公有公共设施致害的法律救济
公有公共设施致害的法律救济一一从“酒后跌入
天池河”案说起
[案情简介]
2001年12月5日中午，田华东与朋友在湖北省五峰土家族自治县一酒店聚饮。从酒店出来以后，田某走到五峰镇民族饭店门前人行道边，靠近一个叫天池河的护栏缺口处。他一边说话，一边不经意地后退，失足从护栏缺口处跌入天池河，经抢救无效死亡。死者的亲属查明，这个天池河护栏是国有公共设施，由县建设与环境保护局兴建。该护栏失修日久——缺口处的缺损时间约七个月。
[1]
一、公有公共设施概述
公有公共设施，指国家为公共使用目的而设置和管理的有体物，如道路、河川、飞机场、港湾、桥梁、堤防、水道、下水道、办公场馆、公立学校及医院等。
[2]在认定公有公共设施时，应当注意如下几点：
其一，它属于公权力主体所有或归公权力主体使用。传统上，“公有”意味着
公法人所有，包括国家、公共团体和其他公法人，[3]如果归私人或私法人所有, 则不属于公有公共设施。[4]然而，随着社会的发展，公权力主体租赁他人之物
而供公共目的使用也不在少数，如国家租用私人的写字楼。因此，强调公共设
施限干公有，并非妥当，宜扩张解释，凡公权力主体设置或管理的公共设施，
都应当认定为“公有公共设施”，而不考虑所有权的归属。[5]
其二，它是有体物。公有公共设施应当限于有体物。不动产属于公有公共设施应无疑问，如办公室、校舍、港湾、河川等。动产是否属于公有公共设施，存有争议。[6]但多数学者认为，动产也应当属于公有公共设施的范畴。
其三，它具有公众性。所谓公众性，又称公开性，是指公有公共设施应当是供
社会一般人使用的有体物。公有公共设施中的“公共”二字，就表达了其“公
众性”的特点。不过，它的公众性，并不要求它必须供不特定多数人使用，只
要开放对象是社会一般人即可。[7]如果公权力主体拥有的有体物仅供自己使用，而不对社会开放，则不应当认定为是公有公共设施。
其四，它具有供用性。所谓供用性，是指公有公共设施已经设置完成，验收合格并已经开放供公众使用。[8]认定公有公共设施的供用性必须同时满足两项条件：（1)公有公共设施已经建造或生产完毕。如果公有公共设施还在施工建造之中，则不能认定为“设施”，更不能认定为公有公共设施。[9] (2)公权力主体有将其投入公共使用的意思。即使公有公共设施已经建造或生产完毕，公权力主体如果没有将其投入公众使用的意思，也不能认为是公共设施。[10]例如，公园虽然已经建成，但仍然处于封闭状态，未对外开放。
综上可以看出，本案中的天池河护栏实际上属于公有公共设施。顺便指出的是,
因为翻译上的原因，“公营造物”的概念有时会被错误地使用，似乎公营造物
就是公有公共设施。实际上，二者是风马牛不相及的两个概念。公营造物(Anstalten)，也称为机构法人，是指为了履行一定的行政管理职能，由人和
物有组织地结合起来所组成的公法人。[11]一般认为，公法人包括公法社团、
公营造物和公法财团三类。公营造物没有成员，它是国家的政策手段，是为了
实现特定的任务而设立的。公营造物的设立人是公权力主体，设立之后，该公
权力主体的一些公法任务就由该公营造物承受。[12]所以，公营造物要服务于
特定的、持续的行政管理目的，尤其是实现所谓“给付行政”的目的。在德国
法上，比较典型的公营造物有联邦银行、各州的银行、储蓄银行（Sparkasse)、国家图书馆、广播电台和电视台等。在我国法人制度中，公营造物的概念并没
有被引入，但是，就其本质而言，公营造物大概相当于我国法上的事业单位法人。
二、公有公共设施致害责任的比较法考察
(一）德国
虽然德国1981年制订的《国家赔偿法》专门就公有公共设施致害责任作出了
规
范，[13]但是，该法后来被宣布为违宪。在德国法上，公有公共设施致害实际
上适用民法的相关规定，主要是《德国民法典》第836条的建筑物致害责任和
第823条中违反“交往安全义务”（VerkehrspHichten)的责任。[14]因此，
德国法上公有公共设施致害的责任基本上属于过错推定责任。此外，德国还制
定了一些特别法，针对特殊类型的公有公共设施规定了特别的责任。例如，
《德国航空法》规定了国家作为飞机所有人的无过错责任、《德国环境责任法》规定了国家所有的设施环境影响的无过错责任等。[15]
(二）法国
法国彻底坚持公私法的区分，因此，对丁?公共设施致害的侵权责任也是在民
法
的物的监督者责任之外发展了独立的属于公法责任的公共设施致害的赔偿责任，
如使用危险物的责任。[16]在法国，行政法院通过判例确立了公有公共设施致
害的无过错责任，此种责任属于国家赔偿责任。具体而言，法国司法判例确立
的公有公共设施致害案型主要包括：因实施公共工程而产生的损害；因公共建
筑物的存在所产生的损害；因公共建筑物缺乏正常维修造成的损害；因公共建
筑物的允许而造成的损害等。[17]
(三）日本
1916年，日本在“德岛游动园木案”中首次以判例的形式确立了公有公共设施
致害的国家责任。[18]法院认为，国家对公有公共设施的占有，纯粹是私法上
的占有，应当类推适用《日本民法典》第717条的规定，由国家承担赔偿责任。
[19]后来，日本《国家赔偿法》第2条第1款专门规定：“因道路、河川或其
他公共营造物之设置管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。，’本条实际上确立了公有公共设施致害的无过错责任。[20]之所以确立为无过错责任，理由在于：既然国家或公共团体建设道路、公园、学校等公共设施供广大国民利用，由丁?设施的瑕疵，利用者以通常的用法加以利
用而发生无法预料的损害时，作为该设施的提供者就应承担责任。[21]
(四）英国
在英国法上，公有公共设施致害主要通过判例法来规范。英国历史上最早的公共设施致人损害赔偿的判例是1866年英国上议院审理的吉布斯诉默西码头和海
港局一案。其司法判例一般认定公有公共设施致害的责任属于过错责任。不过，英国也颁布了一些成文法，规范特定的公有公共设施致害的赔偿责任。例如，1961年的《高速公路法》就规定了因公路瑕疵致害的过错责任；1965年的《核装置法》、1972年的《毒废气贮存法》、1981年的《自来水法》则规定了政府
对相关设施的无过错责任。[22]
(五）美国
美国《联邦侵权赔偿法》没有明确规定联邦政府对公有公共设施致害的赔偿责任。该国司法判例中确立了公有公共设施致害的政府赔偿责任，此项责任为过错责任，并且适用普通法上过错责任的一般原则。[23]
三、解释论的探讨——公有公共设施致害的侵权法救济
根据《国家赔偿法》立法者的解释，“桥梁、道路等公共营造物，因设置管理欠缺发生的赔偿问题不属于违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围，受害人可以依照《民法通则》的有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”[24]可见，如果采目的解释的方法，公有公共设施责任不适用国家赔偿法，而适用民法。在我国司法实践中，法院也大多坚持这种观点。[25]因此，就本文所引案例来看，应当由该天池河护栏的管理单位，按照民法的相关规定来承担责任，具体而言，应当由县建设与环境保护局来承担责任，法律依据是《民法通则》第126条[26]和《人身损害赔偿司法解释》第16条[27]。
从德国法的经验来看，公法人对公有公共设施的设置、管理所负担的义务，实际上就是公法上的交往安全义务。但是，在公法没有规定相应的交往安全义务的情况下，通过私法上的交往安全义务的适用，也可以使相对人获得充分的救济。通过借鉴德国法上的交往安全义务理论，我们可以这么认为，既然立法者明确将公有公共设施致害责任排除在国家赔偿责任之外，我国法上的此种责任就应当适用私法上的安全保障义务理论。尤其需要看到，我国《国家赔偿法》只对直接的人身上的与财产上的损害予以赔偿，而对于间接的人身上的与财产上的损害、精神上的损害不予赔偿。[28]所以，通过安全保障义务理论来解决公有公共设施责任问题，还可以给受害人提供更充分的救济。
就我国法律来看，公有公共设施致害主要应当适用如下法律规定：
其一，民法关于法定化的安全保障义务的相关规定。在德国法上，工作物致害
责任被理解为是违反法定化的交往安全义务的责任。借鉴此种理论，我们也可
以认定，《民法通则》第126条、《人身损害赔偿司法解释》第16条是关于
法
定化的安全保障义务的规定。如果公有公共设施属于建筑物、建筑物上的搁置
物和悬挂物、人工建造的构筑物（包括道路、桥梁、隧道等）、堆放物品、树木，那么，它们致害的责任就属于违反法定化的安全保障义务的责任。此种责
任属于过错推定责任，责任人的安全保障义务的确定等问题都可以借鉴交往安
全义务的一般理论。
其二，民法关于一般的安全保障义务的规定。如果公有公共设施不属于前述的
范围，那么，公有公共设施的管理人所负担的义务就应当属于一般的安全保障
义务，此时，应当适用《人身损害赔偿司法解释》第6条的规定。在适用该条时，都可以借鉴交往安全义务理论，具体包括：义务的具体认定、举证责任等。
四、立法论的探讨——公有公共设施致害的国家赔偿法救济
(一）公有公共设施致害与《国家赔偿法》
在我国修改《国家赔偿法》的过程中，学界对于公有公共设施致害是否应当纳
入该法，存在两种不同的观点：
一是反对说。此种观点认为，公有公共设施致害不应当纳入《国家赔偿法》，
理由在于：其一，公有公共设施的设置、管理的欠缺不属违法行使职权，不应
纳入国家赔偿的范围。其二，我国侵权法可以赔偿间接损失和精神损害，而国
家赔偿法的赔偿是有限赔偿。其三，我国侵权法对工作物致害采过错推定责任，此种责任可以适当限制公有公共设施管理者的责任，从而减轻国家的财政负担。其四，在我国民事诉讼的原告必须缴纳诉讼费，而行政诉讼的原告不必缴纳诉
讼费，因此，公有公共设施致害纳入侵权法有利于降低受害人的救济成本。
