一部历史性的基本法律--纪念《民法通则》实施十周年(杨振山)

一部历史性的基本法律

——纪念《民法通则》实施十周年

杨振山中国政法大学教授

上传时间:2003-12-26

引言

１９９７年１月１日，是《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）实施十周年纪念日。

十年，是人类发展历史的一瞬，却是中国在改革开放的大潮中前进的十年。十年来，我们的国家获得了突破的、持续的、稳定的发展，其原因是多方面的，其中《民法通则》功不可没，它在正确调整民事关系，保障民事主体的民事权益，肯定改革的成果与经验，促进人的解放和促进社会主义市场经济的发育与繁荣方面起到了不可估量的作用。

在纪念《民法通则》实施十周年的时候，我们对这部基本法的诞生予以回顾，其精神对于中国社会、中国法律秩序的影响予以观察，并由此展望中国民法典出台，无疑是有意义的。

一、《民法通则》的诞生历程

《民法通则》作为一部具有中国特色的社会主义的实体法律，它的诞生是新中国成立以来具有重大意义的事件，可以把它称为中国法律的一次革命，或者把它称为中国法制建设的一个里程碑。

《民法通则》诞生于新中国成立后的第３７个年头。在这个历史过程中，民法起草工作曾几度兴起又几度放弃，制定民法典的工作终未完成。我国民法起草几起几落，不说明中国社会不需要民法，相反，正说明中国社会存在着需要民法的一种根本性原因。马克思在１８６９年起草的《总委员会关于继承权的报告》中指出：“同所有一般的民法一样，继承法并不是一种原因，而是一种结果，是从现存社会经济组织中得出的法律结论”。［①ａ］只要中国社会存在需要民法的原因，只要中国正确地发现了这一原因，那么中国民法将会不以任何人的意志为转移而登上中国法制的历史舞台。

新中国民法起草工作的几次兴起，都是对我国民法原因的探索，而几次中断，也表明这种探索的失败。失败的原因是多方面的，但是最根本的原因是我国的经济体制逐步走向高度的集中和国家的高度垄断，公民和经济组织已经基本上不具民事主体的一面，而只是行政体系中的一环。实行的是“货不必藏于己，力不必为己”的政策，货应藏于国，力应为社会，实现社会大同，实行平均分配。于是民法倡导的主体的多元化，利益权利化，地位平等化以及意思自治、诚实信用等原则与制度，因无经济基础的支持而不能存在。然而我国长期实行的高度集中的计划经济体制与政策并不是社会主义经济规律的正确反映。国家为此实行过渡政策的调整，并随之进行民事立法，但稍有好转，则新的集中较前更甚。每次政策调整虽然主要是解决中央集权与地方分权的问题，但也涉及到对公民个人利益的政策放宽方面，如解决农民的自留地、自留山、宅基地、农村集贸市场等问题。虽然这些调整并不是对高度集中的经济体制的根本改革，然而它所产生的社会经济效应却异常的显著，使国家经受住了严重困难的考验。上述情况从一个侧面说明，即使是社会主义阶段，公民私权的存在也是有原因的，这个原因就是现存的物质生活条件。我们虽有发达的公有制，但生产力的总体水平不高；

我国的劳动人民虽有为国牺牲的精神，但他们仍然必须靠自己的劳动所得养家糊口；他们虽有艰苦奋斗的优良传统，但不断提高自己物质文化生活水准的渴望非常强烈；他们自己省吃俭用的目的，在于为子孙的未来储蓄。这就是中国社会现实中的人及其所处的现实条件。这是观察中国问题的前提。民法的前提是现实中的人，民法的原则和制度只不过是对从事实际活动的现实生活关系的人的反映，几次民法起草工作都试图反映中国人及其现实生活关系，由于种种原因，可能找得不准，但这种努力对于《民法通则》的孕育与诞生是有重要意义的。

早在１９４８年，在河北省平山县西柏坡村，新中国的第一部民法草案诞生了。该草案是中国共产党的一位民法学家起草的。该民法学家叫陈瑾昆，１９３８年赴延安参加革命前是北京大学法学院民法教授。该草案作出了一些与国民党政府民法不同的原则与制度设计，坚持了大陆法系民法的基本传统。该草案在新中国成立后未颁行。为“保护国家公共财产和合作社财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产，发展新民主主义的人民经济”［①ｂ］，国家在１９５０年就分别颁布了《婚姻法》、《私营企业暂行条例》、《机关、国营企业、合作社签订合同暂行办法》、《对外贸易管理暂行条例》、《保护发明权与专利权暂行条例》，１９５２年颁布了《基本建设工作暂行办法》，１９５４年颁布了《公私合营工业企业条例》，１９５５年公布了《农业生产合作示范章程草案》等等。１９５４年开始进行新中国成立后的第一次民法典起草工作，到１９５６年１２月完成了草案的试拟，由总则、所有权、债和继承四编组成，共５００余条。由于社会主义三大改造的完成和紧接着政治运动，该次起草工作被迫中断。由于天灾人祸造成了中国严重的暂时困难，国家提出了在国民经济中实行“调整、巩固、充实、提高”的方针，在毛泽东同志关于“民法一定要搞”的指示下，全国人大常委会法律室于１９６２年组织新中国成立后的第二次民法典起草工作，到１９６４年７月完成了《中华人民共和国民法（试拟稿）》，尽管该试拟稿有过多的政治口号，但是，在结构上包括总则、所有权、财产流转三编，仍表明其民法的基本特点。然而接踵而来的“四清运动”和“文化大革命”运动，使该次起草工作又一次中断。从１９６５年开始的政治运动到１９７６年文革结束，长达１１年的中国的社会生活全面政治化了，民法的影子都难找了。这是极不正常的社会生活。在１９７８年１１月１０日至１２月１３日的中共中央工作会议闭幕式上，邓小平同志作了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的著名报告，全面结束了１９７６年１０月以来党的工作在徘徊中前进的局面，开始全面地认真纠正“文化大革命”中及其以前的“左”倾错误。提出了“为了保障民主，必须加强法制”的号召，并明确指出“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律”，“做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。从此中国掀起了法制热潮。在此背景下，１９７９年１１月，全国人大常委会法制委员会组建民法起草小组，进行新中国成立后的第三次民法典起草工作，经过三年努力，多次修改，于１９８２年５月提出了《中华人民共和国民法草案（四稿）》，但因我国的改革处于初始阶段，且发展很快，又加上民法与经济法的争论，故立法机关将民法的起草指导方针由“批发‘而转向’零售”，即暂时不出台民法典，而先搞单行法。致使第三次民法起草又告中断。此后，民事单行法及相关法规如：１９８１年１２月的《经济合同法》、１９８２年２月的《商标法》、１９８４年３月的《专利法》、１９８５年３月的《涉外经济合同法》、１９８５年３月的《继承法》和国务院颁布的工矿产品购销、农副产品收购、加工承揽、建设工程勘察设计、建筑安装工程承包、

