关于胎儿的损害赔偿请求权

摘要

我国《民法通则》规定“公民的权利能力始于出生”,按此规定母体中的胎儿当然不享有民事权利能力,但是如果胎儿在其受孕过程中受到损害至其出生之后畸形或疾病的情况下,不让胎儿对其受到的损害享有赔偿请求权,显然不公平。本文就检讨了我国现行的立法《继承法》和《民法通则》,说明了我国胎儿利益保护的现状及缺陷,主要就是对胎儿的利益保护体系还很不完善。引出国外胎儿损害赔偿请求权的理论基础及立法模式,即权利能力说、法益说和以侵权行为的构成要件为基础的学说,其中权利能力说又分为总括保护主义、个别保护主义和绝对保护主义。最后提出我国胎儿损害赔偿请求权的立法建议,有胎儿损害赔偿请求权的侵害主体、适用范围、常见的情形以及具体行使的规则。

关键词：胎儿利益立法模式损害赔偿请求权

ABSTRACT

Country" the general principles of the civil law" provisions" civil rights ability begins at birth". According to the provisions in the maternal fetal certainly don't enjoy civil rights ability, but if the fetus in the process of conception and its damage after birth malformation or disease cases. Don't let the fetus to its damage to enjoy a compensation claim, obviously unfair. In this paper, a review of our current legislation" inheritance" and" general principles of civil law", and illustrates the current situation and defects of fetus interests, is mainly for the interests of the fetus protection system is also not perfect. Lead foreign fetal claim for damage compensation theory and the pattern of legislation, namely the right capability, and to legal interest infringement in based theory, in which capacity of right that is divided into general protectionism, individual protectionism and absolute protectionism. Finally, put forward our country to the request of the fetus damages legislative suggestions, fetal damages claim against the subject, scope of application, common and specific exercise rules.

Key Words：The interests of the fetus；Legislative mode；Claim for damage compensation

目录

摘要 (1)

ABSTRACT (2)

文献综述 (1)

引言 (4)

1.问题的提出：一个司法实践中的案例 (5)

2．我国立法中关于胎儿利益保护的现状及其缺陷 (6)

2.1我国立法中关于胎儿利益保护的现状 (6)

2.2我国立法中关于胎儿利益保护的缺陷 (7)

3．国外胎儿损害赔偿请求权的理论基础及立法模式 (9)

3.1以胎儿是否具有民事权利能力为基础的学说 (9)

3.2以“法益说”为胎儿损害赔偿请求权基础 (11)

3.3以侵权行为构成要件为基础的学说 (12)

3.4对我国的借鉴意义 (13)

4．我国胎儿损害赔偿请求权的立法建议 (14)

4.1侵害主体的界定 (14)

4.2胎儿损害赔偿请求权的赔偿范围 (14)

4.3胎儿损害赔偿请求权常见的情形 (16)

4.4胎儿损害赔偿请求权的具体行使 (18)

参考文献 (20)

致谢辞 (21)

附录一：英文原文 (22)

附录二：中文翻译 (30)

文献综述

一、国外研究现状

国外对胎儿利益的保护主要有四种立法例：

第一种,总括保护主义。总括保护主义是指胎儿出生时为活体的,即溯及地取得民事权利能力。也就是说,只要在出生时是活体的,胎儿就和已出生的婴儿一样具有民事权利能力,即对胎儿给予溯及既往的保护,条件是活着出生。该立法精神源于古罗马。罗马法学家报罗认为：“当涉及胎儿权益时,母体中的胎儿像活人一样被看待,尽管在它出生以前这对他人毫无裨益。”([意]彼德罗·彭梵得.罗马教科书[M].北京：中国政法出版社,1992.)这种思想熔融于罗马法律中,罗马法律认为,胎儿从现实的角度讲并非人,但胎儿作为潜在的人终将要出生。因而,人们为它保存并维护自出生之时即归其所有的那些权利,无疑是对其有利。

匈牙利、原捷克斯洛伐克与的民法均有类似的规定。如《匈牙利民法典》规定：“人,如活着出生,其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间,但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天,出生日包括在300天之内。”(郑民泽.捷克斯洛伐克共和国民典[M].北京：法律出版社,1956.)

第二种，个别保护主义。即胎儿原则上没有民事权利能力,但在某些特殊情况下,承认胎儿具有相应的民事权利能力,主要包括损害赔偿权、继承权和受遗赠权。该立法体系首创于法国,德国、日本、意大利均采此体例。如《法国民法典》第906条规定：“胎儿在赠与时已存在者,即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者,即有受遗赠的能力,但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者,发生效力。”该法第725条在继承制度中规定：“遗产继承者,应于其遗产继承开始时生存,下列之人,不得为遗产继承：一、未有怀胎之征之子；二、出产后不能生存之子。”这意味着继承开

始时已受胎者,就有继承的权利。《日本民法典》第721条规定：“胎儿就损害赔偿请求权,视为已出生。”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生。前款规定,不适用于胎儿以死体出生情形。”第965条规定：“第886条(胎儿的继承能力及第891条(继承人的欠格事由)的规定,准用于受遗赠人”。可见,《日本民法典》承认胎儿具有继承权、损害赔偿请求权和受遗赠权。

第三种，附条件保护主义。即胎儿出生时为活体的,对其利益之保护,视为已出生。于此种立法例,基于胎儿之权利能力之性质的不同又可分为两种类型：

（1）附解除条件立法例（法定解除主义）,认为胎儿出生前已经取得权利能力,但将来如系死产时,则溯及丧失其权利能力。该立法例认为胎儿在母体内就享有民事权利能力,只有胎儿出生时是死体时,胎儿的民事权利能力才终止。如《泰国民法典》第39条规定：“胎儿,享有法律上所定之权利,但须为生体分娩。”（郑玉波.民法总则[M].北京：中国政法出版社,1982.）（2）附停止条件立法例,认为胎儿须待出产后,始溯及出生前取得权利能力。该学说实际上在承认保护胎儿利益时,并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力(其权利能力只有在其活着出生时方可取得),即不承认胎儿的权利可在出生前获得,这样就会造成权利主体虚位。如《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始,死亡终止。胎儿,只要出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”

第四种，绝对主义。即胎儿绝对不具有民事权利能力,不得为民事法律关系的主体。这种立法例明显疏于对胎儿的保护,已广泛地遭受到民法学者的批评。

二、国内研究现状

我国依据《中华人民共和国民法通则》的规定,胎儿是没有民事权利能力的,但为了照顾他们出生后的利益,《中华人民共和国继承法》第28条规

定：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45条规定：“应当为胎儿保留的遗产份额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产份额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承；如胎儿出生时就是死体的,由被继承人的继承人继承”这就是说,胎儿出生后,如果是活婴,即享有继承权,能够继承为其保留的继承份额；如果是死体,为其保留的继承份额,应由被继承人的法定继承人继承。但在这种制度下,由于没有规定胎儿享有损害赔偿请求权,对胎儿的保护是十分有限的。

我国民法通则第九条规定,公民从出生到死亡时止,具有民事权利能力。可见出生为民事权利能力即作为自然人享有民事权利受我国法律保护的开始。这可说明,我国民法对于尚未出生的胎儿是否具有民事权利能力,基本持否定态度。其他立法上,仅有《继承法》第28条的规定；学术界对该问题的关注也少之又少。

引言

对于如何保护胎儿的利益以及怎样界定胎儿的法律地位,自罗马法以来就一直是民法的一项重要内容,同时也是法学研究中一个古老的话题。翻开我国的法律,有关胎儿利益保护的规定可谓凤毛麟角,在民事法律中只有《继承法》第28条规定：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额按法定继承办理。”可见我国现有民事法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围内,尽管我国去年7月1日起实施的《侵权责任法》规定了民事权益包括生命权、健康权等,但专门针对胎儿权利的保护的法律却十分匮乏。即便在其他的法律中也鲜有关于保护胎儿的规定。因此有必要认真反思我国关于胎儿利益保护的现状,认真分析国外关于胎儿损害赔偿请求权的一些立法例,积极探索保护胎儿利益的途径和方法,加强保护胎儿民事权益的力度。

1问题的提出：一个司法实践中的案例据《检察日报》报道,成都市民贾某怀有4 个多月身孕,某日乘坐司机戚某驾驶的出租车出行,途中出租车将正在前方右侧车道修车的黄某、张某撞伤,坐在出租车内副驾驶座的贾某同时被撞伤。交警部门认定,该起交通事故的发生,司机戚某及黄某、张某均违反有关交通法规规定,负事故同等责任。贾某认为,车祸受伤后,自己吃了那么多药,肯定会对胎儿的健康有影响。经成都市中级人民法院法庭科学技术研究所法医学鉴定,贾某属10 级伤残,其受伤后服用的药物对胎儿的生长发育有一定影响,但由于缺乏具体的用药量及用药方法、时间,加之人的个体差异等,对胎儿的生长发育的具体影响尚无法确定。贾某在生下小孩后,与事故责任人多次协商无果后,向成都市成华区法院保和乡法庭递交民事诉状,向三名被告索赔,要求被告赔偿其医疗费、伤残补助费及对胎儿的伤害费等,共计20万元。而被告戚某则认为,胎儿即使有损害也是在未出生前,其尚不具有民事权利能力,不是民事主体,况且胎儿是否被药物影响无依据,故胎儿不应获得赔偿。①

