论法律规则
广东社会科学 2005年第2期
论法律规则
谢 晖
[提 要]法律规则是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实,通过文字符号赋予其法律意
义,并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定,它是法律规范中关于人们行为的直接指南部
分。法律规则具有生产主体国家性、针对对象概括性,制作方法技术性、内容上的规范性以及基本功
能上导向性和预测性的特征。在法律规则构成要素上,本文倡导“新三要素说”,主张法律规则的要
素具体包括条件预设、行为导向和处置措施三个方面。法律规则作为法官审判的依据,与司法间存在
着必然的关联,具体说来,两者的关联可以被总结为下述两个方面,即一方面,法律规则是司法的主
要规范依据,另一方面,通过司法又可以进一步完善法律规则。
[关键词]法律规则 构成要素 司法
[中图分类号]D901[文献标识码]A[文章编号]1000-114X(2005)02-0168-08
法律规则、法律原则、法律概念构成法律的三种基本要素。如果说原则是法律规范中的基础性规定,概念是法律规范中对所涉及的有关主体、客体以及相关的权利义务所作的法律内的解释的话,那么,规则就是法律规范中关于人们行为的直接指南部分,在法学史上,人们对法律要素持有并不相同的看法,例如分析法学的“命令模式”论(奥斯丁)或者“规则模式”论(哈特);庞德的“律令—技术一理想模式”论;德沃金的“规则—原则—政策模式”论等等。在我国,自从张文显提出“原则—概念—规则”说以来①,学界在相关教材中基本上都秉承了这一主张。这一观点,至少是符合大陆法系国家以法典为基础的法律体系之特征。那么,如何理解法律规则?法律规则具有那些明显特点?
一、法律规则的概念
对于法律规则,人们的看法并不尽同,这就再次证成了一个原理:越是基础性的概念,存在分歧的可能性越大,一切理论建树,皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。张文显的解释是:“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则,或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”②李桂林则认为:“法律规范是一种特殊的社会规范,
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它是由国家制定或认可,并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”③郑成良则以为:“简要地说,法律规则就是法律的基本要素之一,是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”④我认为,对法律规则可以从其主体、对象、方式、内容和功能诸方面进入分析。
所谓法律规则,是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实,通过文字符号赋予其法律意义,并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里,我们首先遇到的是法律规则的生产主体———法律规则的国家性。我们知道,规则在物质世界中是普遍存在的,也普遍存在于人类社会。但是,自发存在的自然规则也罢、社会规则也罢,都不是纯粹法学意义上的法律规则(也许,在社会法学那里,自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则———所谓民间自发产生的习惯法规则),我以为,法律规则首先是自觉地存在的。但是,自觉存在的社会规则甚多,举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则,但是,它们并不是法律规则,相反,在一个法制健全的社会里,它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的问题,即使在“人化自然”的情形下,人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守,从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如,传染病是自然现象,但我们可以通过掌握其发病的规律,并将其制定在“传染病防治法”中,以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。即使这样的规则,要成为法律规则,也必须经过有权主体(立法者)的加工。
