;(2)无期惩役或者无期监禁
减轻时,减为7年以上的有期惩役或者监禁……” νξ我国台湾地区所谓的“刑法”第64条、第65条、第66条
规定了减轻处罚的原则:死刑减轻者,为无期徒刑;无期徒刑减轻者,为20年以下15年以上有期徒刑;有
期徒刑、拘役、罚金减轻者,减轻其刑至1/2,但同时有免除其刑之规定者,其减轻可减至2/3。 νψ通过上述
考察可以发现:(1)减轻处罚应当受到一定的限制;(2)死刑减轻时,一般减为无期徒刑或者期限较长的有期徒刑;(3)无期徒刑减轻时,通常减轻为期限较长的有期徒刑;(4)有期徒刑或者财产刑减轻时,或明定最低度,或采比例制,且比例通常为法定最低刑的1/2。
上述日本和我国台湾地区的立法例清楚明了,可操作性强,这是其优点。但是,这种立法例也存在一定的缺陷,《日本刑法》对于有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节的应如何操作未作明确的规定。就此而言,我国台湾地区所谓的“刑法”的规定似乎更为妥当,不过由于其仅规定在有期自由刑减轻时才考虑与免除处罚并列规定的问题,因而其立法例仍不够科学、合理。所有这些对于完善祖国大陆的减刑制度都颇具借鉴的价值,值得重视。
(三)“许霆案”减轻处罚幅度的分析
通过上述考察,笔者认为减轻处罚的幅度应当区别不同情况予以确定,以此标准可以分成下述两种情况来分析“许霆案”减轻处罚的幅度合理性:(1)如果有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节的,那么对行为人减轻处罚的幅度不应该有限制,即法官可以根据具体案情,在法定刑以下处以任何刑罚,直至免除处罚。理由已如前述。(2)如果没有与免除处罚并列规定的减轻处罚情节,那么对行为人减轻处罚的幅度应当有所限制,具体规则如下:1)法定最低刑为死刑的,可减为无期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑;2)法定最低刑为无期徒刑的,可减为10年以上有期徒刑;3)法定最低刑为有期徒刑的,可减至法定最低刑的1/2,法定最低刑为6个月有期徒刑的,可减为3个月以上的拘役;4)须并处附加刑的,对于剥夺政治权利,根据1997年《刑法》第55条、第57条的规定处理,有处刑幅度的财产刑,可以减至最低度的1/2,无处刑幅度的财产刑,根据具体案情确定数额。
上述限制规则的确立并非是照搬其他国家或地区的经验,事实上,根据我国刑法的相关规定,运用体系解释的方法完全可以得出上述结论。1997《刑法》第50条、第78条规定了广义的减刑制度:死缓期间未故意犯罪,减为无期,如有重大立功表现则可减为15年以上20年以下有期徒刑;行刑期间,罪犯可依法减至原判刑期的1/2,被处无期徒刑者服刑期间不少于10年。此外,适用假释时,已实际执行的刑罚应当超过一定期限,有期徒刑应超过1/2,无期徒刑应超过10年。广义的减刑和假释等与自首、立功等在性质上并无二致,都体现了人身危险性的减小,其设立依据均为刑事政策,区别仅在于后者针对宣判之前的表现,而前者则针对行刑期间的表现。因此,从体系解释的立场出发,完全可以将对广义的减刑和假释的刑期限制规则推广至减轻处罚情节。
在“许霆案”中,许霆既无自首、立功的行为,又无退赔等法定的减轻处罚的情节,因此不存在与免除处罚并列的情形,从这个意义上讲,对“许霆案”只能按降一格的规格减轻处罚。那么,现已生效的法院判决是否有损害刑法安定性之嫌?可否从本案具有体现社会危害性减小的减轻处罚情节的意义上对此加以解释呢?笔者认为,“许霆案”即使具有体现社会危害性减小的减轻处罚情节,也同样应受到前述减刑幅度的
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911?“许霆案”减轻处罚的根据与幅度分析
限制。因为量刑的基准首先在于行为人应承担的责任,其次才能考虑一般预防与特别预防的需要。 νζ换言
之,对行为社会危害性的考量应高于对刑事政策的考量。可见,按照上述路径来解释“许霆案”的判决结果都难免会处于两难境地。那么,现在唯一合理的解释就是:审判机关既认定许霆的行为属于“盗窃金融机构”的行为,但又不认定其“盗窃数额特别巨大”,这样,其法定刑就是10年以上有期徒刑或者无期徒刑,然后根据《刑法》第63条第2款的规定对其减轻处罚,从而判处许霆5年有期徒刑,并处罚金20000元。
综上所述,笔者认为“许霆案”应当减轻处罚,但减轻处罚的幅度不宜过大。换言之,对“许霆案”只能按降一格的规格减轻处罚;否则,就有违背刑法中的罪责刑相适应原则的嫌疑。
注释:
①一审时,广州市中级人民法院认定的盗窃数额为175000元,重审时认定的数额为173826元,即扣除了第一次所取的1000元以及其余各次取款时银行卡账户被扣账的174元。最高人民法院核准时,认定的盗窃数额为174825元,即未扣除第一次所取的1000元。
②参见谢望原、付立庆:《“许霆案”深层解读》,中国人民公安大学出版社2008年版,第95页;陈兴良:《新旧刑法比较研究》,中国人民公安大学出版社1998年版,第70页。
③参见张明楷:《“许霆案”的刑法学分析》,《中外法学》2009年第1期。
④⑤⑦参见周道鸾等:《刑法的修改与适用》,人民法院出版社1997年版,第164页,第164页,第165页。
⑥参见许发民:《刑法的社会文化分析》,武汉大学出版社2004年版,第39—45页。
⑧参见高铭暄、赵秉志编:《中国刑法立法文献资料精选》,法律出版社2007年版,第682-866页。
⑨参见《许善新法定刑以下判处刑罚案》,载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编:《刑事审判参考》2003年第2辑,法律出版社2003年版,第35页。
⑩参见《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,北京大学出版社2008年版,第24页。
λ?参见《澳门刑法典》,http ://https://www.wendangku.net/doc/e412585616.html,.mo/bo/i95/46/codpencn/codpen000/asp 。
λω参见《最高人民法院(2008)刑核字第18号刑事裁定书》,http ://https://www.wendangku.net/doc/e412585616.html,/case/displaycontent.asp ?gid =117544362。 λξ参见刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第2页。