本案涉及到的是胎儿身体健康损害的赔偿请求权问题,即胎儿还在母体的时候,因为遭受了他人暴力的袭击,或者因为母亲吃了有瑕疵的药物等遭受损害,同时又损害了胎儿,那么这个胎儿能不能在出生以后提起诉讼请求赔偿。这样类似的情形屡见不鲜,那么,胎儿在出生后能否以自己的名义请求赔偿？该权利如何行使？对此问题我国法律尚无明确规定,好多学者都有探讨,但尚未形成一致意见,这些问题在学术界和司法实践中也存在着诸多争议。本文试作探讨,以求抛砖引玉。

①潘志玉：“论胎儿损害赔偿请求权的民法保护”,载《山东师范大学学报》（人文社会科学版）,2010年第55卷第6期。

2我国立法中关于胎儿利益保护的现状及其缺陷

2.1我国立法中关于胎儿利益保护的现状

我国现行立法对胎儿利益的保护主要有两个方面：

一是《继承法》第28条：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留的份额依照法定继承处理。”本条主要目的是保护未来出生的自然人的继承权,并没有给予胎儿继承权。并且该条法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一方面,根本没有涉及到胎儿的损害赔偿请求权,所以,如果胎儿出生后对其在孕育过程中受到的损害行使请求权时,在我国现行法律中是找不到法律依据的。这样不仅给法院审理相关案件时带来困难,而且使胎儿的利益得不到有效保护。

二是《刑法》第49条规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”此条规定,从表面上看是维护怀孕妇女的利益,其实还蕴涵着深层的含义,即保证胎儿的出生以及维护其人格权和身份权,这是我国立法的一大进步。《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”从这条规定看到我国的法律并没有赋予胎儿合法的”人”的地位,当胎儿遭受损害时,胎儿的生命健康权、人身损害赔偿请求权就得不到民事立法的有效保护。因为在民事权利始于出生的前提下,虽然胎儿是人的必经阶段,但由于其尚未出生,不具备民事权利能力和民事主体资格,从而不享有民事权利和不承担民事义务。但是从生理学的角度来看,胎儿已经获取自然人的大部分特征,具备作为自然人的完整性,如果单纯以出生作为是否具有民事权利能力和民事主体资格的标准,是违反人生理发展规律的,是不科学的,同样这也有悖于民法以人为本的原则,势必会带来一系列的社会问题。因此加强胎儿权益的立法完善势在必行,同样也顺应世界各国对此的规定。

鉴于现行民事立法对胎儿权益保护的缺失,中国人民大学教授杨立新在

其主持起草的《侵权责任法草案(专家建议稿)》第三十六条做了如下规定：“因侵害受害人的人身或者其他原因造成胎儿人身损害的,胎儿出生后,有权请求行为人承担侵权责任。胎儿出生时为死体的,视为对母亲的侵害。”而由梁慧星教授主持完成的《中国民法典：总则编条文建议稿》第14条规定：“涉及胎儿利益保护的,视胎儿具有民事权利能力。涉及胎儿利益保护的事项,准用本法有关监护的规定。胎儿出生时为死体的,其民事权利能力视为自始不存在。”遗憾的是,在九届人大常委会第31 次会议上审议的《中华人民共和国民法(草案)总则编》中未有关于胎儿利益保护的规定。①

2.2我国立法中关于胎儿利益保护的缺陷

现实生活中,对胎儿的损害主要是损害胎儿的生命健康,主要有两种形式：直接侵害,这种情况常常出现在医疗领域,如产前检查、产前诊断、治疗以及生产过程中。间接侵害,即侵害孕妇人身权利的同时,作为一种后果,间接侵害了胎儿的人身利益,这种情况比较多见。正因为如此,司法实践中,胎儿所遭受的伤害大都视为对孕妇或产妇的人身损害。然而,无论是从理论上看,还是从实践上看,母亲的利益都不能完全囊括胎儿的人身利益。因为胎儿的利益和母亲的利益不是同一个概念。胎儿的生命利益、健康利益等其他人格利益比较特殊,不但不同于母亲的利益,有时甚至与母亲的某些利益发生激烈的冲突,就如堕胎问题,如果不以胎儿自己的名义进行保护,就可能造成胎儿利益被母亲权利所挤兑。事实上,如果以母亲的名义请求保护,则保护的周密程度也将大打折扣。从前面案例我们可以看出胎儿由于母体受到伤害,其自身也同样遭到了不法的侵害,如果仅仅依照我国民法第九条的规定来讲,胎儿根本不具有民事主体资格,何来谈生命健康、人身损害赔偿请求权。因此,赋予胎儿民事主体资格,建立健全胎儿各种权益的法律保护,以此弥补我国民事立法上的不足。

①王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005版第四册第249页。

2000年10月广州芳村区曾发生过一个类似的案件,某旅游公司驾驶员某甲驾驶该公司汽车将行人某乙撞伤,随后某乙在送往医院途中死亡。有关部门认定,某甲应对交通事故负主要责任。乙妻丙当时已丧失劳动能力且怀孕8个月,当年12月丙产下女儿,在争议处理过程中,对丙的生活费安排无争议,但未能就丙女儿的抚养费达成协议。丙和其女儿遂于次年向芳村区法院提起诉讼,要求旅游公司承担两人的生活费用。

在本案审理中,一种观点认为,在事故发生时丙女儿尚未出生,不具有民事权利能力且不属于死者生前的扶养人,因此,不得主张赔偿。另一种观点认为,丙女儿的赔偿请求正当合法,应予支持。可见,法律规定的漏洞不仅给法院的判决带来了困难,而且不利于保护胎儿的利益。胎儿虽在母体之中,但当外力作用于母体时,仍有可能会影响及孕育中的胎儿,若因该外力之作用致胎儿的生理机能受到影响,胎儿当然应该享有损害赔偿请求权。加拿大最高法院法官拉蒙特在1933年对“蒙特利尔电车公司诉列维尔案”的判决词中指出：“如果认为一个婴儿在出生前后没有任何因出生之前的伤害提起诉讼的权利,那么就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是自然出于公平的缘故,活着出生并且能够存活下来的婴儿自然应当有权处于母亲子宫中时,由于错误行为给他造成的伤害起诉。”

3国外胎儿损害赔偿请求权基础的理论及立法模式

对胎儿权益的保护自罗马法以来已为各国所重视。“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前对他毫无裨益。”但各国对于胎儿损害赔偿请求权基础,因各国的立法模式和司法传统不同,在认识上并不一致。目前,主要有三种不同的理论学说。

3.1以胎儿是否具有民事权利能力为基础的学说

该学说主要为大陆法系国家所采用。它试图以传统的民事权利能力“出生说”为立足点,以自然人民事权利始于出生为理论支撑,来解决胎儿损害赔偿请求权问题。由于该种考察路径是以胎儿是否具有民事权利来决定其损害赔偿请求权的有无,因而,在客观上形成了对胎儿利益不同的保护模式。即承认胎儿有完全权利能力则对其进行全面民法保护的总括保护主义；承认胎儿有部分权利能力使其获取某些特别事项上保护的个别保护主义；否认胎儿的权利能力而采取绝对不保护的绝对主义。

3.1.1总括保护主义

总括保护主义,也称概括主义。可分为两种情形：一是直接规定胎儿在出生时为活体的,在出生前享有权利能力。如《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“胎儿如果活着出生,也具有权利能力。”《瑞士民法典》第31条之规定：“胎儿,只要其出生时尚生存,出生前即具有权利能力的条件。”即以胎儿出生时尚生存为其享有民事权利能力的前提。二是就胎儿利益而言,将胎儿视为已出生而进行保护。如我国台湾地区“民法”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限,关于其个人利益之保护,视为既已出生。”基于胎儿的权利能力性质又可分为两种学说：一是附解除条件说,认为胎儿出生前既已取得权利能力,但将来如系死产时,则溯及丧失其权利能力。①二是附停止条件说,认为胎儿须待出生后,才溯及其出生前取得权利能力。大部分学者坚持附①王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005版第四册第301页。

解除条件说,认为该说对胎儿保护最为周到,即胎儿虽未出生,但已享有权利能力,认为遭受损害的胎儿可依此由胎儿的父母或法定代理人请求赔偿或与加害人和解,只是如果胎儿为死产时,胎儿的父母就应当依据不当得利的规定返还以胎儿名义受领的损害赔偿。①

3.1.2个别保护主义

个别保护主义,也称个别规定主义。即认为胎儿原则上无权利能力,但在若干特别的情形下视为其有权利能力。其代表有法国、意大利、德国、日本等。采用此立法体例的国家多采用列举的方法来保护胎儿权利。如《日本民法典》第721条规定：“胎儿,就损害赔偿请求权,视为已出生。”即只有胎儿就其出生前所致损害行使损害赔偿请求权时,才视为已出生,享有权利能力。作为一个特例,并适用于民法的其他领域。再如《日本民法典》第886条规定：“胎儿,就继承视为已出生。”即在继承上赋予胎儿权利能力,其享有继承权但也仅限于继承方面,并不适用于民法的其他方面。

3.1.3绝对主义

绝对主义。即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则,完全视胎儿为无权利能力,不得成为民事法律主体。前苏联民法典及我国《民法通则》属于这种立法主义。如我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”依规定,既然胎儿尚未出生,当然不具有民事权利能力,自然也就不能成为民事主体。但我国《法继承》第28条又规定：“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的,保留份额按法定继承办理。”对该法条的理解,学理上还有分歧,但不论怎样,根据我国现有法律,对胎儿利益的保护还不完善这是共识。也正是基于此,梁慧星先生认为,就对胎儿利益的保护而言,以绝对主义最弱,建议采取总括的保护主义。②