其次,法律规则所针对的对象———法律规则的概括性。法律规则是针对社会事实和有社会意义的自然事实而制定的。所谓社会事实,是指在人们交往行为中所形成的主体之间的关系事实。在我看来,在现代法治条件下,人类交往中形成的一切关系都可被纳入法律调整的范围,即使人们在过去否定受法律调整的恋爱关系、道德义务关系,如果站在法律对权利行使放任性地调整或者对道德行为奖励性地调整的立场上看,其仍是法律调整的对象。因此,法律规则在整体上可作用于一切社会交往关系。
然而,就具体的法律规则而言,其只能作用于特定的同类社会关系(社会事实),即这些社会事实具有共同的规定性,才会针对它们制定法律规则。如买卖关系在实践中尽管千差万别,有不同的主体、不同的标的、不同的价款、不同的履行方式、不同的数量、质量标准等等,但只要是买卖合同,就具有共同的规定性,因此,法律上用一个或者数个法律规则来表达、规定买卖合同,而该种或者该数种买卖合同规则对千千万万、形形色色的买卖合同行为都有共同的规范、调整作用。
自然事实是自然现象内部的规定性。它不像一切社会事实都可被法律调整那样,被具体地纳入不同的法律规则中,而只有那些具有社会意义的自然事实才具有被纳入法律规则中的价值。所谓具有社会意义,其一是能被人类认识和在一定程度上控制;其二是能被人类所利用或者其自身对人类有直接的影响。如森林、草原、海洋、大气等可被人类直接利用,同时,它们也直接地作用于人类的生产和生活,因此,通过法律规范具体规定它们就有了实际必要。如上两个方面,对于法律规则规定自然对象而言不可或缺、且必须同时具备,缺少任何一方面,都不应当被纳入法律规则中。
再次,法律规则的制作方法———法律规则的技术性。法律规则同其他法律要素一样,在国家法上,都是以文字符号来表达的,因此,其基本方式是通过文字的逻辑组合以达到表现具有相同
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规定性质事物的目的。法律规则要在实践中真正发挥其规范效应,就必须运用相对单一的文字工具严谨地表达其所要规范的非常繁多的社会和自然事实内容。
这既涉及立法的逻辑问题,也涉及文字运用的准确到位(立法语言)问题。以往研究法律和逻辑的关系时,人们更多地关注的是司法和逻辑的关系⑤,而对立法与逻辑间的关系关注不够。其实,立法应当是最讲究文字运用的逻辑关系的,它应当比其他任何文字的运用都要追求逻辑上的合法效果。因为法律规则一旦创制,就对在其时空管辖范围内的一切主体、行为和事件都具有规范性。一旦法律规则没有逻辑可循,就难以期望在它规范下产生井然有序的法律秩序。
立法语言不同于日常语言,这倒不是说它一定要用普通公民看不懂得语言来表达,而是说立法语言以追求正式、准确、严谨、通用和专业为所任。正式需要放弃幽默生动;准确需要反对夸饰词汇;严谨需要禁止语无伦次;通用需要限制方言俚语;专业需要拒绝词不达意。
复次,法律规则的规范内容———法律规则的规范性。法律规则是以主体的权利和义务为其规范内容的。正像人们已经形成共识的那样:权利和义务是法学的核心范畴和基石范畴,法学就是权利义务之学。在法律诸要素中,原则是就基础性和一般性的问题做出规定,因此不能具体地规定人们交往行为的权利和义务;概念则是法律上的一种定性措施,它尽管可以规定不同权利和义务的概念,但它往往使权利义务概念静态化。因此只有法律规则,既能规定法律的各种权利和义务内容,还能防止这些内容的静态化,从而使其在动态中调整人们交往行为中的权利和义务关系。
权利和义务作为法律规则的规范内容,充实着法律规则框架。法律上的一切问题,最终必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来。人们根据法律的行为,也最终要落实为具有法律意义的权利和义务,其结果是形成以权利义务为内容的法律关系。所以,在法律规则中掌握了权利和义务,也就最终掌握了法律规则的核心层面。
最后,法律规则的基本功能———法律规则的导向性和预测性。可以说,法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向。确定性是人类寻求秩序和安定感的题中应有之义。法律规则就是要通过肯定的、明确的文字,给人们提供一种有关交往行为中权利和义务的指向,以便人们能够根据这一指向选择权利、履行义务。虽然,在后现代法学者以及现实主义法学者看来,法律的确定性只是一种大而无当的理想,从而否定法律有确定性,⑥但这并没有妨碍人类仍然按照法律的确定性所规制的生活。因此,后现代法学家和现实主义法学家们的担心,只是一种“终极意义”上的担心,它们不可能回答现实中人们总是按一定确定的规则生活的现实。