借款、仓储保管、财产保险等合同条例、工商企业登记管理条例、《公司登记管理暂行规定》、《自然科学奖励条例》、《合理化建议和技术改进奖励条例》、《科学技术进步奖励条例》等等，相继出台。但是，数量众多的单行民事法律和相关的法规明显地暴露了群龙无首的弱点。比如单行法中多次提到法人，但什么是法人却没有规定；涉及到各种民事权利，但民事权利的类型是什么没有体系；涉及各种民事责任，但民事责任的构成及种类是什么没有规定；关于民事法律行为、代理、时效等更不明确。总之，在缺乏民事关系的共同准则的情况，各单行法很难统一，其间的矛盾也无法消除，如果这种情况不改变，随着民事单行法的进一步增多，我国民法体系将会出现十分混乱的局面，极不利民法制度的建设。１９８５年６月，全国人大法工委民法室首先就民法总则提出了八个问题，即公民、法人、民事法律行为、代理、民事权利、民事责任、时效等。７月５日，法工委组织召开了民法总则起草预备会议。７月８日，民法总则集中起草工作开始。关于民法总则的内容，当时确定为既要包括传统民法总则的内容，又要包括民法分则中的一些原则性规定，这样一来，实际上已突破民法总则的范围，再称民法总则已不确切，起草组同意把原定的“民法总则”改为“民法通则”。７月２６日形成了征求意见稿。经过广泛征求意见和多次修改，１９８６年４月１２日，《民法通则》在六届全国人大四次会议正式通过。从１９８５年６月全国人大法工委民法室准备八个问题起，到１９８６年４月正式通过止，大约用了１０个月。为何能够如此快地完成这一部基本法律？关键是有１９８２年民法草案第四稿的基础。《民法通则》实际上是《民法草案》（四稿）删繁就简并有所发展的产物。

经过艰难的历程，《民法通则》诞生了，并以其关于我国民法的调整对象、基本原则、主体制度、行为制度、权利制度、责任制度等的规定，构架了我国民法的基本体系，奠定了我国民法作为我国实体基本法的地位。

二、《民法通则》的定位及其精神

立法是发现法律，而不是制造法律。法律的定位在于找准其法域，法域明而规律清。《民法通则》第２条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。本条规定了民法调整的对象，亦即民法调整的范围或民法之法域，这一规定也反映了民法的立法思想和立法体系，它确定了民法是什么，奠定了全部民法的基础。它说明民法就是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

马克思和恩格斯在《费尔巴哈》一文中指出：“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在。……任何历史记载都应当从这些自然基础以及它们在历史进程中由于人们的活动而发生的变更出发”［①ｃ］。个人不是孤立的存在而是社会的存在，但个人的存在是社会的存在尤其是国家的存在的首要条件，因此个人及由个人组成的经济组织构成社会的基础。《民法通则》基于对当代中国社会、中国人的需要而进行规范，因此，《民法通则》更主要的是从个人或社会的角度而非国家的角度选取价值定位。

（一）关于人的地位的定位

《民法通则》从本质上明确了两种生活关系，即民众生活关系与国家生活关系，把民法定位于对民众生活关系的调整上。民众生活关系我们可称之为市民社会关系，其主体相互之间是平等的，没有权力、命令与服从等身份性和强制性因素，以主体的独立性、权利的神圣

性、意思的自治性为根本特征。《民法通则》以“世俗但不卑俗”的胸怀，表现了对人和人的价值的高度关怀。实际上，《民法通则》试图把自己设计成为我国社会的人的一个范型，以对我国现实中的人（包括能够作为人的组织）确立为人作为根本出发点。因此，从整体上看，以《民法通则》为代表的我国民法是人法，即为人立了一个法。民法关于民事权利能力的规定，就是关于人的民事主体性的内核的规定。除自然人外，一些组织实体也可以具有民事权利能力而成为民事主体，但不能达到自然人的高度，组织特别是经济组织最终不过是自然人的一种存在形式。因此，民法上人的基点在自然人，即个人。民法中关于人的价值的肯定，是其他法律中关于人的地位的规范的基础。在法律秩序中，人的地位在其中具有核心的重要性，最终是由这个法律秩序中存在一个完善的民法秩序所决定的。民事权利能力的内容就是人能够享有民事权利的范围，比如民法关于自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、自由权、亲权、配偶权、亲属权等人身权，自物权、他物权、债权、继承权等财产权、著作权、专利权、商标权、发现权、发明权等知识产权的规定，都是自然人的民事权利能力的内涵，在民法法理上称为客观权利，集人身、财产、精神、才智为一体，这种客观权利与法律上所树立的一个标准的法律人结为一体。民法上所树立的这个标准的法律人是一定社会中的一个理想的普通成员。现实生活着的人都具有民事权利能力，即都具有取得上述各种民事权利的可能性。当然，从客观权利到主观权利（实际享有的权利）尚有一个环节，许多与人本身不可分离的主观权利随人的存亡而存亡，萨维尼谓之“原权”，这些客观权利到主观权利经由“当然”。但相当一部分客观权利到主观权利则须由一定的法律事实为桥梁，即通过一定的法律事实方可实现。《民法通则》确认了合同制度、民事法律行为、自愿原则，确立了以意思自治为核心的法律事实体系，遵循了反“身份”重“契约”的民法的基本传统，追求着一种深刻的平等。从这里看我国民法的基本宗旨，为确立个人具有人格的前提下，又为个人提供了自治地创造主观权利的保障和动力，为个人的展现提供了契机。因此，《民法通则》不仅对人予以终极关怀，而且为民事主体修筑了一条自我解放的“大道”。

我国民法关于人的地位的定位，是基于对我国现实社会中的人民当家作主的主人翁地位的尊重和对人民的劳动热情和首创精神的信赖，是基于对人民自己解放自己的这一马克思主义原理的贯彻，也是把中国几千年沿袭的“为民作主”改为“由民作主”的历史性突破。

（二）关于社会经济关系的定位

《民法通则》把人置于现实的经济生活关系这一场景中来，即把自己竖立在社会主义社会商品经济关系这一基础之上，把社会主义商品经济、市场经济关系作为自己所调整的财产关系的基石和核心内容。

党的十四大提出并经我国宪法确认的社会主义市场经济体制目标模式，是党和国家审慎思考了我国经济体制改革的过去、现在和未来而对社会主义经济生活条件的一次真正发现。“民法准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”［①ｄ］，是“将经济关系直接翻译为法律原则”［②ｄ］。以《民法通则》为代表的我国民法以民事法律关系的形式反映市场经济关系的客观事实，它确立了作为市场经济关系的主体的民事主体，明确规定了自然人、法人是民事法律关系的主体；它规定民事主体之间遵循平等、自愿、等价有偿、诚实信用、公平等基本原则，反映了市场经济关系的规律性要求；它规定“公民、法人的合法民事权益

受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”［③ｄ］，在中国法律秩序中确立了私权的地位；它确认了交换的主要形式是契约，因此市场经济社会主要是契约社会。在此基础上，民事权利得以正确界定，市场行为得以正确规范，民事责任得以真正落实，社会秩序得以合理建立。这一民法秩序下，多元的平等主体自主参与经济生活，优化配置资源，使民法的精神不断实现于市场经济中。

（三）关于社会精神生活关系的定位

《民法通则》以人身权制度对平等主体特别是对自然人的社会精神生活关系予以高度的重视。

平等主体之间除了物质生活关系以外，也存在着精神生活关系，这是不争之事实。精神生活以有生命的人体的存在为物质前提。因为自然人由人体要素和人格精神要素所构成，所以《民法通则》首先规定了对自然人的身体权、健康权和生命权的保护。然而，《民法通则》更加强调了对人的与生俱来的精神人格的保护。人格平等、人格尊重是《民法通则》的基本原则。用历史的观点进行观察，人格的生产是人类社会步入文明的最显著最重要的标志；从我国几十年来的经验教训总结，尊重人格是社会主义社会文明的主要标志之一。现代自然人的人格已被法律确认的内容有姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、贞操、信用等等，我国《民法通则》则也确认了姓名、肖像、名誉、荣誉等数种人格权，随着社会主义精神文明建设的发展，我国民法对人格保护的内容将大大地发展和丰富起来。

