法理学简答和论述 张文显版

第一章法学研究与法学教育

简答题

1．简述法学的研究对象。

答：作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用；既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内

2．如何划分法学体系？

答：以整个法律现象为研究对象，这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现，产生了对法律体系进行解析型研究，即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此，出现了法学内部的分科。然而，如何分科或依据什么标准分科，这在国内外法学著作中还没有一致的观点。

从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系：

第一，从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。

第二，从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。

论述题

1．论述法学与经济学的关系。

答：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学有着十分密切的联系，这主要因为：

第一，法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。只有正确而深刻地认识特定阶级的物质生活条件，才能认清法的本质，说明特定社会、特定历史时期法定权利和义务的界限，并为合理地设计权利和义务及其界限提供科学根据。

第二，法律对经济起着能动的反作用，它能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展。这取决于法律制度是否符合经济规律。要为按照经济运行和经济发展的规律管理经济提供法律保障和服务，法学就需要吸收经济学的研究成果。

第三，民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。商品经济、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第、权力、地域、民族、宗教之间的差别，推动了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立，资产阶级民主和法治就是在这个基础上发展起来的。在社会主义社会，民主和法治的经济基础仍然是商品经济、市场经济，民主和法治的发展程度依然取决于经济发展的水平。这就使法与经济的关系成为法学、特别是法理学的重要课题。在这方面，经济学的理论，尤其是经济学关于经济体制改革和社会主义商品经济、市场经济的理论，对法学是极为有用和有益的。

第四，经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理论和方法，更是有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。由于上述原因，法学与经济学的联系越来越密切。第二次世界大战以后形成和发展起来的“经济分析法学”、“法律经济学”、“法和经济运动”，都是法学和经济学互相渗透、互相结合的产物和标志。

第二章法学的研究方法

简答题

1.简述以马克思主义为指导的法学理论研究应坚持的方法论原则。

答：以马克思主义为指导的法学理论研究必须坚持以下几条基本的方法论原则：

第一，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持实事求是的思想路线。“实事求是”是马克思主义思想路线的中国式表达，是规定思维的根本出发点和总方向的方法论原则。这也就是说，一切本质上合乎科学的方法（包括其他方法论原则），只有在实事求是的基础上加以运用并用实事求是来统帅，才会使人们的认识和研究沿着正确方向前进。也正是在这个意义上，我们才称“实事求是”是马克思主义的“活的灵魂”。

第二，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会存在决定社会意识，也即社会物质生活过程决定社会精神生活过程的观点。具体说来，就是要在深入考察社会物质资料的生产、交换、分配和消费的基本条件和方式的基础上,来说明法的产生、发展和更替，说明法的本质、内容和作用。法作为社会的上层建筑，是由经济基础决定的，是经济关系的记录，法定权利和义务的内容及其分配状况当然要通过人类的理性、观念和意志来确定，但是，归根结底，最终的决定力量则存在于社会物质生活的现实过程之中。总而言之，社会物质生活条件决定着什么样的社会意识会占居统治地位，决定着法定权利和义务的基本内容和分配状况。

第三，以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点。我们在法学研究中不仅要强调经济因素的作用，而且还要注意社会现象间的普遍联系，不能忘记非经济因素尤其是法对经济因素的反作用第四,以马克思主义为指导的法学理论研究，必须坚持社会历史的发展观点。任何法律体系都不能不具有一定的时空特征,它必须与自己时代的社会条件相适应并随着这些社会条件的变化而变化；就会发现,法律发展的过程与社会基本矛盾的运动过程有着深刻的联系。一种法律制度,只有在准确反映了社会发展的主题和基本趋势的条件下才能为推动社会进步贡献力量,并且在自身的运动和发展过程中获得强大的生命力。用发展的观点指导法学研究,对于一个改革的时代而言,就显得尤其重要,它是克服因循守旧的传统和教条主义思想的强大精神武器。

材料（一）：“只有理解了每一个与之相应的时代的物质生活条件，并且从这些物质生活条件中被引申出来的时候，才能理解。”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第38页）

材料（二）：“人们首先必须吃、喝、住、穿、然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等……”。（《马克思恩格斯选集》第3卷，第776页）

材料（三）：“根据唯物史观，历史过程中的决定因素归根到底是现实生活的生产和再生产。无论马克思或我都从来没有肯定过比这更多的东西。如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是惟一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话。经济状况是基础，但是对历史斗争的进程发生影响并且在许多情况下主要是决定着这一斗争的形式的，还有上层建筑的各种因素：阶级斗争的各种政治形式和这个斗争的成果——由胜利了的阶级在获胜以后建立的宪法等等，各种法权形式以及所有这些实际斗争在参加者头脑中的反映，政治的、法律的和哲学的理论，宗教的观点以及它们向教义体系的进一步发展。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第696～696页）

材料（四）：“青年们有时过重看重经济方面，这一部分是马克思和我应当负责的。我们在反驳我们的论敌时，常常不得不强调被她们否认的主要原则，并且不是始终都有时间、地点和机会来给其他参与交互作用的因素以应有的重视。……可惜人们往往以为，只要掌握了主要运力，而且还不总是掌握得正确，那就算已经充分地理解了新理论并且立刻就能够应用它了。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第698页）