法律规则对人们行为选择的这种导向功能,还取决于法律规则的可预期性。因为法律规则的内容不是就一时一地的人或事做出规定,而要就法律在时空效力范围内的所有人和事做出综合性、概括性和预测性的规定。这就决定了法律规则对人们行为的导向也不是体现在一时一地,而是体现在法律有效的所有时空范围。
二、法律规则的要素
事物的要素,是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素,又构成法律规则的逻辑结构,它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成,另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。
法学界对法律规则构成要素的学术观点,大致有如下三种,即“三要素说”———假定、处理170
和制裁三要素。这一主张的缺陷是明显的,且不说在词语上,处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系,更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主(高压和强制为主)的法律观念,因此,不利于人们自觉地接受法律观念。事实上,这种对法律规则及其构成要素的看法是与法律对社会关系全方位调整的事实严重不符的。
“两要素说”———行为模式和法律后果两要素。尽管这种观点是针对三要素的弊端提出来的,并且它对有效克服“三要素说”的逻辑弊端和事实错误确有裨益,但其矫枉过正的特征也十分明显,特别是它对假定的否定,恰恰把“婴儿”随“洗澡水”一起给倒掉了。因此,两要素说也不能很好地剖析法律规则的逻辑结构。
“新三要素说”———即由行为模式、条件假设(假定)和后果归结三要素构成⑦。显然,这一主张综合了前两说的各自优点,抛弃了其缺陷和不足。并且在分析法律规则的逻辑构成上明显具有效力。本人大体上同意“新三要素说”,认为法律规则的构成要素具体有:条件预设、行为导向和处置措施三个方面,
1、条件预设。它是指法律规则能够适用的时间条件、空间条件、主体条件和客体条件。法律规则并不是在任何情形下都会对主体发生作用,只有具备法律规则所预设的相关条件时,才能发挥作用。对法律规则而言,时间条件是首先需要面对的。它要求只有法律规则所规定的时间条件到来时,法律规则才能发生其效用。其又包括普通的时间条件,如法律所统一规定的生效时间;特别的时间条件,如法律所规定的戒严期、禁渔期、紧急状态期等等。如果这些时间条件不具备,则相关法律规则就无法运用。
空间条件的预设,其作用在于:只有当这些空间条件具备时,法律规则才能发挥作用。否则,法律规则不能发挥作用。空间条件可分为通用的预设和特别的预设两个方面。前者是指对一个国家(甚至整个国际社会)所有法律或者对某一部法律中所有的法律规则都适用的空间条件预设,即法律适用的空间范围;而后者则指法律针对特别事项所适用的空间范围,如法定的戒严区、禁渔区、少数民族地区、公共场所、疫区、战区等等。
主体条件是法律规则中需要预设的第三类重要条件,法律总要适用于一定主体,否则,它就失去基本价值。但是,法律规则的适用,必需要和其预设的主体条件相吻合,否则,法律规则无效。法律所预设的主体条件可分为一般主体与特别主体。前者是指在一个国家或国际社会对所有法律规则都适用的主体条件。而后者则指仅仅适用于法定的特别人的主体条件。如未成年人保护法中未成年人的权利规则只适用于法定的未成年人等。随着法律调整越来越细化,这类条件预设也越来越细。
客体条件同法律要适用于一定的主体一样,法律也要适用于一定的客体,这样,法律及其规则的内容才有所指。单个法律要适用于客体,需要和其所预设的客体条件相吻合,否则,法律往往无效。在法律上,客体条件既可指向人的行为,也可指向某种自然现象,还可指向人们的态度等等。例如:行为恶劣、情节严重、危害后果特别严重、做出重大贡献、灾害等等。只有这些条件具备,法律规则才能适用。
2、行为指向。通常用行为模式来表达,我们觉得用行为指向比行为模式更妥当。我们认为,在法律规则的行为导向中,大体有如下四种情况:
第一,放任性的行为导向。它是指究竟做出何种行为选择,完全由法律主体根据法律的规定和自身的需要情况做出选择。对法律而言,它所采取的唯一态度就是放任这种行为。所以,行为
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主体的自治和法律态度的放任形成这种行为的内部和外部动力。放任性行为就是权利行为,它主要针对权利规则。但在法律上,权利既可以是明示的,也可以是隐含的。特别是自近代以来,法治国家形成了著名的权利推定原则⑧,即“凡法律未禁止者皆可推定为权利”。它宣告了法外权利法内保护机制的产生,从而使人们可选择的空间被大大扩展。随着社会法治化的提升,放任性的行为导向在法律中会越加突出其地位,从而成为法律规范中行为导向之骨干,也标志着主体自治力量在现代法律中的地位越重。