自然人的人格不仅是存在的，而且自然人对自己的人格是视如生命的一个重要组成部分的。人格是民事主体尊严的载体，污辱人格就是践踏人的尊严，这是自然人难以忍受的痛苦。不仅如此，污辱人格，很可能造成受辱者在经济上的重大损失。《民法通则》不仅以立法的形式倡导对人格的尊重，而且规定对侵犯人格权的法律责任，把平等主体之间的精神生活关系纳入法制轨道。

三、《民法通则》的意义

《民法通则》的诞生与实施，对我国社会的意义是多方面的。其要者有三：

（一）填补了我国民事基本法的空白，为市场经济运转提供了基本的法律原则与制度。

我国的社会主义市场经济从根本上已不同于自然经济和产品经济，更不同于人类早期用习惯法调整商品生产与交换的状况。恩格斯说过：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使人服从生产和交换的一般条件，这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律”［①ｅ］。这里“生产和交换的一般条件”是指生产和交换的秩序。而秩序则“总意味着某种程度关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性，以及人身财产的安全性”。［②ｅ］市场经济秩序只能以民法为基础来进行构建。《民法通则》所构建的民法秩序，在根本上填补了我国民事基本法立法的空白，为我国社会主义市场经济的发展提供了法律秩序的基础。

以《民法通则》为代表的我国民法所建立和完善的我国民法秩序，是以民法的原则和制度为支撑点的，而这些原则和制度都有明确的价格选择，这些价值选择体现了社会主义市场经济的灵魂，其核心是正义。这个正义不是抽象的，它应符合我国人民的合理要求，即发展社会主义市场经济，大力发展我国的社会生产力。因此，我国民法在调整社会主义市场经济

关系中首要的和基本的价值取向应是效率。社会主义市场经济的效率来自竞争规律，而自由则是市场经济竞争规律在民法领域合乎逻辑的延伸。自由在民法中应是一个高位价的价值要素，是民法追求的目的之一，同时它又是实现效率的手段。“自由的主要意义就是，一个人不被强迫做法律所没有规定要做的事情；一个人只有受民法的支配才有自由。因此，我们自由是因为我们生活在民法之下”［③ｅ］，《民法通则》在本质上是对自由的肯定，正如马克思所指出的：“法典是人民自由的圣经”［④ｅ］，它允许民事主体在民法之下依其意思对自己的行为进行自由选择，排除其他民事主体或国家行政权力的不当干涉。效率、自由和公平易于冲突，但我们只要强调权利的初始配置的公平和交换过程的公平，就能较好的协调上述矛盾而达到最终分配的公平。民法试图达到结果公平，但由于优胜劣汰的规律，使民法在结果公平这一领域里的作用是很有限的，结果公平应主要是社会保障法、所得税法等法律的主要目标。

（二）促进了立法战略重点的转移

《民法通则》诞生和实施后，国家立法的战略重点已开始转移。

１９８６年《民法通则》颁布，正式奠定了国家立法新的趋向的基础。在中国的特殊历史背景下，产生了一种独特的立法效应，它为即将开始的民法体系的立法拉开了序幕，使国家立法逐渐地转向私法这一重心。１９８６年起，一系列重要的民事单行法陆续出台，重要的有：１９８６年４月《外资企业法》，１９８６年４月《中外合作经营企业法》，１９８７年６月《技术合同法》，１９８７年６月《私营企业暂行条例》，１９８７年８月《城乡个体工商户管理条例》，１９９０年９月《著作权法》，１９９０年６月《城乡集体所有制企业条例》，１９８８年４月《全民所有制工业企业法》，１９９２年６月《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，１９９２年１１月《海商法》，１９９３年１０月《消费者权益保护法》，１９９３年１２月《公司法》，１９９４年５月《国家赔偿法》，１９９５年５月《票据法》，１９９５年６月《担保法》，１９９５年６月《保险法》，等。这一时期的民事立法工作，不仅仅表现在制定新的单行法上，也表现在对原有民事单行法的修正上，以使之在系统化方面，在与《民法通则》的原则相符方面前进一步。如１９９２年对《专利法》进行修正，１９９３年对《商标法》进行修正。１９９３年９月第八届全国人大常委会第三次会议对《经济合同法》的修改最有典型意义，例如第四条原文中“必须符合国家政策和计划的要求”具有浓厚管理色彩的规定被删除，修正为“订立经济合同，必须遵守法律和行政法规”。其修改的实质不止是在技术上而且在精神上与《民法通则》保持和谐统一。目前，关于国家立法重心，随着国家１９９４年对建设市场经济目标的确立，国家最高立法机关已明确把经济立法作为第一任务。“本届全国人大常委会要把加快经济立法作为第一位的任务，尽快制定一批有关市场经济方面的法律”［①ｆ］。八届全国人大常委会根据需要制定了立法规划，正在研究起草和正在审议的法律有合同法、物权法、合伙企业法、证券法、信托法、期货交易法等。市场经济立法，其实是确立民法体系的开始，市场经济首先是要在经济生活中恢复个人地位，确立经济权利自主、企业自治和契约自由的原则，这些正是民法体系的十分重要的基石。

这场国家立法转向也已经蔓延到全部法律体系的每一个具体领域，国家管理法被逐渐过渡于社会法或者市民法。一些重要的民事配套法随之出台或者修正。１９９１年《民事诉讼法》取代原《民事诉讼法（试行）》。１９８９年《行政诉讼法》出台，从特殊角度维护个人

的地位和权利。最重要的修正是有关宪法的，极为明显地体现了立法朝着民法转向的趋势，个人在法律体系中越来越享有地位。１９８８年４月修正案中，宪法原第十一条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充，国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理”；宪法原第十条第４款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖、或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这两条修正为个人享有经营私营经济的权利和享有土地使用权这两类当时极为重要的私权排除了障碍。１９９３年３月宪法修正案更具有转变法律秩序的意义。几个重要修正条款，删除了“计划”字样隐含了对市场经济中自治权利的尊重和维护；修正案第８条、第９条、第６条分别对国有企业、集体企业、农村集体经济进行社会化、自治化方向的修改，从产权高度集中转向产权分离、下放，为国家主义、集体主义有节制退出经济生活、恢复经济自由提供宪法道路。

（三）在根本上促进我国法制的民主化、现代化进程

在高度集中的经济体制下，国家担负了太多的社会任务，不得不用庞大的行政机关体系贯彻已由国家制定好的统一的资源配置计划和管理具体的生产交换过程，而广大的公民和经济组织则处于十分被动的被支配状态。这时的治国手段不可能不主要的是行政手段；在市场经济条件下，国家把应由社会担负的任务交给了社会，由民事主体在民法法制的范围内自主地去完成，国家则主要是从事宏观调控和间接管理，《民法通则》的诞生与实施，为我国治国手段的战略转变奠定了基础。

《民法通则》诞生和实施以后，表明了中国民法发展时期已经到来。以民法为支点构成我国民主化、现代化的社会主义法制体系的思想也越来越明确，“我国的宪政将可能伴随民法的发展一同生长”［①ｇ］。

四、走向中国民法典

历史经验已经证明：在市场经济基础上的法律上层建筑，应以发达完善的民法为支点进行构造。但这是以对民法性质与功能的正确认识为前提的。民法是私法，以人为中心，以权利为本位，以自治为桥梁，对平等主体之间的财产关系和人身关系法治化作出了科学构建。这与我国长期存在的国家本位、社会本位观念是相冲突的。但是，我国的历史经验也已证明，我们曾以彻底的国家本位、社会本位的观念和政策设计，对社会普通成员的个体利益进行过十分严格的限制，从而使每个社会普通成员都成了国家的附属物，大家都在期望国家给予利益，其结果则是社会普通成员的创造力日渐萎缩。改革、开放、发展社会主义市场经济的决策和法律设计，则使社会的普通成员作为一个独立的民事主体自主地生机勃勃地参与社会经济活动，尊重与保护其合法民事权益，就极大地调动了他们的积极性和首创精神，形成了在权利本位的基础上正确调整民事主体之间、民事主体与国家之间利益关系的新局面。由《民法通则》开创的我国民法的精神将会进一步深入民众意识、深入社会生活，中国民法运动将从萌动中走向长足的发展。

