2010年司法考试三大诉讼法知识点归类记忆

卷首语

2009年的司法考试中，民诉试题所占分值共计66分，刑诉试题共占71分，行政诉讼法共占34分，占司法考试总分1/4的分值。三大诉讼法本身的体例结构大致相似，又具有很多共同的制度、原则、程度构造和程序原理，在司法考试中，没有其他几种法律比之更容易混淆。如果仅仅分别进行单个诉讼部门法的复习，十分容易出现“各看各明了，做题糊涂了”的状况，事倍功半。但是，如果将三大诉讼法进行比较复习，不仅对其共同的基本概念、基本原则以及相关法律制度有基本的、清晰的认识和识别，还可以从多层面、多角度对分属不同诉讼法体系内各知识点的融会贯通，将散见于许多法律制度的法律规范根据不同的考点分布状况进行比较，从而准确地抓住各考点的题眼以及关键区别，同时进行综合分析，掌握诉讼法系统的知识结构，培养对不同诉讼法的感觉，就能够做到举一反三，事半功倍，准确无误地解题，提高学习深度和综合能力。

在命题规律方面，三大诉讼法具有以下特点：

（1）考点、重点、难点相当集中，几乎只考特质，固定组合重复率很高，不仅表现为同一或基本知识点多年多次出现；还表现在每次对重点法条群的轮回考查；并且出现了有些重要内容近几年未出现考点的空白地带。

(2)三大诉讼法的分值重且稳中有升，三大诉讼法的考查已经进入精耕细作阶段，陷阱较多，题目往往看似简单，实际上，准确率、得分值并不如自我估计得高。

(3)对三大诉讼法的考查，立足法条，侧重于多角度、多考点的综合考查。

(4)对于三大诉讼法的考查紧跟立法新动向方面，生点冷点的出现也有规律，考点分布在有意识地反规律，对本年立法热点、前几年的立法热点和立法亮点往往会平均地进行考查。

(5)三大诉讼法的命题与实务密切联系，有一定的指示警示目的，命题者有意识地在强调一些现实难题或关注现实中更有实用价值的东西。

诉讼法知识点归类对比记忆

第一大重点比较：基本原则和制度

一、三大诉讼法的原则与制度

合议、回避、公开审判和两审终审制度存在于三大诉讼之中，是三大诉讼法的基本制度。而三大诉讼法特有的原则制度是考试的重点。

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

特有原则和制度(1）对具体行政行

为合法性进行审查

原则；

(2）举证责任。

(l）调解原则；

(2）处分原则；

(3）支持起诉原则；

(4）辩论原则；

(5）财产保全；

(6）先予执行；

(7）诉讼费用。

（1）人民法院、人民检察院和公安机关依法行使职权；

（2）专门机关与群众路线相结合；

（3）公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则；

（4）未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则；

（5）辩护制度。辩护是指犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人针

对控诉一方的指控而进行论证犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪

轻、减轻或免除罪责的反驳和辩解，以保护其合法权益的诉

讼行为。

（6）强制措施：我国刑事诉讼法规定了五种强制措施，即拘

传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。

相关法条：《行政诉讼法》第5、32条。《刑事诉讼法》第3、6、7、12条。

《民事诉讼法》第85、92、93、98条

真题链接：

（2008-3-38）甲向法院起诉，要求判决乙返还借款本金2万元。在案件审理中，借款事实得以认定，同时，法院还查明乙逾期履行还款义务近一年，法院遂根据银行同期定期存款利息，判决乙还甲借款本金2万元，利息520元。关于法院对该案判决的评论，下列哪一选项是正确的？

A.该判决符合法律规定，实事求是，全面保护了权利人的合法权益

B.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的处分原则

C.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的辩论原则

D.该判决不符合法律规定，违反了民事诉讼的平等原则

【答案】B

【专家解析】《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。即，人民法院只能就当事人请求裁判的事项进行裁判，对于当事人没有请求的事项，不能作出裁判，这是司法被动性、当事人处分权的体现。本题中，法院就当事人未提出的事项——利息问题进行裁判，实际上是违反了民事诉讼的处分原则，正确答案是B.

二、调解原则

人民法院主持调解，应当遵循自愿和合法的原则，即调解的进行，应当是在双方当事人愿意调解的基础上，调解程序应当合法，调解的协议也应合法。若调解未能达成协议，人民法院应及时判决，不应久调不决。

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

调解人民法院审理

的行政案件，不

适用调解。但人

民法院审理行

政赔偿诉讼案

件可以适用调

解。

（1）调解在民事诉讼中是一项基本原则，在自愿和合法

的基础上，只要案件性质适合调解，人民法院都可以进行

调解。（可以——选择）

（2）对离婚案件，人民法院必须首先进行调解。（应当）

（3）下列简单民事案件，人民法院在开庭审理时应当先

行调解:

1、婚姻家庭纠纷和继承纠纷；

2、劳务合同纠纷；

3、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的

损害赔偿纠纷；

4、宅基地和相邻关系纠纷；

5、合伙协议纠纷；

6、诉讼标的额较小的纠纷。

（1）对附带民事诉讼部分可以进

行调解；

（2）对刑诉法第170条前两项规

定的（告诉才处理的案件；被害

人有证据证明的轻微刑事案件）

自诉可调解；

（3）对公诉、第一百七十条第三

项（被害人有证据证明对被告人

侵犯自己人身、财产权利的行为

应当依法追究刑事责任，而公安

机关或者人民检察院不予追究被

告(法律敎育网)人刑事责任的案

件）自诉，不适用调解。

真题链接：

（2008-3-79）法院调解和当事人和解的区别，下列哪些选项是正确的？

A.法院调解必须发生在诉讼过程中，而当事人和解可以发生在诉讼之外

B.法院调解有法院审判权的介入，而当事人和解则无审判权的介入

C.在再审程序中法院不能进行调解，但当事人双方可以进行和解

D.法院调解成功后，法院根据调解协议内容制作调解书；而当事人和解后，法院不能根据当事人的申请依法确认和解协议并制作调解书

【答案】A B

【专家解析】调解是指在有关组织、机关、机构、个人或法院的主持下，对当事人之间的纠纷进行裁决的活动。分为诉讼外调解和法院调解（诉讼中调解）。法院调解（诉讼中调解）的特征：1.发生在诉讼过程中；2.在法院主持下进行（即法院审判权介入）；3.当事人达成协议并签收了送达的调解书的，诉讼结束。4.调解书具有执行力。和解一般发生在民事诉讼中，其特征有：1.和解可以发生在诉讼过程中，也可以发生在诉讼之外；2. 只有双方当事人自己参加（即没有法院审判权的介入），是当事人在诉讼中对自己诉讼权利和实体权利的处分；3.当事人在诉讼中和解的，应由原告申请撤诉，经法院裁定撤诉后结束诉讼。4.和解协议不具有执行力。由此，A、B两项的说法正确。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第201条规定，按审判监督程序决定再审或提审的案件，由再审或提审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的，调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销。第211条规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。由此，C项说法错误。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第191条规定，当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。由此，D项说法错误。本题的正确答案是AB.

（2009-3-45）某借款纠纷案二审中，双方达成调解协议，被上诉人当场将欠款付清。关于被上诉人请求二审法院制作调解书，下列哪一选项是正确的？（）

A.可以不制作调解书，因为当事人之间的权利义务已经实现

B.可以不制作调解书，因为本案属于法律规定可以不制作调解书的情形

C.应当制作调解书，因为二审法院的调解结果除解决纠纷外，还具有对一审法院的判决效力发生影响的功能

D.应当制作调解书，因为被上诉人已经提出请求，法院应当予以尊重

【答案】 C

【专家解析】在民事诉讼中，二审法院可以对上诉的案件进行调节。调解达成协议的，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。由此可知，选项A、B、D错误。

三、合议制度

审判组织的组成是每年考试的重点内容，虽然这部分内容比较简单，但是大家不能掉以轻心，因为09年的真题中就考到了“两审终审”制度，所以并不能排除对简单内容的考查。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

审判组织（1）不适用独任

制；

（2）由审判员、

陪审员组成3人

以上的合议庭。

（1）简易程序独任制；

（2）特别程序独任制，但选民案、重大疑难案除外；

（3）一审民事案件，由审判员、陪审员组成合议庭，

数目为单数；

（4）二审民事案件，由审判员组成合议庭。

（1）简易程序：可由一人独任。

（2）普通程序：由审判员3人或

审判员、陪审员3人组成合议庭。

（3）上诉（或抗诉）：审判员3

—5人组成合议庭。

真题链接：

（2006-3-37）根据我国民事诉讼法和相关司法解释的规定，下列关于审判组织的哪一表述是错误的？

A.第二审程序中只能由审判员组成合议庭

B.二审法院裁定发回重审的案件，原审法院可以由审判员与陪审员共同组成合议庭

C.法院适用特别程序，只能采用独任制

D.独任制只适用于基层法院及其派出法庭

【答案】C

【专家解析】《民事诉讼法》第41条第1款规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。所以A项是正确的。第41条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。而第40条第1款规定，人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。所以B项内容是正确的。第40条第2款规定，适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。根据第142条的规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系/法律/敎育网/明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。所以D项内容是正确的。根据第161条的规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。所以C项内容是错误的。故此本题的正确选项是C.

四、回避制度

回避制度，是指为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

查明当事人

是否到庭

审判长书记员审判长

回避决定及被申请人员工作是否应

停止院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；

审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回

避，由审判长决定。

（“其他人员”包括书记员、翻译人员、鉴定人、

勘验人）。

被申请回避的人员，应当暂停参与本案的工作，

但案件需要采取紧急措施的除外。

（行政复议案件中不服决定申请复议的，复议

期间不停止参与本案工作）

审判人员、检察人员、侦查人员的回避，分别由院长、

检察长、公安机关负责人决定；院长回避由本案审判委

员会决定；检察长和公安机关负责人回避，由同级人民

检察院检察委员会决定。

书记员、翻译人员和鉴定人员的回避，由人民法院院长

决定。

对出庭的检察人员、书记员提出回避申请的，人民法院

应当通知指派该该检察人员出庭的人民检察院，由该院

检察长或检察委员会决定。

法院书记员、翻译人员和鉴定人，其回避问题由法院院

长决定，要求公安机关负责人回避，应当向公安机关同

级的检察院提出，由检察长提交检察委员会讨论决定，

被申请回避的人员不停止参与案件的工作。

即：开始先暂停，复议不停止，侦查不停止

回避理由（1）与本案有利害关

系；

（2）与本案当事人有

其他关系，可能影响

到公正处理案件的。

（1）是本案的当事人或

当事人、诉讼代理人的

近亲属；

（2）与本案有利害关

系；

（3）与本案当事人有其

他关系，可能影响到公

正处理案件的。

（1）是本案的当事人或当事人的近亲属；

（2）本人或他的近亲属与本案有利害关系；

（3）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人；

（4）与本案当事人有其他关系，可能影响到公正处理案

件的。

回避人员审判人员、书记员、

翻译人员、鉴定人、

勘验人

审判人员、书记员、翻

译人员、鉴定人、勘验

人

审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、翻译人员、

鉴定人员

回避复议无明确规定法院对回避申请3日内

决定，申请人不服决定，

申请复议一次，法院3

日内作出复议决定。

驳回申请决定后，不服决定，5日内申请复议一次，有

权机关3日内作出复议决定。

真题链接：

（2004-3-71）下列哪些民事裁判当事人有权申请复议？

A.关于财产保全的裁定

B.关于回避的决定

C.关于管辖权的裁定

D.除权判决

【答案】AB

【专家解析】A对，《民事诉讼法》第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。B对，《民事诉讼法》第48条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。C错，《民事诉讼法》第38条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出/法律/敎育网/的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。D错，《民事诉讼法》第199条规定，没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。