二是赞成说。此种观点认为，公有公共设施致害应当纳入《国家赔偿法》，理
由在于：其一，随着给付行政的出现和福利国家的兴起，国家赔偿责任不应限
于权力行为，也应包括非权力行为。国家赔偿法排斥公有公共设施致害赔偿，
既不符合现代行政及救济的发展趋势。[29]其二，公有公共设施的设置者和管
理者只是被委托者，它们是受国家的委托而而实施设置和管理行为，公有公共
设施仍然属于国家所有，因此，相应的赔偿责任应当由国家承担。[30]其三，
我国《民法通则》规定的特殊侵权责任只限于“建筑物或者其他设施以及建筑
物上的搁置物、悬挂物”，而公有公共设施的范围十分广泛，不限于《民法通则》所规定的这个范围。[31]其四，我国公有财产及设施的产权是明晰的，但
管理权经营权却是模糊的，因此出现了公有设施致害无人负责的想象，依照民
法通则解决此类问题是困难的，应当由国家赔偿法来解决。[32]其五，公有公
共设施致害纳入国家赔偿法以后，可以借鉴其他国家的做法实行无过错责任，
从而有利于受害人的保护。[33]
我认为，从立法论的角度来考虑，公有公用设施致害责任还是应当归入国家赔
偿的范围，理由在于：
第一，符合“公权力”概念扩大的趋势。公权力本身是个发展的概念，在早期国家威权统治时代，公权力行为是指国家处于优越地位基于权力发动的，以强制命令方式限制人民权利义务的行为，如警察权、税收权等等。然而，随着福利国家的兴起，国家任务的变迁，国家职能的增加，国家的行政权力日益扩展到人们日常生活的各个领域，提供服务救济、经济辅助、保护经济生活上弱者等给付措施逐渐成为国家统治权的中心和新主流。[34]与此相适应，公有公共设施的设置和管理成为国家完成人民生活照顾、创造人民生活福祉的给付行政的重要内容。[35]
第二，明确侵权法与国家赔偿法的适用范围的界分。侵权法与国家赔偿法都是调整损害赔偿问题的，只不过，侵权法调整的是普通的民事侵权，而国家赔偿法调整的公权力主体的职务侵权。公有公共设施致害属于职务侵权的领域，如果将其纳入侵权法来调整，就模糊了侵权法和国家赔偿法的适用范围，不利于实现理论的一致性和清晰性。
第三，有利于公务人员的免责。通过侵权法民法来解决公有公共设施的致害问题，就会使公务人员本身也可能因为其过错而承担赔偿责任。而如果适用国家赔偿法，公务员本人就可以免于承担责任。国家赔偿问题，无法让公务员享有免责的权利。从我国《国家赔偿法》的规定来看，公务员本人是不承担责任，这样就可以有力保障公务人员的权力行使，避免“保守行政”。
第四，契合大陆法系国家的普遍做法。在大陆法系国家，公有公共设施致害大多被纳入国家赔偿的范围。例如，德国1981年制订的《国家赔偿法》第1条规
定：“国家对其因技术设施和故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任：因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。”[36]日本《国家赔偿法》第2条第1款也规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿责任。”我国台湾地区的“国家赔偿法”也有类似的规定。[37]
第五，有利于受害人的充分救济。如果将公有公共设施致害纳入国家赔偿范围并确立无过错责任，那么被告不能主张无过错而免除赔偿责任，只耍存在违法侵权事实，就必须承担责任。这对公有公共设施受害者获赔极为有利。[38]
当然，我国现行《国家赔偿法》也存在着赔偿范围过窄的问题，这可以通过修改《国家赔偿法》来解决。从本次修法的原因来看，这个问题必定会得到解决。
(二）公有公共设施致害责任的归责原则
如果我们将公有公共设置致害纳入国家赔偿法调整，接下来的问题就是，采何种归责原则？就比较法来看，主要有两种不同的立法例：
一是过错推定责任原则。德国采此种立法例。德国1981年《国家赔偿法》被宣布为违宪，因此，公有公共设施致害只能通过适用《德国民法典》来解决。具
体来说，公权力主体对公有公共设施负有“交往安全义务”(Verkehrspflichten)，[39]违反此义务就适用《德国民法典》第823条第1
款的规定承担过错责任。但是，为了救济受害人，德国法院通过表见证明的理论，使其实际上采用了过错推定责任原则。
二是无过错责任原则。日本、韩国、我国台湾地区等采此种立法例。[40]依据此种归责原则，公有公共设施的设置或管理有欠缺而导致他人遭受损害，国家就应当承担赔偿责任，不考虑国家对其是否有过错，国家也不能通过证明其对于防止损害的发生已经尽到了注意义务而免责。[41]
我国修改《国家赔偿法》时，究竟应当对公有公共设施致害采何种归责原则？学界对此存在争议。我认为，应当采用过错推定责任原则，理由在于：
第一，这是减轻国家的财政负担的要求。公有公共设施致害纳入国家赔偿以后，其归责原则的确定应当考虑适当减轻国家的财政负担。一直以来，我国国家赔偿立法都坚持适当限制国家赔偿的指导思想。因此，从减轻国家财政负担考虑，此种责任最好不设计为无过错责任。
第二，这是保持法的持续性和稳定性的需要。现行法的做法是通过工作物致害责任制度来解决公有公共设置致害问题，也就是说，目前采用的是过错推定责任原则。为了保持法的持续性和稳定性，公有公共设施致害责任的制度设计，应当与工作致害责任制度尽可能地保持一致。这就是说，将来的公有公共设施致害责任最好也采用过错推定责任原则。
第三，这是国家赔偿法定位为民法特别法的结果。我赞成将国家赔偿法定位为民法的特别法，因此，就应当遵循民法上的平等原则。这就是说，如果没有十分充分的理由，民事主体所承担的责任就是相同的。我国法上工作物致害责任采过错推定，则公权力主体对其工作物致害也应当承担过错推定责任。
(三）公有公共设施致害责任的构成要件
1 .公有公共设施致害
公有公共设施致害，是指以通常的用法使用公有公共设施，造成他人的损害。
[42] 公有公共设施致害包括两层含义：
其一，致害的有体物是公有公共设施。认定公有公共设施应当参照前述标准。该有体物的所有人或管理人必须公权力主体（或称公法人），而不管其国家还是集体。公权力主体也不限于行政机关，还包括司法机关、立法机关等。
问题在于，公有公共设施如果是公权力主体直接提供公共目的使用的物，如道路、桥梁、堤防、广场等，国家承担赔偿责任并无问题。如果公权力主体委托私人管理的一定的物，该物造成他人损害，是否适用国家赔偿？学者一般认为，
公有公共设施与人民日常生活具有密切联系，其对人民使用需求的满足具有不可替代性，因此，国家不能因其委托给私人管理，就免于承担责任。[43]
其二，损害是以通常的用法使用公有公共设施造成的。所谓以通常的用法使用，就是按照公有公共设施的性质和用途来使用。如果某人利用公有公共设施实施侵权行为，则不属于此处的公有公共设施致害。例如，司机甲故意撞倒电线杆，砸伤他人，就不属丁?公有公共设施致害。
在现代社会，政府努力推行行政机械化和行政自动化，从而减轻公务员的体力负担，甚至代替公务员“精神意志”。[44]例如，通过设置红绿灯来代替交通警察。值得探讨的是，因这些自动化设施的设置或管理缺陷而导致他人损害时(如红绿灯故障导致交通事故），是否导致公有公共设施致害责任的产生？对此存在不同的观点：肯定说认为，替代公务员的自动化设施致害，就是公有公共设施致害。否定说认为，替代公务员的自动化设施致害，实际上是因“机械作成之行政处分”致害，属于行政赔偿的范围。[45]我认为，否定说更值得赞成，因为替代公务员的自动化设施与普通的公有公共设施不同，它们实际上可以看作是行政行为的机械化，因此，该设施致害应当视为是行政权行使致害，行政机关要承担行政赔偿责任。[46]
2.公有公共设施的设置或管理有欠缺
公共设施设置有欠缺，是指在建造之时，公有公共设施就存在瑕疵，致使该设施欠缺通常应具备的安全性。例如，工程设计有缺陷、施工单位偷工减料、选用材料不当等。公有公共设施管理有欠缺，是指在公有公共设施建造完毕后，所有人或管理人没有妥善保管、维护，致使该设施不具有通常应有的状态、作用或功能，或者说不具备通常应有的安全性。例如，桥梁破损没有修理、栏杆腐朽没有更换等。[47]
就如何判断公有公共设施的设置或管理是否存在欠缺，理论上存在三种不同的观点：（1)客观说。此种观点认为，从设施的构造、性质等物的状态来看，只要其在客观上欠缺通常应有的安全状态，就认定其设置或管理有欠缺。至于该设施之设置或管理者是否有主观故意或过失，则不必考虑。（2)主观说。此种观点认为，该设施的设置或管理者，负有维持该设施良好安全使用状态的义务, 如果因故意或过失违反此项义务，就属于设置或管理有欠缺。（3)折衷说。此种观点认为，该设施设置或管理的欠缺，不仅要考虑设施在客观上是否欠缺应有的安全状态，而且耍考虑设置或管理者是否违反了其义务。[48]笔者倾向于
客观说，因为客观说有效区分了“设置或管理欠缺”与“过错”两个要件。因
此，公有公共设施是否存在设置或管理上的欠缺，应当综合考虑该设施的构造、用法、场所的环境及利用状况等各种因素，客观地具体决定。只要是公有公共设施不具备通常应有的安全性的，就认为有欠缺。[49]
需要注意的是，公有公共设施的设置或管理有欠缺，是指该设施本身存在瑕疵。如果公有公共设施的安全性依赖“人”的配置（如游泳池或海水浴场应配备救
生员维护游客的安全），没有配置相关人员而影响了设施的安全性时，不应当认定为公有公共设施设置或管理有欠缺，也不应当适用公有公共设施致害责任的规定。[50]按照我国法律，此时，应当认定为设置者或管理人违反了私法上的安全保障义务，应承担民事侵权责任。
3. 公有公共设施的设置或管理者存在推定过错
如前所述，我认为，公有公共设施致害责任应当采过错推定责任原则，因此，该责任的成立必须以设置者或管理者存在过错为前提，此种过错包括故意和过失。只不过，设置者或管理者的过错是被推定的，即只要认定了公有公共设施设置或管理有欠缺，就应当推定他们具有过错。