①张文胜：“胎儿损害赔偿请求权基础之考察”,载《滁州学院学报》2008年第10卷第6期。

②梁慧星：《民法总论》,法律出版社1996年版,第108页。

3.2以“法益说”为胎儿损害赔偿请求权基础

所谓法益,即应受法律保护的利益。人身法益,即法律所保护的人格利益和身份利益。有学者认为,当民事主体享有民事权利能力时,这种人格利益和身份利益通过人身权而享有、维护和支配；当民事主体还未出生前以及消灭以后,作为权利主体是不存在的,但由于其已具备若干生命的条件,或者刚刚失去主体的资格,围绕人身权而存在的先期或延续的人身利益是客观存在于世的。立法者不承认其为权利,但承认其为合法利益,并予以法律保护,因而成为法律保护的客体。①

其实,“法益说”作为胎儿损害赔偿请求权基础,最早是体现在判例中。在1947年德国”医院输血案件”中,法庭认为,此等生命法益本身并非权利,任何人对此等法益皆享有权利。生命法益是先于法律而存在,是人性表现与自然创造的一部分。生命所表现的,是生物自体的本质,生物自体因此而获取其内容,任何人对生命法益均享有权利,故得主张不受任何妨碍或阻碍。任何对人类自然成长之妨碍或剥夺,皆构成对生命法益之侵害。

在国内杨立新学者是此学说的代表人物。他主张胎儿在身体中受到侵权行为的侵害,身体、健康受到损害,有权在其出生后行使损害赔偿请求权。人身权延伸保护的理论是其理论基础。其基本要点为：（1）人身权延伸保护的客体是人身法益,而不是权力本身。（2）人身法益与人身权利互相衔接,统一构成民事主体完整的人身利益。先期法益和延续法益两部分组成人身法益,人身法益之所以和人身权利能紧密、有机地衔接在一起,原因在于它们有共同的基础,即客体都是人身利益。②

“法益说”的巧妙之处在于以“法益”作为胎儿利益保护的基础,避免了以权利能力作为损害赔偿请求权基础所带来的理论上的尴尬。“法益说”

①杨立新等：《人身损害赔偿》,人民法院出版社1999年版,第235页。

②陈新民：《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第286页。

一方面为胎儿在出生所受侵害提供了保护,也就是解决了胎儿损害赔偿的实际问题；另一方面又不用摧毁权利能力的理论以满足胎儿利益保护的需要。因此,该学说在近年来很受欢迎。

当然,“法益说”也并不是完全的好,其也有不尽人意之处。比如该学说因为胎儿已具备若干生命形态而享有生命、健康法益,太过于理论化和抽象化,被人们不易接受；“法益”概念过于笼统,其范围过于宽泛,被法律规范的内涵不易容纳；而且该学说在操作上需要法官自由裁量权的配合,就目前来看,我国法官素质不高,并且自由裁量权严重缺乏,这种情形容易导致自由裁量权的滥用和法律适用的不统一,会对司法的权威性造成一定的影响。

3.3以侵权行为构成要件为基础的学说

胎儿损害赔偿在一些地方都是作为侵权案件来处理的,比如德国法、美国法和英国法以及我国台湾地区”民法”上。各国法院从不同的路径来研究胎儿损害赔偿请求权基础,有的从胎儿享有民生权利能力,有的从胎儿享有生命、健康法益；另一方面,法院也以侵权行为的构成要件作为损害赔偿请求权的基础。我国台湾地区的民法,关于胎儿损害赔偿问题,没有制定特别的规定,原则上适用第184条第1项前段之规定：“因故意或过失不法侵害他人权利者,应负损害赔偿责任。”依此规定,胎儿享有损害赔偿请求权的条件是：（1）须有侵害行为（2）须侵害他人权益（3）须造成损害（4）须侵害行为与损害之间具有因果关系（5）须有违法性（6）须有故意或过失。

以侵权行为的构成要件作为胎儿损害赔偿请求权的基础,其优点是一方面回避了“权利能力说”对于胎儿是否享有权利能力的争论,另一方面又避免了“法益说”在理论上的抽象化以及司法解释上的笼统化,它以侵权行为的构成要件为研究基点,强调各构成要件之间内在的逻辑关系,从而在操作上方便。但其将胎儿损害赔偿请求权的基础仅限于侵权责任方面,就会不利于全面地保护胎儿的利益。

3.4对我国的借鉴意义

笔者认为,我国应当采取附解除条件的总括保护主义立法模式。附解除条件的总括保护主义认为胎儿在出生前就具有民事权利能力,是一个合格的民事主体,享有相应的民事权利。但是若胎儿出生时为死体,其享有的民事权利能力溯及既往地消灭,胎儿的民事权利能力自始不存在,当其遭受损害时,作为一个不存在的民事主体,民法是不会赋予其损害赔偿请求权的。相反,如果胎儿出生时为活体,其享有的民事权利能力在出生前就已经开始,当其遭受损害时,作为一个合格的民事主体,同自然人一样,有权行使损害赔偿请求权。这些符合世界对胎儿保护的立法趋势。①

①杨显滨：“论胎儿利益的民事立法保护源”,载《法学杂志》2011年,第11期。

4我国胎儿损害赔偿请求权的立法建议

4.1侵害主体的界定

胎儿父母以外的自然人、计划生育部门以外的法人、其他组织作为胎儿的侵害人,在法理上和现实中均不会存在很大的问题,只是父母及计划生育部门能否成为胎儿利益的侵害主体具有较大争议。胎儿父母能否成为胎儿损害赔偿的义务主体呢？各国以及各地区都有不同的规定,如英国法规定,胎儿的父母对于胎儿的侵害均不负责任,①德国在其著名的“生父传染梅毒于子案”中肯定了胎儿的生父应负侵权责任,②我国澳门地区的民法典第63 条规定：“胎儿之生父母无须就受孕时对子女造成的畸形或传给子女的疾病负责,亦无须就受孕造成之损害负责,但属故意造成之损害者除外。”该法区分了父母的故意与过失心理对胎儿造成的侵权,值得借鉴。笔者认为,胎儿在母体内时,在一定程度上其性质为父母生育权客体,在这一期间,父母对胎儿的处理本质上是在行使他们的生育权,除非父母故意滥用生育权,对胎儿的利益造成重大损害,否则,父母不应成为侵害主体,如若因为胎儿的利益而剥夺父母的生育选择权,即是为了保护一种不确定的利益而伤害一种既存的利益,是不可取的。计划生育部门能否成为胎儿利益的侵害主体呢? 在现实生活中,如某孕妇违反国家计划生育政策,计划生育部门的相关人员会要求其堕胎,这样母亲就会因为受到惊吓或是其他原因从而使一些影响到胎儿健康发育的情形出现,该胎儿出生后,其能否向计划生育部门行使损害赔偿请求权。这就涉及到计划生育部门的行为的正当性问题,在此,计划生育部门的行为具有行政行为的性质,如若其行为不具有合法性与合理性,则计划生育部门应该负侵权的责任,反之,则不应负赔偿责任。

4.2胎儿损害赔偿请求权的赔偿范围

①王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005年版,第261页。.

②王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》,中国政法大学出版社2005年版,第287页。

胎儿的损害赔偿请求范围不象一般自然人那样宽泛,即胎儿不存在一般性的人身利益与财产利益损害赔偿请求的问题,而只能就某些特定的人身利益、财产利益请求损害赔偿。胎儿损害赔偿请求权的适用范围可从胎儿直接损害赔偿请求权、胎儿间接损害赔偿请求权,以及胎儿精神损害赔偿请求权方面进行界定。

4.2.1胎儿的直接损害赔偿请求权

胎儿的直接损害赔偿请求权,包括胎儿的身体、健康受到侵害而致其身体、健康利益受到损害以及继承利益受到损害等情况下的赔偿请求权。如因暴力、车祸等外部因素伤及孕妇而致胎儿身体、健康受到损害的,胎儿出生后可就自己的身体、健康利益损害请求致害人赔偿。我国继承法第28条规定的胎儿继承利益,若受到不法侵害,胎儿出生后请求赔偿的,也属胎儿直接损害赔偿请求权的行使范畴。

4.2.2胎儿的间接损害赔偿请求权

胎儿的间接损害赔偿请求权,主要是指胎儿享有的因抚养义务人被他人致死、致残而危及其抚养利益损失时的抚养费请求权。生活中在母亲怀孕期间,因侵权人的行为导致胎儿的父亲或是其他抚养人死亡或者丧失劳动能力,在这种情形下,胎儿就可以第三人身份向侵权人请求损害赔偿,否则胎儿未来的生活则有可能因为其父亲或是其他抚养人死亡或丧失劳动能力而陷入困境,这样对孩子的健康成长极为不利,因此我国法律应赋予胎儿对该间接损害的赔偿请求权。关于胎儿的间接损害赔偿请求权,各国民法中多有规定。

4.2.3胎儿的精神损害赔偿请求权

胎儿在孕育期间遭受外来侵害导致其出生后身患残疾的,以及胎儿的生父、生母因他人不法侵害致死的,胎儿出生后可以请求精神损害赔偿。会有一部分人这样认为,胎儿在其出生以前乃至出生后的一定时期并不知道精神