λψ参见[日]前田雅英:《刑法各论讲义》,东京大学出版社1995年版,第219页。
λζ参见高艳东:《从盗窃到侵占:“许霆案”的法理与规范分析》,《中外法学》2008年第3期。
λ{转引自高艳东:《从盗窃到侵占:“许霆案”的法理与规范分析》,《中外法学》2008年第3期。
λ|参见张智辉等:《比较犯罪学》,台湾五南图书出版有限公司1997年版,第316页。
λ}参见郭建安主编:《犯罪被害人学》,北京大学出版社1997年版,第153页。
λ～ νζ参见陈聪富主编:《月旦小六法》,台湾元照出版有限公司2007年版,第6-10页。
μυ参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1-2条。
μ? μω参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》第3版,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第55页,第403页。
μξ被胁迫的人完全丧失自由意志时,则作为无罪处理.
μψ《媒体评论:体会“许霆案”背后的公众被剥夺感》,http ://https://www.wendangku.net/doc/e412585616.html,/2007-12-25/102479052.ht ml.
μζ参见苏力:《道路通向城市》,法律出版社2004版,第299页。
μ{[日]西原春夫:《刑法的根基与哲学》,顾肖荣等译,法律出版社2004年版,第100页。
μ|Art hur Kauf mann.Recht sphilosophie ,2.Aufl.,C.H.Beck ,1997,S.64.
μ}参见柯耀程:《变动中的刑法思想》,中国政法大学出版社2003年版,第217页。
μ～参见张明楷:《刑法学》第3版,法律出版社2007年版,第430页;马克昌主编:《刑罚通论》,武汉大学出版社1999年版,第345页;周振想:《刑罚适用论》,法律出版社1990年版,第279页。
νυ持“降一格说”的学者认为,刑法分则规定的法定刑有12格:死刑、无期徒刑、15年、10年、7年、5年、3年、2年、6个月有期徒刑、拘役、管制和附加刑。“降一格说”的法律渊源在于类比第八届全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于三个有关法律的决议、决定(草案)的说明》中就加重处罚是在法定最高刑以上一格内判处的主张。
ν?参见樊凤林:《刑罚通论》,中国政法大学出版社1994年版,第417页。
νω参见冯卫国、王志远:《刑法总则定量刑情节通释》,人民法院出版社2006年版,第18页。
νξ参见《日本刑法典》
(初版),张明楷译,法律出版社2006年版,第30页。 νψ参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社2007年版,第411页。
责任编辑 田国宝
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021?法 商 研 究2009年第5期(总第133期)
“许霆案”案例分析
“许霆案”案例分析 （姓名：杨理学号：51） 【案件背景】 2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山到广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款。当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡（该卡内余额170多元）提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175000元。得手后携款潜逃，赃款被用光。 【案件审判】 2007年11月29日，广州市中级人民法院经过一审将“许霆案”定性为“盗窃金融机构，数额特别巨大”，判处许霆“无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收全部个人财产”。 同年12月，“许霆案”经媒体报道后引起舆论广泛关注和争议。2008年1月14日，广东省高院以事实不清为由将该案发回重审。 2008年3月31日，广州市中级法院第二次公开开庭审理，以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM机上取出的现金。 【综合分析】
纵观“许霆案”的整个案情，主要应解决如下几个争议： 第一，许霆的行为是否构成犯罪（罪与非罪） 第二，如果许霆的行为构成犯罪，那么应该如何定罪法院所认定的“盗窃金融机构”是否正确（此罪与彼罪） 第三，一审判决为无期徒刑，二审改判为5年有期徒刑，量刑是否合理（罪轻与罪重） 首先，对许霆的行为是否构成犯罪存在争议，认为其无罪的观点有三种：一 种观点认为无罪许霆恶意取款的行为是由于银行自动取款机的故障导致，后果应由银行承担。但ATM机故障只是许霆恶意取款行为的诱因，导致其产生贪念，乘机作案，所以该案中不能仅以银行的过错为由免去对许霆的归责。另一种观点认为许霆从取款机里所得的多余钱款属于不当得利，基于银行疏忽的一种额外给付。还有一种观点认为，自动取款机出现故障使许霆不能正常取款，属于无效交易。但从许霆在第一次取款后的多次取款行为中可以看出，他已产生非法占有钱财的主观故意，许霆多次恶意取款的行为已然构成犯罪。 对于“许霆案”的定罪问题，除一审判决将许霆的行为定性为“盗窃金融机构”之外，还存在异议。如许霆的辩护律师认为，（无罪）ATM机出错就是银行的错，银行在有足够时间追回款项的条件下没有
对许霆案各方观点的评析