设置者或管理者应当举证证明自己已经尽到了合理的注意义务，其是否尽到了注意义务，应当考虑损害发生的预见可能性及其避免可能性。[51]例如，夜里突降大雪，导致车辆失控撞在路边的防护栏上受损，此时并不能合理期待公路管理部门在降雪以后立即清扫道路，就不能认定其具有过错。
需要探讨的是，公权力主体是否可以以预算不足为依据来证明自己没有过错？我认为，在法律上，“应当以可能为前提”是法律义务设置的重要原则。因此,
预算不足可以作为认定设置者或管理者已经尽到合理注意义务的依据，从而免于承担责任。不过，此时可以追究预算机构的责任。
4. 设置或管理欠缺与损害之间有因果关系
因果关系是损害赔偿的要件，在公有公共设施致害的情况下也不例外。具体而言，公有公共设施的设置或管理欠缺应当与损害之间存在因果关系，如果损害的发生并不是因为公有公共设施的设置或管理欠缺而产生，则不应当认定有因果关系的存在。例如，罪犯为了报复社会而故意炸毁桥梁，并导致行人死亡，受害人的死亡并不因桥梁的建造或维护缺陷而产生，也不能主张国家赔偿。
因果关系的认定有各种理论，如条件说、原因说、相当因果关系说、规范目的说等。但我国学界一般认为，因果关系的认定似应采相当因果关系说为宜，即从一般社会观念考虑，公有公共设施的设置或管理欠缺通常会导致损害的发生，就应当认定因果关系的存在。
公共设施设置或管理的欠缺，不必是损害发生的唯一原因。如果该设置或管理的欠缺与自然事实（如狂风、暴雨等）、第三人的行为或受害人自己的行为相结合而发生损害的结果，此时受害人仍然应当可以请求国家赔偿。[52]例如, 某国家机关办公楼上的招牌并没有安装得很牢固，不巧，又遭遇台风，该招牌脱落砸伤行人。此时，虽然是该国家机关安装瑕疵和台风共同作用的结果，但是，也应当认定因果关系的存在。
(四）公有公共设施致害的法律后果
公有公共设施致害责任中的赔偿义务机关，是指在公有公共设施致害责任中，代表国家履行国家赔偿义务的机关。按照我国学界的通说见解，国家赔偿的责任主体是国家，但赔偿义务主体是具体的国家机关。在公有公共设施致害责任中，也是如此。
在此种责任中，公有公共设施的设置者或管理者是赔偿义务主体。在通常情况下，公有公共设施的设置者和管理者是同一的，因此，无论是设置欠缺还是管理欠缺，都应当由该国家机关来承担赔偿责任。但是，在例外情况下，公有公
共设施的设置者和管理者并不同一，此时应当依据损害发生是基于设置欠缺还
是管理欠缺来具体确定赔偿义务机关。例如，甲建筑物本来是乙国家机关建造，
建造本身没有瑕疵，后来，乙国家机关搬迁，该建筑物转归丙国家机关使用。
因丙国家机关疏于管理，导致墙面上的瓷砖脱落，砸坏了丁停放在建筑物边上
的汽车。丁就应当向丙国家机关请求赔偿，而不能向乙国家机关请求赔偿。
在确定赔偿义务机关时，还必须探讨如下两个问题：其一，在公有公共设施的
设置者和管理者并不同一的情况下，如果无法确定究竟是设置欠缺还是管理欠
缺导致损害，此时，如何确定赔偿义务机关？有学者认为，此时应当认为两者
都是赔偿义务机关，被害人可以选择其一请求损害赔偿。[53]我认为，此时可
以类推适用共同危险行为的规则，认定两个机关承担连带责任。其二，在公有
公共设施的设置者和管理者并不同一的情况下，如果损害的发生既是因设置欠
缺造成，又是管理欠缺造成，此时，应当如何确立赔偿义务主体？我认为，此
时应当借鉴侵权法上的无意思联络的共同侵权制度来处理。
注释：
[1] 何兵、袁永忠：“公产致害的赔偿责任”，载《人民法院报》2005年11
月7日。
[2] 参见张正钊主编：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996
年
版，第162页。
[3] 参见王和雄：“国家赔偿法公有公共设施设置或管理欠缺之判断标准”，
载《政大法学评论》第33期，第113页。
[4] 周金芳：“论国家赔偿之原因、方法及范围”，载《法令月刊》第38卷
第10期，第330页。
[5] 参见廖义男：《国家赔偿法》，台湾1996年自版，第73页。
[6] 反对意见参见[日]加藤一郎：《不法行为》，有斐阁，昭和50年版，第194页。转引自刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1982年版，第53页。
[7] 参见董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第
159 页。
[8] 翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第
1624 页。
[9] 参
见我国台湾地区“高等法院”
19 83年上国字第15号民事判决。
[10] 董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第159
。
[11] Mtlnc hKomm/Reuter, § 89, Rn 10.
[12] BGB-RGRK/Stef fen, Vorbemerkungen 7 Vor § 89.
[13] 黄文忠：“公有公用设施国家赔偿制度的立法探讨”，载《上海青年管
理干部学院学报》2004年第1期，第8页。
[14] 参见周友军：“社会安全义务理论及其借鉴”，载《民商法论丛》第
34卷。
[15] 参见[德]哈特穆特?毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出
版社2000年版，第751页。
[16] 城仲模：《行政法之基础理论》，三民书局1991年版，第542页。
[17] 参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1997年版，第
442 页。
[18] 该案的案情是这样的：市立学校德岛小学的学生们在游乐中，旋转木马的游动园木腐朽，突然塌毁，造成一个学生坠落死亡。法院认定，该城市在管
理旋转木马中存在过错，并承担赔偿责任。
[19] 何峻：“日本国家赔偿法研究”，载《华侨大学学报》（哲学社会科学版）1998年第3期。
[20] 董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第156 页。
[21] 张正钊主编：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版, 第162页。
[22] 袁骁乐：《我国公共设施致害之国家赔偿立法研究》，华东政法学院2002年硕士学位论文，第23页。
[23] 袁骁乐：《我国公共设施致害之国家赔偿立法研究》，华东政法学院2002年硕士学位论文，第22页。
[24] 参见《关于〈中华人民共和国国家赔偿法（草案）>的说明》。
[25] 例如，在一起“护路树砸死行人”案中，法院就依《民法通则》第126 条和第119条，判决对护路树负有管理义务的公路管理段承担赔偿责任。案情是这样的：原告王某的丈夫马某下班后骑自行车回家，经过某县电力局门前时，大风吹断公路旁护路树，将马某砸伤，后抢救无效死亡。法院认为，公路两旁的护路树属于公路设施，该县公路管理段对这段公路及路旁护路树负有管理及保护的责任。公路管理段不履行0己的职责，导致危害结果发生，是有过错的。参见《最高人民法院公报》1990年第2期。不过，我认为，将护路树理解为“建筑物或其他设施”实在过于牵强。我认为，应当将管理机关的义务理解为
一种交往安全义务，从而适用《民法通则》第106条第2款的规定。
[26] 《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁
置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人
应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”
[27] 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损
害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理
人与设计、施工者承担连带责任。”
[28] 张正钊主编：《国家赔偿制度研究》，中国人民大学出版社1996年版，第107页。
[29] 解志勇、裴建饶：“浅析我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济
途径”，载《西南政法大学学报》2006年第4期。
[30] 马怀德、喻文光：“公有公共设施致害的国家赔偿”，载《法学研究》
2000年第2期。
[31] 魏青达：“公有公共设施致害的国家赔偿问题”，载《潍坊师范学院学报》2007年第1期。
[32] 皮纯协、何寿生：《比较国家赔偿法》，中国法制出版社1998年版，
第68页。
[33] 马怀德、喻文光：“公有公共设施致害的国家赔偿”，载《法学研究》2000年第2期。
[34] 黄芬：《职务侵权赔偿责任研究》，武汉大学2007年博士学位论文，
第44页。
[35] 参见董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第152 页。
[36] 黄文忠：“公有公用设施国家赔偿制度的立法探讨”，载《上海青年管
理干部学院学报》2004年第1期，第8页。
[37] 我国台湾地区“国家赔偿法”第3条规定：“公有公共设施因设置或管
理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”
[38] 马怀德、喻文光：“公有公共设施致害的国家赔偿”，载《法学研究》2000年第2期。
[39] 德国法上交往安全义务，可以简单理解为侵权法上的作为义务。笔者曾
将其翻译为“社会安全义务”参见周友军：“社会安全义务理论及其借鉴”，