和肉体的痛苦,也就谈不上精神上的损害,因而也就无所谓精神损害赔偿。笔者认为,这并不能充分说明胎儿不可以行使精神损害赔偿请求权,因为,胎儿出生后成长至一定时期必然会因为自己的身体缺陷,父母早亡、致疾而有所表现,在一定程度上会有精神痛苦,这种一种客观存在的自然事实,法律实在不应忽视。事实上,依我国现行立法的有关精神,侵害行为与损害事实的时间间隔并不必然妨碍侵权行为的成立,它只不过会导致诉讼时效在起算点上的推迟而已,我们也可以说胎儿的精神损害赔偿请求权是一种期待性权利,胎儿长大成人有精神痛苦时,自然可提起损害赔偿请求以实现这种权利。①对于胎儿的精神损害赔偿请求权,有关国家或是一些地区的立法值得借鉴,如我国台湾地区的“最高院”在一则交通事故案件中就肯定了胎儿的精神损害赔偿权。②笔者认为,我国最高人民法院发布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第7条规定的自然人因侵权行为死亡时,其生前的子女可以向法院请求精神损害赔偿中的“生前的子女”,是否应包括遗腹子女在内并不明确,有关立法应明确其包括遗腹子女在内。

4.3胎儿损害赔偿请求权常见的情形

4.3.1意外伤害

意外伤害(包括交通事故) 是导致胎儿身体和健康受损最常见的原因。据统计,在2011年我国因各类事故死亡人数为75572,交通事故死亡人数为62387,占82. 6%。因交通事故而引起的胎儿损害赔偿案件也占相当比例。

4.3.2医院诊断失误或接生过程中的操作不当

实践中,由于医院的诊断失误未发现或及时发现胎儿的异常而导致胎儿出生后为残障,这样父母的生育选择权就会受到侵害,因为父母可以决定是否生育一个有遗传病或其他先天性缺陷孩子的权利,从而给其带来身体、感

①何孝文：《损害赔偿之研究》,台湾商务印书馆出版1982年版,第138页。

②王泽鉴：《民法学说与判例研究》,中国政法大学出版社1998年版,第308页。

意外事故赔偿协议书共篇

篇一：意外事故赔偿协议书 意外事故赔偿协议书 丁村中学初一六班学生许景洋于2014 年5 月17 日被同学王菲误伤，经治疗后复查，现已康复。为妥善解决许景洋同学受伤事宜，经平等、友好协商达成如下协议： 1 、自许景洋同学受伤之日起截止本协议签订之日所实际发生的医疗费、交通费等各项费用共计15000 元整，在本协议签订之前已经全部获得赔偿，协议签订之后许永强及其家长不得再以任何理由向任何一方要求前述期间发生的任何费用。 2 、许景洋及其家长收到一次性补助金后，应当合理分配、处理，自觉留足可能发生的后续治疗、康复、生活等费用。许景洋及其家长分配、处理前述费用的方式由许景洋及其家长自行决定，后果由许景洋及其家长自行承担。 3 、本协议为双方平等、自愿协商的结果，是双方真实意思的表示，并且公平、合理。本协议为一次性终结处理协议，各方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠。 许景洋家长签字： 中间人签字： 见证人签字： 2014 年6 月18 日 篇二：意外伤害赔偿协议书 意外伤害赔偿协议书 范文： 甲方：xxx 性别:x 民族：x年龄：xx身份证号：xxxx 户口所在地：X 市x 县x 镇x 村x 号户口性质：xxx 联系电话：xxx 乙方：xxx 依据《中华人民共和国民法通则》及相关司法解释，甲、乙双方在平等自愿、协商一致基础上，乙方本着人道主义和和谐社会等原则，双方自愿达成如下协议： 一、本协议签订后x 日内，乙方同意一次性支付甲方医疗费、残疾赔偿金、二次手术费等其他各类费用共计人民币x 元，甲方须签写收条。之后乙方不再负有任何其他经济或法律责任。甲方同意放弃其他任何权利主张。 二、甲方今后出现任何问题均与乙方无关。 三、甲方今后不得再因此事向乙方主张任何权利，包括不得诉讼，并不得做任何有损或 影响乙方形象或利益的行为。 四、本协议的签订并不直接或间接的表示乙方认可对甲方此事负有过错或法律责任。 五、甲方如违反本协议，则乙方有权要求甲方返还全部费用并赔偿其他损失。 六、本协议书一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效。甲方（签字）：xxx 乙方：xxx xx 年x 月x 日xx 年x 月x 日 在意外保险中的“意外”有严格规定，保险中的”意外”与我日常生活中所指的意外是有区别的，平时认为意料之外的事情都可以被称为意外，带有比较强的主观性。关于意外伤害赔偿，您是否认为意外就要赔付呢?通常

请求权已过的抗辩权如何行使(标准版).docx

LOGO 请求权已过的抗辩权如何行使WORD模板文档中文字均可以自行修改 ××××有限公司

编号：_____________请求权已过的抗辩权如何行使 甲方：___________________________ 乙方：___________________________ 签订日期：_______年______月______日

法律上面有很多相关的深刻术语，不同的术语有不一样的要求以及规则。那么对于抗辩权以及请求权之间又有什么样的相关联系? 什么是抗辩权 广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权利人行使其请求权时，义务人享有的拒绝其请求的权利。 在现代民法中，学者对抗辩权有不同的定义。台湾民法学者洪逊欣先生认为，抗辩权是妨碍他人行使其权利，尤其是拒绝请求权人行使请求权的对抗权。梅仲协先生认为，抗辩权就是因请求权人行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付的权利。而另一位学者郑玉波先生则认为，抗辩权属于广义的形成权，是对抗请求权的权利，但又不以请求权为限，对于其他权利的行使，也可抗辩。大陆民法学者中有人认为抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。也有人认为，抗辩权是对相对人的请求加以拒绝的权利。还有人认为，抗辩权是指权利人用以对抗他人请求权或阻止请求权效力的权利。从以上学者对抗辩权所下的定义可以看出，抗辩权的概念有广义、狭义之分。广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权，至于他人所行使的权利是否为请求权在所不问。而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利，亦即权

损害赔偿请求权的报告格式

损害赔偿请求权的报告格式 篇一：赔偿保证书范文 篇一：个人连带责任保证书范本 编 号: 个人连带责任保证书 保证人： 身份证号： 住址： 联系电话： 电子邮箱： 财产共有人： 身份证号： 住址： 联系电话： 电子邮箱： 【沈阳大通典当有限公司】： 鉴于：有 限公司（以下称债务人）于_____年_____月_____日与贵公司签订了当票（编号：）、《借

款合同》（编号：），保证人【甲君】（系）与财产共有人【乙君】愿意为债 务人全面履行上述合同项下义务向贵公司提供连带责任保证。 承诺如下： 一、我二人完全知 晓和同意上述借款。同意为上述当票、借款合同（包括展期协议）和今后借款合同可能发生 的修改、补充条款中债务人所承担的债务承担连带保证责任。 二、保证范围：债 务人全部债务。包括但不限于：前述当票及借款合同（包括展期协议）约定的借款本金（当 金）、利息、综合费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。 三、本保证书是不 可撤销的。出现下列情况，无论是否征得我二人同意或是否事先通知我二人，皆不影响本保 证书的法律效力及继续履行： 1、本保证书所涉及的任何一方当事人的身份、地位发生任何变化； 2、本保证书所涉及

的任何一方当事人发生合并、分立、停业、撤销、破产或变更名称、住所、章程、法定代表 人、经营范围、企业性质或其上级单位的任何指令或与任何单位签订任何法律文件等事项企 业性质或其上级单位的任何指令或与任何单位签订任何法律文件等导致的变化； 3、保证人婚姻关系 的任何变化。 四、贵公司给予债 务人和保证人的任何宽容、宽限或延缓行使本保证书项下的权利，不视为贵公司对本保证书 项下权利、权益的放弃，也不影响本人履行本保证书的各项义务。 五、本保证书自本 人签字之日起生效，担保期限至前述当票及借款合同约定的全部债务清偿之日止。 附：保证人、财产 共有人身份证复印件 （以下无正文） 保证人：（签字） 财产共有人：（签字） _____年_____月_____日

民法：占有保护请求权

相关法条《物权法》 第245条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。 占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起1年内未行使的，该请求权消灭。 《物权法》第245条规定了对侵害占有的公力救济。法律精神是，占有虽仅为一种事实，不是权利，但体现了一定的物之归属秩序，为了维护社会平和、促进物尽其用，占有（无论有权占有或无权占有；也无论直接占有或间接占有），均受保护，仅保护程度不同而已。民法对占有提供两大类保护： (1)对占有的物权法保护方法。侵害或者妨害占有的，占有人享有占有保护请求权。包括三种：①占有返还请求权；②占有妨害排除请求权；③占有妨害防止（消除危险）请求权。 (2)对占有的债权法保护方法。侵害占有给占有人造成损失的：①有权占有人可根据情况主张违约损害赔偿、侵权损害赔偿或者不当得利返还；②无权占有人可主张侵权损害赔偿，但范围仅限于直接损失，不包括间接损失（可得利益损失）；无权占有人原则上亦无不当得利返还请求权。 有权占有的保护VS无权占有的保护(1)有权占有与无权占有均受保护。但保护程度不同。①对无权占有的保护仅为暂时、非终局的保护，程度低。②本权可强化占有，有权占有（特别是基于物权的占有）获得终局、确定之保护，程度高。(2)有权占有与无杈占有受不同程度之保护。①对占有的物权法保护方法如此（见例1和例2)。②对占有的债权法保护方法亦如此（见例3和例4)。 例1甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间，因乙言语冒犯，甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。①甲侵夺乙对房屋的占有，根据{物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②因乙为有权占有人，甲应返还房屋的占有。③乙还可对甲主张返还房屋的违约责任，自不待言。 例2甲将其房屋出租给乙，租期2年。租赁期间届满，乙拒不返还房屋。甲乘乙出差期间，住进该屋，搬出乙的家具。① 甲侵夺乙对房屋的占有，根据《物权法》第245条，乙可对甲主张占有返还请求权，请求甲返还房屋。②若乙起诉对甲主张占有返还请求权，而甲对乙提起返还原物请求权的反诉，因乙为无权占有人，最终仍会维持法律上应有的状态，法院应判决乙败诉。③对此通说观点。王泽鉴先生不无遗憾地评论道：“甲针对乙的占有之诉，得提出返还所有物的反诉。其结果将造成有本权之人，得以私力实现其权利于先，以反诉维护其权利于后，与禁止私力的原则，未尽符合。”（王译鉴著：《民法物权》第二版，第551页，北京大学出版社） 例3甲将汽车出租给乙，租期2年。租赁期间，丙从乙处盗走该汽车，致使乙1年内不能使用该汽车运营。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为有权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，可一并获得直接损失（给汽车造成的损害）与间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 例4甲将汽车出租给乙，租期2年。租期届满，乙拒不返还，继续使用该车运营。丙路见不平，纵火烧毀该汽车。①丙侵害乙的占有，并给乙造成损失。②因乙为无权占有，乙对丙主张侵权损害赔偿时，只能获得直接损失（给汽车造成的损害）的赔偿，不能获得间接损失（另行租车的费用；不能营运的利润损失等）的赔偿。 典型真题