《民法通则》开辟了我国民法发展的新纪元，为我国民法体系化建设奠定了坚实的基础。但是，由于立法时民法理论研究和实践经验总结都不很充分，在体系化和制度化设计方面仍存在着明显的缺陷。自《民法通则》颁布后，学界同仁不断提出“民法法典化”的呼声。目

前，作为民法重要制度的合同法已在起草，物权法正拟起草。但民法总则、债法总则的修改尚无计划。《民法通则》虽然起了重要的历史作用，但毕竟是一个过渡性法律，其不足之处应由民法典予以克服。民法典立法虽然任务艰巨，但已有了相当良好的条件。因此，民法理论界、司法界、立法机关也不应只停留在呼吁上，而应实际地行动起来，成立民法法典化研究组织，集中智力资源，深入理论与实践的研究，针对民法总则、物权、债权总论、亲属等制度提出立法建议草案，为提高我国民法理论与实务水准，促进我国民法典早日诞生而努力。

①ａ《马克思恩格斯选集》第１卷，第２９页。

①ｂ《中国人民政治协商会议共同纲领》第３条。

①ｃ《马克思恩格斯选集》第１卷，第３２页。

①ｄ恩格斯：《路德维希·费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯选集》第４卷，第２４８—２４９页。

②ｄ恩格斯：《恩格斯致康·施米特（１９８０年１０月２７日）》，载《马克思恩格斯选集》第４卷，第４８４页。

③ｄ《民法通则》第５条。

①ｅ恩格斯：《论住宅问题》，载《马克思恩格斯选集》第２卷，第５３８—５３９页。

②ｅ张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社１９９３年版，第２５８页。

③ｅ孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆１９６１年版，第１９４页。

④ｅ《马克思恩格斯全集》第４６卷下，第４７７页。

①ｆ顾昂然：《新中国立法概述》，法律出版社１９９５年版，第２８页。

①ｇ蔡定剑：《法制的进化与中国法制的变革》，《中国法学》１９９６年第５期，第６页。

（原载于《中国法学》1997年第1期）

民法与社会文明

安徽日报/2020年/6月/16日/第006版 思想周刊理论 民法与社会文明 西南政法大学教授金平西南政法大学民商法学院教授赵万一 民法典的颁布作为中国法治建设的里程碑事件，不但会对中国法治强国梦的实现产生重大推动作用，而且会对中国社会道德水平的提升和社会文明的强化产生广泛而深远的影响。 民法文明属于社会文明的重要组成部分 民法理念、民法原则和民法制度既是社会制度文明的重要载体，同时也对社会文明的传播和升华产生重要推动作用。 从广义上说，法律文明是社会文明的重要组成部分，作为法律表现形式的制度规则是让人类从遵循丛林法则的自然秩序步入稳定有序的文明社会的最有效手段。法律文明之所以能在与其他社会文化的竞争中脱颖而出成为社会文明的主要聚集地，其主要原因在于：相较于习惯，法律具有明确性、普适性、可识别性和可预期性；相较于宗教，法律具有人本性、科学性和实践性；相较于道德，法律具有清晰性、人道性和可实现性。而相对于其他法律制度来说，由于民法不但强调具体制度的设计，更强调对法律意识和法律精神的提炼，因此其所倡导的公平、自治、平等、诚信、公序良俗等原则不但是所有民法制度设计所应遵循的基本要求，同时也是现代法治精神和法律文化的核心内容，民法文明借助“权利”工具来实现文明秩序的设定与维护，从而服务于构建和谐社会的目标。民法的架构实质上由两部分组成，一是合秩序状态下权利的整体规定，包括民事主体拥有各项权利，当然，这些权利在被明确的同时也就意味着被设定了合理边界；二是秩序混乱状态下权利的保护，当既有秩序存在危险之时，民法需要施以援手来维护这种先定的社会文明规则。从这个意义上说，民法文明是社会文明的组成，而且是一种必不可少的存在。 民法制度的主要作用在于促进社会文明 无论从立法精神和内容设计，还是从其预期目标，民法都完全契合文明社会所富含的人人安居乐业、家庭团圆幸福、国家富强民主的蓝图设计。换言之，虽然所有的法律制度均有促进社会文明发展的作用，但民法在促进社会文明的发展中所承载的作用和功能更为明显。 第一，民法制度为民事主体的社会生活提供行为实施的最基本秩序。相较于其它部门法，民法制度所提供的“最基本”秩序实现了对社会生活领域的全覆盖，包括民事主体的人格、家庭婚姻与继承、财产所有及其流转等各大基本面。从时间维度上来看，其不仅设定民事主体从出生到死亡时段的相应权利，甚至对民事主体生前（胎儿权利保护）死后（人格利益）的相关权利（益）进行明晰。这种全面性的权利规范使得民事主体可以从生前直至死后都可能和刑法相关制度擦肩而过，也可能与经济法相关制度完全陌路，但却“避不了、绕不开”民法制度对民事主体在社会生活中的渗透适用。 第二，民法制度保障了社会文明得以产生和持续发展的前提，即满足民事主体的存活并力争让其更具有自由、尊严的立世。民事主体中的自然人产生于社会实定法之前，是驱使自然状态衔接社会文明发展的必要、核心条件，因此对自然人的相关权利的高度重视是促进社会文明发展的源动力。民法制度通过对人格权利的类型化明示，显现了在当下信息科技社会让人更有尊严地活着的决心。同时，民法制度保障自然人之间以家庭为单位的团体协作，通过身份制度让其在推动社会文明的进程中可以充分发挥“集体”的聚集效应。民法制度中的人格、身份权利安排无一不透露出对社会文明繁衍光大的前提保障。 第三，民法制度保障了民事主体在文明社会中创造的累累硕果，即承认并保护其在社会中基于劳动所得的财富。民法制度鼓励民事主体对财产，包括有形财产和无形财产的创造与取得。因

中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建议

中国论文民法典论文：关于我国民法典制定的几点认识和建 议 摘要民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身 关系的法律，在我国法律体系中占据着重要地位。目前在我国尚无一部完整统一的《民法典》，使得我国无法从体系性、完整性角度实施民法的贯彻落实，这就要求在我国急需制定一部统一的《民法典》，以便充分实现对我国民事主体权利的尊重和保障。 关键词中国民法典立法 一、我国民法典的现状 1986年我国《民法通则》出台后，我国的民法进入了一个崭新的阶段，随后我国又相继起草并通过了《担保法》、《公司法》、《合同法》，2007年《物权法》的颁行使我国的债权和物权体系日趋完善，2009年《侵权行为法》的通过给我国侵权行为的界定和相关保护提供了有利的法律保障，由此看来，我国基本完善的民法体系初见成效，在如此丰富的立法成果和理论实践的支撑下，制定民法典的呼声日益强烈。尤其在全国人民代表大会的总体目标下，民法典的制定更显迫在眉睫，中国人民大学的王利明教授、中国社会科学院的梁慧星教授、厦门大学的徐国栋教授为代表，分别在我国民法典的编纂体例、基本规则、权利创设、基本概念等方面深入