对许霆案各方观点的评析 提要许霆案的判决虽已生效，但对于许霆是否构成犯罪、构成何种犯罪的讨论仍在继续。对许霆行为性质的正确分析，是正确认识本案的关键之所在。本文拟从许霆的行为性质出发，对许霆案各方观点做一个简要评析，以期对本案有一个正确的认识。 关键词：盗窃罪；不当得利；信用卡诈骗罪 一、对支持许霆无罪几个观点的评析 （一）不当得利说。该观点认为，许霆使用自己合法有效的银行借记卡与银行形成的是民事合同关系，其恶意取款行为与银行之间形成的是债权债务关系，因而其行为属于民法上的不当得利。笔者认为，许霆的行为不属于不当得利。我们知道，不当得利的受益人在取得不当利益之前，主观上无非法占有他人财物的故意，而造成不当得利事实出现的原因在于受害人主观上的疏忽和过错。即受益人获得不当得利是被动的，而非积极实施获益行为，如采取主动的行为去额外从他人之处获取利益，则不能认定为不当得利。本案中，许霆利用机器故障，通过主动“取款”而实施非法占有他人财产的行为，其系主动实施了使财物脱离合法占有人控制的行为，因而其行为不符合民法中不当得利的要求。 （二）诱惑犯罪说。即认为许霆之行为是自动取款机诱惑人犯罪，因此不应当受到刑罚处罚。不知持此观点的人是不是受了“诱惑侦查”理论的启发，从而认为自动取款机的故障“诱发了许霆的犯意”。但需要强调的是在西方“诱惑侦查”中的“犯意诱发型”之所以成为被告人免责事由，是因为警察人为地促使了被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪。这一理论是要解决刑事诉讼中的侦查手段问题，而并非是用来解决刑法中罪与非罪的问题。故而“诱惑犯罪说”的合理性与合法性都不免打上问号。且诱惑，是使用手段使人认识模糊而做坏事，应当是一种有意而为的行为，机器没有认识，怎么可能有意使用手段让人做坏事呢？银行并无诱使他人犯罪的意图，仅仅是对ATM机疏于管理从而在客观上给他人创造了犯罪的可乘之机。 同时，上述观点在逻辑上也是有很大问题的。在刑法中，许多犯罪都存有“特别巨大的诱惑”，很多行为人正是因为抵挡不了这些“诱惑”才会越过道德和法律的底线，从而走上违法或犯罪的道路。且在财产性犯罪中财产数额越大，行为人面对的诱惑就越大，其受诱惑犯罪的可能性就越大，按照此逻辑其就越不应当受到刑法的处罚。这种观点在逻辑上显然说不通，也与现实生活相违背。
《造雨人》经典观后感10篇
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一则由“许霆案”引发银行自助设备管理问题的案例启示
一则由“许霆案”引发银行自助设备管理问题的案例启示 作者：光明支行陈冬雪 一、案例经过 ATM （Automatic Teller Machine），这三个简单的英文字母，在最近一段时间热得发烫，由“许霆案”引发的围绕在自助柜员机上的恶意取款事件的讨论至今滔滔不绝。由于ATM机出错，许霆于2006年4月21日晚10时，到广州市商业银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5.4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17.5万元；郭安山则取款1.8万元。事后，二人各携赃款潜逃。2007年5月22日，许霆在他出差经过宝鸡火车站时，被公安民警抓获。2007年6月4日，广州市公安局天河分局正式对许霆进行刑事拘留， 2007年11月20日，广州市中级人民法院作出判决：许霆以非法占有为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。今年3月31日下午，备受关注的许霆案一审重审结果宣布，广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑五年，罚金两万，追讨其取出的173826元。 二、案例分析 这是一则典型的ATM恶意取款案例。针对这一案件有两种解读。一是来自个人道德标准方面，许霆利用银行的过失，公开地获取不属于自己的利益，从而构成了本人犯罪。二是透过许霆案所引发的银行自助设备管理问题。对此，我们不能孤立地就事论事，应当考虑案件偶然中的必然性。简而言之，只有透过许霆案，去审视整个银行自助设备管理问题，才是作为一名银行从业者更加应该关注的根本问题。 三、案例启示
《斑马线上的中国》读后感-最新范文
《斑马线上的中国》读后感 《斑马线上的中国》读后感 《斑马线上的中国》,作者是中国社科院法学研究所邓子滨老师。网上对这本书的主流评价是：这是一本非常好的普法读本,用语温和、说理透彻、言简意赅。 该书选取醉驾入刑、医患关系、孙志刚案、呼格案、许霆案等热点事件,包罗普通人鸡毛蒜皮的日常事务,在探究中国法治来龙去脉中,带领读者超越有限的个人经验,审视时代积弊根源,探索法治生活的种种可能。读完,除感叹作者对中国法治十年细致入微的观察与合乎人性的见解外,更对书中微言大义拍手称快。诚如书中所言“斑马线上遵守规则的程度,代表了国民尊重法治的程度。揆情度理,凡是以法治为核心价值、为生活方式的地方,国民井然有序、守信有礼;凡是崇尚机变权宜的社会,只要人群聚集,便犹如流民般蜂拥挤占,先得为快。” 以斑马线观照中国法治,具体而生动：斑马线已经画好,而行人和驾驶者却总是为自己的便宜随意践踏,行人放着百米开外的人行横道不走,偏要翻越隔离护栏,冒着车辆贴身呼啸而过的危险,也要在马路中央等候良久;驾驶者则赶着最后一两秒绿灯,轻点油门瞬间冲过斑马线,降低自己空间和时间成本,礼让行人变成一纸空谈。这背后的“拉锯战”般的博弈过程,按照囚徒困境理论,不遵守交通秩序,个体
收益都会变大,于是大家都不愿意遵守交通秩序,最终导致交通混乱,安全事故频发,反而没有大家都遵守交通秩序时的收益高。这个时候就需要大家约定规则来保证每个人的最终决策,从个人最优的纳什均衡点转变为集体最优点。 按照这个理论,在如此完备的交通法律规则之下,我们斑马线上的中国特色就应该所剩无几,但现实却是不尽如人意。只能说明,规则被人为破坏,违规行为未受到应有的处罚,导致规则不受待见。书中精辟的为“榜样的力量是无穷的,坏榜样的力量更是无穷的,一万次法治宣传,也禁不起一次对规则的凌驾。”提出要想整饬斑马线上的乱象,必须持之以恒的严格执法。 其实,所有的惩罚都是有损法律提升幸福这一目的的,之所以被允许,只是因为它有可能排除某种更大的危害。我们之所以要求严格执法,也是基于贯彻法律的可预测性特征,让人们最大限度知道自己行为的后果,明白这个后果不仅是被书写在纸面上,更是公正地被执行在每次执法过程中,尤其是在程序和形式上。在作者看来,国家机关在法治图景中承担着较个人更为重大的责任。 因此“司法机关的忠诚应该首先献给法律”。这种忠诚,作者作了两方面的解释：一是要对司法机关有合理的期待,不能赋予其太多与法律无关的使命,社会效果虽不得不考虑,但首要考虑的还是维护
增强法律意识,弘扬法治精神