返还原物请求权

浅论返还原物请求权的性质 返还原物请求权是指物权人的物被他人侵占，物权人有权请求返还原物，使物复归于物权人事实上的支配。《民法通则》第117条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。第134条第1款承担民事责任的方式中也规定了返还财产。 通过查阅网上资料，加上个人对教材上物权、债权及返还原物请求权的理解，我认为物权请求权属于物权保护方法，理由如下： 一、返还原物请求权的的客体属于物权的范围。 关于《侵权责任法》规定的返还财产的客体，可以结合《侵权责任法》第2条列举的民事权益和生活现实具体分析： 1.侵害所有权、用益物权和担保物权而无权占有标的物的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。 2.侵害著作权、专利权、商标专用权等知识产权，不适用返还财产责任，因为知识产权是无形财产，不发生占有和返还问题。作为体现知识产权载体的物被侵占的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。 3.发现权包括署名权等权利，发现权人可能获得财产奖励。侵害发现权，不一定就侵害了权利人的财产权。如果侵占了权利人的奖金，一般适用赔偿损失责任。 4.股权具有财产权与社员权双重性质。股权的享有方式可能体现为债权，例如公司需要给股东分红，会形成公司和股东之间的债权债务关系。如果采用实物形式分红，公司用于分红的物或者股东分到的物被侵占的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。 5.继承权的标的一般是不动产和动产，也有著作权、专利权、商标专用权等知识产权以及债权等。侵害不动产或者动产的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，实际上是返还原物。 6.“无权占有之标的物为金钱时，应返还原物，而非偿还其价额。金钱因存入银行或其他事由，难以辨别时，使用混合之规定。” [4]在民法学理上货币也是物，属于动产。侵占他人货币的，根据《侵权责任法》第15条规定，应当返还财产，如果是原货币，也是返还原物。但货币不是一般的有体物，通常货币的

胎儿继承权保护制度的创新机制

胎儿继承权保护制度的创新机制 罗马法上有“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”的法谚。①世界许多国家都赋予了其特殊的民事主体的地位。我国《继承法》第28条秉承这一立法传统，在具体事项上规定胎儿享有相应的能力，既充分发挥了法的事先预防价值，使得法律对人们生活的调整显得“疏”而不漏；又契合我国“养老育幼”的家庭职能观，成为继承法律制度一个不可或缺的组成部分。 对胎儿继承权的规定，是我国法律目前所承认的胎儿享有的唯一的一项权利。胎儿权利保护的理论依据如何，继承能力如何界定和保障，立法应该做出反映。 一、胎儿利益保护的立法沿革 自罗马法以来，关于胎儿利益的保护既是民法的一项重要内容也是法学研究中的一个老话题。 （一）古罗马时期：胎儿保佐人制度的设立 在古罗马法时期，“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”②罗马法认为，胎儿从现实角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之时起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而不是从其出生之时起计算。罗马法规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生。” （二）欧洲中世纪：世俗法排斥胎儿的利益 欧洲中世纪时期，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲

的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有利，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护范围之外。 （三）近、现代社会：胎儿利益保障成为共识 自近代法典化以来，各国都有关于胎儿利益保护的规定。法国、德国、日本、意大利、奥地利、智利、阿根廷、哥伦比亚、巴西等国都在其民法典中明确规定了胎儿利益保护的条款。在当代，随着人工辅助生殖技术的发展和应用，胎儿利益保护又面临着诸多新的问题，但从总体上说，保障胎儿利益已经成为世界各国的重要共识。 二、胎儿继承权保护立法例之介绍与评析 自罗马法以来，对胎儿利益进行保护已成为立法者的共识，并体现在相关的制度设计之中。 （一）典型立法例之介绍 1.中国台湾地区“民法典”。第7条：胎儿以将来非死者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。 第1168条：胎儿为继承人时，非保留其应继分，他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分割，以其母为代理人。 2.中国澳门地区“民法典”。第1873条：（1）任何在继承开始时已出生或受孕且未被法律排除之人，以及澳门地区，均有继承能力；（2）属遗嘱继承者，下列者亦有继承能力：a）继承开始时在生之特定人之尚未受孕之未出生子女；b）法人。 3.德国民法典③。第844条第2款之后段：即使在侵害发生时第

返还原物请求权使用适用诉讼时效的分析

返还原物请求权使用适用诉讼时效的分析 26 返还原物请求权是指物权人或占有权人于其所有或占有物被侵 夺时所享有的请求侵夺人返还所侵占的物的权利，即物权人或占有权人要求物权占有人返还其占有的物的请求权。这项权利在我国的《民法通则》、《物权法》中都有规定。因为《物权法》并没用对返还原物请求权是否适用诉讼时效做出说明，所以学者对于返还原物请求权是否适用诉讼时效还存在争议。 现行法律中关于不适用诉讼时效的请求权的情况中，并不包括返还物权请求权，而且返还物权请求权属于物权的一种类型，物权不受诉讼时效的限制，因此有些学者认为返还物权请求权不适用诉讼时效。 持返还物权请求权适用诉讼时效的观点的人则认为，返还物权所有权的性质应该是物权和债权的结合，而且返还物权请求权属于请求权的范围，符合《民法通则》中诉讼时效制度客体的定义，因此返还物权请求权应该适用诉讼时效。而且持适用观点的学者还认为，如果返还物权请求权不适用诉讼时效，权利人可能会滥用此权利，占有人的生活也会受到影响。 我觉得要解决这个争论，首先要明白诉讼时效的功能。一般认为诉讼时效的功能是维护社会经济关系的稳定，督促权利人及时行使权利，有利于法院及时处理民事纠纷。 从维护已经形成得社会经济关系方面来看，返还物权请求权适用诉讼时效则可以维护社会经济关系的稳定。在返还物权请求权不适用诉讼时效的情况下，若权利人长期不行使返还物权请求权，占有人便

会对占有的物权产生信赖，在社会交易中容易产生第三人，此时权利人提出返还物权，会在一定程度上损害善意第三人的利益，这显然不符合设立法律的初衷。 从督促权利人及时行使权利方面来看，返还物权请求权适用诉讼时效符合诉讼时效的功能。当权利人长期不行使返还物权请求权时，若法律认为权利已过诉讼时效，虽然会对权利人造成一定影响，但这种影响是权利人长期不行使权利的结果，因此返还物权请求权适用诉讼时效并不会对权利人行使权利产生过大的影响。 从有利于法院及时处理民事纠纷方面来看，如果返还物权请求权不适用诉讼时效，权利人可以随时行使此权利，权利人就会怠于行使此权利，占有人也会累于陈年旧账，法院更会在处理陈年旧账时无法正确判决。因此，返还物权请求权适用诉讼时效有利于节省司法成本，提高司法效率。 综上所述，我认为返还物权请求权应当适用诉讼时效，对于已过诉讼时效的返还物权请求权，法院可以不予支持。这样有利于权利人行使返还物权请求权，同时也有利于占有人的权利，更能节省司法成本，提高司法效率。

意外死亡协议书

意外死亡协议书 【篇一：工程意外死亡协议】 意外死亡赔偿协议书 协议双方： 甲方：xxx xxx 乙方：xxxxx，系死者 叙述事由……现经甲乙双方协商达成协议如下，供双方遵照执行：一、赔偿范围及金额 经双方协商，甲方愿赔偿给乙方丧葬补助金，死亡赔偿金，子女、 配偶、母亲抚恤金及精神损失费等共计人民币￥元，大写人民币元整），其中：死者丧葬补助金￥元（大写人民币元），乙方死亡赔 偿金人民币y 元（大写人民币元整），（大写人民币元整），配偶 抚恤金及精神损失费￥（大写人民币元整），父母赡养费￥元（大 写人民币元整）。 二、赔偿方式 （一）协议签订当日，由甲方先行支付乙方人民币￥元（大写人民 币元整）。剩余赔偿金￥元（大写人民币元整），待死者安葬后，于年月日前赔付完毕。 （二）在甲方按照双方协议赔付完后，若保险公司将死者死亡赔偿 金直接赔付乙方，则乙方无条件全额退还甲方。 三、责任承担 （一）协议签订，甲方履行义务后，乙方就此事保证死者的亲属不 以任何形式、任何理由就死者死亡一事再向甲方要求其他责任和费用。 （二）甲方履行义务结束后，此事的处理即告终结，以后因此事衍 生的结果亦由乙方自行承担，甲方对此不再承担任何责任。 （三）乙方全权负责处理好死者的丧葬事宜。 （四）保险公司的理赔金由甲乙双方互相协助索要，乙方不得放弃 保险公司理赔金的索要。 四、违约责任 （二）若乙方及其亲属违约，除全额退还甲方的支付金外，还需承 担支付金20%的 违约金。若乙方及其亲属影响甲方正常的生产、生活的行为，造成 的损失均由乙方全部承担。