探讨，并最终形成了学者建议稿。 二、我国民法典制定的必要性 对于正处在社会转型期的我国来说，民法典的制定不仅仅是法制化进程的一个重要里程碑，更为关键的是民法典本身作为全面反映理性精神的法律形式，其制定本身的重要意义还在于对理性的传播。因此在我国，民法典的制定与颁行有着不可或缺的重要意义。通过制定民法典，可以使民法体系化、完整化，以便于有效地解决单行民事和经济法律、法规相互之间的复杂问题。而中国民法典的制定，也是中国法治现代化的要求。我们有必要制定和颁布一部体系完整的、符合中国国情的民法典，以法典化的方式更好地保障公民的权利义务。 三、对我国制定《民法典》的几点建议 1、我国是中国特色的社会主义国家，我国民法典的制定必须建立在我国的国情之上，结合我国的实际情况，借鉴外国的先进经验，致力于创制一部具有中国特色又不失先进性、科学性的中国民法法典。法典化反映了以一部完善的法典一劳永逸地调整社会关系的企图。随着社会生活的复杂化、多样化，其缺陷也日益凸显。如果对法典抱有过分的期望，以为可以一劳永逸地解决问题，这或许根本上是个错误。而要保持民法典真正具备包容一切“私的生活”的“自然理

民法通则关于代理的规定

第二节代理 第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。 代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。 第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。 委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。 第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。 法律规定用书面形式的，应当用书面形式。 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。 委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。 第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同

意。 代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。 代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。 第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被 代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 第六十八条委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人， 如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 第六十九条有下列情形之一的，委托代理终止： (一) 代理期间届满或者代理事务完成； (二) 被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (三) 代理人死亡；

法国民法上的取得时效制度.doc

法国民法上的取得时效制度- 「摘要」本文从取得时效的适用范围、一般规则、分类及其法律适用等方面，对法国现代民法上的取得时效制度作了详尽介绍，为构筑我国的取得时效制度提供了理论和制度依据。 「关键词」法国，时效，取得时效，普通时效，短期时效，权利证书，时效利益 时效制度是建立和稳定财产流转秩序的重要法律制度。我国《民法通则》仅规定了诉讼时效，但这一制度无法解决财产在时效届满后的权利（所有权）归属问题，故取得时效制度的建立势在必行。为此，借鉴外国尤其是大陆法系国家的有关立法十分必要。在这一方面，法国现代民法上的取得时效制度具有特别重要的参考价值。 一、取得时效的本质和适用范围 法国民法典第2219条规定：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”这一规定对于取得时效与消灭时效作了相对的规定。 取得时效（I‘usucapion ou prescription acquisitive ）是所有权取得的一种方式，是占有持续到一定期间时所产生的法律效果。法国当代学者马洛里（Ph.Malaurie）指出，取得时效和消灭时效（prescription extinctive）两种制度均基于时间的经过而发生法律效果，但时间经过本身即一定期间的届满并不可能单独引起权利的得失，除时间的经过外，还必须存在债权人的不行为（消灭时效），

或同时存在真正所有权人的不行为及希望通过时效而获得所有权的自主占有人（取得时效）。[1] 在法国民法上，取得时效制度对于动产提供了同样有效的适用条件和一般原则。但在善意占有有形动产的情形下，善意占有人通过“即时取得”（acpuis instantanemen）即可取得其所有权。因此，以占有达一定期间为条件的取得时效，只有可能适用于恶意占有有形动产及经注册登记的动产（船舶、航空器等），而不适用于其他有形财产。然而，由于一些须经注册登记的动产所有权只有通过公开的登记注册方能取得，故取得时效对之不能适用；而动产恶意占有人在30年后对动产的取得更多地是基于消灭时效（权利人返还请求权的消灭）而非取得时效（因为根据法国民法典的规定，在占有人持续其占有已达30年时，其对该动产所有权的取得应自所有人丧失占有之日起算），〔2 〕故取得时效仍对之不能适用。鉴此，在法国，取得时效主要适用于不动产。 从本质上讲，取得时效是保护公共秩序的一种制度。“它通过在一定期间后‘并合’权利与事实的方法，禁止占有与所有权之间的无休止的分离”。[3]与很多人的想象相反，取得时效并非总是意味着对所有人享有的所有权的剥夺，因为在多数情况下，财产的占有人即财产的所有人，取得时效不过是加强了其权利，“使其可提供决定性的证据（即权利证书本身并非总是可以脱离占有事实而单独成立），以使其避免不合时宜的返还要求”。[4]诚然，当占有人是“掠夺者”时，取得时效将导致不公正。但取得时效的完成并非秘密进行，权利人本可以有充分的时间要求返还。权利人放弃对财产的占有只能说明其对自己的财产漠不关心。因此，法律牺牲个别权利人的利益以维护社会经济秩序是有必要的。 法国当代著名学者卡尔波尼埃（J.Carbonnier）指出，在法国现代社会，取得时效的作用有所减弱。这表现为，除不动产的取得之外，取得时效主要被用

民法学(1)综合练习电子教案

民法学（1）综合练习 江苏广播电视大学马晓燕 一、名词解释 1.民法学 2.民法 3.人格关系 4.身份关系 5.平等原则 6.公平原则 7.自愿原则 8.民事法律关系 9.民事主体10.民事法律关系的客体11.民事法律关系的内容12.民事权利13.民事义务14.公民15.公民的民事权利能力16.公民的民事行为能力17.监护18.住所19.宣告失踪20.宣告死亡21.个人合伙22.法人23.联营24.物25.不动产26.民事法律行为27.要式法律行为28.附条件的民事法律行为29.附期限的民事法律行为30.无效民事行为31.可撤销的民事行为32.无效民事行为33.代理34.法定代理35.无权代理36.表见代理37.期限38.时效39.诉讼时效的中止40.诉讼时效的中断41.善意占有42.恶意占有43.原始取得44.传来取得45.共有46.共同共有 47.按份共有48.相邻关系49.国有土地使用权 二、填空题 1.民法是调整主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的关系和关系的法律规范的总和。 2.我国民法只是调整的财产关系；即发生在的民事主体之间的关系。 3.平等主体之间的财产关系包括关系和关系。 4.人身关系包括关系和关系两类。 5.根据《民事通则》的规定，我国民法的基本原则可以概括为：_______、_______、_______、_______、_______和的原则。 6.民事权利的自我保护又称为救济；民事权利的国家保护又称为救济。 7.当事人提起民事诉讼请求主要有：（1）之诉；（2）之诉；（3）之诉。 8.公民的民事权利能力一律。 9.我国民法确定公民的民事权利能力始于。 10.是公民民事权利能力终止的唯一法定事由。 11.在民法上死亡分为和。 12.公民的民事行为能力是以其意思能力为基础的，而一定的和正常的是具有意思能力的标志。 13.我国《民法通则》将公民的民事行为能力划分为三类：（1）_______；（2）_______；（3）_______。 14.《民法通则》规定，以上不满的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 15.以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的、相适应的民事活动，其他民事活动由他的代理，或者征得他的的同意。 16.代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。，承担民事责任。 17.根据代理权产生原因的不同，代理可相应分为、、三类。 18.《民法通则》规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的是他的法定代理人。 19.《民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用形式，也可以用形式。法律规定用的，应当用。 20.委托书授权不明的，承担民事责任，负连带责任。

民法概述

第一章民法概述 一，掌握民法和民法典的概念 民法：是调整平等主体之间的自然人、法人、非法人组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 民法典：由国家立法机关制定和颁布的、按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂而形成的规范性文件。二，民法的性质 （一）民法是调整市场经济关系的基本法 民法本质上是商品经济的法律形式。从民法的沿革上看，民法始终是与商品经济或市场经济紧密联系在一起的，民法伴随着商品经济的产生而产生，伴随着商品经济的发展而发展。 各国民法的体系和具体内容有所不同，但都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债与合同制度，这三项制度是民法的基本制度。 民法规定的财产法确立了有关财产的归属及其转移的基本框架和规则，这恰好是规定经济关系最基本部分的法，在这个意义上可以说，这里所说的财产法是经济关系的基本法。 （二）民法为权利法 1，民法以私权神圣为重要原则 2，民法是个以权利为中心建立起来的规范体系 3，民法规范多为授权性规范 4，在处理权利和义务的关系上，民法以权利为本位