[案例7] 增强法律意识，弘扬法治精神 发布时间：2009/9/13 阅读：1266次 案例分析题： 案例1 我党和国家的高级干部某某与某过取得联系后，以出国治并为名，提出申请到该国，经批准出国后，他向该国提出政治避难，公开声明与我国脱离‘‘政治关系’’，并发表诽谤和供给我国社会主义制度，诽谤和侮辱我党和国家领导人的文章，在国际上造成极坏的影响。某某的行为是否构成犯罪？假如构成犯罪，构成什麽罪？ 案例2 被告人某某从国外探亲到某地以后，刻印关于某某地区不属于中国的领土和要求该地区独立的大量传单、信件广为散发，致使受其影响的五十余人非法集会两次，造方面成严重后果。请问：某某的行为是否构成犯罪？假如构成犯罪，构成什麽罪？ 案例3 1、背景材料 （1）大学生A在某电脑市场买了价值一千多元的配件，用了没多久就出毛病了，存储的资料也丢失了。内行人说这是假货，建议他找经销商双倍索赔。而经销商却不承认是自己买出的，而他怎么也找不到购货凭证，后来想起来是“当时随手就扔了”。 （2）大学生B暑假在某公司当推销员，辛辛苦苦地干了一个多月，不仅没拿到一分钱的报酬，而且还得按“合同”约定“买”下尚未推销完的部分产品，而他签合同是“根本就没认真看”。 问：运用法律思维的相关知识回答： （1）为什么在大学生身边经常会遇到这些事情？ （2）假若你遇到此类问题该如何处理？
案例4 2005年10月底，入学不久的小赵向同宿舍的小周借了500元，约定两个月后归还。随后由于种种原因，两人都没有再提起此事。2008年11月，已经大四的小周突然想起了这件事情，要求小赵还钱，遭到小赵拒绝。小周想通过法律途径要回这笔钱。 请问：法院是否支持小周的诉讼请求？为什么？ 案例5 材料：由于未按合同约定规还来自银行的国家助学贷款，中国石油大学北京校区的23名本科生被中国建设银行北京昌平支行告上法庭。银行要求解除双方借款合同，并要求学生归还所借款项的本金和利息。2005年12月28日，北京市昌平法院正式受理此案。 结合实际，利用你所学过的原理进行分析。 案例6 甲给个体户乙写信，要求他在指定的时间、地点送来2万元钱，否则放火烧毁他的养鸡场。甲的这一行为构成什么罪？ 案例7 某甲（男）与某乙（女）合谋骗钱，某甲把某乙“卖”给他人为妻，得款后二人潜逃，甲、乙二人是否都构成犯罪，为什么？ 案例8 假设某甲因为故意伤害罪被判处有期徒刑6个月，1996年2月15日刑满释放。2000年2月5日又盗窃公共财物8000余元，对某甲是否以累犯处罚？ 案例9 孔某被李某追打，被逼无路可逃，顺手拿起街边食品摊上的切面刀向李某砍
许霆案的反思
“许霆案”的反思 4月17日晚七点半，北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂，在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上，贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解，他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。 贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起，说“法律概念处于不清晰状态，会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说，他认为司法者该深入解读立法者的意图，“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。 而对于司法与传媒的关系，贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析，贺教授希望传媒能够“像一面镜子，无所谓价值偏好地反应各方的声音”，维护好司法的独立性。 最后，贺教授表示，现在我们进入判例时代，法律不能因地域或时间的差异而不统一，人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力，要“驾驭自己的命运”。 让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服，筹钱20万准备继续上诉。他认为，“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱，还了不就没事了嘛，怎么是秘密窃取，又怎么非法占有了呢？” 一石激起千层浪，立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪，判重刑无不妥！而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃，是不当得利，并且量型过重！双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构？银行是否有责任？许霆恶取款是否构成盗窃罪？许霆案是否量刑适当？是民事还是刑事责任进行了讨论。最终，广东省高级人民法院对此
许庭案案情简介
许霆案案情简介 2006年初，24岁的许霆来到广州打工，成为了广东省高级人民法院的一名保安。4月21日晚上10点左右，下班后的许霆与同事郭安山来到广东省高级人民法院对面的自动柜员取款机旁，用自己的工资卡取钱，原本只想取一百元钱的许霆，无意中将一百元按成了一千元，取款机竟然真的吐出了一千元钱，十分奇怪的许霆再次把卡插进取款机，查询自己的余额，他吃惊地发现，自己的余额竟然只少了一块钱，他觉得这个很奇怪，决定再试试看，反复50多次后，卡中只有170多元余额的许霆，一口气从自动柜员取款机里取出了5万5千元。 回到宿舍后，两个人就商量该怎么办?报警或者报银行，郭安山就说，天上掉馅饼一样的，反正不拿白不拿。 22日凌晨1点左右，许霆和郭安山再次来到自动柜员取款机前，许霆用自己的工资卡再次连续取款102次，银行卡里原本只有170多元的许霆，一共在自动柜员取款机上取出了17万5千元，他的同事郭安山则取款1万8千元。 然而，取了这么多不属于自己的钱，许霆并没有
马上逃跑，22日上午9点，他照常到高院上班，他当时的心态是这个钱不是我的，但是银行肯定第二天会发现的，发现了他肯定会来人，来人就把这个钱还给他就没事了。 22日的一天平静的过去了，没有人来找许霆。23日，本不该许霆值班，但是许霆仍然在值班室呆了一天，等待广州市商业银行找上门来，结果又是平安无事。谁知道到了星期一上午也没动静，许霆就说那你银行都不要钱我就走了，他就把钱打包后，坐长途汽车准备回家。 从2006年4月22日凌晨，许霆在自动柜员机上取走17万5千元，到4月24日下午3点许霆离开广州，时间已经过去了50多个小时，但许霆却没有等来银行追款的人，这一下让许霆有了侥幸心理，以为银行确实没发现他取钱的事。于是，他和同事郭安山各自踏上了回家之路，他哪知道，自己这时候其实已经迈上了一条逃亡路。 4月24日下午3点，许霆离开单位，背着这17万5千元，坐上了回山西老家的长途汽车。就在许霆离开广州的同时，广州市商业银行发现了这台自动取款机的异常情况，根据许霆办卡的记录，很快查到了许霆。