五、其他事宜 （一）本协议为一次性终结处理协议，协议签订后，双方再无其他 争议，任何一方不得反悔。 （二）本协议的内容为双方平等、自愿协商之结果，是双方真实意 思表示，甲乙双方已经全文阅读并理解无误，协议已经签订则视为 甲乙双方对此协议处理结果完全满意。 （三）本协议经双方当事人、见证人签字并按指印后生效。 （四）本协议一式五份，双方当事人、见证人各持一份，报送县公 安局、县安监局各一份。 甲方：乙方： 见证人： 签约时间：二○一二年月日 【篇二：意外死亡补偿协议】 意外死亡补偿协议 甲方： 乙方：身份证号：乙方家属： 1、甲乙双方确定乙方是因未干活自身原因而造成的意外死亡。甲方 对乙方的死亡无任何责任。鉴于曾在工地施工，且乙方家庭生活困难。甲方出于人道主义精神，自愿一次性补偿乙方人民币：元。 2、自甲乙双方签订本协议后。乙方及其亲属不得就死亡所产生的各 项权利，再向甲方主张任何补偿费用。并不得申请仲裁或起诉。 3、乙方须按照甲方要求，提供有关人员户口本、身份证及相关证明。 4、甲方不参与乙方补偿款的分配。如由此引发争议，概由乙方负责 与甲方无关。 5、本协议签订后，就此事一次性了结。以后与甲方的任何人、任何 单位无任何关系。双方再无其他任何争议，任何一方不得反悔。 6、本协议自甲、乙双方签字之日起发生法律效力。本协议一式四份，甲乙双方各执一份。 甲方： 乙方： 见证人：年月日 【篇三：意外死亡赔偿协议书】 关于****因工意外死亡的赔偿协议书 甲方：******限公司

钟秀勇 司法考试 民法 真题解析班 第三节

甲公司以其机器设备为乙公司设立了质权。10日后，丙公司向银行贷款100万元，甲公司将机器设备又抵押给银行，担保其中40万元贷款，但未办理抵押登记。同时，丙公司将自有房产抵押给银行，担保其余60万元贷款，办理了抵押登记。20日后，甲将机器设备再抵押给丁公司，办理了抵押登记。丙公司届期不能清偿银行贷款。下列哪一表述是正确的？（2013/三/8 ） A.如银行主张全部债权，应先拍卖房产实现抵押权 B.如银行主张全部债权，可选择拍卖房产或者机器设备实现抵押权 C.乙公司的质权优先于银行对机器设备的抵押权 D.丁公司对机器设备的抵押权优先于乙公司的质权 【答案】C 【考点】按份共同抵押、动产担保物权的竞合 【解析】①《担保法解释》第75条第二款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一财产行使抵押权。”为了担保丙公司对银行的100万元债务，甲以其机器设备设立抵押，丙以其房屋抵押。甲、丙构成共同抵押。因为甲、丙分别于银行约定了各自抵押担保的数额，故甲、丙构成按份共同抵押。因为是按份共同抵押，所以，银行因主张其100万元债权而行使抵押权时，只能按照确定的份额行使抵押权，即就甲抵押的机器设备行使抵押权受偿40万元，同时就丙抵押的房产行使抵押权受偿60万元。这是按份共同抵押与连带共同抵押之间的区别。故A选项错误；B选项错误。 ②甲公司的机器设备上同时并存三个担保物权，即乙公司的质权、银行的（未登记）抵押权、丁公司的（已登记）抵押权。构成动产担保物权竞合。这三个担保物权优先受偿的规则是：先来后到（先成立的优先于后成立的），但法律另有规定的除外。此题涉及的法律另有规定的情形是《物权法》第199条规定的动产抵押的顺位。根据《物权法》第199条，丁公司的（登记的）抵押权优先于银行的（未登记的）抵押权。综上，甲公司的机器设备上的三个动产担保物权优先受偿的顺序是：乙公司的质权优先于丁公司的（已登记）抵押权；丁公司的抵押权优先于银行的（未登记）抵押权。故C选项正确；D选项错误。 ③须注意：本题不再适用《担保法解释》第79条第一款的规定。《担保法解释》第79条第一款规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。”《担保法解释》第79条第一款是与《担保法》第42条规定配套的制度。根据《担保法》第42条，机器设备抵押以办理抵押登记为抵押权设立的生效要件。可是，《担保法》第42条的规定已经被废止了。因为根据《物权法》第188条的规定，以机器设备设立抵押权的，自抵押合同生效时发生抵押权设立的效果，登记为对抗要件。既然《担保法》第42条已经被废止了，《担保法解释》第79条第一款的规定就不再具有法律效力了。因此，乙公司的质权优先于丁公司的已登记的抵押权。D选项错误。 张某遗失的名表被李某拾得。1年后，李某将该表卖给了王某。再过1年，王某将该表卖给了郑某。郑某将该表交给不知情的朱某维修，因郑某不付维修费与朱某发生争执，张某方知原委。下列哪一表述是正确的？（2013/三/9 ） A.张某可请求李某返还手表 B.张某可请求王某返还手表 C.张某可请求郑某返还手表 D.张某可请求朱某返还手表 【答案】D 【考点】返还原物请求权、留置权的善意取得

民法保护角度浅析胎儿的权益

民法保护角度浅析胎儿的权益 何为胎儿 当前我国法律对什么是胎儿并没有确切的归定,学术界对此也是颇有争议。郭明瑞先生认为:“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体,是生命体孕育的一个阶段,即出生的最后一个阶段的存在形态”。付翠英老师则认为:“受法律保护的胎儿应该是出生这一法律事实发生之前尚未露出母体,并且处于孕育中的生命体”。但最让人信服的观点是胡长清先生的观点:“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时起,至出生完成之时止,谓之胎儿”。随着科学技术的发展,试管胎儿等体外受精的胎儿已被人们所接受。体外受精胚胎的法律地位,徐国栋教授的采取中介说,即“不属于人,也不属于物,但具有成为新生儿的能力”。所以,现阶段的胎儿不应仅局限于存在母体内的胎儿,还应包括体外受精的胎儿,本文中的胎儿主要指母体内自然受孕的胎儿。 医学和生物学把胎儿的发育过程分为三个阶段期、胚胎期胎儿期‘只有当胎儿的四肢清晰可见,手足开始分化时才称为胎儿,此时距离精子和卵子成功结合大概有十二周。假如依据此标准来保护胎儿权益的话,法律就无法保护受精期和胚胎期的胎儿,既无法完整地保护胎儿的人身权益,也无法有效地保护胎儿的财产权益。如一个受孕6周的胎儿的父亲因车祸去世,因只保护12周以上的胎儿,这个胎儿就无法享有继承权,如果是一个受孕12周的胎儿则享有继承权,这显然违背了立法者的本意。况且无论是受精期的胎儿,还是胚胎期的胎儿,都是处于母体内尚未出生的胎儿,本质上并无区别,都应受到法律的保护。故本文赞同将法律上的胎儿与医学和生物学上定义的胎儿区分开来,即界定胎儿为孕育于母体内生命发育全阶段的生命体。 胎儿的民事法律地位界定 民事权利主体经历了人可非人到非人可人的发展历程,如法人即“非人”,为法律拟制上的人,享有民事法律地位。人们虽然很早就意识到胎儿在人类生命中的重要性,但对于胎儿的民事法律地位,却尚无定论。 传统民法将“自然人”限定为出生为活体直至死亡的人。至于何为出生,立法和理论形成了“阵痛说”、“露出说”,“断脐说”,“哭泣说”、“独立呼吸说”。不过,各国多采“全部露出”说,即以胎儿完全脱离母体存活为准。德国民法典》第条规定:人的权利能力始于出生的完成,胎儿自然不在民事主体的