第二大比较重点：管辖

诉讼的管辖是指人民法院受理案件分工，是上下级法院之间和同级法院之间受理第一审案件的权限分工。管辖包括：（1）级别管辖，是上下级法院之间受理第一审案件的分工和权限。（2）地域管辖，是同级人民法院之间受理第一审案件的权限分工。（3）裁定管辖，是指人民法院作出裁定或决定来确定案件的管辖。

民事诉讼的管辖部分司法解释繁多，冲突也多，考点十分丰富，重复率较低，考生一定要理顺法条之间的关系，根据本书确定处识别管辖法院的步骤。行政诉讼的管辖是司法考试中较易混淆也是常考查的部分。尤其是一般管辖与特殊地域管辖，是每年的必考点。刑事诉讼法中的管辖包括立案管辖与审判管辖。刑事诉讼的管辖为司法考试的传统考点。在级别管辖中，和民事诉讼法、行政诉讼法一样要注意中级人民法院管辖的案件，还要注意级别管辖的变通，在地域管辖上，既要掌握两个原则（犯罪地为主、最先受理的法院为主），还要掌握若干特殊地域管辖的情形。就专门管辖而言，考生们要注意军事法院管辖的案件，此点几乎每年必考。

一、级别管辖

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

基层法院除中级、高级以及最高人民

法院管辖的特殊的第一审

行政案件外的行政案件。

除中级、高级以及最高人民法院管辖的特殊

的第一审行政案件外的民事案件。

基层人民法院管辖第一审普通

刑事案件，但是依照刑事诉讼法

由上级人民法院管辖的除外。

中级人民法院（1）确认发明专利权案件

和海关处理的案件；

（2）对国务院各部门或省、

自治区、直辖市政府具体行

政行为提起诉讼的案件；

（1）重大的涉外、涉港澳台案件，指争议

标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外

的当事人人数众多的涉外案件。

（2）在本辖区有重大影响的案件。

（3）最高人民法院确定由中级人民法院管

辖的案件，主要指：①以下性质的所有案件

恒定由中级人民法院管辖：海事海商、仲裁

协议的效力、撤销仲裁裁决、涉及域名的侵

权纠纷案件；②仅有部分特定的中级人民法

院才可以管辖的案件：专利案件、虚假陈述

证券民事赔偿案件；③不是所有的该类案件

都由中级人民法院管辖，部分该类案件可

以，包括：著作权、商标权、期货案件。

（1）危害国家安全案件；

（2）可能判处无期徒刑、死刑

的普通刑事案件；

（3）外国人犯罪的刑事案件。

高级人民法院本辖区内重大、复杂的第一

审行政案件。

在本辖区内有重大影响的第一审民事案件。全省（自治区、直辖市）性的重

大刑事案件

最高人民法院（1）在全国有重大影响的案件；（2）最高

人民法院认为应当由其审理的案件。

全国性的重大刑事案件。

原则管辖恒定原则：（1）当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再变动。（2）但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。人民法院的管辖权以受理案件时有无管辖权为标准。

相关法条：《行政诉讼法》第13、14、15、16条；《行政诉讼法解释》第6、7、8条；

《刑事诉讼法》第19、20、21、22条；

《民事诉讼法》第18、20、21条

真题链接：

（2003-2-57）下列第一审刑事案件，哪些应当由中级人民法院管辖？

A.张某玩忽职守案

B.陈某组织武装叛乱案

C.钱某故意杀人案

D.岳某抢夺某外国公民财物案

【答案】BC.

【专家解析】依《刑事诉讼法》第20条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：①危害国家安全案件；②可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；③外国人犯罪的刑事案件。故选B、C项。注意，D情形里外国公民是被害人，不属于外国人犯罪的刑事案件。

二、地域管辖

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

特殊地域管辖（1）购销合同、加工承揽、财产租赁、融资租赁、供用水电气热、借款、期货纠纷、票据纠纷、保险合同、担保合同、劳动争议；（2）侵权案件；

（3）专属管辖；

（4）协议管辖。

一般地域管辖原则上应该由最初作出

具体行为的行政机关所

在地人民法院管辖。包

含两层含义：

（1）一般遵循“原告就

被告”的原则，公民、

法人或其他组织应该向

被告行政机关所在地人

民法院起诉；

（2）公民、法人或其他

组织应该向最初作出具

体行政行为的行政机关

所在地人民法院起诉。

这是因为有些行政案件

是经过行政复议的，这

时客观上存在两个行政

机关，需要予以明确。

应以被告人所在地作为确定管辖的标准。确定

被告人所在地的依据：

（1）法人：

①一般：法人的住所地，即法人的主要办事机

构或者主要营业场所所在地；

②例外：被告如为没有办事机构的公民合伙、

合伙型联营体，则由注册地人民法院管辖。没

有注册地，几个被告又不在同一辖区的，被告

住所地的人民法院都有管辖权。

（2）公民：经常居住地优于住所地。

①一般：住所地：即公民的户口所在地；经常

居住地，即住院就医除外，至起诉时，连续居

住，已满1年。

②例外：a.双方当事人都是被监禁或被劳动教

养的，由被告原住所地人民法院管辖；被告被

监禁或被劳动教养1年以下的，由被告被监禁

或被劳动教养地人民法院管辖。b.双方当事人

均被注销城市户口的，由被告居住地人民法院

管辖。c.离婚诉讼双方当事人都是军人的，由

被告住所地或者被告所在团级以上单位驻地

的人民法院管辖。d.夫妻双方离开住所地超过

1年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住

地人民法院管辖。

犯罪地为主，居住地为辅。

特殊规定特殊地域管辖

（1）经复议的选择管

辖：可以由作出原具体

行政行为的行政机关所

在地人民法院管辖，也

可以由复议机关所在地

的人民法院管辖；

（2）因不动产提起诉讼

的，由不动产所在地人

民法院专属管辖；

（3）对限制人身自由的

行政强制措施不服而提

一般地域管辖例外

（1）原告所在地人民法院管辖：

①对不在中华人民共和国领域内居住的人提

起的有关身份关系的诉讼；

②对下落不明或者宣告失踪人提起的有关身

份关系的诉讼；

③对正在被劳动教养的人提起的诉讼；

④对正在被监禁的人提起的诉讼；

⑤被告一方被注销城镇户口；

⑥追索赡养费案件的几个被告住所地不在同

一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖；

⑦非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一

特殊规定：

（1）我国参加的国际条约所规定

的罪行，由被告人抓获地的中级

人民法院管辖。

（2）在中国领域外的中国船舶内

的犯罪，由该船舶最初停泊的中

国口岸所在地法院管辖。

（3）在中国领域外的中国航空器

上的犯罪，由该航空器在中国的

最初将落地法院管辖。

（4）在国际列车上的犯罪，按我

国与相关国家签订的协定确定管

起诉讼的，由被告所在地或原告所在地管辖。原告所在地包括原告户籍所在地、经常居住地和被限制人身自由地。方为非文职军人，由原告住所地人民法院管

辖；/法律/敎育网/

⑧夫妻一方离开住所地超过1年，另一方起诉

离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫

妻双方离开住所地超过1年，被告无经常居住

地的，由原告起诉时居住的人民法院管辖。

（2）离婚诉讼管辖的特别规定：

①在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法

院以离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为

由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼

的，由一方原住所地或国内的最后居住地人民

法院管辖。

②在国外结婚并定居国外的华侨，如定居法院

以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不

予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，

由一方原住所地或在国内的最后居住地人民

法院管辖。

③中国公民一方居住在国外，一方居住在国

内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国

内一方住所地的人民法院都有管辖权。如国外

一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院

起诉，受诉人民法院有管辖权。

④中国公民双方在国外但未定居，一方向人民

法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的

人民法院管辖。

辖；没有协定的，由犯罪后该列

车最初停靠的中国车站所在地或

铁路运输法院管辖。

（5）中国公民在驻外的中国使馆

内犯罪的，由该公民主管单位所

在地或他的原户籍所在地法院管

辖。

（6）中国公民在中国领域外犯罪

的，由该公民离境前的居住地或

原户籍地法院管辖。

（7）外国人在中国领域外对中国

公民犯罪应受处罚的，由该外国

人入境的中级人民法院管辖。

（8）漏罪：正在服刑的罪犯在判

决宣告前漏罪的，由原审法院管

辖；如果犯罪地适宜，由犯罪地

法院管辖。

（9）新罪：正在服刑的罪犯在服

刑期间犯罪的，由服刑地法院管

辖；如果是在犯罪地抓获并发现

的，由犯罪地管辖；如果是缉捕

押解回监狱后发现的，由服刑地

法院管辖。

相关法条：《行政诉讼法》第17、18、19、20条；《行政诉讼法解释》第9条

《刑事诉讼法》第24、25条；《刑诉法解释》第2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14条；

《民事诉讼法》第22、23、24、26、27、28、29、30、31、32、33条；《民诉法意见》第17、5、8、6、11、12、13、14、15、16、18、20、21、25、26、28、29、30条；《合同法》第178、184条

真题链接：

（2002-3-21）李平（女）与王坚（男）二人于1993年在A市甲区某街道办事处登记结婚，婚后二人一直居住在B市乙区。1997年李平与王坚固在C市从事假烟生产被公安机关查获，C市丙区人民法院子同年12月以生产假冒产品罪判处李平与王坚有期徒刑5年。判决生效后李平与王坚被关押在位于C市丁区的监狱。2000 年5月，李平拟向法院起诉离婚，请问下列哪个法院对本案有管辖权？

A.A市甲区法院

B.B市乙区法院

C.C市丙区法院

D.C市丁区法院

【答案】D

【专家解析】本题考管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第8条规定：“双方当事人都被监禁或被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。”

2、（2009-2-21）国家机关工作人员高某与某军事部门有业务往来。一日，高某到该部门洽谈工作，趁有关人员临时离开将一部照相机窃走。该照相机中有涉及军事机密的照片。关于本案，负责立案侦查的是下列哪一机关？