刑法中从轻、减轻、免除、从重处罚的相关规定
刑事处罚 1、依法不追究刑事责任原则 根据《刑事诉讼法》第十五条，凡是具有不追究刑事责任情形之一的，不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪： （1）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的； （2）犯罪已过追诉时效期限的； （3）经特赦令免除刑罚的； （4）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的； （5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的； （6）其他法律规定免予追究刑事责任的。 2、从轻、减轻、免除处罚 《刑法》规定，不满14周岁的人犯罪，不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，只对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任；已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。对未成年人犯罪案件的处理：一是从宽处罚原则，即已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；二是排除死刑的适用，对犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女，即使罪行极其严重，也不适用死刑。 刑事责任能力，是指行为人所具备的辨认和控制自己行为的能力。决定和影响自然人刑事责任能力的因素，有年龄、精神状态、醉酒以及生理疾病等。《刑法》规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任；间歇性精神病人在精神正常时犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。醉酒的人犯罪的，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。 预备犯、未遂犯、中止犯： 对于预备犯罪，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 从犯、胁从犯、教唆犯： 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。 对于教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。自首、立功： 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚。共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 对立功的处理原则是：有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 3、其他
许霆案罪行法定再分析----驳许霆案无罪论
“许霆案”罪行法定再分析 ——驳“许霆案”无罪论 崔嵬① （西南政法大学二学位班重庆） 摘要：“许霆案”终审宣判后对其是否构成犯罪的争论依然不断，以事实为依据以法律为准绳详悉本案经过及细节，依照刑法“罪刑法定原则”案中许霆完全符合盗窃罪犯罪构成且应当负刑事责任，“许霆案”无罪论是经不住仔细推敲的。关键词：许霆案；罪行法定；秘密窃取；盗窃罪 2008年5月22日，，广东省高级人民法院对该案进行公开审理后作出驳回许霆上诉，维持原判的终审判决，即：被告人许霆犯盗窃罪，判处5年有期徒刑，并处罚金2万元，追缴赃款。作为个案，“许霆案”业已审结，虽并非至善至美，但笔者认为其定罪量刑并无不妥。然而关于此案的讨论并未停止甚至愈为激烈，从坊间到知名法学专家教授纷纷对“许霆案”从多种角度探讨其判决结果。许多民众仍然对“许霆案”是否构成犯罪心存疑惑，此且尚可理解，毕竟本案具有偶发性、特例性且民众对于刑法各项条文的了解十分有限；然而部分法学界教授至今却亦坚持许霆无罪论，笔者以为，严格依照我国现行刑法及相关司法解释解析“许霆案”，其无罪论是难以立足的。 一、“许霆案”回放及争论焦点 2006年4月21日，许霆到广州市天河区黄浦大道某银行ATM 取款机取款，结果取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之余，许霆连续取款5．4万元。当晚，许霆回到住处将此事告诉了同伴郭安山，两人随即再次前往提款，许霆先后取款171笔，合计17．5万元，郭安山则取款1．8万元。事后，二人各携款潜逃。同年11月7日，郭安山投案自首，并全额退还赃款，经广州市天河区法院审理后，认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判 ①作者简介：崔嵬，男，山西大同人，现公派进修于西南政法大学二学位班，主要研究方向为刑法学、刑事诉讼法学、检察业务。
时事政治评析
既不因噎废食的全盘否定，也不以偏盖全的一味盲从 干部任用问题上： 重视人事制度改革的深化探索 深化干部人事制度改革的思路 坚持民主、公开、竞争、择优，形成干部选拔任用科学机制 完善干部考核机制，在量化考核的基础上进行定性分析，全面考察干部 大力宣传教育，树立正确的政绩观 反腐问题上： 监督方面：人大的监督、政协的监督、新闻媒体的监督以及人民群众的监督有效地运转起来，很多漏洞就能堵塞在洞开之前，很多损失就能挽于启动之初 各项监督真正成为反映社情民意的“晴雨表”、监控公共权力运作的“电子眼”、捍卫公共利益的“守望者”、预警官场腐败的“警报器” 遇事则惧好谋而成 遇事后，首先是冷静的思考，多方面的辨别，然后提出解决方法,继而严密施行。 临事而惧好谋而成 遇事谨慎对待，做事要分析考虑，谋划充分才能成功 认认真真学习，清清白白做事，堂堂正正做人 一滴水只有融入大海才能不干涸，一个人只有融入集体才能发挥最大的作用。 其身正不令而行，其身不正虽令不行 权利监督上： 要把合理分权作为建立和完善权力监督制约机制的重要环节。对权力进行分离分立，是建立权力制约机制的基本原则。贯彻民主集中制，就是要研究分权与制权、民主与集中的具体结合方式及其实现形式 防止权力过于集中和膨胀，防止权力不受监督和制约，防止滥用职权和产生腐败，防止破坏民主集中制 创新和健全监督制度是对权力实施有效监督的根本保证。依法监督是社会主义法治国家的本质要求，进—步加强监督制度建设，形成完整的具有中国特色社会主义的监督制度体系，是依法监督的基本条件 权力监督的主体，要多元化多样化 组织监督舆论监督加强司法监督加强民主监督 建设生态文明： 建设生态文明必须以科学发展观为指导，从思想意识上实现三大转变：必须从传统的“向自