载《民商法论丛》第34卷。
[40] 《日本国家赔偿法》第2条第1款规定：“因道路、河川或其他公共营
造物之设置管理有瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体，对此应负赔偿
责任。”《韩国国家赔偿法》第5条第1款和我国台湾地区“国家赔偿法”第
3条第1款也有类似规定。
[41] 刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1982年版，第56页。
[42] 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第644 页。
[43] 参见董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第169 页。
[44] 董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第94页。
[45] 郑秋洪：《国家赔偿责任之实证研究》，台湾中山大学2001年硕士学
位论文，第91页。
[46] 《德国国家赔偿法》（1981年）第1条第2款规定：“如果自动化设
施具有代替公务员独立行使公权力且该违背职务的失误与公务员相当，则自动
化设施失误视为公务员违背职务义务。”
[47] 参见周金芳：“论国家赔偿之原因、方法及范围”，载《法令月刊》第
38卷第10期，第330页。
[48] 参见董保城、湛中乐：《国家责任法》，元照出版公司2005年版，第172 — 173 页。
[49] 刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1982年版，第171页。
[50] 廖义男：《国家赔偿法》，台湾1996年自版，第74页。
[51] 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第
649_650 页。
[52] 刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1982年版，第55页。
[53] 刘春堂：《国家赔偿法》，三民书局1982年版，第58页。
浅析刑事责任的概念及其开始(精)
浅析刑事责任的概念及其开始 内容摘要：刑事责任是刑法中的一个重要范畴，是联结犯罪和刑事制裁的中间环节。刑事责任的实质是伦理性和社会性的统一。本文从刑事责任的概念入手，探讨了刑事责任的开始时间，认为刑事责任是从法院作出有罪判决的时刻开始的。并进而讨论了与此相关的诉讼时效和无罪推定两个问题。 主题词：刑事责任刑事责任的开始刑事责任的实质刑事责任是刑事立法、刑事司法、刑法理论中的一个重要问题。论文百事通张文显教授在谈到法律责任的重要性时说到：“立法是紧紧围绕着法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定和执行为其全部职能。”[1]作为法律责任之一的刑事责任，其重要性自不必言。刑事责任在刑法中处于核心地位，可以说刑事立法、刑事司法就是围绕着刑事责任这一范畴而展开的：作为刑事实体法的刑法为刑事责任提供实体上的标准；作为刑事程序法的刑事诉讼法为刑事责任的实现提供程序上的保障；监狱法为形式责任的主要实现形式之一的刑罚的执行提供法律依据。刑事责任是联结犯罪和刑事制裁的中间环节和纽带。“无犯罪则无刑事责任，无刑事责任则无刑事制裁”，从而形成“罪-责-刑”的逻辑结构，我国的刑法就是按照这种体系构筑的。但是刑事责任又有其显著的独立性和实体性，本身是一个独立的范畴，而且有着丰富的、复杂的内容，构成独立的刑事责任理论体系。刑事责任是如此的重要，以至于它成为研究刑法不可回避的问题。我国刑法学界对刑事责任的研究起步较晚，但发展迅速。学者们就与刑事责任有关的问题如概念、本质、根据、范围等提出了各种各样的看法，争议较大，没有形成统一看法。而且有些问题的研究还没有受到足够的重视。本文所要探讨的刑事责任的开始就是其中之一。本文拟从分析刑事责任的概念入手，进而讨论刑事责任的开始时间。一：刑事责任的概念讨论某一事物时，对该事物的概念的界定是研究的起点，德国法学家拉德布鲁赫说：“法学只是透过法律上的一般概念的眼镜来观察每一个个体的具体命运，这就像透出厚厚的幔帐—透过正义女神的蒙眼布来观察，不过它只能使人看到隐隐绰绰的轮廓”。[2]所以我们首先讨论刑事责任的概念。刑法学者对刑事责任作了各种不同的定义，综述如下：第一种：“法律后果说”，认为刑事责任是指犯罪人因其犯罪行为而应依法承担的法律后果该说在我国刑法学界较为流行。如“刑事责任是犯罪主体因给社会造成严重危害，而必须承受的由法院确定的一种否定性法律后果”。[3]《中国大百科全书？法学》上解释：“刑事责任是犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果。”该说体现了犯罪行为与刑事责任之间的因果关系，有一定的积极意义。但是，如果将刑事责任仅仅界定为法律后果是不够准确的。后果是中性词，包括肯定和否定两个方面。显然，刑事责任是指否定的法律后果。但是认为刑事责任是否定的法律后果，也是欠妥的。首先，因为犯罪行为所引起的不利法律后果包括刑事的、民事的、行政的，这样便会混淆刑事责任和其他方面的责任。其次，后果一词过于笼统，容易与定罪量刑等具体结果混为一谈，使刑事责任失去独立存在的意义。因为刑事责任是居于犯罪行为和定罪量刑活动之间的一种引起具体法律后果发生的可能性和必要性。第二种：“法律（刑事）义务说”，该说认为刑事责任就是因犯罪行为而必须承担的刑事法律义务。这一观点是前苏联学者所提出的。B.C.乌捷夫斯基认为：“刑事责任的基础是在惩罚的威胁下
论环境污染侵权责任的归责原则及其具体类型
论环境污染侵权责任的归责原则及其具体类型 苗延波 【内容提要】严格责任原则应为环境污染侵权责任之基本归责原则。严格责任与公平责任应共同构成环境污染侵权责任之二元归责体系，即以严格责任（无过错责任）为主，以公平责任为辅，同时，辅之以一系列的创新机制，从而构成符合我国国情的环境污染侵权责任的归责原则体系。水污染、大气污染、固体废弃物污染、海洋污染、有害有毒物质污染、环境噪音污染、能量污染、破坏自然资源造成的环境污染以及转基因产品污染等侵权行为，均应列入我国民法典之侵权法编中。 【关键词】环境污染侵权责任归责原则类型 [Abstract]Principle of strict liability should be the basic principle of liability fixation of tort liability of environmental pollution. Strict liability and fair liability should together constitute tort liability fixation system，namely regarding strict duty(have no the fault duty) as core principle，regarding fair duty as an assist principle，at the same time，assist them with the creative mechanism. Water pollution，air pollution，solid waste，the sea pollution，the harmful and poisonous material pollution，environmental noise pollution，energy pollution and the environmental pollution，which result in and turn the gene product contaminative etc should all be included in the tort types of our civil code. [Key Words]environmental pollution tort liability principle of liability fixation type 一、环境污染侵权责任的归责原则 （一）严格责任原则应为环境污染侵权责任之基本归责原则 所谓严格责任原则，是指不以行为人的过错，而是以已发生的损害后果为承担民事责任的判断依据的归责原则。该原则兴起于19世纪末，其价值取向是保障受害者得到及时、有效的救济和补偿，以实现社会公平。这一归责原则在工业事故、环境污染、产品责任等方面被广泛采用，共产生了深远的影响。但是，严格责任也并非一诞生就适用于环境污染侵权之中，而是被适用于工业事故中。后来，随着现代工业的飞速发展，环境问题日益突出，公害事件频繁发生，使得严格责任很快被引入到环境损害赔偿领域之中。早在1919年，日本大阪碱业株式会社烟囱排放二氧化硫，对附近两名地主及36户佃户的耕地及农作物造成了严重的危害，受害人在大阪地区裁判所向加害人提出损害赔偿的要求，经过反复审理，大阪地方裁判所于1919年12月27日作出判决：既然造成了损害，无论能否防范也不论加害人是否有主观上的过失，加害人均应对受害人的损失给予赔偿。这个案例是环境损害诉讼中最早适用严格责任的实例。 但是半个多世纪过后，人们重新审视侵权行为法的归责原则时，不少人对严格责任原则提出了很多质疑，大有否定其存在价值的趋向。理由主要有：（1）严格责任原则和过错责任原则是截然对立的，两者不可能结合适用，不应同时在一个归责原则体系中出现；（2）严格责任原则不具有法律责任所应有的教育和预防作用。严格责任原则在确定加害人责任时，不需要揭示其过错，给社会造成加害人是在没有过错的情况下负责任的看法。严格责任
我国消费者权益法律救济相关问题研究