第二,倡导性的行为导向。尽管某种行为法律主体完全可以自治地选择,即纯粹属于主体放任选择的领域,但法律规则出于弘扬一种普遍的社会道义,对于选择高尚行为者通过特定方式予以倡导。这主要针对社会美德行为而言。如面对一些流离失所者,除了国家的救济责任之外,公民个人会面临选择,从权利视角观察,公民既可以选择无动于衷(法律不能强迫其表现出同情心),也可以选择慷慨解囊。对这两种不同的选择,国家对后一行为有所表示就是通过特定方式予以倡导。
第三,必行性的行为导向。这是指根据法律规则,法律主体必须做一定的行为,而不能对该种行为要求做出自治的取舍。一个社会要建立一定的秩序,就必须要求它的全体公民有所为,有所不为。法律规则中必行性的行为导向就是对人们必须有所为的规定。在法律规则中,凡出现“应当……”、“必须……”、“只能……”、“有……义务”等词汇结构表达的场合,就意味着是必行性行为导向存在的场合。一般说来,必行性行为导向主要指向作为性法律义务。
必行的行为(义务)既可以是法定的,也可以是约定的(如合同义务),即使约定的义务要在法律上具有必行效力,就必须符合法律规则的基本要求。除作为性法律义务之外,法律权力规则和责任(职责)规则也是必行性规则。这是因为权力及与其相关的责任所关涉的是在其管辖范围内的全体主体的利益,因此,权力主体无权放弃之。
第四,禁止性的行为导向。它是指根据法律规则,法律主体必须不得做某种行为。在法律规则中,凡出现“禁止……”、“不得……”、“不允许……”等词汇结构表达的场合,则意味着是禁止性行为导向存在的场合。禁止性行为导向所指向的内容一般是对全体社会有害的行为。就法律规则而言,禁止性的行为导向适用于不作为的义务规则。其他所有规则都不能采取禁止性的行为导向。
3、处置措施。所谓处置措施,是指法律规则对行为人法律行为所采取的态度。现实中,有些人的行为是合法的,有些人的行为则是违法的……,那么,法律上如何对待这些行为就表明了法律规则所表达的具体态度,法律规则的这种态度就是法律规则要素中的处置措施。处置措施根据不同标准,具体有如下两组四方面内容:
第一,根据主体行为是否合法为标准,在处置措施上有肯定性处置措施和否定性处置措施。前者是指法律规范对于一切合法行为的处置措施。在具体法律规则中,对权利规范的运用乃是权利人自己的事情,因此,在权利运用方面,法律规则只存在肯定性的一种处置措施。也许有人会对此提出质疑:难道当某人滥用权利时,法律规则也只能对其做肯定性处置吗?我们的回答是:事实上,滥用权利行为乃是行为人对自身运用权利时应当注意不得违反义务,因此其所直接涉及的是义务履行问题,而不是权利运用问题。对依法或依约定(合法之约定)履行义务的行为,国家机关依照规定行使权力、履行职责的行为,法律也采取肯定的处置措施。一言以蔽之,法律规则对合法行为采取肯定的处置措施。
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法律规则之肯定措施包括:一是放任,即对权利运用行为采取放任的处置措施;二是奖励,即对在权利选择中模范地选择了高尚道义的行为者,法律规则采取奖励措施予以肯定;三是认可,即法律规则对于依法履行义务的行为、行使权力和履行职责的行为予以认可,于是,认可本身就是法律规则的一种肯定形式。
否定性处置措施则是法律规则对违法和犯罪行为的法律应对措施。有法律必然就存在违法,甚至犯罪。法律既是对合法行为的一种导向机制,同时也是对非法行为的约束和制裁机制。既然在法律的世界,难以避免非法行为的出现,于是,在法律规则中设置对违法和犯罪行为的制裁性处置措施也就非常必要。制裁性处置措施就是法律的否定性处置措施,即法律规则针对违法、犯罪行为的不可避免性,专门规定一旦此种行为出现时的制裁手段。
第二,根据法律规则之处置措施要素的表现形式,可以分为明示的处置措施和隐示的处置措施两个方面。前者是指在法律规则中直接规定对主体和法律相关的行为⑨予以处置的具体方式。一般说来,只有在对和法律相关的某种行为做出制裁或奖励的法律处置时,法律规则才明示地规定具体处置措施。这是因为,一方面,在法律上不论制裁还是奖励,往往都是国家行为⑩,它意味着国家深入社会和民间的程度。国家作为一种独特的力量,她进入社会的每一种措施都应当明示,否则,社会的自治、主体的自由、国家的法治便会因为权利进入的不公开、不透明而荡然无存。另一方面,不论制裁性处置措施还是奖励性处置措施,对当事人而言都意味着利益的取得或者丧失,这其中不仅仅包括物质性利益的取得与丧失,而且包括精神性利益的得失,甚至在刑事制裁中,还往往涉及被制裁者的人身自由、政治权利乃至生命权,因此,其事关重大,一旦采取,必须有法律规则上的明确根据。