陈兴良：许霆案的法理分析
陈兴良：许霆案的法理分析 作者：北京大学法学院教授陈兴良 编者按：许霆案是近期在社会上引起广泛关注与争论的一起普通的刑事案件，不少民众与学者都卷入其中发表见解，而且分歧还很大。各种意见有着不同的出发点和落脚点，结论自然不同，然而，法院终归要依据“以事实为依据，以法律为准绳”的原则对该案作出定论。在许霆案的争论中，可以看到我国法律规定乃至司法都有不尽完善之处，但我们首先应在法律的理性与轨道上来看待，然后在法律的框架内实现公正。这正是人民法院所追求的法律效果与社会效果的统一，许霆案的审理过程也充分说明了这一点。在这个意义上说，许霆案的激辩将会起到推动我国法治建设的作用。 就许霆案而言，适用特殊减轻的理由有三：一是银行明显存在过错。这一过错虽然不能成为许霆无罪的理由，却可以成为适用特殊减轻的根据。二是违法程度较轻。许霆是利用自动取款机的故障而窃取财物，这和采用破坏自动取款机甚至非法潜入金融机构的盗窃行为相比，客观违法程度较轻。三是责任程度较轻。银行的过错产生了巨大的金钱诱惑，从而诱发了许霆的犯罪。从期待可能性上来说，由于存在着自动取款机故障这一附随状况而使得期待可能性程度有所降低，由此可以减轻许霆的责任。 许霆案在原一审判决以后，引起媒体的广泛关注，对以盗窃金融机构判处无期徒刑的判决结果，质疑之声鹊起。我以为，许霆案的原一审判决结果之所以受到质疑，主要原因还是在于量刑过重。假如许霆盗窃金融机构的数额不是17万元而是71万元，对其判处无期徒刑的结果被公众的认同程度就会高得多。除因量刑过重而产生对该案定罪的质疑，当然也因为许霆利用自动取款机的故障而恶意取款这一行为本身具有某种特殊性。因此，排除公众对许霆案判决结果的质疑，首先应当对利用自动取款机的故障而恶意取款的行为进行法理上的分析，其次才是考虑在量刑上如何依法采取补救措施。 对于许霆利用自动取款机的故障而恶意取款的行为，主要存在无罪与有罪两种观点，需要分别加以法理分析。 无罪的观点有以下三种说法：一是银行过错说，即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。在本案中，银行确实存在过错。这种过错是未能及时发现并排除自动取款机的故障，因而使自动取款机的款项处于一种疏于管理的状态。但银行过错只是许霆犯罪的诱因，它为许霆盗窃易于得手提供了某种条件，但并不能由此否认许霆行为的犯罪性。因为自动取款机发生故障，但款项仍然在取款机里，不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门，使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样，我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。二是银行溢付说，认为许霆提出银行卡中的款项是银行溢付的结果，并非许霆盗窃之所得。溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付，这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此，收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中，第一次下达100元取款指令，获款1000元，额外的900元可以说是一种溢付，即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款，由此而非法占有的17万元款项则不是溢付，而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。三是无效交易说，认为许霆以本人的银行卡在自动取款机上正常取款，只不过自动取款机出现故障给付了额外的款项，这种交易是无效的，但不能由此否认取款行为本身是一种正常的交易行为。这里涉及对行为之正常与异常的理解。我认为，在刑法中，正常与异常的区分是相对的，尤其要看行为是受何种主观意图所分配。例如，医生甲经诊断发现病人乙有感冒症状，遂给乙开感冒药，这一开药行为是正常的治疗行为。但如果甲知道
许霆案观后感
观许霆案感想 2013年6月3日课堂上，老师在多媒体上播放了有关许霆案的相关视频。该案件讲述的是许霆在广州商业银行ATM机上取款。卡中只有170几元的许霆，本来准备取100元，可因为操作失误，不小心点了1000元整。而ATM机因升级出现故障，便吐钞1000元，但卡中只扣了1元。许霆见状，便重复该操作65次，共取钞65000元。第二天，许霆又来到该ATM机，将卡中剩余的钱用该操作取完。共计17.5万元整。 该案件在广州中院进行一审判决，判决结果为：无期徒刑，剥夺政治权利终生。该判决在社会上引起巨大反响，大多民众认为量刑过重，也有部分民众认为该事件中许霆不应该承担法律责任。 在我看来，许霆案件中许霆虽然有过错，但并不构成犯罪。该案件中主要责任应该在于银行。许霆并不算主观意义上的盗窃，他只是在发现银行A TM机出现故障多吐钞时，拿了自己不该拿的部分。就相当于一个人丢了钱，被他捡到了，他虽然知道失主是谁，但没有第一时间将钱归还失主。这只能说他这人在道德方面出了问题，并不能说他有罪啊。更何况，当银行找到他后，他便将这笔钱归还了。这件事应该到此就结束了。 可一审判决中认为他的行为属于盗窃金融机构，数额特别巨大，并判其无期徒刑。如果非要在这件事上进行追究责任的话，那银行是否应该承担诱导他人犯罪的责任呢？ 我在网上也找了一些国外类似的案例： 在英国，一台A TM机发生故障，在顾客取款时会吐出双倍数额的现金，此消息不胫而走之后，很多人赶来提款。故障时间持续了两个多小时，随后警方赶到现场，关闭了这台ATM机。银行方面表示，他们不会追讨多支付的钱，因为出错的是银行，顾客不必为此负责。 在美国，一名55岁男子也遇到类似案件，因A TM出现故障多吐了1543104元。他将这150万元都用在了赌桌上，当警方找到他时，他身上只有300元了。他因涉嫌“盗窃银行现金”罪名，将面对15个月刑责，并归还这些超领现金。 15个月VS无期徒刑，150万VS10.7万。难道中国人的命就这么不值钱吗？成都官员马万杰利用职务之便，在位期间谋取个人私利，共达641.49万余元，被判处有期徒刑十四年。在社会危害方面难道这个偶然事件比贪污受贿还要严重吗？难道只是因为许霆是个普通的平民百姓就应该要承受他不应该承受重罪吗？ 新闻1101班 叶文慧15号
