2020年南京大学0511法硕综合[非法学]考研复试核心题库之法理学论述题精编

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一、2020年南京大学0511法硕综合[非法学]考研复试核心题库之法理学论述题精编1．结合实际从法与宗教关系的角度分析法律信仰在我国的建立。

【答案】宗教对法律的影响涉及立法、司法和守法等领域。首先，宗教可以推动立法。许多宗教教义实际上都表达了人类的一般价值追求，而且部分教义被法律吸收，成为立法的基本精神。《圣经》《古兰经》《摩奴法典》等宗教经典，分别对西方两大法系、伊斯兰法、古印度法产生了根本性的影响。其次，宗教影响司法程序。在宗教作为国教与政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法权。在西欧中世纪，教会独立行使司法权，世俗政权则负责执行教会的命令，如被开除教籍者，在法律上就成为被放逐法外之人。中世纪教会的司法权不但及于教徒而且及于俗人，对教会执事提起的民事诉讼、执事向俗人提起之民事诉讼未获公正解决者，等等，均由宗教法庭管辖。最后，宗教信仰有助于提高人们守法的自觉性。宗教提倡与人为善、容忍精神等，公民习惯于循规蹈矩，不为损害他人和社会的行为。宗教超自然的崇拜、各种精神祭祀，等等，均给法律蒙上神秘的、超自然的色彩，增加了法律的威慑力。

在西方，法律的信仰来源于宗教传统。中国没有真正意义上的全民宗教或国家宗教，而儒家主张的道德伦理教条由于同时兼有宗教教义的意义，故被称为“儒教”。中国法与宗教似乎没有多少联系，但如果按照伯尔曼的观点，中国法同样有其信仰基础，在古代中国，法律被看作是必要的邪恶，而又辩证地与儒教的礼仪、修养和新儒家的祖先崇拜、皇帝崇拜有密切关系。换言之，在中国，被神圣化的道德本身兼有宗教的功能，今天我们要树立对法律的信仰，必须从找回我们的道德标准开始，尽管道德的重建比法制的建立更加艰难。

2．司法解释是中国法律解释中的一项特殊制度，其存在的合理性存在较大争议，请予以评析。

【答案】（1）法律解释是指一定的人、组织以及国家机关对法律法规的内容所作的必要性说明。

法律解释的必要性体现在以下几个方面：

①法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁。通过法律解释将概括的、抽象的“书本上的法”变成特定的、能具体适用的“行动中的法”。

②通过法律解释可以改正、弥补立法的不足。再成熟的立法都可能存在着不完善的地方，这时法律解释就变成一种有效解决立法缺陷的手段。

③通过法律解释可以使人们取得对法律规定的统一认识。

④通过法律解释可以解决法律的稳定性和社会生活发展的内在矛盾。通过法律解释，延展、扩张或限缩法律规定的含义，使法律能够适应已经发生变化的社会现实。

（2）随着法制建设的发展，司法在社会中的地位越来越重要，司法解释工作也取得了不断地

进步。但我国司法解释制度作为司法改革的重要内容之一，越来越引起我国实务界、理论界的关注和反思，许多司法解释存在的一些深层次问题成为学术界争论的焦点，其中突出的两个问题有：

①法律依据的欠缺导致的缺乏制约性。就现行的法律解释文件而言，许多所谓的法律解释实际已越出被解释的法律规定，成为事实上的法律规范。同样，法律解释成为一种被争夺的权力资源，存在司法机关随意制定一些带有解释性质的规定的情况。

②司法解释权与立法权、立法解释权的关系未明确。现行法律解释体制带有强烈的立法主导的色彩，立法部门居于支配地位。

（3）司法解释是中国法律解释中的一项特殊制度，我们应注意：

①司法解释权的主体应当是特定的、统一的。如果允许各级法院和每个法官享有司法解释权，必然会出现对同一情形产生出内容完全不同的司法解释的局面，从而无法确定当事人的法律权利义务关系，不利于整个司法体系的稳定。

②明确司法解释的合法地位，加强对司法解释的监督。要将司法解释权从立法解释权分离出来，赋予其独立的地位，明确确定司法解释权由最高人民法院享有。而大量的司法解释具有补充立法的功能，所以加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。

综上所述，我们应该从程序上、从监督机制上来保证司法解释在不违反宪法和法律的同时，能够较好地体现法律规范的意义，体现法的精神。

3．从法的本质和特征方面论述法的局限性。

【答案】（1）法的局限性是指法作为一种社会规范具有缺陷性。法既有自身的局限性，也有受影响性，主要表现在：调整对象的有限性。法律调整的对象是人的行为，法律调整的范围不是无限的，法律只是众多社会调整手段中的一种。法律是调整社会关系的重要手段，但并不是唯一手段，有些社会关系需要由法与其他手段并行调整，有些社会关系法只起辅助作用，有些社会关系甚至还不宜采取法律的手段加以调整。