（三）民法为私法 （四）民法是市民社会的基本法 1，民法中的民不是“公民”，而是“市民” 2，民法是市民社会的法，公法为政治国家的法 3，民法与市民社会的关系 （1）市民社会是民法产生和发展的基地 （2）对市民权力的保障是民法的神圣使命和根本任务 （五）民法为实体法 三，着重掌握我国民法的调整对象 调整平等主体之间的财产关系和人身关系。 1，平等主体：主体以平等的身份介入到具体的社会关系当中 平等性主要体现在： （1）当事人参与法律关系的地位平等 （2）适用规则的平等 （3）权利保护的平等 2，财产关系：人们在商品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。 （1）财产所有关系：因直接占用、使用、收益、处分财产而发生的社会关系 （2）财产流转关系：因财产的交换而发生的社会关系 3，人身关系：与人身不可分离‘以人身利益为内容，不直接体现财产利益的社会关系

中国民法典·侵权行为编草案建议稿(社科院版)

中国民法典·侵权行为编草案建 议稿（社科院版） 中国民法典立法研究课题组 《中国民法典立法研究》是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的一个国家社科基金项目，其最终成果是《中国民法典建议稿及立法理由书》。这里发表的是中国民法典 侵权行为法编的条文建议稿。参见本编起草的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、 刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 目录 第1章一般规定 第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力 第2节损害 第3节因果关系和共同侵权行为 第4节抗辩事由 第5节其他规定

第2章自己的侵权行为 第1节对人身权的侵害 第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害 第3节专家责任 第3章对他人侵权之责任 第1节监护人责任 第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 第4章准侵权行为：无过错责任 第1节物造成的损害 第2节污染环境与危险作业等致人损害 第3节机动车和高速交通工具致人损害 第4节产品责任 第5章侵权的民事责任 第1节一般规定 第2节损害赔偿 第3节其他民事责任方式的适用 第1章一般规定 第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力 第1条[一般条款] 民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。 第2条]归责事由] 以损害他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的，为故意侵权行为。因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。故意和过失侵权行为应当承担民事责任。 法律推定加害人有过错的，受害人无须对加害人的过错举证。加害人得反证自己无过错，但法律规定不得反证的除外。 法律特别规定不要求加害人有过错的，加害行为造成他人损害时，应当承担民事责任。 有义务对他人造成的损害负责的人，应当对该他人造成的损害承担民事责任。

民法总则基本制度之构建

民法总则基本制度之构建 ——以《民法通则》为基础 柳经纬 【内容提要】在民法典编纂问题上，民法总则是一个重点。编纂民法典，制定民法总则,不可绕过《民法通则》，但也不能照抄照搬，应以通则所确立的基本制度为基础，通过制度重构，制定民法总则，最终实现民法典编纂的目标。 【关键词】民法通则民法草案自然人法人法律行为时效 【作者简介】柳经纬，“2011计划”司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学教授，博士生导师。 【项目来源】国家社科基金2011年度重点项目：中国民法理论体系构建问题，项目号：11AFX003 无论是基于对过往民事立法的尊重，还是基于法典化的逻辑，我国编纂民法典，制定总则，都无法绕过1986年的《民法通则》。2002年底提交审议的《中华人民共和国民法草案》（以下简称《民法草案》）总则编基本沿袭了《民法通则》的结构和内容，①也许就是一个很好的例证。 《民法通则》所构建的民事基本制度包括自然人、法人、民事法律行为、民事权利、民事责任和诉讼时效。在法典的框架下，民事权利和民事责任分属于民法分则，自然人、法人、民事法律行为和诉讼时效正是传统民法总则编之基本制度。②因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，③亦势所必然。 然而，受制于其时改革发展目标之不确定和民法学理论准备之不足，《民法通则》所确立的四项民事基本制度，既因时势之局限或观念之落伍而无法适应社会生活发展之需要，也因理论上的不成熟而无法满足法典科学性之要求。因此，以《民法通则》所确立的基本制度为基础制定民法总则，不能照抄照搬，必须进行制度重构。 ①彭诚信教授对《民法草案》总则编与《民法通则》作了比较，指出“民法草案总则编基本上继受了《民法通则》的结构体系”，认为“民法草案总则编对《民法通则》的继承之处大大超过其创新之处”。彭诚信：“论我国未来民法典总则编的结构设计”，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2005年第3期。 ②总则编之内容虽不限于此四项，亦包括基本原则、客体、权利救济之一般规范、期间等，但从法律技术层面上看，此四项制度与分则编和民商事特别法的制度之间关系更加密切，其制度构建如何直接影响到分则编和民商事特别法之制度构建，因此历来为总则编之重点；而且，相对而言，我国现行法上此四项制度存在的制度性问题也大些，当为总则编立法之重点。 ③王利明：“民法典总则设立的必要性及基本结构”，《湖南社会科学》2003年第5期；王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第392-394页。

民法通则关于监护人的规定

监护 第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人 未成年人的父母已经死亡或者没有监护的，由下列人员中有监护能力的当人监护人： （一）祖父母，外祖父母 （二）兄、姐 （三）关系密切的其它亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门当人监护人。 第十七条无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人、由下列人员担任监护人： （一）配偶； （二）父母； （三）成年子女 （四）其他近亲属 （五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，

经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、 村民委员会同意的。 对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，对指定不服起诉讼的，由人民法院裁决。 没有第一款规定的监护人的，由，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。 关于监护问题 监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。 认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

民法学试题及答案(民法学1试卷号2097)

法学专业民法学（1）模拟试题 一．名词解释（每小题4分，共24分） 1．按份共有 2．房屋典权 3．民事法律事实 4．监护 5．法定代理 6．法人 二．填空（每空1分，共23分） 1．形式上的民法专指系统编纂的民事立法，即。实质上的民法是指所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的。 2．《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、等价有偿、的原则。 3．民事法律关系的三要素是指、和。 4．公民的民事权利能力一律。 5．按照《民法通则》的规定，未成年人的父母是未成年人的。 6．法人终止，应当依法进行，停止的活动。 7．根据代理权产生原因的不同，代理相应分为、委托代理和三类。8．《民法通则》规定，诉讼时效期间从或起计算。 9．传统民法将他物权分为和。 10．以占有人主观上是否知道其占有属于非法为标准，可将不法占有分为和。11．在我国共同共有基本形式有和两种。 12．《民法通则》规定，不动产的相邻各方，应当按照、方便生活、、公平合理的精神，正确处理相邻关系。 三．选择题（每小题2分，共20分，多选少选不给分） 1．我国民法的调整对象是（）。 A.一定范围的财产关系和人身关系 B.财产关系和人身关系 C.人身关系 D.财产关系 2．民事权利根据其成立要件是否全部实现，可以分为（）。