刑法中可以从轻或减轻处罚和应当从轻或减轻处罚处罚归纳
刑法中可以从轻或减轻处罚 与应当从轻或减轻处罚处罚归纳 一、应当从重的情况 1.教唆不满18周岁的人犯罪的教唆犯；29条 2.累犯；65条 3.策动、胁迫、强奸、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察和民兵进行武装判乱或武装暴乱的；104条第2款 4.与境外机构、组织、个人相勾结，实施（煽动）分裂国家罪、武装判乱或武装暴乱罪、（煽动）颠覆国家政权罪的；106条 5.掌握国家秘密的国家工作人员判逃境外的或者在境外判逃的；109条 6.武装掩护走私的；157条 7.奸淫不满14周岁的幼女的；236条 8.猥亵儿童的；237条 9.国家工作人员利用职权犯非法拘禁罪的；238条 10.非法拘禁或者以其他方法非法剥夺他人人身自由，具有殴打，侮辱情节的；238条 11.国家机关工作人员犯诬告陷害罪的；243条 12.司法工作人员滥用职权，非法搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅的；245条 13.司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实施刑迅逼供或者使用暴力逼取证人证言的，致人伤残、死亡的，依故意伤害（杀人）罪从重处罚；247条 14.监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或体罚虐待，致人伤残、死亡的，依故意伤害（杀人）罪从重处罚；248条 15.邮政工作人员私自开拆或隐匿、毁弃邮件电报而窃取财物的依盗窃罪从重处罚；253条 16.冒充人民警察招摇撞骗的；279条 17.司法工作人员以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的或帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的；307条 18.缉毒人员或其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的；349条 19.引诱、教唆、欺骗或强迫未成年人吸食、注射毒品的；352条 20.因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯刑法第六章第七节规定之罪的；356条 21.向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品的；364条 22.战时破坏武器装备、军事设施、军事通信的；369条 23.国家工作人员挪用救灾抢险、防汛优抚、、扶贫、移民、救济款物归个人使用的；384条 24.战时以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或值班、值勤人员执行职务的引诱未成年人聚众淫乱的；301条 25.利用、引诱未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或向未成年人出售毒品的；347条 26.旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的。361条 二、可以从轻、减轻的情况
关于“蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案”、“许霆盗窃案”的案例分析报告
关于“蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案”、“许霆 盗窃案”的案例分析报告 一、蒲连升、王明成故意杀人宣告无罪案 根据《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，一切危害国家主权……侵犯公民的人身权利……的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 第二百三十二条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑，情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 如果认定对别人实施“安乐死”是否构成犯罪，首先要对其进行刑法上的解释，而不是一般意义上的解释。 李惠（安乐死的法律定义之思考，2002）认为：安乐死是一种优化的死亡状态，从法律的角度说，应当具有以下特有属性： 1．安乐死的适用对象必须是在当前医学条件下无法挽救的，并且正在遭受难以忍受的痛苦的临近死亡的病人。 2．实施安乐死措施的首要目的必须是为减轻和解除病人不堪忍受的事实痛苦。换言之，实施安乐死的动机必须是纯洁的、道德的。 3．患者必须在意识清醒的状态下自愿提出接受安乐死的请求，并需多次提出相关请求。也就是说，实施安乐死必须经过患者的诚恳请求，或者做出明白无疑的委托，并且患者是在知情的情况下经过深思熟虑做出的决定。当然，该患者必须是有完全行为能力的人。 4．实施安乐死的方式必须是仁慈和尽可能无痛的。实施安乐死的方式必须符合社会伦理道德和人道主义原则，能够达到使患者安然无痛苦离开人世的基本要求。 据此解释，该案件医生蒲连升的行为，首先病者身患重症“肝硬变腹水”，虽经治疗，但是身为主管医生和的蒲连升该医院院长均认为治疗无望，即其认为在该医院现有医疗条件下无法治疗成功。且患者疼痛难忍，高喊想死，证明其身体和精神上的痛苦确实难以忍受。这些因素说明其符合第一条属性。 其次，我们根据该案了解到，医生蒲连升在对病人家属要求安乐死之后的行为中，并未发现其动机的不纯洁性，也并无向病人家属索要财物等。因此符合第二条属性。 再次，医生蒲连升的一系列行为并不是病人自愿提出的，虽然病人喊着想死，但是并没有亲自表达想死的意思。而是病人的家属要求蒲连升这么做。假设病人没有完全的行为能力，其是否能够被代表也值得商榷。从案件材料我们并没有找到病人委托他人表达自己希望安乐死的意思的证据。因此不符合第三条属性。