我国消费者权益法律救济相关问题研究 论述了消费者权益法律救济的理论基础和价值取向,并针对我国消费者权益法律保护进行分析并提出完善建议,以期对我国消费者权益保护的法律实践作出 理论上的贡献。 标签：消费者权益;法律救济;理论基础;价值取向;制度设计 消费者是市场经济运行中不可或缺的一种市场主体。然而,随着社会生产力的不断发展,社会分工专业化的深化,科学技术的高速发展和企业组织的不断演进,消费者逐渐处于一种弱势地位,使得消费者在行使其权利的过程中,往往容易受到侵害,相关权益难以得到保障。因此,消费者权益法律救济问题显得日益重要。本文将从消费者权益法律救济的理论基础、价值取向、制度设计三方面展开论述, 力求为消费者权益的法律救济作出贡献。 1 我国消费者权益法律救济的理论基础 通过考察消费者保护立法的产生及消费者核心权利的内容,我们可以从“法经济学”和“法社会学”两个视角中找到对消费者权益进行保护具有正当性与合理性的理论基础。“消费者权利保护问题,从现行私法体系突出显现出来,事实上就是一种私法体系社会化的进程。” 为使保护消费者利益不受侵害,由国家以公权力 直接或间接介入,对“契约自由”等原则进行必要的规定和限制。 1.1 法经济学基础——“消费者主权理论” 消费者主权,是指在市场经济活动中消费者的意愿和偏好起支配作用,消费者 在市场经济活动中具有主宰的权力。 在市场经济条件下,企业根据市场需求,合理配置资源,调整生产结构。而市场需求,首先是消费需求,消费者需要什么,生产什么,根据不断扩大、不断提高的消费需求,进行生产。这样,在整个经济运行中,就体现了消费需求的导向作用,同时也体 现了消费者的主导地位和自主权。 然而,尽管从理论上来说,市场经济是消费者主权的经济,是生产者与消费者双赢的效率经济,可是现实经济的情况却并非如此完美,厂商以各种欺诈手段损害
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论公民环境权的实现(一) 摘要：厦门PX项目是一个有巨大经济利益预期的项目，但在当地大多数公民保护环境的呼声中最终败下阵来。由此事件引发的有关公民环境权相关问题成了人们关注的焦点。公民环境权是一种特殊的新型人权，我国原有的权利救济方式对其并不适用，因而这种权利一直未得到足够的保护。着重讨论在行政规划中如何实现公民环境权，并提出观点：政府公共治理理念的更新、规划过程的透明化和非政府组织的广泛参与是公民环境权实现的重要途径。 关键词：厦门PX项目;公民环境权;实现 1厦门PX项目事件 2007年3月全国人大、政协两会上，中国科学院院士赵玉芬等105名政协委员联名签署提案，建议厦门PX项目迁址，一石激起千层浪，从此“厦门PX”引起媒体和民众的广泛关注。 PX（Paraxylene，对二甲苯）是生产PTA(精对苯二甲酸，广泛用于纺织)的上游原料。由台资翔鹭集团旗下腾龙芳烃企业投资的厦门海沧区PX项目，是厦门目前最大的化工项目。2004年2月，该项目获国家发改委批准，并在2005年11月正式开工，原计划于2008年投入生产，每年工业产值有望达人民币800亿元。 随着PX项目建设的加快，厦门市民反对的呼声越来越烈，大量有关该项目靠近人口稠密区，存在爆炸或泄漏等安全隐患（这种危险性并未得到明确证实）的信息通过网络、手机短信、媒体等形式被广泛传播。2007年6月1日和2日，超过5000名厦门市民在厦门市政府门前表达反对诉求，厦门市政府被迫宣布该项目缓建，并委托中国环境科学研究院进行环境影响评估。2007年12月5日，厦门市政府公开的环评结论认为海沧南部空间狭小，区域空间布局存在冲突，在海沧南部的规划应在“石化工业区”和“城市次中心”之间确定一个首要的发展方向。同年12月底厦门举行的市民代表座谈会上，大多数市民代表再度表达了反对意见。 此后，福建省和厦门市政府决定顺从民意，停止建设PX工厂，将该项目迁往漳州古雷半岛兴建；厦门市将赔偿翔鹭集团损失，并在发改委批准后进行迁址工程。 2公民环境权的相关理论 环境权是指人类或其他有关主体对于影响其生存和发展的各种自然物质因素所享有的各种权利以及由此所承担的在他们之间产生的各种义务。公民环境权既不是财产权也不是人格权，而是由生存权发展而来的、建立在人与自然和谐共处、相互尊重基础上的新型人权。它具有自然性、不可缺乏性、不可替代性、不可转让性、稳定性、母体性等。本文所指的公民环境权是从国内实现机制讨论的，其主体只限于“公民”，不包括“国家环境权”与“法人环境权”。 公民环境权的内容包括实体权和程序权两方面。实体权是指与公民自身利益相关的权利，具体有：清洁空气权、清洁水权、采光权、通风权、眺望权、优美环境享受权等。程序权主要 是指公民有环境知情权、环境事务参与权、环境监督权等。 公民环境权理论提出后，其内容在世界各国的立法和实践中已经得到了不同程度的反映：美国和日本的立法中是最先确认该权利的，另外如南斯拉夫、葡萄牙、波兰和俄罗斯等，已经将其上升为宪法中的一项基本人权，瑞典、希腊等国则在宪法中体现了保护公民权的内容。我国在《宪法》第26条中规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防止污染和其他公害。”这是以国家义务的形式总体确认了公民的环境权，但我国宪法的规定是不可以作为裁 判依据用于具体的案件的。 公民环境权至今没有得到很好的保护是因为该权利与其他公民基本权利相比具有一定的特殊性：第一，公民环境权不是一项纯粹的民事权利，而是一项公法意义上的权利，环境权保护对象如空气和水等是无主物，是人类共有财产，没有人对其享有所有权，公民对于环境要
婚姻法--第十章-救助措施与法律责任
第十章救助措施与法律责任 (一)救助措施与法律责任的关系 此处所说的救助措施是狭义的，专指有关组织对妨害婚姻家庭行为的受害人提供的援助。 必须注意：第一，有关组织包括居民委员会、村民委员会、当事人所在单位以及有关的国家机关。第二，救助措施通常是在受害人提出请求的条件下采取的。第三，对妨害婚姻家庭行为应作广义理解，不应仅仅局限于(婚姻法)第43条和第44条所列举的家庭暴力、遗弃、虐待行为。第四，广义上的救助措施包括各种法律责任，追究法律责任应由有关的国家机关依法进行。居民委员会、村民委员会、当事人所在单位均不能直接决定违法行为人承担法律责任。 法律责任，专指行为人对于其实施的违反婚姻家庭法律行为应当承担的带有强制性的法律后果。 (二)基层群众性自治组织的救助措施。 就道德观念而言，对于任何妨害婚姻家庭的行为，社会各界都应当予以制止，对于受害人，任何人都应当给予适当的救助。但从法律角度而言，这种救助是有关组织的法定职责。 家庭暴力、虐待和遗弃行为的受害人，可以向居民委员会、村民委员会提出请求，该基层群众性自抬组织应当予以劝阻、调解。 所谓劝阻，包括两层含义：一是劝说行为人停止侵害家庭成员合法权益的违法行为;二是对于劝说无效的情形可以采取适当的手段阻止行为人的侵害行为，及时解救受害人。 上述基层群众性自治组织在有效劝阻违法行为人之后，可以进行调解。这种调解虽然不同于法院调解，但也必须遵循合法和自愿的原则。对于当事人一方或者双方拒绝调解的，无法达成调解协议的，甚至达成协议后翻悔的，基层群众性自治组织不应当强制调解，而应当告知受害人及时向公安机关或者司法机关提出请求。在调解婚姻家庭纠纷过程中，重点在于查明事实和分清是非，然后依据法律法规、社会道德对于违法行为人进行严肃的批评教育，促使双方当事人相互谅解、平等协商，从而自愿达成协议，消除纷争。 家庭暴力、虐待和遗弃行为的受害人也可以向所在单位求助，其所在单位应当进行劝阻、调解。 (三)违反婚姻家庭法行为的行政责任。对于违反<婚姻法)，但情节较轻，尚未构成犯罪的行为，应当依法给予行政处罚。这类行为主要包括： 1、实施家庭暴力或者虐待家庭成员。现行<婚姻法)第43条第2款规定，对正在实施的家庭暴力，受害人可以向公安机关提出请求，公安机关应当予以制止。 根据<治安管理处罚法)的规定，殴打家庭成员造成轻微伤害的，或者虐待家庭成员而受虐待人要求处理的，可以处以行为人15日以下拘留、200元以下罚款或者警告。 2、非暴力干涉婚姻自由。对于包办、买卖或者其他干涉婚姻自由的行为，尚来使用暴力的，应当对行为人进行严肃的批评教育，同时可以依据有关规定予以行政处罚。 3、侵害公民受义务教育的权利。根据<义务教育法)第5条的规定，凡年满六周岁的儿童，不分性别、民族、种族，应当入学接受规定年限的义务教育。条件不具备的地区，可以推迟到七周岁入学。 适龄儿童、少年的父母或者其他监护人未按规定送子女或者其他被监护人就学接受义务教育的，城市由市、市辖区人民政府或者其指定机构，农村由乡级人民政府，对其进行批评教育;经教育仍拒不送其子女或者被监护人就学的，可视具体情况处以罚款，并采取必要的
浅论环境侵权救济方式的法律制度(1).doc
浅论环境侵权救济方式的法律制度(1) - 摘要：我国《环境保护法》和其他环境与资源单行法规中规定了排除危害、赔偿损失、恢复原状等几种方式。这些救济方式不仅规定了事后补救性质的损害赔偿（包括恢复原状），也规定了事前预防性质的侵害排除（包括停止侵害、排除妨碍与消除危险），防止将来可能发生的损害或除去正在发生的侵害，且两者可以合并适用，很好地体现了预防和补偿并重的原则。而我国法律关于环境侵权救济方式有待于进一步完善。关键词：环境侵权；救济方式；法律制度一、排除侵害（一）我国排除侵害法律规定的不足目前我国的法律尚缺乏对排除侵害这一要件的进一步界定，而且没有规定“部分排除侵害”（包括限制作业时间）和“代替性赔偿”等救济方式。在我国的现实案例中，作为加害人的企业一旦被判决排除侵害，企业往往会面临减产、停业治理，甚至关闭，接踵而来的是一系列社会问题。基于这种考虑，法院不得不回避了受害人的排除侵害请求，其结果是令受害人完全承受污染危害，显失公平。（二）排除侵害与利益衡量原则在环境侵害的排除方面，利益衡量原则是其最基本的思考方法。所谓利益衡量原则，是指在环境侵害的排除上，综合考虑权利不可侵原则和原因行为的社会妥当性、合法性、有用性、价值性等。其所追求的目标在于维护产业活动、经济发展与居民生活安宁、生命健康乃至优适环境之间的平衡。利益衡量原则是否可以适用以及适用的程度，可以根据不同的权利类型分别加以考察。（三）环境侵害排除方式的完善在环境侵害的排除方式上，“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等具灵活性的理论和制度应运而生，在环境侵害排除中