A.既得权和期待权 B.财产权和人身权 C.主权利和从权利 D.绝对权和相对权 3．在对外关系上，除法律另有规定外，全体合伙人对合伙债务承担（）。 A.有限清偿责任 B.无限清偿责任 C.无限连带清偿责任 D.按份责任 4．民事法律关系的客体应为（）。 A.物 B.行为 C.智力成果 D.人身内容 5．公民死亡即丧失法律上的人格，随之产生一系列相应的法律后果：（）。 A.遗嘱发生效力 B.财产开始继承 C.债权债务消灭 D.婚姻关系消灭 6．法人终止的原因有（）。 A.依法被撤销 B.解散 C.违约或侵权 D.依法宣告破产 7．自阿附条件的民事法律行为中，作为行为的附属要件，条件应符合的要求有（）。 A.条件必须是将来发生的事实 B.条件是将来必定发生的事实 C.条件是法定而非当事人议定的 D.条件不得与行为的主要内容相矛盾 8．《民法通则》规定，委托书授权不明的，（）。 A.代理人应当向第三人承担民事责任 B.被代理人应当向第三人承担民事责任 C.代理人负连带责任 D.代理人与第三人负连带责任 9．法人机关成员执行职务的行为体现着（）。 A.法人机关成员的个人意志 B.法人代理人的意志

民法社会化

简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.wendangku.net/doc/de9283375.html,/view/79745.htm

1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.wendangku.net/doc/de9283375.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm

民法总则草案征求意见稿解读、评论与修改建议

《民法总则草案（征求意见稿）》：解读、评论与修改建议 梁慧星① 一、引言 2014年10月中共中央关于全面推进依法治国的决定，明示“编纂民法典”的立法目标。2015年春，全国人大法制工作委员会（以下简称法工委）在北京召开专家座谈会，征求对民法典编纂的意见。当时两位权威民法学者提出了方案，担任中国民法学研究会会长的王利明教授建议“三步走”，即第一步制定民法总则，第二步制定人格权法，第三步编纂民法典；十二届全国人大代表、中国社科院法学所的孙宪忠教授建议“两步走”，即第一步制定民法总则，第二步编纂民法典。两位学者都建议分步立法，第一步都是制定民法总则。于是，法工委采纳了分步走的方案，决定先制定民法总则。 值得注意的是，2015年9月14日至16日，法工委召开了一个民法总则草案专家讨论会，会上讨论的草案，不是法工委正式的草案，而是法工委内部的民法室的内部草案，即《中华人民共和国民法总则草案（2015年8月28日民法室室内稿）》（以下简称“室内稿”）。室内稿设9章：第一章一般规定，第二章自然人，第三章法人，第四章其他组织，第五章法律行为，第六章代理，第七章民事权利的行使与保护，第八章期间与时效，第九章附则。共9章160条。 座谈会开了三天，与会专家针对室内稿有激烈的争论。这里简单介绍一下主要的争论点：第一章一般规定，基本原则是否可以直接适用？是否应规定民法的地域效力规则？第二章自然人，民法典是否单独设立人格权编？是否保留作为民事主体的个体工商户、农村承包经营户？第三章法人，关于法人的分类，是按照传统理论分为社团法人与财团法人，还是沿用民法通则的办法分为企业法人与非企业法人，或者按照法人目的分为营利性法人与非营利性法人？以及是否规定公法人与私法人？第四章其他组织，自然人、法人之外的第三类民事主体的名称，是按照现行合同法称为“其他组织”，还是称为“非法人团体”？第五章法律行为，本章争论最为热烈，争论点也最多。首先是概念之争，是改称“法律行为”，还是沿用民法通则的“民事法律行为”？其次是关于法律行为制度，是否应增加规定“虚伪表示”和“隐藏行为”？是否应保留关于法律行为一般生效要件的规定（通则第55条）？是否规定规制格式条款的规则？是否保留恶意串通损害国家、集体和第三人利益的规则（通则第58条第4项、合同法第52条第2项）？是否将“重大误解”（通则第59条第1项、合同法第54条第1项）改为“错误”？是否将乘人之危（合同法第54条第2款）与显失公平（合同法第54条第2项）合并，称为显失公平或者暴利行为？第六章代理，重大的争议点是如何对待间接代理？第八章期间和时效，普通诉讼时效期间规定为三年还是五年？应否规定哪些请求权适用诉讼时效，哪些请求权不适用诉讼时效？是否规定人身损害赔偿等请求权适用十年长期时效期间？以上是去年9月讨论会上的主要争论点。 ①中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员，曾任山东大学法学院院长。《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表(主席团成员)、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院(现西南政法大学);1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。1990年国家人事部授予"有突出贡献中青年专家"称号。

民法与刑法上“近亲属”含义

民法与刑法上“近亲属”含义 民法与刑法上“近亲属”含义案情简介 2015年3月，段某的妻子以夫妻感情不和为由提起离婚诉讼，并带着自己日常生活用品离开了家，段某对此十分不满。段某经多次跟踪后发现，妻子在岳父母家居住。同年5月的一天，段某请来货车司机及自己多位朋友，趁着岳父家里没人，采取卸门入室的方式，搬走该房内电脑、电视机、洗衣机、沙发、餐桌等电器及家具，并予以变卖。 同年年底，段某主动向公安机关投案自首。经鉴定，该案所涉及的电器价值2.1万余元，其他家具因无实物而无法鉴定。 一审法院审理后认为，段某秘密窃取家庭成员财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。综合段某属盗窃亲属财物及自首情节，法院一审判决段某犯盗窃罪，免予刑事处罚，对段某犯罪所得财物予以追缴，并发还给被害人。 段某不服，称其与被害人系翁婿关系，二者之间互为家庭成员或系近亲属，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定，“偷拿自己家中的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理”的规定，其行为未侵犯他人财产所有权，不构成盗窃罪，请求二审法院改判其无罪。 上级人民法院审理后认为，段某与被害人系女婿与岳父关系，

不是刑法意义上的近亲属关系，不适用最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，一审法院裁判正确，遂裁定驳回上诉，维持原判。 律师说法 《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第十二条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零六条规定，“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。 因此，刑法上的“近亲属”比民法上的“近亲属”范围要小，仅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。本案中，段某与岳父母并非同居一家，未构成一个生活实体，其与岳父母之间更无法定的权利义务关系，所以段某与岳父母既不互为家庭成员，亦非近亲属，因而其盗窃岳父财产的行为不能视为偷拿近亲属的财物，应以盗窃罪定罪。 最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项规定的法理是什么? 对家庭成员及亲属间盗窃犯罪的处罚，不仅外国刑法一般都规定轻于普通盗窃，而且在我国古代也有类似规定(如“亲亲相隐”制)。家庭成员及亲属间存在一种特殊关系。从属于同一家庭和亲属关系的事实本身所产生的特殊权利与义务，因而在家庭内部所发生的违法行为，是具有特殊的性质的。因而上述司法解释对家庭成员及近亲属间盗窃进行了特殊的规定。 相关法条

民法学民法概述练习题精选版

民法学民法概述练习题 Document serial number【KKGB-LBS98YT-BS8CB-BSUT-BST108】

《民法学》课后习题第一章民法概述（含答案） 一、单项选择题 1.在社会主义法律体系中，民法居于（）的地位。 A.根本大法 B.基本法 C.单行法 D.中间法 2.中华人民共和国民法调整 A.所有的财产关系 B.所有的人身关系 C.纵向的财产关系 D.平等主体之间的财产关系和人身关系 3.平等原则是指民事主体在（）活动中的法律地位平等。 A.经济 B.民事 C.交换 D.日常 4.某国驻华领事上街购物、乘坐的汽车被我公民王某撞坏，该领事即向当地人民法院起诉，请求王某赔偿损失。本案适用（） A.中国民法 B.该领事所属国民法 C.国际惯例 D.第三中立国民法 5.民法的下列渊源中，在空间上的适用范围受到限制的是 （） A.国务院制定的行政法规、决定、命令中的民事规范 B.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的民事规范 C.地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民政府发布的决议和命令中的民事规范 D.最高人民法院所作的有关民事问题的司法解释和具有指导性的指示 6.近代民法的代表是（） A.罗马法 B.法国民法典 C.德国民法典 D.苏俄民法典 ? 二、多项选择题 1.我国民法调整（）之间的财产关系和人身关系。 A.平等主体 B.公民 C.法人 D.公民与法人 E.法人与其上级主管机关 解析： 2.下列规范中属于我国民法渊源的包括（） A.《城市私有房屋管理条例》 B.《中华人民共和国担保法》 C.《中华人民共和国个人所得税法》 D.《企业法人登记管理条例》 E.《中华人民共和国合伙企业法》