许霆案分析
许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，又缺乏新意。我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了立法和司法两个层面。 由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。 从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。 如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。对此，我又以传授犯罪方法罪目前仍保留了无期徒刑和死刑为例，作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。 刑法第二百六十四条本身出现立法失误，有关司法解释又严重滞后，这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法适用也对本案的发展产生了重要影响。 按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释，法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在目前的法律规定之下，即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论，但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意，将许霆第一次取款也视为盗窃，同时没有考虑法律效果和社会效果的统一，造成对许霆的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对，我想那位法官定会想方设法为许霆减轻刑罚。 跟重审相比，一审判决有误，且判决书寥寥数语未详细说理；最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时，不但没有详细说明核准理由，更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里，这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线，其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不具有的，因此不但要求在制定的过程中保持谦抑，也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字，被实际运用才是法律的生命形式，因此有的时候，如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年，法律的神圣性早已根植于我心，深入骨髓，所以我始终认为，面对各种法律关系，法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德，将公平和正义怀揣于心中，把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决，可能影响当事人的一生，更何况是如此严厉的刑法判决。 此外，我个人认为，从刑法谦抑性角度出发，对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下，取款人在正常取款100元时，取款机居然吐出了 1000元且账户上只被扣除了1元，一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了，但是ATM机出现故障的情况是少之又少的，且第一次出钞出错不见得第二次、第三次也会出错，所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错，等到第二次取款机仍然出钞1000元，基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试，在第二次尝试之后，确定取款机出现故障，这才产生了非
许霆案的刑法学分析_张明楷
中外法学 P ek i ng U n i versity L aw Journa l V o.l 21,N o .1(2009)pp .30-56 许霆案的刑法学分析 张明楷* 由于种种原因,法学界对家喻户晓的许霆案的行为性质存在激烈争议。本文首先就许霆的行为构成盗窃罪(盗窃金融机构)予以论证;其次对许霆的行为构成侵占罪、诈骗罪、信用卡 诈骗罪的观点展开讨论;最后对许霆无罪的看法进行分析。 112一、许霆的行为构成盗窃罪 认定行为是否构成犯罪,是将刑法规范与案件事实相互拉近和对比分析的过程。所以,怎样理解盗窃罪的构成要件(尤其是怎样理解/盗窃0),以及如何归纳许霆案的事实,成为认识许霆案的重要问题。 (一)何谓盗窃? 我国刑法理论几乎没有争议地将盗窃罪定义为:/以非法占有为目的,秘密窃取公私财 物,数额较大,或者多次盗窃公私财物的行为。0 122显然,这一定义只是将/盗窃0解释为/秘密窃取0。 132但是,要求盗窃必须具有/秘密0性,是存在疑问的;这一定义也没有说明窃取对象的属性(财物由谁占有),更没有回答何谓/窃取0。 1.要求盗窃具有秘密性,是为了区分盗窃与抢夺(盗窃是秘密的,抢夺是公开的),但是,这种区别难以成立。 根据通说,/-秘密.是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉,公然将财物取走,不构成本罪(指盗窃罪)))引者注),而应认定为抢夺*112122132清华大学法学院教授。 关于许霆案减轻处罚的根据与方法,参见张明楷:/许霆案减轻处罚的思考0,5法律适用62008年第9期。 高铭暄、马克昌主编:5刑法学6,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,页566。 尽管根据这一定义,也可以得出许霆的行为构成盗窃罪的结论,但这一定义并不准确,导致不少人以许霆并未/秘密窃取0为由否认许霆的行为成立盗窃罪。所以,有必要重新定义盗窃罪。