隐示的处置措施则是指在法律规则中并不明确规定处置措施的内容,而是将其通过人们的正当推理或者可以理解的方式予以处置。一般说来,法律规则对于放任的处置措施和认可的处置措施都采取隐示的方式予以处理。法律规则之所以要对和权利相关的放任这种处置措施予以隐示,其原因在于:一方面,权利在实践中是其行使者自身的事,它也只一般地影响其行使者本身;另一方面,权利的特征———放任性规则可以使具有正常判断力的人在依法行使权利时就知道法律上的处置方式,从而无需明示之。至于对合乎义务、权力和责任的行为在规律规则中的肯定处置措施之所以不需要明示,乃是因为这是一个公理和常识。
三、法律规则与司法
尽管在英美法系,司法往往是法律规则的创制者(所谓“法官造法”),但在事实上,不论是英美法系的法官,抑或大陆法系的法官,他们在司法中必须要有一定的法律规则,否则,司法就会变得无的放矢。这就决定了司法与法律规则间的必然关联。具体说来,两者的关联可以被总结为下述两个方面:
1、法律规则是司法的主要规范依据。我们经常讲的司法中所谓“以事实为根据、以法律为准绳”,其实在实践中更多地是指以法律规则为准绳。为什么这样讲呢?这还需要我们继续回到对法律诸要素———法律概念、法律原则和法律规则各自的分析中。
法律概念作为在法律中的特定事物(人或事的法律内解释),毫无疑问在司法活动中具有重大的意义,例如,同样是将巨额公款借公务之便据为已有,对国家工作人员而言构成了贪污罪,而对私营企业的工作人员则只能构成侵占罪,于是,在法律中明确解释和界定国家工作人员就对
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司法举足轻重。尽管如此,法律概念只是判断案件的一个重要条件,和法律规则相比较,它应当退居其次(当然,这并不否认在具体的案件中,对案件事实和法律概念间关系的认定,对处理案件而言比法律规则更为重要,如前所述的情形即是)。这是因为案件事实是因当事人的行为而引起,而法律、特别是司法过程中的法律所要解决的主要问题,就是判断人们行为的是非曲直。对人们行为是非曲直的判断标准,恰恰规定在法律规则当中。因此,和法律规则相比较,在司法判断个案的过程中,法律规则就显得比法律概念更为重要。这正是为什么即使在实行判例法的英美法系国家,法官判决的结果就形成对后来的法官判案的指导,这也就是法官在判断案件时首先必须识别先例,以得出准确的判案规则之原因所在。
法律原则按照德沃金的解释,是属于“道德层面的要求”,因为它反映着社会的公平和正义的要求。1德氏在那里的论证,主要是为了说明在疑难案件中,如何按照公平正义的原则去寻求那种“唯一正确的答案”。确实,在法官所面临的形形色色的案件中,有些在法律规则中会有明确的规定和处置措施,有些则没有,有些即使有规定也会和社会正义的要求明显不符。案件事实的复杂和丰富多彩在任何时候要胜于法律规定本身。例如,法律尽管规定了遗赠的一般效力,但并未具体规定受遗赠人为了尽早继承急不可耐地谋杀了遗赠人时该怎么办。这时,法官就必须面临选择,要么按字面的法律规则肯定其继承权利,要么按社会正义的原则剥夺其继承权。这就需要赋予法官自由裁量权。在这里,法官往往借助的是社会的公平和正义原则来判断,于是,在法官的判决中,“任何人不得因其过失而获益”这条重要的原则就在法官的判决中得以产生。可见,法律原则对法官而言,更多地是在遇到了疑难案件时所运用的法律要素,即这一原则的运用往往是当对某一个案依法律规则处理会和社会道义出现明显冲突时,法官根据自由裁量权所为。更重要的是:根据法律原则来处理疑难案件,既需要法律对原则的规定,更需要法官自身的知识素质、判断能力和道义水平超群脱俗,显然,它是一个值得重视的创造性过程。
然而,就常见的情形而言,法官日常所面对的,更多地是普通案件,即使它是复杂的,但只要在法律规则中有明确的处理措施,或者能明确地在法律中找到处理的根据,这就是普通案件。尽管法律规则不可能面面俱到地规定社会所发生的一切行为、一切纠纷处理机制,同时,即使法律已有的规定也会因为人们认知能力的缺陷和主体行为复杂多样的现实,总会出现这样或那样的偏差,但法律规则毕竟经过了人类智慧的洗礼,对于人们日常面对的绝大多数行为和可能因行为而引致的纠纷在其中做了明确规定。因此,对普通案件而言,法律规则是最主要的判案依据和准绳。
2、通过司法可以进一步完善法律规则。虽然,一般说来,法律规则之于司法是主动的、占据支配地位的,但不是说司法在法律规则面前永远是被动的。