更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。中间排除侵害和部分排除侵害的方式在实践中应用较广，中间排除侵害的制度是指国家采取立法或司法判例的方式，通过限制责任人的生产或营业时间或排污时间，或采取限制污染产生的措施，甚至禁止部分侵害行为。部分排除侵害是指法律规定环境行为责任人对其产生环境侵害的行为加以一定的限制（而不是全部排除），同时加大受害者的忍受义务。这项制度在美国、德国比较发达。我国《噪声污染防治法》第30条规定，任何单位或个人在进行扰民的夜间建筑施工之前，必须要经过审批手续，如获批准，方可施工。二、赔偿损失（一）损害赔偿范围的拓宽1．非财产上损害之赔偿环境侵权非财产上的损害主要包括人身损害、精神损害、环境权益的损害以及危及人类社会可持续发展的生态破坏。环境权益的损害是指环境因素被污染、破坏，导致环境质量下降，影响了人们拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境的权利。生态破坏是指环境要素被污染、破坏，使生态环境遭受到的难以恢复或不可逆转的损害。对这两种损害的救济方式目前仅限于排除侵害和恢复原状，只有在无法恢复的情况下才考虑金钱赔偿的问题。环境侵权的精神损害应包括因严重污染造成受害者死亡而给其亲属造成的精神上的巨大痛苦，也包括环境危害给受害人造成身体伤害甚至残疾，或是公民因环境权益受到损害引起的精神痛苦等。关于精神损害赔偿，我国立法上对环境侵权精神损害赔偿未作规定，实践中对因环境污染侵权造成的精神损害，法院一般也不认定。精神损害赔偿的问题是环境侵权民事责任中一个很重要的部分，在司法实践中许多环境侵权案件
履行协议及违约的法律救济问题
履行协议及违约的法律救济问题 内容提要：履行协议是双方当事人就生效的民事判决的履行所达成的协议。履行协议是一种单务合同，依法应受到民法、合同法的调整；履行协议又是一种在民事诉讼过程中订立的特殊的民事合同，目前其法律责任及法律救济在立法上处于“真空”状态。因而，履行协议在实践中得不到有效的履行，这种状况不利于建立诚信社会、法治社会的时代要求，不利于当事人通过协议来解决纠纷、化解矛盾、节约诉讼资源的社会要求。因此，笔者提出通过立法程序修改现行民事诉讼法中有关条款，赋予履行协议与执行和解协议同等的法律效力，对不履行履行协议的违约行为予以法律救济，以期维护权利人的合法权益，维护合同的公信力及生效民事判决的既判力。 正文 案例：某局三公司特种分公司欠南丰公司的水泥款，20XX年8月经法院判决特种分公司应偿还其货款、利息、诉讼费等共计万元。判决生效后，南丰公司函告特种分公司如不履行生效判决则向法院申请执行，特种分公司回函提出，此款已经三公司领导研究决定，在同年10月份的应收工程款内全部支付，要求南丰公司不要申请执行。考虑到双方曾经长期合作，南丰公司未在申请执行期内申请执行，而是与特种分公司达成了在当年春节前依照判决书所确定的金额还清全部款项的履行协议。经南丰公司多次催促，特种分公司在春节期间还款30万元，后又于次年6月还款2万元，余款万元一再承诺在20XX年春节前还清。但至 20XX 年春节前南丰公司向特种分公司收款时，三公司法律事务部却拒绝还清余款万元。南丰公司拟申请执行，但法院以已过申请执行期限而不予受理；拟以“履行协议”系新的合同、特种分公司违约案由向法院起诉，但法院以“一事不再理”而不受理。现南丰公司对此欠款已束手无策，此欠款至今未能收回。 此案表明：当事人双方就生效的民事判决所签订的履行协议的法律地位在现行的民事诉讼法中无法可依，其协议得不到法律保护。协议的履行完全靠义务方的自觉自愿，一旦义务方不讲诚信，则履行协议将成为一张废纸。在义务方违约的情况下，既不能按合同法追究违约方的违约责任，又不能按民事诉讼法进入强制执行程序，这种状态与民法通则、合同法有关法律原则相悖，违反了《中华人民共和国民法通则》“第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个
浅谈法律上的过错与责任
摘要：艾特机械网分析过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力，从而违反注意义务，因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。过错是法律上的重要概念。行为人如果违反了法律规定，要否承担法律责任，一般均要考虑其主观因素。不过，在部门法上，对此项因素的要求标准，有较大差异。了解它，可以很好地诠释法律的价值。 关键词：法律过错；过错标准；法律责任 一、法律上的过错 （一）过错的概念 过错是行为人未尽自己应尽而能尽的注意能力，从而违反注意义务，因而为法律所不容、应受非难和谴责的行为的意志状态。 （二）过错的要素 在撇开法人或非法人组织体层面的情况下，过错概念中包括了下列要素： 1．主体要素——具有完全或不完全民事行为能力的人 民事行为能力，是自然人能以自己的行为取得民事权利，承担民事义务的能力。它以意思表示能力、判断行为后果的能力为前提。完全民事行为能力人，凭自己的心智完全能够判断行为后果，故能成为过错的主体；限制或无民事行为能力人，从事与其相适应心智的行为，能够判断部分行为的后果，故在特定情况下，也可以成为过错的主体。 2．主观要素～主观心理状态 过错是指行为人欠缺注意的主观心理状态。行为人行为时的主观状态，应当是行为人实施客观行为的决定因素，是发动或支配行为的动力。若受有瑕疵的心理状态支配的行为，造成了对他人的损害，则该有瑕疵的心理状态，就是有过错的。至于注意义务的标准，依主观过错标准和客观注意标准而有所区别。 3．客观要素——行为人从事了在法律上应受到非难的行为
过错是一个主观和客观要素相结合的概念，有过错的心理状态已外化表现为，行为人从事了在法律上应受到非难的行为事实。 4．客体要素——法律的否定 从过错的形成机制看，其因果顺序应当是：存在法律→行为人欠缺对法律的注意义务→违法行为→损害事实→应承担法律责任。 （三）法律上的过错与一般语义下的过错之别 过错作为一个法律概念，应当突出法律对于行为人（自然人）心理态度的否定，也就是说基于过错而为的行为，都为法律规则所不容，一般也被社会道德所否定。但是，社会道德并不能代替法律规则。道德规范与法律规范之间并不是一一对应的。在某种情况下，法院会责令行为人对某些符合道德的行为，承担侵权责任；在某种情况下，法律并不认为某些不道德的行为会构成侵权，因为作为社会中的人，彼此之间都存在容忍的义务，法律并不能够对于所有的伤害都要加以救济。所以，在法律上，“过错”首先应当认定为法律概念。其次，需要关注的是，法律规则与社会道德之间，紧密相连。 至于法人或非法人组织体层面，由于它们作为一个统一的组织体，有自己的机关等机构，而这些机关等机构是由自然人组成的，可以形成并实现自己的意思，从而决定了它们具有意思能力，这也是法人或非法人组织体形成过错的基础。 二、法律责任 法律责任是由特定法律事实引起的。当法律关系主体之间已经形成了特定的权利义务关系，如果其违背了这种设定或者发生法律规定的事件，就应承担相应的法律责任。可见，法律责任是指由违法行为、违约行为、或者由于法律规定引起，而应由法律主体承受的某种不利的法律后果。法律责任促使义务主体履行法定义务，又可对权利主体的被害权益，进行权利救济，体现了国家权力的处罚、保护、教育与预防之功能。法律责任有两个特点：第一，承担法律责任的最终依据是法律。承担法律责任的具体原因可能各有不同，但最终依据是法律。第二，法律责任具有国家强制性。即法律责任的履行由国家强制力保证。当然，国家强制力只是在必要时，在责任人不能主动履行其法律责任时，才会使用。 法律责任有以下五种类别：
履行协议及违约的法律救济问题(一)(20210207021640)
履行协议及违约的法律救济问题（一） 内容提要：履行协议是双方当事人就生效的民事判决的履行所达成的协议。履行协议是一种单务合同，依法应受到民法、合同法的调整；履行协议又是一种在民事诉讼过程中订立的特殊的民事合同，目前其法律责任及法律救济在立法上处于“真空”状态。因而，履行协议在实践中得不到有效的履行，这种状况不利于建立诚信社会、法治社会的时代要求，不利于当事人通过协议来解决纠纷、化解矛盾、节约诉讼资源的社会要求。因此，笔者提出通过立法程序修改现行民事诉讼法中有关条款，赋予履行协议与执行和解协议同等的法律效力，对不履行履行协议的违约行为予以法律救济，以期维护权利人的合法权益，维护合同的公信力及生效民事判决的既判力。 正文 案例：某局三公司特种分公司欠南丰公司的水泥款，2002年8月经法院判决特种分公司应偿还其货款、利息、诉讼费等共计36.5 万元。判决生效后，南丰公司函告特种分公司如不履行生效判决则向法院申请执行，特种分公司回函提出，此款已经三公司领导研究决定，在同年10 月份的应收工程款内全部支付，要求南丰公司不要申请执行。考虑到双方曾经长期合作，南丰公司未在申请执行期内申请执行，而是与特种分公司达成了在当年春节前依照判决书所确定的金额还清全部款项的履行协议。经南丰公司多次催促，特种分公司在春节期间还款30 万元，后又于次年6 月还款2 万元，余款4.6万元一再承诺在2003年春节前还清。但至2003 年春节前南丰公司向特种分公司收款时，三公司法律事务部却拒绝还清余款4.6 万元。南丰公司拟申请执行，但法院以