浅谈侵害物权损害赔偿的性质

浅谈侵害物权损害赔偿的性质 学校：浙江树人大学班级：工本101 姓名：沈银丽学号：201001013112 【摘要】《物权法》第37条规定了损害赔偿请求权，引发了一些争议。本文主要讨论侵害物权的损害赔偿的性质，对侵害物权的损害赔偿请求权是物权请求权还是侵权的损害赔偿两种观点进行分析，分别从不同的角度说明。 【关键词】损害赔偿；物权请求权；侵权请求权 对于侵害物权的损害赔偿的性质大致上有两种观点，第一种观点：侵害物权损害赔偿的请求权是物权请求权；第二种观点：侵害物权的赔偿是侵权的损害赔偿。笔者比较赞成第一种观点。损害赔偿请求权是损害赔偿在侵权法范畴内的一种权利救济手段，但是这并不影响损害赔偿成为保护物权的手段，因为侵害物权亦属于侵害权利的范畴。 一．物权请求权与侵权请求权具有不同的目的。 行使物权请求权的方式主要是确认所有权、返还财产、恢复原状、排除妨害、赔偿损害和返还不当得利六种法律保护法。其目的在于排除物权受侵害的事实或者可能，恢复或者保障物权的圆满状态。所谓“损害赔偿请求权”，在物权法上是指在无法恢复物的原状的情况下，由物权人、占有人向侵害人所提出的以货币的方式赔偿尚不能弥补损害的请求权。而且我国《物权法》第37条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。” 按照一般的理解，损害赔偿是以金钱赔偿为手段的债法上的救济方式。但是，以为损害赔偿在被应用于物权保护时，其目的仍然是为了达到恢复物的圆满状态，以金钱补偿为手段，使其整体的利益能够得到公平的补偿。因此，《物权法》中的损害赔偿，同样可以理解为物权保护的一种手段，性质是属于物权请求权。所以将侵权损害赔偿请求权规定在《物权法》中，有利于当事人通过多种方式保护自己的物权。 二．物权请求权与侵权请求权要求相对人承担责任的要件不同。 物权请求权原则上不考虑相对人是否有过错，受害人只需证明侵害或妨害的存在，而不需要证明他人对该财产的占有、侵害或妨害是否具有过错，即可提出请求损害赔偿。而根据我国现行法律的规定，除了法律特别规定的侵权行为以外，一般侵权行为的受害人要行使侵权请求权必须适用过错责任原则。也就是说，侵权行为所产生的债必须要以相对人有过错作为要件，如果以侵权请求权代替代物权请求权，按照侵权请求权的归责原则要求权利人必须对行为人主观上是否有过错的问题举证，实际上加重了物权人的举证负担，这对于保护物权极为不利。此外，从威海后果上来看，可能是对将来行使物权造成妨害，常常难以货币的形式来具体确定或定量，但这并不影响物权人可以行使物权请求权而对这些妨害或者危险予以排除。在物权的保护中，若行使侵权请求权的前提是存在损害赔偿之债，没有损害赔偿之债，就失去了行使侵权请求权的基础。损害赔偿之债要求加害人造成了受害人财产的损失才应负赔偿责任，没有损失就没有赔偿。但是行使物权请求权的前提是物权遭受到妨害或者有遭受妨害的可能，而不以造成财产损失为前提，不管物权人遭到的价值上的损失如何，都可以行使物权请求权。所以物权人向侵权人要求损害赔偿，只要符合有损害的要求，而不是要求有故意或过失，就成立损害赔偿责任，这与侵权行为的责任是有区别的。 在很多情况下，行为人侵害和妨害物权的行为，既符合物权请求权的构成要件，又符合损害赔偿请求权的构成要件，此时，即发生物权请求权与损害赔偿请求权的竞合。在上述两

(合同知识)合同上的返还请求权与所有物返还请求权之关系

（合同知识）合同上的返还请求权与所有物返还请求 权之关系

合同上的返仍请求权和所有物返仍请求权之关系 程啸清华大学法学院副教授 所有物返仍请求权是所有人以及其他物权人依法享有的要求无权占有其物或侵夺其物的人返仍该物的请求权。当物的所有人和占有人之间存于有效的合同关系(如租赁合同)时，占有人能够基于有权占有而享有阻却此项物权请求权的抗辩。可是，当该合同关系终止之后(如合同被解除、合同已经履行完毕等)，该抗辩也宣告消灭。此时，物的所有人无疑能够基于所有物返仍请求权而要求占有人加以返仍。可是，我国合同法于第五十八条、第九十七条分别规定，当合同无效、被撤销或者被解除时，因该合同取得的财产应当予以返仍或者恢复原状。此外，合同法于租赁、保管等具体合同中仍规定，当租赁、保管期间届满后，承租人或保管人应当返仍租赁物或者保管物(第二百三十五条、第三百七十七条)。这些规定实际上赋予了合同债权人以壹种独立于所有物返仍请求权的新的返仍请求权，即德国民法中所谓的“合同上的返仍请求权”。 此种合同上的返仍请求权和作为物权请求权的所有物返仍请求权之间是否存于差别、有什么差别、俩者且存时应当如何行使等均值得民法理论界和实务界予以关注。下面对这些问题进行壹个简单的探讨。壹、合同上的返仍请求权和所有物返仍请求权之间的差异 1.性质不同

所有物返仍请求权是壹种物权请求权，而合同上的返仍请求权属于壹种债权请求权。 2.主体不同 所有物返仍请求权只能是所有人、共有人以及其他依法享有所有物返仍请求权的他物权人享有，可是合同上的返仍请求权人能够且非上述主体。例如，甲将其房屋出租给乙，租赁合同中约定允许乙进行转租，此后乙将该房屋转租给丙。如果乙和丙之间的租赁合同履行期限届满后，丙不返仍该房屋，乙有权行使合同上的返仍请求权，显然乙仅为租赁权人而非所有人或他物权人。不过合同上的返仍请求权以当事人之间曾经存于有效的合同为前提，如果合同无效或者被撤销，则不发生此种请求权，当事人应当依据其他的法律规范要求返仍标的物。例如，于我国，当租赁合同无效或被撤销时，出租人有权依据合同法第五十八条的要求返仍租赁物。 3.针对的义务人不同 所有物返仍请求权能够针对直接占有人行使，也能够针对间接占有人行使，只要其占有为无权占有;可是，合同上的返仍请求权只能针对合同的相对人行使。例如，甲将房屋出租给乙，合同中禁止乙进行转租，结果乙将该房屋转租给丙。当甲和乙之间的租赁合同履行期满后，甲只能针对乙行使合同法第二百三十五条赋予的返仍请求权，他不能针对丙行使该权利。虽然甲有权要求乙将其针对丙享有的返仍占有请

死亡赔偿协议书(工地意外)

补偿协议书 甲方：，女，身份证号码：，系（死者）妻子 ，男，身份证号码：，系儿子 ，女，身份证号码：，系女儿 乙方：，男，身份证号码： 因甲方亲属于2017年月日晨时许在乙方工地不幸意外身故，现甲、乙双方本着公平自愿原则充分协商，就善后事宜达成本协议。 一、故者继承人身份情况： 1、，女，身份证号码：，系（死者）妻子； ，男，身份证号码：，系儿子； ，女，身份证号码：，系女儿。 2、甲方保证于本协议签署时，确定其为的全部直系亲属，并已得到所有近亲属的授权及许可（如需），确信自身具备合法继承人资格，有权就善后事宜与乙方协商解决。 二、乙方出于人道主义，自愿一次性补偿甲方死亡补偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费等一切费用共计人民币捌拾玖万元整。 三、乙方于本协议签订后，将上述万元元整一次性支付给甲方，甲方向乙方出具收据并由甲方全体共同签字按印，且将各自身份证复印件附于本协议后方可生效。 四、甲方收到乙方上述款项后，由其自行合理分配，乙方不参与。如甲方因补偿款项分配事宜等产生争议，概与乙方无关。 五、乙方付款后，甲方在此保证不再以任何形式、理由就意外身故一事向乙方及其所属项目或公司主张权利，今后因此事衍生的结果亦由甲方自行承担，与乙方无关。 六、甲方保证其于本协议签订时，已清楚了解自身于本协议中的权利与义务，已就本协议中甲方自身权利的放弃等其他相关法律问题咨询相关专业人士，完全确认并理解无误本协议条款，且双方对该协议处理结果表示完全满意。 七、本协议为甲乙双方自愿、平等协商一致之结果，系双方真实意思表示，未违反国家法律规定，合法有效。本协议为一次性终结处理结果，协议签订后，双方再无其他争议，任一方不得反悔，今后双方互不追究彼此责任。 八、本协议签订于2017年7月13日，协议一式三份，甲乙双方各执一份，派出所作为见证、调解方留存一份，均具同等法律效力。

论占有的物权法保护(一)