（2）法自身的特性与社会生活现实之间存在矛盾——法律自身特点产生的局限性。①法律是规范，它总是体现着人的意志。不管是出于阶级目的，还是立法者认识上的局限，法律总会存在着某种不合理、不科学的地方。②法律是概括性的规范，它不能在一切问题上都做到天衣无缝、缜密周延，也不能处处做到个别正义。③法律具有稳定性和保守性，它往往落后于现实生活的变化。④法律是讲究程序的规范，有时不能对紧迫的社会事件作出及时应对和处理。

（3）受制约性。①法律的制定和实施受人的因素的制约。法律是通过法定程序制定并经由大量的人力、物力来执行的。如果没有高素质的立法者，就不可能有良好的法律。如果没有具有良好法律素质和职业道德的专业队伍，法律再好，其作用也是难以发挥的。而且，人们和社会的精神条件（法治意识等）以及文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响着法律作用的发挥。②法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的制约。法律总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会因素的制约。其中，主要的因素有经济体制、政治体制、执法机（4）从马克思主义法的本质方面看：法具有阶级性、国家意志性。法律是统治阶级或取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的体现，这对法的局限性的影响表现在：①由于意志是主观对客观的反映，这

就必然会产生偏差，从而导致主观反映与客观事实（物质生活条件）的不一致，从而使法不能完全准确反映客观规律。②反映到法律上的统治阶级意志具有整体性、统一性，即不是统治阶级内.部各成员、党派、集团之利益，也非其简单相力口；这种意志具有根本性、相关性，即体现为法律的统治阶级意志是与统治阶级的政治统治和根本经济利益相关联的意志；这种意志具有妥协性，即除了统治阶级内部外，统治阶级和被统治阶级之间的斗争状况也会影响这种意志；这种意志又具有受限性，即便是最后形成的统治阶级意志，其要变成国家意志还要受到种种限制。上述这种意志的各种性质表明法调整范围具有很大的局限性，对物质生活条件的反映是有限的，不可能完全合乎客观规律。由于这种反映需要一个过程和时间，因此决定了法总是具有滞后性，不能及时反映已经变化了的客观事实。

（5）从法的特征方面看：①法具有规范、概括性、普遍性，使得法在追求统一的同时会造成适用上的偏差性和个案、个体的不公正性，即法律规定仅仅是一个对众多社会现象经过抽象的产物，尽管这一抽象能反映绝大多数情况，也能被人们所认可和接受，但不可避免地是法律拟制的产物，很难顾及个体的差异和灵活性；②法具有权利义务性，这就使得部分社会关系尽管重要，但由于受认识水平的限制很难及时上升为法律关系；③法具有国家意志性和国家强制性表明法律在一定程度上具有“专横性”，这往往为法的实施的不公正性制造了隐患；④法具有程序性决定了法必然缺乏灵活性、效率性。

总之，法的本质决定了法必然有其局限性，这一点在法的特征方面反映得淋漓尽致，因此需要尽量克服法的局限性，同时也要承认其他社会规范的地位和作用，使其与法做到紧密配合，以达到对社会关系的调整。

4．试论法律原则的功能。

【答案】法律原则作为法律规则等其他法律要素的指导性准则，作为立法、司法和守法的指导思想和立足点，具有多方面的功能。

（1）关于法律原则的功能存在法律形式主义与自然法学派的争论

第一，法律形式主义认为法律原则不存在，或者是反对法律原则在司法中能发挥作用。他们认为根据人的理性，可以制定无所不包的法典，根据法律规则就可以为所有的问题找到答案；反对法官根据法律原则判案，以防止法官拥有自由裁量权，危害民主和法治。这是一种理性万能和理想主义的法治观。

第二，自然法学者大多重视道德原则对法律规则的指导作用，将道德原则作为法律体系建立和发展的基石。社会法学家庞德探讨了法律规则以外的法律组成成分，并提出以法律原则作为法律推理的根本出发点。这种观点为复兴自然法学派所接受，形成了法律原则是法律核心要素之一的观点，代表性人物是德沃金。

（2）在法律创制方面的功能

在法的创制过程中，法律原则发挥着重要的不可替代的作用。

①法的原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向。它是一个时代法律精神的集中体现，构成了整个法律制度的理论基础。法律原则体现着立法者及其代表的统治阶级