A．公安机关

B．检察机关

C．国家安全机关

D．军队保卫部门

【答案】D

【专家解析】D

根据《刑事诉讼法》第225条规定，军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。故D项正确

三、其他管辖

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

共同管辖（1）行政复议决定改变原具体行政

行为的案件，行政复议机关和原行

政机关所在地的人民法院都有权管

辖。

（2）采取限制人身自由的行政强制

措施案件，被告所在地、原告户籍

地、住所地、被限制人身自由地的

法院都有权管辖。

（3）临界不动产案件，有关行政区

域的人民法院都有权管辖。

（1）共同管辖是从人民法院角度说的，指

法律规定两个以上的人民法院对某类诉讼

都有管辖权；与选择管辖是一个问题的两个

方面。

（2）选择管辖则是从当事人角度受的，指

当两个以上的人民法院对诉讼都有管辖权

时，当事人可以选择其中一个人民法院提起

诉讼。

（3）原告向两个以上有管辖权人民法院起

诉的，应当由最先立案的人民法院管辖。

（4）合并管辖，亦称牵连管辖，是指对某

一诉讼有管辖权的人民法院，因另一诉讼一

并管辖和审理。

优先管辖最先收到起诉状最先立案最初受理的法院为主，

主要犯罪地为辅。

移送管辖人民法院受理行政案件后，发现本

法院对该案没有管辖权，依法将已

受理的案件移送给有管辖权的法院

而确定的管辖。移送管辖是把行政、

民事案件由无管辖权的法院移送给

有管辖权的法院，而且一般于同级

人民法院之间进行。

（1）应当移送：人民法院在受理民事案件

后，发现自己对案件并无管辖权，应当将案

件移送到有管辖权的人民法院审理。①但只

能移送一次；②两个以上人民法院对同一案

件都有管辖权并已分别立案的情况后，应当

在7日内裁定将案件移送先立案的人民法

院。

（2）下列情况下不得移送：①受移送的人

民法院即使认为本院对移动来的案件并无

管辖权，也不得自行将案件移送到其他人民

法院，而只能报请上级人民法院指定管辖；

②有管辖权的人民法院受理案件后，根据管

辖恒定的原则，其管辖权不受行政区域、当

事人住所地或居住地变更的影响，因此不得

以上述理由移送管辖；③当事人基于同一法

律关系或者同一法律事实而发生纠纷，先立

案的人民法院不得将案件移送给另一个有

管辖权的人民法院。

管辖异议接到应诉通知10日内应当在提交答辩状期间提出应当在审限内协商解

决；协商不成的，由争

议的人民法院分别逐级

报请共同的上一级人民

法院指定管辖。

管辖权的转移管辖权的转移是指经上级人民法院

决定或同意，将行政案件由下级人

民法院转移给上级人民法院，或者

由上级人民法院移交给下级人民法

院。它是把案件由有管辖权的法院

转移给无管辖权的法院，而且发生

于上下级法院之间。

管辖权转移，是指依据上级人民法院的决定

或同意，将案件的管辖权从原来有管辖权的

法院移至无管辖权的人民法院，使无管辖权

的人民法院因此而取得管辖权。

（1）①上级人民法院如果认为下级

人民法院管辖的第一审行政、民事

案件适宜由自己管辖，可以决定该

案件的管辖权移至自身；②下级人

民法院如果认为自己管辖的第一审

行政案件需要由上级人民法院审判

的，可以报请上级人民法院转移管

辖权，是否转移，由上级人民法院

决定。

（2）上级人民法院如果认为由自己

管辖的第一审行政案件适宜由下级

人民法院管辖的，可以决定将管辖

权移至下级人民法院。

（1）向上转移有两种情况：①上级人民法

院认为下级人民法院管辖的一审案件应当

由自己审理时，有权决定把案件调上来审

理；②下级人民法院认为自己管辖的第一审

案件需要由上级人民法院审理时，报请上级

人民法院审理。

（2）向下转移：上级人民法院对案件作初

步审查后，认为案情简单，由下级人民法院

审理更便于当事人参与诉讼和便于人民法

院调查案情，故将管辖权转移给下级人民法

院。

（1）依法应当由上级人

民法院管辖的第一审刑

事案件，不能指定下级

人民法院管辖；

（2）人民检察院认为可

能判处无期徒刑、死刑

而向中级人民法院提起

公诉的普通刑事案件，

中级人民法院受理后，

认为不需要判处无期徒

刑以上刑罚的，可以依

法审理，不再交基层人

民法院审理。

相关法条：《行政诉讼法》第21、22、23条；《行政诉讼法解释》第10条；

《刑诉法解释》第4、15、16、17、18、19、20、21、22条；《刑事诉讼法》第23、26条《六机关规定》第5条；

《民事诉讼法》第35、36、38、39条；《民诉法意见》第33、66、156条；

真题链接：

（2008-3-82）中日合资的甲公司与设在日本的日本乙公司（其在中国没有住所）在中国A县订立一份购销合同，合同约定乙公司向甲公司出售5台电子设备，并由乙公司负责将该电子设备运到甲公司所在地的B县。此外，还约定一旦发生争议无论向哪国法院起诉，均适用日本民事诉讼法。在合同履行过程中，甲公司发现乙公司提供的产品中有2台电子设备存在严重质量瑕疵，经交涉未能解决，于是向我国法院起诉，要求乙公司承担违约责任。下列哪些选项是正确的？

A.A县法院对本案有管辖权

B.B县法院对本案有管辖权

C.本案应当适用中国民事诉讼法

D.本案应当适用日本民事诉讼法

【答案】ABC.

【专家解析】《民事诉讼法》第241条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。由此，本案可以由合同签订地（中国A县）、合同履行地（中国B县）人民法院管辖。故A项和B项的说法正确。第4条规定，凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。第235条规定，在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。因此C项的说法正确。本题的正确答案是ABC.

第三大重点比较：诉讼参加人

民事诉讼中的当事人仅指原告、被告、第三人（特殊情形下，有共同诉讼人、诉讼代表人、被代表人的提法）。检察院、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人、勘验人等，是民事诉讼的参加人。传统的考区：当事人的确定、共同诉讼当事人的确定。这些是每年考试的必考之区，考生应当更加关注。

行政诉讼参加人是因起诉或者应诉参加诉讼活动的人，包括当事人、共同诉讼人、诉讼中的第三人以及诉讼代理人。行政诉讼参加人是一个重要的考点。行政诉讼的原告与被告资格的确认比较特殊，尤其应该重点掌握；行政诉讼第三人、诉讼代表人也值得注意。

刑事诉讼是由专门机关和诉讼参与人进行一系列的诉讼行为所构成的动态过程。司法考试中，考生应尤其注意当事人自身的共同的诉讼权利和特殊的诉讼权利，对于其他诉讼参加人、辩护人和诉讼代理人、证人、鉴定人为司法考试的重点、常考点。

一、诉讼参加人整体比较

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

诉讼参与人当事人、共同诉讼人、

诉讼中的第三人以及诉

讼代理人

诉讼参加人：当事人、

诉讼代理人、证人、鉴

定人、勘验人员和翻译

人员

当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、

鉴定人、翻译人员

当事人原告、被告、共同诉讼

人、第三人

原告、被告、共同诉讼

人、第三人、诉讼代表

人

被害人、自诉人；犯罪嫌疑人、被告人；附带民事

诉讼的原告人和被告人

法定代理人与被代理人之间存在亲权或监护关系无诉讼行为能力人的监护人

诉讼代理人法定诉讼代理人、委托

诉讼代理人、指定诉讼

代理人

法定诉讼代理人、委托

诉讼代理人

公诉案件：被害人及其法定代理人或近亲属；

自诉案件：自诉人及其法定代理人委托代为参加诉

讼的人；

附带民事：当事人及其法定代理人委托代为参加诉

讼的人。

近亲属范围配偶、父母、子女、兄

弟姐妹、祖父母、外祖

父母、孙子女、外孙子

女和其他具有扶养、赡

养关系的亲属

配偶、父母、子女、兄

弟姐妹、祖父母、外祖

父母、孙子女、外孙子

女。

（1）范围：夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐

妹。（不属于诉讼参与人）

（2）权利：①申请取保候审；②申请精神病鉴定；

③非独立的上诉权；④申诉权

相关法条：《刑事诉讼法》第32-36条；《民事诉讼法》第49-62条

《行政诉讼法》第24-30条

真题链接：

（2005-2-99）张某与林某同为甲市田山有限公司的股东，林某以个人名义在甲市免税进口一辆轿车，由张某代办各类手续，平时归张某使用。后张某将轿车卖给甲市国浩公司，并将所得款35万元人民币划入田山有限公司的账户内。甲市某区工商局认为张某的行为构成倒卖国家禁止或者限制自由买卖的物资、物品行为，决定没收张某销售款；此后又冻结田山有限公司的帐款。张某不服，向甲市工商局申请复议。甲市工商局以张某的行为构成偷税为由，维持了原处罚决定。张某遂向法院提起行政诉讼。下列说法不正确的是：

A.林某也有权对处罚决定提起行政诉讼

B.张某可以田山有限公司的名义提起诉讼

C.本案的被告为甲市某区工商局

D.冻结账款行为不属于本案的审理对象

【答案】ABC

【专家解析】张某无权处分林某轿车，张某应当对林某负损害赔偿责任；另外，林某对张某售车后所得销售款依法并不享有优先受偿权。也就是说，工商局没收张某销售款，并不实际影响林某的权利义务，即林某与工商局的处罚行为之间不具有法律上利害会关系。因此，选项A错误。

参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第17条和第18条的规定，有权以有限公司名义起诉的包括该公司法定代表人、股东会、董事会，单个股东无权以公司名义起诉。据此，选项B错误。

甲市工商局维持了原处罚决定，但其对张某行为的定性发生了变化（由倒卖转为偷税），根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第7条第2项，构成“复议机关改变原具体行政行为”；结合《行政诉讼法》第25条第2款规定，本案的被告是甲市工商局，选项C错误。

审判采“不告不理”原则。根据题干语言，张某起诉的对象是工商局没收销售款的处罚行为，而非冻结账款的行政强制执行。据此，选项D正确。

四、民事诉讼与行政诉讼第三人的区别

民事诉讼行政诉讼

称谓有独立请求权第三人无独立请求权第三人参加到他人诉讼中来的公民、法人或者其

他组织

参讼依据对他人之间（全部或者部

分）诉讼标的主张独立的

请求权。

与案件处理结果有法律上的利害关系；法

律上的利害关系是指民事实体法上的权

利和义务关系。

同提起诉讼的具体行政行为有利害关系。

诉讼地位与原诉形成两个独立之

诉的合并（本诉、参加之

诉的合并）

与原诉为一个诉第三人有独立的诉讼地位：第三人独立于

原告、被告、不依附于原告、被告，可以

提出自己的请求，对一审不服有权上诉。

诉讼形态处于原告的地位，享有原

告诉讼权利。

处于辅助人的地位，诉讼权利受到很大限

制

参讼时间从被告应诉起，到诉讼审

理终结止。一般是在第一

审程序中参加。

在原、被告的诉讼程序已开始，判决未作

出之前

参讼时间

民事诉讼行政诉讼

诉讼权利（1）有权放弃、变更诉

讼请求，有权撤诉。

（2）无权提出管辖权异

议；

（3）原告撤诉后，第三

人之诉另行审理。

（1）无权提出管辖权异议，无权放弃、

变更诉讼请求，无权撤诉，

（2）附条件行使的两项诉讼权利：①即

判决承担民事责任的无独立请求权的第

三人有权提出上诉；②当事人之间的调解

协议涉及该第三人义务的，则需要征得该

第三人的同意，调解书应当同时送达第三

人。第三人在调解书送达前反悔的，人民

法院应当及时判决。

（1）第三人有权提出与本案有关的诉讼

主张，对人民法院的一审判决不服，有权

提起上诉；

（2）第三人享有当事人的诉讼地位，享

有上诉权，法院应当通知当事人参加诉讼

而不通知的，构成诉讼主体的遗漏。

参诉程序起诉参加申请参加或人民法院通知参加申请参加和通知参加：

（1）申请参加是指第三人向法院提出申

请，经法院准许而参加诉讼；

（2）通知参加诉讼必须具有根据和理由，

第三人有拒绝的权利。

相关法条：《民事诉讼法》第56条；《民诉法意见》第65、66条；《行政诉讼法》第27条；《行政诉讼法解释》第23、24条

真题链接：

（2007-2-80）区城乡建设局批复同意某银行住宅楼选址，并向其颁发许可证。拟建的住宅楼与张某等120户居民居住的住宅楼间距为9.45米。张某等20人认为该批准行为违反了国家有关规定，向法院提起了行政诉讼。对此，下列哪些选项是错误的？

A.因该批准行为涉及张某等人相邻权，故张某等人有权提起行政诉讼

B.张某等20户居民应当推选2至5名诉讼代表人参加诉讼

C.法院可以通知未起诉的100户居民作为第三人参加诉讼

D.张某等20户居民应当提供符合法定起诉条件的证据材料

【答案】 BC

【专家解析】《行诉解释》第13条第（一）项规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；所谓相邻权是指不动产的占有人在行使其物权时，对与其相邻的他人不动产所享有特定支配权。主要包括截水、排水、通行、通风、采光等权利。本案涉及张某等人的相邻权，因此张某等有权提起行政诉讼。所以A项是正确的。《行诉解释》第14条第三款规定，同案原告为5人以上，应当推选1至5名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。张某等原告为20户居民，肯定是超过5人的，所以应推选1至5名诉讼代表人参加诉讼而不是2至5名诉讼代表人。所以B是错误的。《行诉解释》第24条规定，行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。法条的表示是人民法院“应当”通知，而C 项中说的是法院“可以”通知。所以C项是错误的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。所以D项是正确的。

（2009-2-86）黄某与张某之妻发生口角，被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向法院起诉，法院予以受理。下列哪些选项是正确的？（）

A.某区公安分局在给予张某拘留处罚后，应及时通知其家属

B.张某之妻为本案的第三人

C.本案既可以由某区公安分局所在地的法院管辖，也可以由黄某所在地的法院管辖

D.张某不符合申请暂缓执行拘留的条件

【答案】 AD

【专家解析】《治安管理处罚法》第97条规定：“公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人；无法当场向被处罚人宣告的，应当在二日内送达被处罚人。决定给予行政拘留处罚的，应当及时通知被处罚人的家属。”故A项正确。