论占有的物权法保护(一) 摘要]占有的保护制度是占有的重要内容之一。本文引入对占有保护的私力救济和公力救济，对占有人的私力防御、私力取回、占有物返还请求权、占有妨害排除请求权、和占有妨害防止请求权以及请求权的除斥期间作了较为全面的说明与分析，勾画出占有物权法保护具体规定的大致轮廓。 关键词]占有自力救济占有保护请求权 占有保护是占有制度的核心问题。按照近代各国的民法，占有的保护，可分为物权法上的保护，和债权法上的保护两种。前者包括占有人自力救济与占有保护请求权，后者包括不当得利与侵权行为损害赔偿请求权。本文仅就占有的物权法保护的相关问题进行说明和分析，力求勾勒出物权法保护的大致轮廓。 一、占有人的自力救济 自力救济，指由权利人自己或其辅助人，以强制力保护其权利，而排除现实权利障碍的行为。通常情况下，权利的实现或回复必须依照法律程序，不得诉诸私力。但当权利人的权利受到他人侵害而来不及寻求国家有关机关的帮助，并且此后权利将不能实现或者实现有困难时，法律允许权利人以私力救济。占有虽然不是权利，但是也应当适用这个原则。 占有制度以保护现有的占有状态为宗旨。在占有被他人妨害或有被妨害的危险时，占有人虽然可以请求国家有关机关的帮助，但是在他人对占有人仅仅造成一时的妨害情形，通过诉讼程序并不经济；而在占有有被妨害的急迫的危险时，寻求公力救济可能为时以晚。因此允许占有人以自力进行防御更为妥当。而且占有人一旦失去占有，尤其是无权占有人，常因证明的困难而不能获得公力保护手段的的救济。这也不利于对占有人利益的保护。在近代各国的法制上，德国、瑞士及我国台民法就自力救济都有明文规定。可是在《物权法（草案中）》却没有关于自力救济的规定。我认为，其他法律和民法典的类似措施都不能代替一定程度内，以自己的力量，实现对占有的救济。从占有作为一种需要保护的事实来看，私力救济和公力救济一样是必须的，只有这样保护才是完整的。对于民事权利，当没有完善的正当防卫和自助行为规定提供救济时，占有私力救济可以作为保护的补充办法。 这种救济权包括两种，即占有防御权与占有物取回权。占有防御权，指占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为，可以以己力防御。应当注意的是恶意及其他有瑕疵的占有的占有人，虽然也有占有防御权，但是其占有如果是通过侵夺原占有人的占有而取得，那么对于原占有人或者他的辅助人的就地或者追踪取回，就不能够行使占有防御权，从而保证社会秩序的稳定。占有物取回权，指占有物被侵夺后，占有人可以即时排除加害人予以取回，或就地或追踪向加害人取回的权利。在行使占有物取回权时，一定要注意时间上的限制：对于动产，占有人得就地或追踪向加害人取回；对于不动产，则应在占有物被侵夺时立即排除加害人，而被害人何时知之，有无过失，在所不问。超过了时间限制，占有人被侵犯的占有状态就会驱于稳定而形成新的社会秩序。 二、占有保护请求权 （一）占有保护请求权与物权保护请求权的关系 占有保护请求权与物权保护请求权都有保护物权的功能。但两者并不是同一性质的请求权，其主要区别在以下几个方面： 其一，占有保护请求权旨在保护占有，以占有人为请求权主体；而物权请求权，旨在保护所有权，以所有权人为请求权主体。 其二，占有物返还请求权以占有物被侵夺为要件，而物权请求权以无权占有为要件。 其三，占有之保护贵在迅速，其程序力求简便，故其大都适用简易程序；而物权请求权，于诉讼上行使时，原则上以一般诉讼程序为之。 其四，占有保护请求权与所有人之物上请求权的目的与效力不同。就举证责任而言，主张占

浅论胎儿的继承能力之我见

浅谈胎儿的继承能力之我见 【摘要】“胎儿者，在母体内之儿也。即自受胎时起至出生完成时止，谓之胎儿。”胎儿仍在母体之中，为母体的一部分。人的权利能力始于出生,因此尚未出生的胎儿就不能成为法律上的人,不享有权力能力。但是如果严格按照这一原则,必将对胎儿的利益有所损害,因为胎儿从现实的角度上讲是一个“不完全”人,他在一定的条件下能够转变为一个完全的权利能力主体,有必要赋予胎儿在继承,受赠与,受遗赠,损害赔偿等法律关系中享有权利能力。因此，关于胎儿继承权利能力问题,笔者认为胎儿应当享有继承权利。 关键词胎儿继承能力保护民事权利能力

绪论 我国立法就胎儿的继承权问题仅《中华人民共和国继承法》第28条有如下规定:“遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额.胎儿出生时是死体的,保留的份额按照法定继承办理.”除此之外,《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》又作如下解释:“应当为胎儿保留的遗产分额没有保留的,应从继承人所继承的遗产中扣回。为胎儿保留的遗产分额,如胎儿出生后死亡的,由其继承人继承.如胎儿出生时是死体的。有被继承人的继承人继承。”由此可见,我国的继承法承认胎儿享有继承权，只是对其加以特别的限制。但是有许多学者认为，应该严格贯彻以出生为民事权利能力的开始,不认为胎儿有任何权利能力,只是在对胎儿将来出生后的利益设立特殊的保护,如此规定,不但与法律的整体内容不相一致,也与法理难合。其不足之处显而易见.为了深入探讨我国的继承法理论,完善我国继承法实践,笔者举不同地域相同案例最终判决结果为例说明,发表愚见，以资参考。 正文 一、我国胎儿继承权判例 案例一：2004年5月10日，天津市开发区东海路发生一起交通事故，刘某与周某驾驶的两辆河北牌照大货车相撞，造成刘某车上的乘车人陈某重伤，后经抢救无效死亡。陈某母亲和正在怀孕中的陈某妻子将肇事司机、车主、保险公司等责任方一并告上法庭，要求损害赔偿。法院经过审理确认了陈某母亲的被抚养人地位，同时确认了陈某妻子腹中胎儿的被抚养人地位，一并判决赔偿。 案例二：2005年12月22日深夜，家住曲靖的货车驾驶员代某由昆明往曲靖方向行车途中，因超速和违反右侧通行，与停放在公路外的杨某货车上所装载的管桩相撞，造成代某当场死亡。事故发生后，双方当事人对赔偿责任分担分歧较大，代某家属诉至法庭。法庭开庭审理时，代某的妻子已怀有身孕5个月，提出要求判令被告赔偿尚未出世胎儿至18岁的抚养费。被告辩称，依法律规定，公民的民事权利能力从出生时起算；而且被抚养人必须是死者生前的实际抚养人。

民法学(第2版)_在线作业_2

民法学(第2版)_在线作业_2 交卷时间：2017-06-02 11:09:43 一、单选题 1.(5分)依照法律规定，在不履行合同或法定义务，致使他人财产、人身权利受到损害时，不属于免除民事责任的情况是（） ? A. 第三人的过错 ? B. 不可抗力 ? C. 受害人的故意或重大过失 ? D. 正当防卫、紧急避险的行为 答案A 2.(5分)高等学校招收自费学生，有偿提供教学服务，故学校是（） ? A. 社团法人 ? B. 企业法人 ? C. 公益法人 ? D. 营利法人 答案C 3.(5分)张某和周某是邻居，一天张某约周某来家里洗澡，张某从锅炉房提了两桶开水，一桶拿进浴室，另一桶让周某过会儿洗澡用，周某将热水放在室外回家拿衣服，这时，张某的儿子（两岁）玩耍至此而被周某放的开水烫伤致死。（） ? A. 周某应对事故的发生负主要责任 ? B. 应当按公平责任处理，由周某和张某共同分担责任 ? C. 张某应对事故的发生负主要责任 ? D. 本案属于意外事故 答案A 4.(5分)债的原因不包括（） ? A. 无因管理

? B. 不当得利 ? C. 合同 ? D. 动产的交付 答案D 5.(5分)下列关于公平责任原则的表述，错误的是（）。 ? A. 公平责任原则既适用于侵权，也适用于违约 ? B. 公平责任原则的适用以公平观念为基础 ? C. 公平责任原则主要适用当事人无过错的情况 ? D. 公平责任原则适用的结果限于对直接财产损失的赔偿答案A 6.(5分)以下财产所有权的取得方式中，属于继受取得的是（） ? A. 收取孳息 ? B. 以所有的意思占有无主财产 ? C. 互易财物 ? D. 没收财产 答案C 7.(5分)无因管理属于（） ? A. 乙跳入河中救起落水儿童 ? B. 承揽人保管定作人的提供的原材料 ? C. 医生抢救病人 ? D. 甲清扫马路上的积雪 答案A 8.(5分)人身损害赔偿请求权的诉讼时效为（）

【德】鲍尔施蒂尔纳：《德国物权法》所有物返还请求权

【德】鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》第十一章 所有物返还请求权 一、物权的保护体系 （一）德国：物债双重保护体系 1. 物法保护体系 《德国民法典》985条返还请求权 所有人可以向占有人请求返还物。 1004条除去请求权和不作为请求权 （1）所有权被以侵夺或扣留占有以外的方式侵害的，所有人可以向妨 害人请求除去侵害。有侵害之虞的，所有人可以提起不作为之诉。

（2）所有人有义务容忍的，前款所规定的请求权即被排除。 法典又宣布关于所有权的这些规范可准用于现实性物权,作为物权法中对物 权保护的特别法律制度. 1065 侵害用益权 用益权人的权利受到侵害的，用益权人的请求权，准用关于因所有权而 发生的请求权规定。 1227 质权的保护 质权人的权利受到侵害的，质权人的请求权，准用关于因所有权而发生 的请求权的规定。 只要某种物权之内容包含对物之占有，则985条等规定即有适用余地。 德国从完全所有权保护的思想出发，认为单纯通过所有物的返还，并不能完全恢复所有权的圆满状态。须返还的物，①可能在占有人处已被损坏（989-992），②而占有人也有可能 自物中获取了收益（987、988、993），③或因物而支出了费用（994-1003）。1学说上称987-1003条为“所有权人—占有人”关系规则。 1鲍尔··施蒂尔纳.德国物权法（上）[M].张双根，译.北京：法律出版社，2004:185.

2.债法保护体系 《德国民法典》823 损害赔偿义务 （1）故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有 权或其他权利的人，有义务向该他人赔偿因此而发生的损害。 （2）违反以保护他人为目的的法律的人，担负同样的义务。依法律的 内容，无过错也可能违反法律的，仅在有过错的情形下，才发生赔偿义 务。 侵害物权的赔偿形式：恢复原状（原则）/金钱赔偿 不当得利 812 返还义务 （1）无法律上的原因，因他人的给付或以其他方式使他人蒙受损失而自己 取 得利益的人，有义务向他人返还所取得的利益。即使法律上的原因后来 消失，或依法律行为的内容而为的给付所欲达到的结果并未出现，该项 义务也存在。 3.特殊情形：自力救济—正当防卫（227）、自助行为（229） 类似体系国家（地区）：瑞士、日本、中国台湾