已过申请执行期限而不予受理；拟以“履行协议”系新的合同、特种分公司违约案由向法院起诉，但法院以“一事不再理”而不受理。现南丰公司对此欠款已束手无策，此欠款至今未能收回。此案表明：当事人双方就生效的民事判决所签订的履行协议的法律地位在现行的民事诉讼法中无法可依，其协议得不到法律保护。协议的履行完全靠义务方的自觉自愿，一旦义务方不讲诚信，则履行协议将成为一张废纸。在义务方违约的情况下，既不能按合同法追究违约方的违约责任，又不能按民事诉讼法进入强制执行程序，这种状态与民法通则、合同法有关法律原则相悖，违反了《中华人民共和国民法通则》“第四条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；第五条：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”；亦违反了《中华人民共和国合同法》中“第八十四条：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条：合同是当事人之间设立变更终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护”。其负面作用是显而易见的：履行协议得不到法律的保护，达不到订立协议的目的；又可能给一些民事欺诈行为以可乘之机，产生诚信道德危机，既不利于交易安全、不利于社会主义市场经济的发展；又不利于全社会的精神文明建设。因此，有必要对履行协议的概念、法律责任及履行协议的法律救济问题进行研究，解决履行协议范畴中法律责任不清、法律救济缺位的问题，保障履行协议得到切实的履行。 一、履行协议的概念、特征一、概念：履行协议是双方当事人就给付之诉已生效的民事判决、调解书、裁定书等法律文书在法律文书判决的日期内不能实际
建筑施工企业的违法行为及法律责任
建筑施工企业的违法行为及法律责任 一、转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的法律责任 根据《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，应承担相应的行政责任和民事责任：1.行政责任 （l）责令改正 即有关行政执法机关责令建筑施工企业收回其转让、出借的资质证书；对使用该企业名义承揽工程的单位和个人责令停止工程施工，已签订的工程建筑合同应属无效，由此造成的损失按照《民法通则》和《合同法》的规定处理。 （2）没收违法所得 “违法所得”，是指建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的所取得的全部收入。 （3）并处罚款。 （4）可以责令停业整顿，降低资质等级。
有关行政执法机关根据违法行为情节轻重、影响大小等因素，可以给予建筑施工企业责令停业整顿、降低资质等级的处罚。 （5）情节严重的，吊销资质证书。 2.民事责任 对因非法允许他人以本企业的名义承揽的工程不符合规定的质量标准造成的损失，由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿的民事责任，即两者对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失均须全面承担清偿的责任，损失方得部分或者全部地向任一债务人要求清偿债务，任一债务人在债务未清偿之前均负有全部清偿责任。 二、在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的法律责任 依照《建筑法》第74条的规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，应承担以下法律责任： （1）责令改正。即由有关行政执法机关责令建筑施工企业改正偷工减料、使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备或者其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准进行施工的违法行为。 （2）处以罚款。
应用文-注册会计师的法律责任分析
注册会计师的法律责任分析 '注册 师的法律责任分析 由于 发生很大变化，使得会计业务更加复杂，审计风险进一步增加。同时，监管部门保护投资者的意识日益增强，监管措施日益完善，处罚注册会计师的力度日益加大，这都使得注册会计师的法律责任成为无法回避的重大问题。 一、注册会计师法律责任成因 （一）注册会计师遭受法律诉讼的外部原因 1、 公众与注册会计师的期望差距 随着证券市场的 ，投资者和债权人开始更多地使用经过审计的由于审计中的固有限制影响注册会计师发现重大错报的能力，注册会计师不能对财务报表整体不存在重大错报获取100%的绝对保证，只能提供合理保证。而社会公众可能认为注册会计师应绝对保证发现并 财务报表中的重大错报。由此导致社会公众和注册会计师之间产生期望差距。 2、“深口袋”效应的转嫁影响 当投资者由于被投资公司破产或陷入财务困境而遭受损失时，他们首先想到的不是谁应该对损失负责，而是谁有能力赔偿他们的损失。在连带责任规则之下，财力雄厚的会计师事务所往往会成为起诉的对象，这不一定是因为他们犯了错，而是因为他们赔得起。因此，注册会计师作为“保证人”被看成是一个拥有 实力的团体，当投资者和债权人在遭遇困境时，往往将注册会计师作为索取赔偿的对象，当作承担责任的“深口袋”。 3、消费者利益保护主义的兴起 随着美国20世纪30年代早期《证券法》的通过和证券市场的快速发展，投资者和债权人越来越多地使用经过审计后的财务报告作为决策的依据。这种现象既提高了社会公众对注册会计师 的期望，也大大增强了依赖注册会计师工作的投资者和债权人因为遭受损失从而向注册会计师获取补偿的欲望。这可以看做是对消费者权益和商业利益之间出现利益失衡进行的一种补偿，也表明消费者利益逐渐得到了认识和重视。 （二）注册会计师遭受法律诉讼的内部原因 1、注册会计师在商业领域的参与日益拓展 注册会计师在商业领域的参与度日益本文由 联盟 收集整理增强，其主要表现为：注册会计师或其近亲属可能在审计客户中拥有直接或间接经济利益；或者与审计客户或其高级 人员之间由于商务关系或共同的经济利益而存在密切的商业关系；注册会计师可能与审计客户长期存在业务关系；注册会计师可能向审计客户提供非编制会计记录和财务报表、信息技术系统、诉讼支持、招聘服务等非鉴证业务。这些商业领域的活动有可能会影响注册会计师的独立性。 2、注册会计师存在过失或者欺诈行为 所谓过失，是指在一定条件下，缺少应具有的合理的谨慎。按照过失的严重程度，可将其分为普通过失和重大过失两类。普通过失指缺少应有的 谨慎，对于注册会计师而言则指没有完全遵循专业准则的要求；重大过失是指缺少起码
侵权责任法中的环境污染责任与环境权
论侵权责任法中的环境污染损害责任 与环境权 班级法硕一班 姓名张小玲 学号
前言 《中华人民共和国侵权责任法》在第八章专门用了四项条文对环境污染责任的界定，归责原则、举证责任与共同侵权的归责方式做出了具体的规定。这表明随着我国工业化的发展，环境问题已经成为一个令人不容忽视的棘手难题，通过环境这一载体产生的侵权行为已经普遍发生，并引起了立法者的重视。同时在制定本法时，立法者充分考虑到环境污染责任的特殊性，对传统的侵权责任做出了突破，具有重要的理论与实践意义。 一、环境污染责任的构成要件 环境污染责任的构成要件不同于一般的民事侵权责任，不必完全具备一般民事责任的构成而是基于环境污染的特殊性有其独特的构成要件。 （一）环境侵权的特点 环境作为人类活动的介质，在侵权行为中构成中间媒介。侵权人的侵权行为不是作用于受害者，而是作用于环境，而环境作为一个传导的媒介，将权利侵害的结果施于受害者。这一特殊的过程就导致环境污染侵权中侵权行为与出现损害结果之间的时间间隔较长——这也是为什么环境污染侵权的诉讼时效为三年的原因，同时两者间的因果关系较为隐蔽。因此在诉讼时要具体判定某一侵害结果是否是由侵权人导致的环境污染引起是比较困难的。另外在对环境污染进行评估时常常需要专业的技术人员与设备，这对于普通人来说是比较难取证的。如果环境污染侵权采用“谁主张，谁举证”的原则，无疑给受害者增加了过重的举证责任，不利于对民事权利的保护。另外环境污染的防治不仅需要其他民事主体的监督，更需要污染者本身提高环保意识与防患于未然的觉悟，毕竟合法合理排污以保证环境是排污者的责任，法律在制定时也要充分考虑到此立法目的。 （二）环境污染侵权须有环境污染的行为 就这一点上，环境污染侵权采用严格责任原则，即是否构成侵权不以违法性为要件。环境污染责任是危险责任，行为人的行为只要导致了环境污染这一危险状态的出现，即使其没有违法环境保护相关法律法规的要求，也可以构成侵权。同时对环境侵权采用无过错责任原则也被世界上大多数国家所采用。美国的环境侵权的民事责任体制是建立在判例法和制定法的严格的民事责任基础上的1。关于严格责任原则在美国的《清洁水法》、《清洁空气法》中都有体现。日本将环境污染称之为“公害”，由于日本遭遇过较为严重的环境问题，因此日本对环境污染的防治形成了一套由行政到刑事，再到民事的完整的救济预防法律体系，对水污染、大气污染与放射性污染等严重的公害法律规定采用无过错责任原则。德国 1《论进一步完善我国环境侵权民事责任立法的必要性》戴茂华P160 载《河北法学》2011年1月
论环境侵权责任的归责原则及构成要件
遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.wendangku.net/doc/e715957756.html, 论环境侵权责任的归责原则及构成要件 论环境侵权责任的归责原则及构成要件科学技术是把双刃剑,它在为人类创造巨大价值的同时带来严重的恶果即环境污染。环境污染在民法上构成环境侵权。环境侵权是一种特殊的侵权行为,在归责原则、构成要件以及责任追究等方面与一般的侵权行为不同,具有特殊性。在当前的侵权责任法的制定过程中,对于如何构建环境侵权责任制度,理论上存在着极大争议,需要从理论上进行认真研究。 一环境侵权责任的归责原则侵权法的归责原则,是行为人的行为或物件致他人损害的情况下,根据何种标准确定行为人的侵权民事责任。侵权法的归则原则在整个侵权法中居于核心地位,一定的归责原则决定着侵权行为的分类,也决定着一定的责任构成、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等。27侵权法的归责原则,主要有过错责任和无过错责任两种。过错责任原则,也称过失责任原则,是指以行为人的过错作为承担民事责任的根据和最终要件的原则,受害人承担证明行为人主观上存在故意或者过失的举证责任;无过错责任原则,也称无过失责任原则,在英美法中则被称为严格责任,是指不问行为人主观上是否存在过错,受害人只要
证明行为人实施的行为和损害后果之间存在因果关系,行为人就应当承担民事责任的归责原则。适用无过错责任的侵权行为,并不是行为人主观上不存在过错,而是其主观上的过错对于侵权行为的认定不产生影响。对于环境侵权行为到底应当适用过错责任的归责原则还是无过错责任的归责原则,我国《民法通则》规定的并不是十分明确,因此理论上对此产生了争议。有的学者认为环境侵权的归责原则为过错推定责任,36而过错推定责任的实质为过错责任;有的学者认为环境侵权的归责原则为无过错责任。《民法通则》第106条规定,公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。这是关于侵权归责原则的一般规定,即一般的侵权行为应当适用过错责任的归责原则。同时,《民法通则》第106条第3款还规定,没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。这是关于侵权无过错责任归责原则的规定,即无过错责任归责原则的适用范围,由法律具体规定。对于环境侵权的归责原则问题,《民法通则》第124条规定为:违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。《环境保护法》第41条规定:造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。根据有关学者考证,我国最早对环境侵权归责原则明确采用无过错责任原则的法律是1982年的《海洋环境保护法》,该法第42条规定,因海洋环境污染受到损害的单位和个人,有权要求造成污染损害的一方赔偿损失。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对环境诉讼的举证责任采举证责任倒置的方式,
法律责任案例分析
会计08-4 林翠平201008043056 论学生伤害事故中的法律责任 案例：组织学生看电影发生踩踏事故。 2002年12月4日下午3时35分，某县某小学组织全体学生在该县某影院观看电影。当最后两个班正在进入观众厅双号过道时，电灯熄灭，电影正式开演。学生急于入座，发生拥挤，秩序大乱。导致一年级学生许某被踩踏死亡，另有轻伤一人。时隔不久，在某市也发生了类似的事件。2003年5月12日，某市某中学组织学生到电影院观看电影，由于电影院管理失误，入场检票时单、双号门却还紧闭，致使五六百学生检票后仅能是入过厅而不能进入放映场，电影开演五六分钟后，影院才仅开单号门让学生入放映场地，而天窗紧闭，不开电灯，黑暗中学生发生拥挤，致使三名学生被挤倒在地，其中高三女生孟某经抢救无效死亡，另两人受轻伤。 案例分析： 近年来，我国的教育事业蓬勃发展，办学规模日益扩大，独生子女在学生中的比例增加，学生的自我防范意识和自我防范能力相对比较差，学生伤害事故频繁发生，而公民权利意识随着普法工作的广泛深入进行得到了不断增强，为学生伤害事故引发的与学校的法律纠纷越来越多。许多学校面对学生伤害事故常常表现得不知所措，要么为了息事宁人而牺牲学校或教师的合法权益，要么一味地维护学校或教师权益而导致事态难以收拾。学生伤害事故困扰着学校，使得学校在开展体育娱乐劳动等活动时缩手缩脚，惟恐发生学生伤害事故。如何明确学生伤害事故中的法律责任，切实维护学校、教师和学生的合法权益，扭转学生伤害事故困扰学校的局面，就成为一个具有重要意义的现实问题。本文将就学生伤害事故的概念、学生伤害事故的法律责任以及学生伤害事故的预防和处理对策进行初步探究。 一、学生伤害事故的概念 学生伤害事故又称学校事故，它是指在学校实施的教育教学活动或者学校组织的校外活动中，以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。 二、学生伤害事故的法律责任 法律责任是指违法行为人或违约行为人对其违法或违约行为依法应承受的某种不利的法律后果。一般而言，违法行为是法律责任的前提和依据，没有违法行为就不会发生法律责任问题。法律责任分为刑事责任、民事责任和行政责任三类。对于以积极或者消极方式实施了导致学生伤害事故发生的行为的主体，都可能涉及这三类法律责任的承担问题。学生伤害事故的法律责任大多属于民事侵权责任。关于侵权民事责任的确定问题，一般认为有三种原则：过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。《民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》以及教育部《学生伤害事故处理办法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》都明确规定了学生伤害事故的法律责任适用过错责任原则，但是，有时也适用无过错责任原则和公平责任原则。 教育部于2002年6月25日颁布的于2002年9月1日起实施的《学生伤害事故处理办法》第二章第八条规定：“学生伤害事故的责任，应当根据相关当事人的行为与损害后果之间的因果关系依法确定。因学校、学生或其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应当根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。”
应把环境权写入环境保护法
经济参考报/2014年/4月/2日/第006版 思想·法眼 应把环境权写入《环境保护法》 国务院发展研究中心资源与环境政策研究所副所长、研究员常纪文 环境权未必能写入宪法，但在环境权须入《环境保护法》的问题上，专业领域和社会公众的呼声却很一致。应该把环境权以适当方式写入《环境保护法》。 现行法律无法解决区域大气污染、流域水体污染问题，也无法解决区域生态建设、区域生态补偿和区域环境损害救济问题，《环境保护法》修订应直面区域环境问题。 现行《环境保护法》于1989年底通过实施，现在正在修订。总的来看，该法侧重于企业的个体管制，而目前大气污染和水体污染等区域性污染严重；该法针对企业的个体侵权行为，做出了环境民事责任的举证等机制规定，无法解决现在日益突出的区域污染和生态建设责任分配和侵权救济问题；该法属于管制式立法模式，公民环境权、社会环境权没有得到彰显。 目前，该法的修订已经进入尾声，但是，权利承认、权利结构、权利维护等重要的现实问题仍未得到解决，应按国家治理和权利实在化的要求，进一步修改完善。 把环境权写入《环境保护法》承认并宣告环境权 世界上约有60多个国家将环境权写入宪法，并有越来越多的趋势。一些国家已把环境权写入宪法，但对环境权没有制定可操作性的具体制度，是因为这些国家缺乏经济条件。 目前，我国已经步入环境权利时代。在我国，一些地方雾霾横行，人们呼吸不清洁的空气；在地下水被污染的地方，人们喝着有毒的水。这不仅对现在的人有危害，对子孙后代也有危害。 回顾美国公民环境运动，其首个大高潮出现于上世纪70年代。1970年4月22日是第一个“世界地球日”。在我国，人们在网上、微博、微信上广泛谈及环境问题，表达不满，表达希望，这实际是新时期一种虽不出门但思想和意愿已经相互交融和影响的新型环保运动。不仅普通老百姓参与其中，人大代表、政协委员甚至政府官员都有参与。 虽然环境权未必能写入宪法，各方面就环境权入宪的方式和形式难以达成一致，但在环境权须入《环境保护法》的问题上，专业领域和社会公众的呼声却很一致。需要国家拿出魄力，把环境权以适当方式写入《环境保护法》。修改《环境保护法》时，还应当注重环境权的赋权、运行及责任体制制度和机制建设。 应将环境权规定为一项独立的权利 在环境保护优先的时代，环境权因为主体的广泛性、活动领域的广泛性，从而体现自己的相对独立性，即专业性。譬如，与环境有关的基本权利都可认为是环境权，企业作为环境法调整的基本主体，也享有一些基本权利，如排污权、排污交易权，属于环境权。 虽然环境权未能写入我国宪法，但是人权保护已入宪多年，因此，可通过逻辑推理的手段，把一些重要环境权利的保护以人权保护的方式予以推进，如把环境权的部分领域权利和部分权能纳入人权的范畴。这个思路虽然管用，但是不能根本上解决环境权全面赋权和全面维护的问题。 目前，综合性的环境保护基本法《环境保护法》正在修订，机会难得，应以权利在民的思想为指导，争取环境权入法，并明确其范围、领域和权能，使公民环境权实在化和制度化，结束环境基本权利维护的曲折历史。 明晰个体义务和区域责任解决责任分配和侵权救济难题 现行《环境保护法》针对企业的个体侵权行为，做出了环境民事责任的举证等机制创新，在当时属于立法创新，但是，其实施20多年来，既无法解决日益突出的区域大气污染、流域水体污染问题，也无法解决区域生态建设、区域生态补偿和区域环境损害救济问题，因此需要解决法