《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”本题中，张某同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，故张某为本案的第三人，张某之妻并没有利害关系，不能成为第三人，故B项错误。

行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖，这是行政诉讼管辖的一般原则。所以本案应当由某区公安局所在地法院管辖。选项C错误。

行政拘留的被处罚人不服行政处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。张某虽然是被处罚人，但并没有不服处罚决定，也没有提起复议或诉讼，因此不符合暂缓执行拘留的申请条件。D 项正确。

五、诉讼代理人

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

分类（1）法定代理人的法定代理权

基于法律规定而产生。条件：

①被代理人是无行为能力的人；

（1）法定诉讼代理人，是指根据法律

规定，代理无诉讼行为能力的当事人实

施民事诉讼行为的人。

（1）法定代理人。

范围：被代理人的父母、养父母、

监护人和负有保护责任的机关、

团体的代表。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

分类②代理人与被代理人之间存在

亲权或监护关系。

（2）指定代理人。

条件：①被代理人属于无诉讼行

为能力的公民；

②被代理人无法定代理人，或虽

有法定代理人，但法定代理人互

相推诿代理责任或不能行使代

理权；③由人民法院依职权指

定。

发生情况：①诉讼发生前便存在：在多

数情况下无民事行为能力人和限制行

为能力人的监护人早在诉讼发生前就

已确定好；②诉讼发生后才存在：被人

民法院指定诉讼的监护人便是受指定

后才取得诉讼代理权。

（2）委托诉讼代理人：

①概念：是指受诉讼当事人、法定代表

人或法定代理人的委托，以当事人的名

义代为诉讼行为的人；

（2）委托代理人。

①委托人：

公诉案件：被害人及其法定代理

人或者近亲属；

自诉案件：自诉人及其法定代理

人委托代为参加诉讼的人；

附带民事案件：当事人及其法定

代理人委托代为参加诉讼的人。

②时间：

公诉案件：移送审查起诉之日

（3）委托代理人。

①当事人、法定代理人，可以委托1—2人代为诉讼；

②可以受委托成为代理人的：律师、社会团体、原告或第三人的近亲属或所在单位推荐的人，以及人民法院许可的其他公民；

③特色：社会团体作为诉讼代理人是行政诉讼法规定的特色。②包括范围：律师、当事人的近亲属、

社会团体、当事人单位推荐的人、经人

民法院允许的其他公民；

③不能作为委托代理人的人包括：无民

事行为能力人、限制民事行为能力人、

可能损害被代理人利益的人、法院认为

不宜作诉讼代理人的人。

起；

自诉及附带民诉：随时；

告知义务：人民检察移送审查起

诉3日内；人民法院受理3日内。

特殊

委托了诉讼代理人的离婚诉讼的当事

人，本人除了不能表达意志外，仍应当

出庭参加诉讼。确因特殊情况无法出庭

的，必须向人民法院提交离与不离的书

面意见。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

权限（1）非律师诉讼代理人经人民

法院许可，可以查阅除涉及国家

秘密和个人隐私材料以外的本

案庭审材料；

（2）律师则可以查阅本案的有

关材料；

（3）当事人、代理人应向人民

法院提交经委托人亲笔签名或

盖章的授权委托书；

（4）授权委托书是受委托、取

得诉讼代理资格的凭证，应当注

明委托事项和权限。

委托书仅写“全权代理”而无具体授权

不是特别代理，无权代为承认、放弃、

变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或

者上诉等实体权利。

（1）法定代理人权限：申请回

避权；委托诉讼代理人；对未成

年人讯问和审判的可以在场权；

申请取保候审；上诉权；申诉权。

（2）委托代理人权限：在被代

理人授权范围内进行。既不能超

越代理范围，也不能违背被代理

人的意志。

相关法条：《民事诉讼法》第57、58、59、60、61、62条；《民诉法意见》第67、69、68条

《行政诉讼法》第28、29、30条；《行政诉讼法解释》第25条；

《刑事诉讼法》第41、40、52、180、203条；《刑诉法解释》第49、50、48条；《检察院规则》第255条

真题链接：

（2002-3-22）周童（5岁）星期天和祖母李霞去公园玩，游戏过程中周童将林晨（6岁）的双眼划伤致使林晨的右眼失明、左眼视力下降。林晨的父亲林珂要求周家赔偿林晨的医疗费、伤残费共计6万元。周童的父亲周志伟以周童是未成年人为由拒绝赔偿。林家无奈只好诉至法院。下列关于本案诉讼参与人地位的表述哪项是正确的？

A.本案原告是林晨，其父林珂是林晨法定代理人，被告是周童，其父周志伟是周童的法定代理人，李霞是证人

B.本案被告是周童，周志伟是其法定代理人，李霞是无独立请求权的第三人

C.本案原告是林珂，被告是周志伟和李霞

D.本案原告是林珂和林晨，被告是周志伟、李霞和风童

【答案】 A

【专家解析】本题考诉讼参与人。《民事诉讼法》第49条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”可见任何自然人皆具有当事人能力，能够成为民事诉讼的当事人。本案中，周童是造成损害之人，林晨是受到损害之人，他们是与案件具有直接利害关系之人，理当作为原被告参加诉讼。又根据《民事诉讼法》第57条：“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条：“在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”原被告各自父亲（监护人）是法定诉讼代理人。无独立请求权的第三人为《民事诉讼法》第56条第2款所规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本案祖母李霞不可能为被告承担责任，

因此不是无独立请求权的第三人，根据《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”可见李霞是证人。

第四大重点比较：证据

证据是指用来证明案情事实情况的材料。证据制度在三大诉讼法中具有非常重要的地位，广义的证据制度包括证据和证明两个部分。司法考试中，三大诉讼法对证据制度的考查各有侧重。民事诉讼法、刑事诉讼法部分证据的概念、特征、种类及分类是历年考试的重点，考生要高度重视。

一、证据种类

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

证据种类物证，书证，

视听资料，证

人证言，当事

人陈述，鉴定

结论，勘验笔

录，现场笔录

物证，书证，视听资料，证人证言，当事人陈述，鉴定结论，勘验笔录物证，书证，视听

资料，证人证言，

被害人陈述，犯罪

嫌疑人、被告人供

述和辩解，鉴定结

论，勘验笔录现场笔录：（1）行政诉讼所特有的证据种类。（2）指行政机关工作人员

在实施行政行为时对现场情况所作的书面记录。还应载明制作现场笔录

的时间、地点和事件内容。（3）通常在事后难以取证或证据难保全的情

况下使用。（4）制作规则：①应当现场制作，不能事后补作；②应当有

执行职务人、当事人、见证人等有关人员的签名或盖章

相关法条：《民事诉讼法》第63条；《行政诉讼法》第31条；《刑事诉讼法》第42条

真题链接：

（2008-2-30）某银行被盗，侦查机关将沈某确定为犯罪嫌疑人。在进行警犬辨认时，一“功勋警犬”在发案银行四处闻了闻后，猛地扑向沈某。随后，侦查人员又对沈某进行心理测试，测试结论显示，只要犯罪嫌疑人说没偷，测谎仪就显示其撒谎。关于可否作为认定案件事实的根据，下列哪一选项是正确的?

A.警犬辨认和心理测试结论均可以

B.警犬辨认可以，心理测试结论不可以

C.警犬辨认不可以，心理测试结论可以

D.警犬辨认和心理测试结论均不可以

【答案】D.

【专家解析】本题考察证据的合法性特征。证据谓合法性是指证据必须使按照法律规定的程序和要求取得的事实材料。警犬辨认又称为警犬的气味鉴定，以及心理测谎结论都不属于《刑事诉讼法》规定的七种证据种类中的任何一种，两类结论仅仅可以作为侦查线索使用，而不能成为定案根据，本题正确答案为D。

二、直接证据和间接证据

直接证据和间接证据的认定。直接证据分为肯定性直接证据和否定性直接证据。肯定性直接证据的内容必须具备可以证明发生了犯罪案件和谁是犯罪人这两大要素，否则就不是直接证据。否定性直接证据则只要否定其中的一个要素，就是直接证据。因为只要有一项否定性的结论存在，就可以断定案件的主要事实不存在，或者不是刑事案件；或者犯罪嫌疑人、被告人无罪。

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

直接证据能够单独地、直接地证明事实的证据能够单独的直接指明案件主要事实证据

间接证据单个证据无法证明待证事实，需要通过与其

他证据联系在一起，才可能证明待证事实。

不能单独直接指明案件主要事实，需要与

其他证据结合才能证明的证据。

真题链接：

（2008-2-35）甲致乙重伤，收集到下列证据，其中既属于直接证据，又属于原始证据的是哪一项?

A.有被害人血迹的匕首

B.证人看到甲身上有血迹，从现场走出的证言

C.匕首上留下的指印与甲的指纹同一的鉴定结论

D.乙对甲伤害自己过程的陈述

【答案】 D.

【专家解析】本题考察的是证据的分类，此考点基本每年都考。A、B、C不是直接证据。因为这三个证据皆不可单独证明案件主要事实。D既是直接证据有事原始证据，故选D。

三、证明

证明对象和免证事实是近两年考试的热点，大家在复习的过程中，要重点记忆免证事实的相关规定。

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

待正事实案件事实（1）实体法事实；

（2）诉讼法事实（回避等）；

（3）证据事实（证据材料）；

（4）外国法律和地方性法规、习惯。

（1）被告人的身份；

（2）被指控的犯罪行为是否存在；

（3）被指控的行为是否为被告人所实施；

（4）被告人有无罪过，行为的动机，目的；

（5）实施行为的时间、地点、手段、后果

以及其他情节；

（6）被告人责任以及与其他同案人的关系；

（7）被告人的行为是否构成犯罪，有无法

定或酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处

罚的情节；

（8）其他与定罪量刑有关的事实。

免证事实（1）众所周知的事实；

（2）自然规律及定理；

（3）按照法律规定推定

的事实；

（4）已经依法证明的事

实；

（5）根据日常生活经验

法则推定的事实。注：

对于（1）、（3）、（4）、

（5）

（1）绝对免证：自然规律及定理。

（2）相对免证：当事人有相反证据足以

推翻的除外。

①众所周知的事实；

②根据法律规定或者已知事实和日常生

活经验法则，能推定处的另一事实；

③已为人民法院发生法律效力的裁判多

确认的事实；（预决）

④已为仲裁机构的生效裁决所确认的事

实；（预决）

⑤已为有效公证文书所证明的事实。（公

证）

（3）承认

（1）为一般人共同知晓的常识性事实；

（2）人民法院生效裁判所确认的并且依审

判监督程序重新审理的事实；

（3）法律、法规的内容以及适用等属于审

判人员履行职务所应当知晓的事实；

（4）在法庭审理中不存在异议的程序事实；

（5）法律规定的推定事实。

相关法条：《民诉证据规定》第8条，第9条，第67条，第74条

《行政诉讼证据规定》第68条

《刑事诉讼法解释》第52条，《检察院规则》第334条

真题链接：

（2002-2-54）小刚是一名17岁的职业高中学生，在2000年10月5日国庆节放假期间，他潜入某单位办公室，窃得手提电话3部。在公安机关对此案进行侦查时，下列哪些内容属于刑事诉讼的证明对象？

A、小刚盗窃的事实

B、小刚的年龄

C、2000年国庆节期间放长假的事实

D、小刚犯罪后的表现

【答案】 ABD

【专家解析】《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第52条规定：“需要运用证据证明的案件事实包括：（一）被告人的身份；（二）被指控的犯罪行为是否存在；（三）被指控的行为是否为被告人所实施；（四）被告人有无罪过，行为的动机、目的；五）实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（六）被告人的责任以及与其他同案人的关系；（七）被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节；（八）其他与定罪量刑有关的事实。”