在大陆法系国家,司法曾经只是机械的、被动的国家法典之“自动售货机”,因此,追求在立法上使法典“完美无缺”、“完备无遗”是其法治建设的主要使命。但是,随着社会进化的速度越来越快,科学技术的发展日新月异,昔日机械的法律规定已经严重背反社会发展的节奏。在此种情形下怎么办?要么仍然通过国家立法机构对法典缝缝补补,但立法程序的拖沓对于许多迫在眉睫的案件而言无济于事;另外,立法机关总是要针对某一类事物制定规则,因此,也无暇关注个案的命运。于是,恰当的方式就是通过司法机关对具体案件的判决,创造、发现、丰富和完善国家法律规则。正是基于这种考虑,曾经对司法造法不太重视的大陆法系国家开始越来越重视司法造法在国家政治、经济和社会生活中的地位与作用。特别是各国在法律上对于一定范围内司法
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自由裁量权的肯定,使得即使在大陆法系国家,也出现了判例法。
在英美法系国家,“法官造法”往往既创造着法律原则,也创造着法律规则。前者例如:“你有权保持沉默”、“任何人不能因过错获益”、“国王在上帝和法律之下”等等格言化的法律原则其实都是通过司法判决而得出的。至于后者,在判例法中则更为常见,即任何一个能作为判例法的判例其实都预示着对其后来的类似案件具有法律效力。法官在后来的判决中所要进行的“法律识别”,其实就是要在前例中发现可援引用于后例的法律规则。
当代中国仍然主要强调制定法,对判例的作用认识不够。但是,中国经济的持续开放以及在经济法律领域和世界的“接轨”,已经并将继续会对司法的这种地位提出改革的要求,这正是在国家诸政治权力体系中何以司法改革更显得突出的原因所在。可以预料,在未来中国的司法改革中,随着经济体制与国际社会的更加“接轨”,政治体制的更加清明,社会交往关系和摩擦的急剧增加,社会不确定因素的越来越多,通过司法处理个案的方式建立典型的判例机制,以弥补国家制定法的种种缺陷,必将是中国司法改革的内在要求和必然选择,也是司法、乃至整个法律体制在总体方向上朝世界看齐的必由之路(尽管完全依照某国的某种模式而建立自身的司法体制几乎不可能,因为司法就像法律一样,总会有“地方性”12)。因此,尽早着手对我国建立判例制度的学习和研究,使司法在个案处理过程中不断完善国家制定法律规则之不足,就显然不仅仅是涉及司法自身利益的事,而且对中国法治事业是一种整体性的推进。
①②张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993年,经50页以下,第51页。
③公丕祥主编:《法理学》,复旦大学出版社,2002年,第331页。应当说,这种界定早已存在,也被许多教科书所采用。如孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社,1996年,第30页;卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1994年,第290页等。
④张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年,第64页。
⑤参见吴家麟主编:《法律逻辑学》,(台湾)五南图书出版公司,1991年。该书对立法与逻辑的关系多有忽略,我们认为,这是很不妥的。如果立法不讲究逻辑,法律逻辑混乱,其结果如何可想而知。
⑥[英]韦恩·莫里森著:《法理学》,李桂林等译,武汉大学出版社,2003年,第545页以下。
⑦张文显著:《法学基本范畴研究》,中国政法大学出版社,1993年,第51页以下;孙笑侠主编:《法理学》,中国政法大学出版社,1996年,第32页以下。
⑧郭道晖:《论权利推定》,载《中国社会科学》1991年第4期。
⑨和法律相关的行为不同于法律行为。在法学上,法律行为仅仅指合法行为,不包括违法行为。而和法律相关的行为则既指合法行为,也指违法行为。因此,前者是大概念,后者则是小概念。前者包含后者。
⑩即使民事制裁措施,也往往由国家出面实现。违约行为中的违约金,尽管是当事人之间约定的,但其只能根据法定的明示条款予以约定,而不能违背法律明示内容额外地约定。
1[美]德沃金著:《认真对待权利》,信春鹰等译,中国大百科全书出版社,1998年,第40页。
12美国人类学家格尔茨在其阐述法律的一篇文章中称法律是“地方性知识”(参见[美]格尔茨著:《地方性知识———事实和规则之间的比较透视》,邓正来译,载梁治平编:《法律的文化解释》,三联书店,1994年,第73页以下);而日本学者千叶正士则进一步说“法律多元”(参见[日]千叶正士著:《法律多元》,范愉等译,中国政法大学出版社,1997年)。
作者简介:谢 晖,山东大学法学院教授、博士生导师。济南 250100
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