论民法的社会功能

论文 关键词:民法私权 政治 文明市场 经济 精神文明社会秩序 论文摘要:作为民法功能之下位概念,民法的社会功能是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。它和同位阶的民法的规范功能相比,具有目的性与根本性、独立性与变迁性;而与其他部门法的社会功能相比,则更具基础性。民法社会功能的核心内容可概括为:平等地确认和保障私权,从而构建并维护社会的基础秩序,以促进人的自我解放。而它又具体表现为:民法孕育了政治文明的基本要素,推动民主政治与法治的 发展 ;民法维护市场经济的繁荣与发展,促进财富的增长与有效利用;民法鼓励和保护精神文化产品的创新与利用,推动精神文明建设;民法建立和维护健康的婚姻家庭秩序。 在我国目前的民法研究中,学界对于民法的社会功能这一重要问题缺乏系统而又深入的梳理,甚至鲜有学者明确提及“民法的社会功能”这一概念。至于民法社会功能的本质特性分析、具体内涵的深刻揭示更是未有人探究。一些学者忽视了对法 理学 上法的功能、法的社会功能的基本理论的链接,将“民法的功能(或作用、职能)”与“民法的社会功能”混同,题为“民法的功能”,实则对民法社会功能的具体内涵的归纳,但这种归纳本身也不够全面与深入。而事实上,深入地研究民法的社会功能,对于推进民法本身的学术构建和我国民法典的制定,均有着重大的意义。故撰此文,以求教于专家。 一、民法社会功能的本质特性 社会功能,是指在整个社会系统中,各个组成部分所具有的一定的能力、功效和作用。这一概念由孔德、斯宾塞最早提出,以此作为社会和生物有机体之间的类比。他们认为社会各个部分是相互联系的,彼此根据不同的需求,执行不同的社会功能。[1](p4490)在我们看来,所谓民法的社会功能,是指民法通过其自身运行而对整个社会所产生的影响与效能。显然,民法的社会功能应是民法的功能之下位概念,与民法的规范功能并列。它与民法的规范功能以及其他部门法的社会功能相比,具有以下本质特性: 1.与民法的规范功能相比,社会功能具有目的性与根本性、独立性与变迁性 首先,与规范功能相比,民法的社会功能具有目的性与根本性。对这一问题的理解,应当建立在对民法发挥其功能的过程分析之基础上。毫无疑问,民法要通过其自身的运行发挥其社会功能,实现对社会的影响和作用。首先必须规范人的行为(主要是人的民法意义上的行为),即实现民法的规范功能,经此才最终实现对社会的影响,即民法社会功能的实现。因为社会是一个抽象的存在,社会关系是人与人的关系,它是经由人的活动才产生的,没有人的活动则无从产生社会关系。[2](p253)那么, 法律要实现对社会的影响,最直观也是最基本的方式就是规范人的行为。由此,我们说民法规范功能是实现社会功能的手段,而社会功能则是规范功能存在的终极目的。所以,民法的社会功能具有目的性,在层次上高于规

民法通则(1987)

中华人民共和国民法通则 ( 一九八六年四月十二日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 一九八六年四月十二日中华人民共和国主席令第三十七号公布) (经过2009年修订) 目录 第一章基本原则 第二章公民(自然人) 第一节民事权利能力和民事行为能力 第二节监护 第三节宣告失踪和宣告死亡 第四节个体工商户、农村承包经营户 第五节个人合伙 第三章法人 第一节一般规定 第二节企业法人 第三节机关、事业单位和社会团体法人 第四节联营 第四章民事法律行为和代理 第一节民事法律行为 第二节代理 第五章民事权利

第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权 第二节债权 第三节知识产权 第四节人身权 第六章民事责任 第一节一般规定 第二节违反合同的民事责任 第三节侵权的民事责任 第四节承担民事责任的方式 第七章诉讼时效 第八章涉外民事关系的法律适用 第九章附则 第一章基本原则 第一条【立法目的】为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 第二条【调整范围】中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 第三条【平等原则】当事人在民事活动中的地位平等。 第四条【自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则】民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

第五条【民事权益受法律保护原则】公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 第六条【遵守法律和政策原则】民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 第七条【禁止权利滥用原则】民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 第八条【适用范围】在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。 本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。 第二章公民(自然人) 第一节民事权利能力和民事行为能力 第九条【公民民事权利能力的开始与终止】公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 第十条【公民民事权利能力平等】公民的民事权利能力一律平等。 第十一条【完全民事行为能力人】十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。 第十二条【未成年人的民事行为能力】十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他

追溯民法制度中的民法精神

追溯民法制度中的民法精神 [摘要]健全完善的民法制度与每一个生活在市民社会的民事主体利害相关。而健全完善的民法制度之中必须融入且体现平等、自由、私法自治、私权神圣等理性的民法精神。民法制度中的理性观念是在市民社会的发展进程中逐步为民法的立法所确立，直接体现在民法的精神之中。没有在民法精神之外的单独的民法构造，民法制度是民法精神的载体，民法精神才是民法的根本灵魂。 [关键词]民法；民法制度；民法精神 一、民法概述 在西方，“民法”一词来源于古罗马的市民法。在罗马法中，市民法是相对于万民法而言的。市民法仅适用于罗马市民，而万民法则适用于非罗马市民。 在中国古代，法律文献上并无“民法”一词，有关钱、债、田、土、户、婚等法律规范，都收在各个朝代的律、例之中。清朝末年至中华民国时期曾制订“民律”草案，后经修订于1929到1939年分编陆续公布时改称“民法”，这是中国历史上第一次正式使用“民法”一词。 民法在古罗马时代曾被看作是“维护城邦社会生活所必须的规则之总合”。“私法”部分是罗马法中的精华和根本，其内容是确保私有财产和承认个人人格。罗马法对近代西方民法的发展演变产生了重要影响。1840年拿破仑制定《法国民法典》，是仿效罗马法的《法学阶梯》体系编纂的。并且确立了近代民法的三大原则：所有权决定原则、契约自由原则、自己责任原则；而1896年《德国民法典》的编纂则仿效了罗马法的《学说汇篆》体系，德国民法典共有四个基本原则：私法自治原则、信赖利益保护原则、社会均衡原则以及民法承认个人独立的人格。 二、民法的构造 民法是法律体系中一个独立的法律部门，是规定并调整平等主体的自然人，法人以及其他非法人组织之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称，我们也称之为民法制度。这种表现为有形的规则性知识，其规则内部具有严密逻辑结构的行为规则就是民法的第一个层次即知识民法。知识民法是民法表象，也是最基本的层次，构成了民法的“硬件和躯体”，是从事民法实践和民法研究的先决条件。但是任何一种法律制度从产生、发展到实施都不能只是空泛的制度本身，而需要丰富的精神集合予以支撑。也只有以精神的结晶为载体的法律制度才是真正合乎人类本性的东西。我们把这种精神集合体的民法，称之为精神民法。也就是相对于知识民法的第二个层次，它是民法本质中最鲜活的灵魂。每一个民事法律制度都是从精神中派生出来的。因此，只有实现知识民法与精神民法的统一，才能从宏观上把握民法。这样的民法才是具有内在生命力与无限创造力的法律。