四、举证责任

举证责任几乎年年考查，从原告到被告，从一般规则到举证责任倒置的特殊规则，从正面考查到反面考查，已经有了多次考查的参考题型。

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

含义被告为证明其行为的合法性，必须

“提供据以作出被诉具体行政行为

的全部证据和所依据的规范性文

件”。而且一般仅限于作出具体行政

行为时已经收集的，并作为具体行

政行为依据的证据。

(1)举证责任（又称证明责任）仅作为裁判基础的案

件事实真伪不明时作为裁判依据、规则；

(2)举证责任的适用与当事人行为上是否提供证据无

关，只要出现由其承担证明责任的要件事实真伪不明

的情况，该当事人败诉；

(3)举证责任是针对某个要件事实某一方当事人承担

不利后果的预设规则；

(4)特定一方当事人以外的法院和鉴定机构不承担证

明责任；

(5)主张责任：当事人为了获得对自己有利的条件事

实。

一般规则（1）被告行政机关对具体行政行为

负举证责任。当被告不能证明具体

行政行为合法时，将承担败诉结果。

（2）理由：①“先取证后裁决”是

行政机关活动的基本规则，当行政

机关作出行政行为被诉至法院时，

应当有充分的事实材料证明其行为

的合法性；②在行政法律关系中，

行政机关居于主动地位，其实施行

为时无须征得公民、法人或其他组

织的同意；③行政机关拥有足够的

行政经费、专门的仪器设备和技术

保障手段，较之相对人不仅有取证

优势，而且举证能力也更强。

（1）合同纠纷的举证责任分配：

①主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订

立和生效的事实承担举证责任；②主张合同关系变

更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系

变动的事实承担举证责任。③对合同是否履行发生争

议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。

（2）劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、

除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳

动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位

负举证责任。

（1）有罪的

证明责任：公

诉案件由人

民检察院；自

诉案件由自

诉人。

（2）被告人

既不承担证

明自己有罪

的证明责任，

也不承担证

明自己无罪

的责任。

行政诉讼法民事诉讼法刑事诉讼法

特殊规则原告在特定情况下提供证据。但仅

限于：①证明起诉符合法定条件，

但被告人认为原告起诉超过起诉期

限的除外。②在起诉被告不作为的

案件中，证明其在行政程序中提出

申请的事实。但下列情形除外：第

一，被告应当依职权主动履行法定

职责的。第二，原告因被告受理申

请的登记制度不完备等正当事由不

能提供相关证据材料并能够作出合

理说明的。第三，在一并提起的行

政赔偿诉讼中，证明因受侵害而造

成损失的事实。

（1）举证责任倒置。

如下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：①因

新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制

造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同

于专利方法承担举证责任；②高度危险作业致人损害

的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实

承担举证责任。

③因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律

规定的免责事由及行为与损害结果之间不存在因果

关系承担举证责任；④建筑物或者其他设施以及建筑

物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损

害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担

举证责任；⑤饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物

饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过

错承担举证责任；⑥因缺陷产品致人损害的侵权诉

讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证

责任；⑦因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实

施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因

果关系承担举证责任。⑧因医疗行为引起的侵权诉

讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因

果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对

侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。

（2）法官裁量证明责任的分配：

①明确：法官有权裁量证明责任的分配；

②条件：在法律没有具体规定，并且依本规定及其他

司法解释无法确定举证责任承担时。

相关法条：《民事诉讼法》第64条；《民诉证据规定》第2、、4、5、6、7、33条。《行政诉讼法》第32条；《行政诉讼法解释》第26、27条；《行政诉讼证据规定》第4、5、6条

真题链接：

（04-3-42）田某对某市房管局向李某核发房屋所有权证的行为不服，以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。田某向法院提交了房屋所有权证，李某向法院提交了该房屋买卖合同，某市房管局向法院提交了李某的房屋产权登记申请、契税完税证等证据。下列哪一说法是正确的？

A．房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证

B．李某可以在一审庭审结束前向法院提交房屋买卖合同

C．田某向法院提交其房屋所有权证是承担举证责任的表现

D．法院在收到被告提交的证据后应当出具收据，加盖法院印章和经办人员印章

【答案】 A

【专家解析】A对，书证是指以文字、符号、图形所记载或表示的内容、含义来证明案件事实的证据。B错，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第7条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”D错，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第20条规定：人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类等以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。C错，在我国，行政诉讼法确立了被告行政机关在行政诉讼中承担主要举证责任的基本原则，根据行政证据规定，行政诉讼中原告提供证据仅限于下列情形：①公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料；②在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料；③在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据……

第五大重点比较：期间与送达

一、期间

民事诉讼期间，是指人民法院、诉讼参加人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间。其包括法定期间和人民法院指定期间。民事诉讼法对期间的考查集中在极为特殊的范围之内，尤其要注意的是上诉期间、涉外民事诉讼的特别规定、计入和不计入审限的期间。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼种类法定期间和指定期间法定期间和指定期间

计算单位时、日、月、年时、日、月

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

计算方法（1）期间开始的时和日，不计算

在期间内；（从有关的诉讼法律关

系的主体接受了有关法律文书或

诉讼文书的次日起开始计算）

（2）期间届满的最后一个日节假

（1）以时计算的，开始之时不计算在期

间之内；以日计算的，应当从第2日起开

始计算。

（2）期间的最后一日为节假日的，以节

假日后的第一日为期间届满日期。但对于

日的，以节假日期满后的第一个工作日为期间届满的日期；（3）诉讼文书的在途时间不包括在期间内被告人或者罪犯的在押期间，应当至期间届满之日为止，不得因节假日而延长在押期限。

（3）对于法定期间的计算，不包括在路途上的时间。

起诉期限（1）一般期限：①直接起

诉的一般期限是知道行政

机关作出具体行政行为之

日起3个月内；②经复议的

一般期限是收到复议决定

书之日起15日内；若复议

机关逾期不作决定的，当事

人可以在复议期满之日起

15日内向人民法院提起诉

讼。

（2）特殊期限是指《行政

诉讼法》承认的，由其他单

行法律所规定的起诉期限。

（1）向人民法院请求保护民事权

利的诉讼时效期间为2年，法律

另有规定的除外。

（2）下列的诉讼时效期间为1年：

①身体受到伤害要求赔偿的；②

出售质量不合格的商品未声明

的；③延付或拒付租金的；④寄

存财物被丢失或者损毁的。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

一审审限在立案之日起3个月内（1）适用普通程序审理的第一审

民事案件，期限为6个月；有特

殊情况需要延长的，经本院院长

批准，可以延长6个月，还需要延

长的，报请上一级人民法院批准，

可以再延长3个月。

（2）人民法院适用简易程序审理

案件，应当在立案之日起3个月

内审结。

（3）适用特别程序审理的民事案

件，期限为30日；有特殊情况需

要延长的，经本院院长批准，可

以延长30日，但审理选民资格案

件必须在选举日前审结。

（1）人民法院审理公诉案件，应当在受

理后1个月内宣判，最迟不超过一个半月。

（2）有下列情形之一的，经省、自治区、

直辖市高级人民法院批准或者决定，可以

再延长一个月：①交通十分不便的边远地

区的重大复杂案件；②重大的犯罪集团案

件；③流窜作案的重大复杂案件；④犯罪

涉及面广，取证困难的重大复杂案件。需

要延长审理期限的，应当在期满7日以前，

报高级人民法院批准或者决定。

上诉期限（1）当事人不服法院第一

审判决的，有权在判决书送

达之日起15日内向上一级

人民法院提起上诉。

（2）当事人不服法院第一

审裁定的，有权在裁定书送

达之日起10日内向上一级

人民法院提起上诉。

（1）当事人不服法院第一审判决

的，有权在判决书送达之日起15

日内向上一级人民法院提起上

诉。

（2）当事人不服法院第一审裁定

的，有权在裁定书送达之日起10

日内向上一级人民法院提起上

诉。

（3）不服第一审涉外的判决、裁

定的，有权在判决书、裁定书送

达之日起30日内向上一级人民法

院提起上诉。

（1）不服判决的上诉和抗诉期限为10日，

从接到判决书的第2日起算；

（2）不服裁定的上诉和抗诉的期限为5

日，从接到裁定书的第2日起算。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

二审审限（1）人民法院审理对判决

的上诉案件，应当在第二审

收到上诉状之日起2个月内作出

终审判决、有特殊情况需要延长

第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应

当在一个月以内审结，至迟不得超过一个

立案之日起3个月内审结。有特殊情况需要延长的，报请本院院长批准。

（2）人民法院审理对裁定不服的上诉案件，应当在第二审立案之日起30日内作出终审裁定。的，由高级人民法院批准。半月。有本法第126条的规定：①交通十

分不便的边远地区的重大复杂案件；②重

大的犯罪集团案件；③流窜作案的重大复

杂案件；④犯罪涉及面广，取证困难的重

大复杂案件。经省、自治区、直辖市高级

人民法院批准或者决定，可以再延长一

个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗

诉案件由最高人民法院决定。

提起再审审限当事人申请再审，应当在判

决、裁定发生法律效力后2

年内提出。当事人对已经发

生法律效力的行政赔偿调

解书，提出证据证明调解违

反自愿原则或者调解协议

的内容违反法律规定的，可

以在2年内申请再审。

当事人申请再审，应当在判决、

裁定发生法律效力后2年内提出。

（1）人民法院对刑事案件的申诉人在刑

罚执行完毕后两年内提出的申诉，应当受

理。

（2）超过两年提出申诉，具有下列情形

之一的，应当受理：①可能对原审被告人

宣告无罪的。②原审被告人在法律规定的

期限内向人民法院提出申诉，人民法院未

受理的。③属于疑难、复杂、重大案件的。

期限延长

（1）公诉案件普通程序、自诉案件被告

人被羁押的：7日前报高级人民法院批准

或决定。（2）自诉案件普通程序，被告人

未被羁押的：本院院长批准。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

再审审限（1）按一审程序审理的，

在立案之日起3个月内作出

裁判。

（2）按二审程序审理的，

在收到上诉状之日起2个月

内作出裁判。

裁定再审的民事案件，根据再审

适用的不同程序，分别执行第一

审或第二审审理期限的规定。

人民法院按照审判监督程序重新审判的

案件，应当在作出提审、再审决定之日起

3个月以内审结，需要延长期限的，不得

超过6个月。

不计算在审限内的时间鉴定、处理管辖争议或者异

议以及中止诉讼的时间。

（1）公告、鉴定期间；

（2）管辖权异议、管线争议的期

间；

（3）执行中拍卖、变卖被查封、

扣押财产的期间；

（4）有关专业机构进行审计、评

估、资产清理的期间；

（5）双方当事人申请庭外和解的

期间；

（6）中止诉讼（审理）或执行至

恢复诉讼（审理）或执行的期间；

（7）当事人达成执行和解或者提

供执行担保后，执行法院决定暂

缓执行的期间；

（8）上级人民法院通知暂缓执行

的期间；（9）因当事人、诉讼代

理人、辩护人申请通知新的证人

到庭、调取新的证据、申请重新

鉴定或者勘验，法院决定延期审

理1个月之内的期间；

（10）在答辩期满前调解延长的

（1）中止审理的期限不计入审限；

（2）延期审理的期限不计入审限；

（3）犯罪嫌疑人、被告人在押的案件，

作精神病鉴定的期间，不计入办案期限。

（4）刑事案件因另行委托、指定辩护人，

法院决定延期审理的，自案件宣布延期审

理之日起至第10日止准备辩护的时间；

（5）公诉人发现案件需要补充侦查，提

出延期审理建议后，合议庭同意延期审理

的期间；

（6）刑事案件二审期间，检察院查阅案

卷超过7日后的时间；

（7）因当事人、诉讼代理人、辩护人申

请通知新的证人到庭、调取新的证据、申

请重新鉴定或者勘验，法院决定延期审理

1个月之内的期间。

调解期间不计入审限。

行政诉讼民事诉讼刑事诉讼

重新计算（1）在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，重新计算侦查羁押期限；（2）犯罪嫌疑人不是真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算；

（3）补充侦查后移送的，人民检察院或人民法院重新计算审查起诉或审理期限；（4）改变管辖的公诉案件，从改变后的办案机关收到案件之日起计算办案期限；（5）二审发回重审的，原审法院从发回之日起，重新计算审限；

（6）由简易程序转为普通程序的，从决定转为普通程序之日起重新计算。

相关法条：《民事诉讼法》第75、76、135、146、147、159、182、249、250、252、163条；《民诉法意见》第79、80条；《民法通则》第135、136、137条；《执行审理期限规定》第9条。《刑事诉讼法》第79、80条；《刑诉法解释》第103、109、110条。《行政诉讼法解释》第64、81、82条；《行政诉讼法》第57、60、80条。

真题链接：

（2004-2-31）孙某以张某构成诽谤罪向某县人民法院提起自诉。县人民法院受理本案后，决定对本案适用普通程序进行审理。在张某未被羁押的情况下，该法院立案后应在下列哪个时间内宣判？

A.一个月

B.一个半月

C.三个月

D.六个月

【答案】D.

【专家解析】本题考察的是自诉案件的审理期限，对此，最高人民法院《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉

三大诉讼法的共同原则和制度 (1）人民法院独立行使审判权原则。 (2）以事实为根据，以法律为准绳原则。 (3）适用法律平等原则。 (4）诉讼以本民族语言文字进行原则 (5）人民检察院对诉讼实行监督原则。 (6）公开审判原则。公开审判制度，是指人民法院审判案件，一律公开进行。但是，有关国家秘密、个人隐私的不公开审理。不公开审理的案件，宣判时必须公开。 (7）回避制度。回避制度，是指为了保证案件的公正审理，而要求与案件有一定的利害关系的审判人员或其他有关人员，不得参与本案的审理活动或诉讼活动的审判制度。 (8）合议制度。 (9）两审终审制。两审终审制，是指一个案件经过两级人民法院审判即告终结的制度。 三、三大诉讼法的特有原则和制度 1，刑事诉讼法的特有原则和制度 (1）人民法院、人民检察院和公安机关依法行使职权。 刑事诉讼法第三条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。”“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。” (2）专门机关与群众路线相结合。 刑事诉讼法第六条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须依靠群众”。 (3）公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约原则。 刑事诉讼法第七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” (4）未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪原则。

2016年司法考试刑诉法重点必背考点汇总 考点一刑事诉讼的基本范畴 1.刑事诉讼目的 刑事诉讼目的，是指国家制定刑事诉讼法和进行刑事诉讼活动所期望达到的结果。 关于刑事诉讼目的的理论分类，主要包括以下几种学说： （1）犯罪控制模式与正当程序模式 犯罪控制模式价值体系的理论基点是：控制犯罪是刑事诉讼的主要机能，刑事程序运作的方式与取向，应循此“控制犯罪”之目标进行。刑事诉讼以惩罚犯罪的“效率”为目标与评价标准。 而正当程序模式则认为刑事诉讼目的不单是发现实体事实，更重要的是以公平与合乎正义的程序保护被告人的人权。 （2）家庭模式 该模式以家庭中父母与子女关系为喻，强调国家与个人间的和谐关系，并以此为出发点，提出解决问题的途径。 （3）实体真实主义与正当程序主义。 对于实体真实主义而言，刑事诉讼旨在追求案件的实体真实的诉讼目的观。它强调实体对程序的优越地位，将刑事诉讼法视为实现实体正义的手段和工具。对违反程序法造成侵犯公民权利的结果，由有关部门给予个别处理，而不影响其后的诉讼行为。 实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。前者是指凡是出现了犯罪，均应发现认定并加以处罚，后者则将发现真相和保障无辜结合起来，认为刑事诉讼应包含力求避免处罚无辜的意思，而不仅仅是无遗漏的处罚任何一个犯罪者。

正当程序的目的观认为，刑事诉讼的目的重在维护正当程序。正当程序的认识论基础是：刑事诉讼无力发现客观真相，而只能通过诉讼程序内的活动接近它，并将在合法程序内认定的事实视作真实。 2.刑事诉讼构造 刑事诉讼构造是指刑事诉讼法所确立的进行刑事诉讼的基本方式以及专门机关、诉讼参与人在刑事诉讼中形成的法律关系的基本格局，它集中体现为控诉、辩护、审判三方在刑事诉讼中的地位及其相互间的法律关系。 人类历史上出现过弹劾式诉讼和纠问式诉讼两种诉讼构造。现代西方国家刑事诉讼构造类型大致分为两类，即大陆法系国家采取职权主义，英美法系国家采当事人主义。日本二战后，在职权主义背景下大量吸收当事人主义因素，从而形成了以当事人主义为主，以职权主义为补充的混合式诉讼构造。 当事人主义诉讼将开始和推动诉讼的主动权委于当事人，控诉、辩护双方当事人在诉讼中居于主导地位，适用于程序上保障人权的诉讼目的；而职权主义诉讼将诉讼的主动权委于国家专门机关，适用于实体真实的诉讼目的。、 一个国家特定时期的刑事诉讼目的与构造具有内在的一致性，他们都受到当时占主动地位的关于刑事诉讼的法律价值观的深刻影响。 考点二不追究刑事责任的情形及处理 1.不应当追究刑事责任的情形及结案方法★★★

司法考试重点法条刑法修正案八之污染环境罪

司法考试重点法条:《刑法修正案八》之污染环境罪 《刑法（修正案八）》，对原《刑法》第三百三十八条原“重大环境污染事故罪”做了较大 修改。 修改前的《刑法》第三百三十八条规定：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处理有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其它危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 修改后的条文规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处理有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其它有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” 本次修改，经过扩展适用范围、降低入罪门槛的方式，极大地增强了《刑法》的威慑力。这

对中国刑事法律责任的完善、加大对环境污染犯罪行为的打击力度，具有重要意义。 本次修改有哪些变化？ 此次对《刑法》第三百三十八条的修改，只涉及构成要件中犯罪的客观方面，即对犯罪行为要件的调整。具体而言，包括以下几点： 1.将构成要件中的犯罪结果由“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。 这一修改是最重大、最核心的变化。修改前《刑法》第三百三十八条规定的犯罪，属于结果犯，必须具备特定的结果才能构成犯罪。原《刑法》第三百三十八条规定，只有在造成重大环境污染事故，并由此导致公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的情况下，才应当追究刑事责任。这一规定在实践中存在几方面的问题： 首先，对构成犯罪行为的范围界定过窄，局限于重大环境污染事故，致使一些虽然没有造成重大环境污染事故但危害严重的行为得不到《刑法》的惩戒；

三大诉讼法比较 行政诉讼法 民事诉讼法 刑事诉讼法 地域管辖 １、最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管辖； ２、对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，由被告或原告所在地法院管辖； ３、因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。 冲突解决：最先收到起诉状法院 （1）被告所在地（经常居住地）法院管辖为一般原则，原告所在法院管辖为例外规定；（22-23） （2）民事诉讼中有大量的特殊地域管辖的规定。 （24-35条） （ 离婚管辖的特别规定； 特殊地域管辖９种；专属管辖：不动产，港口，被继承人死亡住所地或主要遗产所在地。 对于两个以上人民法院都有管辖权时的冲突解决： 最先立案法院 （1）犯罪地法院（即犯罪行为发生地）管辖为主， 被告人居住地法院（包括户籍所在地、居所地）管 辖为辅； （2）最初受理地法院审判为主，主要犯罪地法院 管辖为辅； （3）刑事诉讼中也有一些特殊地域管辖的规定。 被告居住地包括户籍所在地、经常居住地和学习工作地 冲突解决：最先受理法院 管辖异议 接到应诉通知10日内 应当在提交答辩状期间提出 应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议的人 民法院分别逐级报请共同的上一级人民法院指定 管辖。 管辖权向下转移 能。上级法院可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级法院审判 能。上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级法院对它所管辖的第一审民事 案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请有上级法院审理。 不能。依法应当由上级人民法院管辖的第一审刑事 案件，不能指定下级法院管辖。 注：检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中院 提起公诉的普通刑事案件，中院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可依法审理，不再交 基层法院审理。 起诉条件 （1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织； （2）有明确的被告； （3）有具体的诉讼请求和事实根据 1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； 2、有明确的被告； 公诉：犯罪嫌疑人的犯罪事实已查清，证据确实、 充分，依法应当追究刑事责任。按审判管辖规定， 向法院提起公诉。 自诉：（1）属于刑诉法170条规定的案件；（2）

民法通则必背一 概述 一、民事法律事实 1．民事法律事实的概念与类型 ①状态（近亲属关系、未成年、善意、恶意等） 绝对事件 ②事件 相对事件 民事法律事实法律行为 表示行为意思通知 准法律行为 观念通知 ③行为情感表示 非表示行为：事实行为 2．下列事实不属于民事法律事实。(★★★) （1）好意施惠关系：①搭乘便车；②乘客叫醒另一乘客到站下车；③顺路代为投递信件（或者替人购买物品）；④约定请人吃饭，相约参加宴会、舞会、旅游、看电影；⑤为人指路；⑥为倒车的人打手势。 （2）法外空间。①日出、日落、刮风、下雨等自然现象（假设未构成不可抗力）；散步、读报、起床、睡觉等不具有法律意义的行为均不能引起民事法律关系变动，不属于法律事实。 ②引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系的客观情况，亦不属于法律事实。 （3）婚约不具有法律效力，婚约不是合同。 （4）合同界域之外的约定。 二、支配权、请求权、抗辩权、形成权（区分标准：权利的作用） （一）支配权 1．定义。支配权指权利人直接支配权利客体，享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。 2．范围：物权、人格权、身份权、知识产权。 ①支配权不适用诉讼时效。抵押权是一个例外（《物权法》第 202 条）。②人格权、身份权、所有权的无存续期间的限制。建筑物区分所有权是一个例外（其存续期间为 70 年或者 50 年不等。《物权法》第 149 条规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期）。③用益物权、知识产权均有存续期间的限制。④地役权、担保物权均具有消灭上的从属性。 （二）请求权 1．定义。请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。 2．范围：支配权请求权、占有保护请求权、债权请求权、继承权回复请求权。 3.支配权请求权≠支配权受侵害后产生的损害赔偿请求权。 （1）支配权请求权。支配权请求权的功能在于，通过请求特定人为特定行为（作为或不作为），使支配权回复到不受侵害的圆满状态。有四种： ①物权请求权（《物权法》第 34、35 条） ②人格权请求权：请求停止侵害、消除影响、恢复名誉（《侵权责任法》第 15 条） ③身份权请求权：如配偶间的同居请求权、忠实请求权（根据理论学说） ④知识产权请求权：请求停止侵害、销毁侵权物品、删除盗版软件复制件等（如《专利法》第 60 条；《商标纠纷解释》第 18 条）

司法考试必考重点法条精选 民法篇 《民法通则》 3．10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 4．不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 5．精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人；对于比较复杂的事物或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果的，可以认定为不能完全辨认自己行为的人。 6．无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。 《合同法》 第47条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 【知识点】行为能力的概念和类型、无民事行为能力人、限制民事行为能力人所为行为的效力 【讲解】 一、民事行为能力类型（按年龄与精神状态）：完全（18以上，或者16至18）；限制；无 二、限制行为能力人和无民事行为能力人原则上是不能单独参与民事法律关系的，但是有些例外：事实行为不适用行为能力，无因管理、发明创造等等；纯获利益行为；小额与年龄智力相符的财产行为。 注意：与年龄智力相符合的行为仅限于财产行为，且对于限制行为能力人（1）从事与其年龄、智力状况不相适应的合同行为，效力待定。（2）从事与其年龄、智力状况不相适应的单方行为（如遗嘱行为），无效。 【重点法条】 第15条公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。 【相关法条】 《民通意见》 9．公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。 公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。 【知识点】住所的确定 【讲解】 一、住所地首先为户籍所在地；

一、考试内容、方式和科目： 国家司法考试内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。 国家司法考试实行全国统一命题。司法部制定并公布的《国家司法考试大纲》作为命题依据。 2015年国家司法考试采用闭卷、笔试方式。考试分为四张试卷，每张试卷分值为150分，四卷总分为600分。试卷一、试卷二、试卷三为机读式选择试题，试卷四为笔答式案例分析、法律文书、论述试题。考试时间为每年的9月份第三个星期六、星期天。 试卷一：9月19日上午08：30—11：30，考试时间180分钟。 试卷二：9月19日下午14：00—17：00，考试时间180分钟。 试卷三：9月20日上午08：30—11：30，考试时间180分钟。 试卷四：9月20日下午14：00—17：30，考试时间210分钟。 各卷科目为： 试卷一：综合知识。包括：中国特色社会主义法治理论、法理学、法制史、宪法、经济法、国际法、国际私法、国际经济法、司法制度与法律职业道德; 试卷二：刑事与行政法律制度。包括：刑法、刑事诉讼法、行政法与行政诉讼法; 试卷三：民商事法律制度。包括：民法、商法、民事诉讼法(含仲裁制度); 试卷四：案例分析、法律文书、论述。包括：中国特色社会主义法治理论、法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、商法、民事诉讼法。 二、经验分享总论部分 问题一：关于司法考试的难易程度？

关于司法考试的难易程度，这是一个很难用难或者不难来回答的。平均通过率为10%，也就是说，100个人中是有90个人过不了的。 我给出的答案是，司法考试是一门综合性太强，考题的不可预测性太强，复习范围的不确定性太强的一门考试。“一鼓作气”是通过司法考试的总方针，要么万事俱备，全力以赴，要么趁早放弃。 就好像某老师说的那样，司法考试毕竟是一场绝大多数人出局的游戏。作为考生，我们要么相信运气一定会降临，要么默默的把自己锤炼到最好。司法考试的难度，没有：“得之我幸，失之我命”那么的的不可预测，不可拿捏。只要你能够做足准备，那么你自己掌控自己考试命运的可能性将十分的大。 问题二：关于复习司法考试要不要报班 报班的好处：首先，报班的好处就是气氛，你看着几百号人都在那里没命的复习，再看看每年的通过率，你也会不经意的开始不要命的复习起来。其次，只要你有不懂，基本上就会立即会有人把你教懂，因为有老师和辅导老师。再有，材料齐全，你不用为了什么书或者什么材料奔波。 报班的不足：课时十分的紧张，无论你之前学的有没有搞懂，你都不得不去听下一节课的内容。没有时间及时的复习巩固。每一科目的老师层次不齐，你无法选择老师，只能听安排的老师上课，没有选择的余地。 自己复习的好处：复习进度自由，可以自己安排复习科目，进度，时间，不懂了，就停下来弄懂了再继续。可以听自己喜欢的老师上课，这个不喜欢可以换一个，这个教得不好可以换一个教，不用一棵树上吊死。不用住在外面，家里有好吃的好喝的。 问题三：用什么书复习？ 我司法考试用书一直秉承一个观念，不在于资料多，而在于你把一份资料看透。所以我的书不是很多。

转载 }司法考试各个科目复习的顺序 离国家司法考试的时间还有大约 4 个多月的时间，当你费了很大精神，下定开始复习的决心之后，往往看了一段时间刑法，感觉题难；改看法理，看了两章，觉得难懂；转看宪法，看了一节，觉得头晕；又看三国，看了一会儿，觉得难记；于是又改这样的结果，是一个月之后，不仅看书进度不高、而且严重 挫伤了看书的激情。 当你遇到类似的情况，或者当你看书过程中不是很好的最高效率掌控司法 考试知识点和得分点，你很有必要看这一篇文章。 该文章是众多司考420 分以上的学员总结得出。 1.民法。律考时代一句话“得民法者得天下。”可见民法的重要性，虽然它在司法考试中的比重逐渐减少，但不容忽视。看民法的意义是了解所有法律学科 的基础，注意理解，除了《合同法》和《物权法》相关内容，其他一定不可死 记硬背，是让你看懂了，理解了，就 OK了。至于知识产权法，第一遍不要使劲看，注意新修订的《专利法》，某些易考法条在司法考试后期一定要努力记住。 2.民诉。刚看完民法，再看程序法。看得方法结合我上篇文章中真题和法条 的意义。注意民诉完全可以做到不丢分。 3.刑法。总则部分注意理解，太难的理论适可而止，不要钻死牛角尖儿。分 则部分要特别注意，特别是财产犯罪。注意大纲中的内容，没涉及的部分不要 费劲去看了，根本不会考的。 4.刑诉。与看民诉的方式相同。注意不要刻意的去和民诉或行政诉讼法去比较，个人不赞成比较式的记忆，越比较越乱，还不如按部就班、一个学科一个 学科的去看。注意刑诉刻意做到不丢分。 5.行政法与行政诉讼法。行政法部分大略看看即可（注意及时看得再仔细， 能得一半的分就很不错了，这是行政法的特点，采取放弃的态度）。行政诉讼 法要仔细看，以历年常考点为重点结合法条看。 1 / 2

三大诉讼法比较 行政诉讼法 民事诉讼法 刑事诉讼法 地域管辖 １、最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议改变的，也可以由复议机关所在 地法院管辖； ２、对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，由被告或原告所在地法院管辖； ３、因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院 管辖。 冲突解决：最先收到起诉 状法院 （1）被告所在地（经常居住地）法院管辖为一般原则，原告所在法院管辖为例外规定；（22-23） （2）民事诉讼中有大量的特殊地域管辖的规定。（24-35条） （ 离婚管辖的特别规定； 特殊地域管辖９种； 专属管辖：不动产，港口，被继承人死亡住所地或主要遗产所在地。 对于两个以上人民法院都有管辖权时的冲突解决：最先立案法院 （1）犯罪地法院（即犯罪行为发生地）管辖为 主，被告人居住地法院（包括户籍所在地、居 所地）管辖为辅； （2）最初受理地法院审判为主，主要犯罪地法院管辖为辅； （3）刑事诉讼中也有一些特殊地域管辖的规 定。 被告居住地包括户籍所在地、经常居住地和学 习工作地 冲突解决：最先受理法院 管辖异议 接到应诉通知10日内 应当在提交答辩状期间提出 应当在审限内协商解决；协商不成的，由争议 的人民法院分别逐级报请共同的上一级人民法 院指定管辖。 管辖权向下转移 能。上级法院可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级法院审判 能。上级法院有权审理下级法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。下级法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级法院审理的，可以报请有上级法院审理。 不能。依法应当由上级人民法院管辖的第一审 刑事案件，不能指定下级法院管辖。 注：检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向 中院提起公诉的普通刑事案件，中院受理后， 认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可依法 审理，不再交基层法院审理。 起诉条件 （1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告； （3）有具体的诉讼请求 和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。 1、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； 2、有明确的被告； 3、有具体的诉讼请求和事实、理由； 4、 属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 公诉：犯罪嫌疑人的犯罪事实已查清，证据确 实、充分，依法应当追究刑事责任。按审判管 辖规定，向法院提起公诉。 自诉：（1）属于刑诉法170条规定的案件；（2）属于本院管辖的；（3）刑事案件的被害人告诉的；（4）有明确的被告人、具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。 反诉条件 无 １、本诉的被告向本诉的原告提出； ２、须在本诉进行中（受理后至辩论 终结）提出； ３、须向受理本诉的法院提出，且受１、对象是本自诉案的被告人； ２、反诉的内容与本案有关； ３、反诉的案件属于：告诉才处理和被害人有 证据证明的轻微刑事案件；

2019年国家司法考试90个必备知识点汇总 1. 简述非法人团体的特征。 在一般意义上非法人团体可以归纳出以下几个特征： （1）团体之人合性：非法人团体是稳定的人合组织； （2）地位之主体性：非法人团体是独立的民事主体； （3）责任之特殊性：非法人团体是不能完全独立承担民事责任的组织体。 2.作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在哪些方面？ 答： （1）保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力： （2）确认和保障公民基本权利： （3）调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。 3. 什么是有限合伙？它有哪些特征？ 概念：是指由合伙债务承担有限责任的合伙人和对合伙债务承担无限责任的普通 合伙人共同组成的合伙。 特征：有限责任和无限责任相结合；由普通合伙人执行合伙事务。 4. 民事权利以其作用可以划分为几类？ 依民事权利的作用，可以将民事权利划分为支配权、请求权、形成权与抗辩权。（1）支配权：是权利人直接支配权利客体并享受其利益的权利。 （2）请求权：是请求他人为一定给付的权利。请求权有可以分为渡请求权和非独立请求权。 （3）形成权：形成权为依照权利人单方的以斯表示即可是既存的法律关系发生 变动的权利。 （4）抗辩权：是能够阻止请求权的权利，即对请求权的反对权，其目的在于永 久地或暂时地阻止请求权的实施或使请求权减弱。 5. 什么是请求权的竞合与聚合？ 请求权的竞合，指同一法律事实，依据不同的规范基础，会产生以同一给付为目的的数个请求权的并存，当事人可选择行使，其中一个请求权因目的达到而消灭时，其他请求权也因目的达到而消灭，但不能同时行使。 请求权的聚合，指同一法律事实同时引起多个请求权，其要求给付的内容各不相同，并且可以同时主张。 6. 效力未定的民事行为有哪些情况？ 综合《民法通则》及《合同法》，效力未定的民事行为有以下类型： （1）限制民事行为能力人所为的并非纯获利益的行为； （2）代理权欠缺的行为； （3）处分权欠缺的民事行为。

司法考试重点法条100条 1、不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理或者征得代理人的同意。 2、监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 3、全民所有制、集体所有制企业符合规定的，经主管机关核准登记，取得法人资格。 三资企业具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。 4、企业法人被撤销、被宣告破产的，应由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。（不应自行成立清算组） 5、有独立经费的机关从成立之日起具有法人资格。 具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 6、企业之间或企业、事业单位之间联营、共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或协议约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依法律或协议约定负连带责任的，承担连带责任。 7、民事法律行为自成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或解除。 8、依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 9、委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 10、第三人知道行为人无代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 11、国家所有的土地，可依法由全民所有制单位使用，也可依法确定由集体所有制单位使用 12、合同对专利申请权无约定的，完成发明创造的当事人享有申请权。 13、合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。 14、合同一方将合同权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利（民法通则）。 15、暂时无力偿还债务，经债权人同意或人民法院裁决，可由债务人分期偿还。 16、当事人一方由于上级机关原因不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。 17、从事高度危险作业致人损害的，应当承担民事责任；如能证明损害是由受害人故意造成的，可以免责。（唯一免责事由） 18、地面施工致人损害行为适用过错推定责任，即除非施工人能证明其已仅法定警示义务，主观上无过错，否则应认定其有过错。 19、建筑物致人损害的侵权行为适用过错推定责任，即一旦发生建筑物致人损害的后果，便推定其所有人或管理人有过错，除非所有人或管理人自己举证证明自己无过错，否则应承担民事责任。 20、饲养动物致人损害为无过错责任，动物饲养人或管理人证明是由于受害

1、罪名问题。 分则条文的理想结构包括罪状、法定刑以及罪名三部分，但我国刑法分则基本上没有显示出罪名(而是由最高人民法院、最高人民检察院所作的司法解释所确定的，见后附表格)，鉴于这些罪名的表述又具有法定性和统一性，所以大家要注意具体罪名的准确表述，不能按照分则条文的意思自己总结，建议大家一边对照分则条文，一边对照最高人民法院《关于执行刑法确定罪名的规定》和最高人民法院、最高人民检察院联合作出的《关于执行刑法确定罪名的补充规定》，将法定的罪名标注在所对应的条款前，这样在以后翻看刑法条文时，这一条到底规定了什么罪名、有几个罪名、是否为选择性罪名等就一目了然了。 2、法定刑问题。 我国刑法对法定刑的设置采取的是相对确定法定刑主义，那么作为刑事责任具体体现的法定刑是否需要记忆也是大家关心的问题，一般而言是不需要记忆的而且你也不可能完全记忆，司法考试也没有直接考察法定刑的先例，但对于某些非常重要的罪名之法定刑如抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪与故意伤害罪、抢劫罪、贪污受贿罪等法定刑记忆一下还是有必要的，可以帮助你界定这些常见案件的追诉时效是多少、有助于你搞清楚是否为加重构成、有助于你在分析想象竞合犯、牵连犯、吸收犯时明确何者为重罪等等。 3、刑法修正案问题。 自1997年新刑法实施以来，最高立法机关的常设机构——全国人大常委会已经对刑法典先后作出六次修改，有个六单行法律文件(一个补充规定和六个修正案)：1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的主要内容是修改了刑法第190条、增加了“骗购外汇罪”;1999年12月25日《刑法修正案(一)》的主要内容是对刑法分则第三章第三节“妨害对公司、企业的管理秩序罪”和第八节“破坏金融管理秩序罪”进行了修正;2001年8月31日《刑法修正案(二)》是对刑法第342条“非法占用耕地罪”的修正，将其修订为“非法占用农用地罪”，即刑法保护的对象由原来的耕地扩大至耕地、林地等农用地;2001年12月29日《刑法修正案(三)》是以修改和规定恐怖性犯罪行为为主要内容的：增加了“资助恐怖活动罪”和“投放虚假危险物质罪、编造、故意传播虚假恐怖信息罪”这两个新罪名，扩大了第191条洗钱罪的对象(增加了恐怖犯罪活动)。2002年12月28日《刑法修正案(四)》修订的主要内容包括：将第145条的生产、销售不符合标准的医疗器械罪的犯罪形态由原来的危险犯修改为行为犯、明确了走私废物罪的构成要件以及法定刑幅度、增加了“非法雇用童工罪”和“枉法执行裁判罪”。2005年2月28日《刑法修正案(五)》修订的主要内容包括：关于信用卡犯罪，增加了第177条之一，同时修改了第196条。此外，关于军人犯罪，第369条增加了一款。2006年6月29日《刑法修正案(六)》更是作了大幅度的修改，增加了多个罪名，主要涉及妨害社会主义经济秩序方面的一些个罪及渎职罪方面的内容。这是在08年刑法中应当高度注意的一个变化。 4、关于刑事立法解释的掌握。 刑事立法解释同样是由最高立法机关的常设机构——全国人大常委会作出的法律解释，同刑法具有同等的法律效力。自97年新刑法实施以来，已经有9个立法解释：如对93条第2款“其他依照法律从事公务的人员”内容的解释;对228条等土地犯罪解释;对294条“黑

司考重点辅导之59个司法考试刑法必考点 每年的司法考试历年真题重复率是很高的，这也印证了“重者恒重”这句话，刑法当然也不例外。如果想在司法考试中取得高分，那么一定要牢固理解和掌握这些考点。 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员(非国家工作人员)介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯(共同正犯与间接正犯) 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 {来源：考{试大} 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。

司法考试重点法条100条

司法考试重点法条100条 1、不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，能够进行与她的精神健康状况相适应的民事活动；其它民事活动由她的法定代理人代理或者征得代理人的同意。 2、监护人除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。 3、全民所有制、集体所有制企业符合规定的，经主管机关核准登记，取得法人资格。 三资企业具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。 4、企业法人被撤销、被宣告破产的，应由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。（不应自行成立清算组） 5、有独立经费的机关从成立之日起具有法人资格。 具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。 6、企业之间或企业、事业单位之间联营、

共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按出资比例或协议约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任。依法律或协议约定负连带责任的，承担连带责任。 7、民事法律行为自成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或取得对方同意，不得擅自变更或解除。 8、依照法律规定或按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 9、委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 10、第三人知道行为人无代理权、超越代理权或代理权已终止还与行为人实施民事行为给她人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 11、国家所有的土地，可依法由全民所有制单位使用，也可依法确定由集体所有制单位使用 12、合同对专利申请权无约定的，完成创造创造的当事人享有申请权。 13、合同对科技成果的使用权没有约定的，当事人都有使用的权利。 14、合同一方将合同权利义务全部或部分转

蒋四金司考三大诉讼专题（2017版本） 三大诉讼易混淆对比表 1、结合自己的各诉讼法讲义笔记，然后背那边，单独背这个对比表效果没那么好。 2、诉讼易混淆的点常考、必须掌握！ 3、不要为了对比而对比！！有些东西不考，或者考的非常简单、不会混淆的就不需要对比了，不要自己去拿着法条一个一个对比，那样完全不利于考试！ 4、最重要的是长期记忆，不是现在记得！所以区分以后多背！多做题来检测记忆成果！ 5、注意：行政没写的同民诉（因为行政诉讼法第一百零一条人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。）

基本理论 名称刑诉民诉行政诉讼（没说的同民诉） 主体公诉：公诉人、被害人——被告（犯罪嫌疑人）自诉：自诉人——被告 附带民诉：原告——被告原告—被告 第三人 行政相对人/相关人—（具体 行政行为）—行政主体 基本原则 1.侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使 2.严格遵守法律程序 3.人民法院、人民检察院依法独立行使职权 4.人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督 5.未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪 6.具有法定情形不予追究刑事责任 7.犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则平等原则、对等原则、同等原则、调解原则、 处分原则、辩论原则、诚实信用原则、法律 监督原则 1、选择复议原则 2、审查具体行政行为合法性 原则 3、具体行政行为不因诉讼而 停止执行原则 4、不适用调解原则 5、被告复举证责任原则 6、司法变更权有限原则

司法考试论述题必备知识点详解二

司法考试论述题必备知识点详解（二） 十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 1.法律关系的性质和特征： 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据，都可能产生法律关系。 法律关系是体现意志性的特种社会关系。 法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。 2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。 由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。 平权性或隶属性关系。 如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。 绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上，物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。 调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。 单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。 例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。 主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。

2011-2012年司法考试重点法条汇总 1、认为下列规定不合法，在对具体行政行为申请复议时，可一并向复议机关提出对该项规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡镇人民政府的规定。以上规定不含国务院部委规章和地方政府规章。 2、自知道该具体行政行为之日起60日内提出复议申请，但法律规定的申请期限超过60日的除外。 3、有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可申请复议；同申请复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织，可以作为第三人参加行政复议；申请人申请行政复议，可以书面、也可以口头申请。 4、对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府具体行政行为不服，应向该派出机关申请行政复议。 5、对国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服，应向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请复议。对复议决定不服的，可向法院提起行政诉讼，也可以向国务院申请复议，国务院依照行政复议法规定作出最终裁决。

6、对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或规章的规定，以自己名义作出的具体行政行为不服，应向设立该派出机构的部门或该部门的地方人民政府申请复议。 7、对于有行政复议法第15条所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府申请复议，由接受申请的县级地方人民政府，自接到该复议申请之日起7日内，转送有关行政复议机关，并告知申请人。 8、法律、法规规定复议为必经程序的，公民、法人或其他组织可自收到不予受理决定书之日起或复议期满之日起15日内，依法起诉。 9、复议期间具体行政行为不停止执行，但有下列情形之一可以停止执行：（一）被申请人认为需要；（二）复议机关认为需要；（三）申请人申请，复议机关认为其要求合理，决定停止执行；（四）法律规定。 10、被申请人应当自收到申请书副本或申请笔录复印件之日起十日内提出书面答复。

司法考试论述题必背知识点 尽管法在社会生活中有着举足轻重得作用，但法却不是万能的.因为法是以社会为基础的，所以他不可能超出社会发展的需要来创造社会;其次，法律也是一种社会规范，因此必然要受到其他社会规范的制约;再者法律自身条件也制约着法律，如语言表达的局限等等.在实践活动中，我们一定要结合法律的特点让它发挥最大的作用. 从哲学观念层面上讲，自由就是在没有外在强制力时能够按自己的意志和目的来安排自己的活动.马克思说过：“法典是人民自由的圣经”，那么从法的价值层面上讲，自由究竟是什么呢?应该是法以确认和保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.法律应该是给自由提供保障，而自由是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规范，而无法真正体现它在提升人的价值、维护尊严上的伟大意义。 古希腊哲学家亚里士多德曾说过这样一句话：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。虽然这只揭示了法一个方面的价值，但由此可见秩序在法的价值中的重要性。法学上所言秩序，主要是指社会秩序，它表明的是通过法律结构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态.关于法服务于秩序是不容置疑的，关键是法服务于谁的秩序、怎样的秩序.

秩序是法的基本价值，首要任务就是要确保统治阶级秩序的建立;其次人们在社会生活中期望着行为安全与行为、社会的协调，这决定了秩序是法的基本价值;再次，法还是其他价值的基础，虽然自由和正义位阶在秩序之前，但同样需要以秩序为基础。失去了秩序的保障，所有的价值就会因为缺乏必要的保障而面临现实的威胁而最后丧失其意义。但是，秩序一定要符合人性，符合常理为目的，所以它应当收到自由和正义的限制。 正义存在于人与人的相互交往中，“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态，也就是我们通常所说的：把各人应得的东西还给各人。从实质内容上而言，正义体现在平等、公正等诸多我们所熟悉的具体形态中。正义是法的基本标准，是评价体系，也极大地推动了法律的进化.正义形成了法律精神上进化的观念源头，促进了法律地位的提高，推动了法律内部结构的完善，也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持，更主要的是要实现社会正义。正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得到的方式得到实现。 (1)法在制定出来以后，实施前只是一种应然的状态，一种书本上的法律.法的实施就是要使法律从书本上的法律变成行动上的法律，使它从抽象的行为模式变成人们的具体

司法考试行政诉讼法重点法条汇总 编者前话：行政法和行政诉讼法一直确实是司法考试的重点和难点，专门多考生总是不明白关于这门法如何学习。事实上只要把握了重点法条，再配合练习、真题，想拿不到分都难！ 概述 从分值看，《行政诉讼法》高达13分之多，在列入司法考试范畴的所有法律、法规中名列第七，仅次于《合同法》、《刑法》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》，可谓名符事实上的司法考试法律、法规的重头之一。本法的题型以选择题和案例分析题并重。一样来说，每年至少有一道案例分析题（1998年例外），个题分值从4分到8分不等。本法较侧重的内容有：1受案范畴（以法典第11条为中心）；2诉讼参加人；3管辖；4 起诉与受理；5行政诉讼证据；6判决（一审、二审、再审）；7行政赔偿诉讼；8执行程序。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的说明》（以下简称《行诉说明》）和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》必将成为本法的重要考查内容。 第一章总则 「重点法条」 第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 「相关法条」 《行诉说明》第97条。 「意思分解」 确定我国行政诉讼受案范畴的行为标准之一为具体行政行为。具体行政行为和抽象行政行为是行政法学上对行政行为的一种分类。抽象行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对不特定的人或事制定或公布一般适用的行为规则的行为。它一样不针对特定对象，而是规定在何种情形和条件下，行政机关和被治理一方的行为规则和权益义务关系，具有普遍约束力。具体行政行为是指行政机关基于法律、法规的授权，针对特定的人或事作出具体处理决定，并对其权益义务产生实际阻碍，也即与该行为存在法律上利害关系的行为。一样而言，具体行政行为是针对具体的人或事，直截了当阻碍公民、法人或者其他组织的权益义务，与该行为存在法律上的利害关系，一次性地发生法律效力而不能反复、多次地适用的。具体行政行为的特点能够归纳为五点：（1）具体行政行为是拥有行政治理职权的组织所实施的行为。（2）具体行政行为是具有国家行政职权的机关或者组织在行使职权过程中作出的行为。（3）具体行政行为是针对特定对象即特定的事和特定人作出的行为。（4）具体行政行为是有关公民、法人或者其他组织权益义务的行为。（5）具体行政行为是行政主体作出的行为，不仅指单方行为，还包括双方行为和多方行为。