问题：

1．根据材料（一）分析马克思主义法学与历史唯心主义法学的区别。

2．根据材料（二）分析马克思主义关于社会存在和社会意识的观点。

3．结合材料（一）、（二），根据材料（三）、（四）理解为什么把马克思主义历史观简单地归结为经济决定论是错误的。答：在几千年的人类思想史上，法作为一种社会现象，一直是各个时代的思想家们所着重研究的重大课题之一。但是，在马克思之前，人们总是力图从所谓宇宙理想、上帝一直、人类理性、绝对精神或民族精神出发去说明这一现象。针对这种历史唯心主义的错误方法，马克思和恩格斯表明了自己的态度：法的关系既不能从它们本身来理解，也不能从人类精神的一般发展来理解，历史上出现的一切法律制度，必须与与之相应的时代的物质生活条件联系在一起，即社会存在决定社会意识。

2．答：这里涉及到了经济基础和上层建筑的概念。在马克思那里，这对概念的用处其实仅仅限于在经济与非经济领域（主要指政治与精神领域）之间贯彻社会存在决定社会意识的唯物主义原则。而基础与上层建筑的艺术形象类比，也正是为了达到这个很简单的目的——没有经济做基础来支撑，观念形态之类东西是难以为继的

因此，我们在法学研究中，必须坚持社会存在决定社会意识，也即社会物质生活过程决定社会精神生活过程的观点。具体说来，就是要在深入考察社会物质资料的生产、交换、分配和消费的基本条件和方式的基础上，来说明法的产生、发展和更替，说明法的本质、内容和作用。法作为社会的上层建筑，是由经济基础决定的，是经济关系的记录，法定权利和义务的内容及其分配状况当然要通过人类的理性、观念和意志来确定，但是，归根到底，最终的决定力量则存在于社会物质生活的显示过程之中。总而言之，社会物质生活条件决定着什么样的社会意识占统治地位，决定着法定权利和义务的基本内容和分配状况。

3．答：在马克思主义看来，物质生活的生产方式从根本上决定着社会发展的基本面貌。正因为此，人们往往把马克思主义的历史观简单地归结为经济决定论，认为在唯物史观中，惟有经济因素才是历史发展的积极的起推动作用的因素，而非经济的因素则是被动的，并进而认为，只要了解了社会存在决定社会意识、经济基础决定上层建筑这一基本观点，就是掌握了历史唯物主义，就可以正确地说明历史的发展。这种看法是错误的。实际上，经济决定论仅仅是对历史唯物主义的一种片面化、庸俗化的理解，其实质是以形而上学的机械唯物论代替了马克思主义的历史辩证法。历史唯物主义不仅是唯物的，也是辨证的，它对社会现象的分析不是线形的单值分析，而是多元的多变量的分析。因此，我们在法学研究中如果仅仅强调了经济因素的作用而忘记了社会现象的普遍联系，忘记了非经济因素尤其是法对经济因素的反作用，同样是不可能建立起正确的法学理论体系的。

第三章马克思主义法学的产生与发展

论述题

1.论述构建和谐社会的社会治理观的内在意蕴

答：当代中国正处在一个极为难得的战略机遇期，也正处于一个日益复杂的社会矛盾凸显期。如何抓住极为难得的重要战略机遇期，应对日益复杂的社会矛盾凸显期，以胡锦涛同志为总书记的党中央审时度势，总揽全局，不失时机地把构建社会主义和谐社会的历史任务，提到全党全国人民面前。2005年2月，在中共中央举办的省部级领导干部专题研讨班上，胡锦涛同志对构建社会主义和谐社会作了全面系统深刻的阐述。这样，中国共产党就把国家现代化建设的战略布局，从“三位一体”（亦即物质文明建设、政治文明建设和精神文明建设）拓展到“四位一体”（亦即三个文明建设加上和谐社会建设）。由此，整个国家的发展战略就覆盖了经济、政治、文化、社会等各个方面。这确乎是当代中国的一次发展战略升级。这一战略升级堪称中国发展处于关键时刻的一个关键的举措。

社会治理是一项十分复杂的社会系统工程。把构建和谐社会确立为当代中国社会发展与社会治理的战略目标，对于保证转型与变革时期中国社会的平稳运行和社会的有效治理至关重要。作为社会治理的战略行动和战略目标，和谐社会建设旨在于构建一个社会结构稳定合理、社会利益协调衡平、社会生活规范有序的社会共同体。因之，和谐社会建设集中反映了当代中国社会治理的法律要求，蕴涵着丰厚的法律意义。胡锦涛同志指出：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。这一论断，清晰地揭示了社会主义和谐社会的法律特征。（1）和谐社会应当是一个法治的社会。在现代社会，法治的价值目标是多层次、多方面的。实现社会的和谐，无疑是现代法治所追求的重要价值目标之一。只有人人遵纪守法，才能形成良好的社会

秩序和社会环境，社会生活才能够和谐安定。因此，和谐社会的法治属性，意味着法治是构建和谐社会的前提，必须把和谐社会构筑在坚实的法治基础之上；意味着要贯彻依法治国的基本方略，坚持依法执政、依法行政、依法司法，严格地依法办事，把国家和社会的公共管理活动纳入到一个规范有序的法制化轨道；也意味着各级党组织和广大党员领导干部要带头遵守宪法和法律，同时要教育培养社会成员对宪法和法律的信仰，在全社会形成崇尚宪法和法律的良好氛围。（2）和谐社会应当是一个公正的社会。现代法制是公平正义原则的体现，是实现公平正义的载体。在构建和谐社会的进程中，要把维护社会公正放在更加突出的位置。社会公正是和谐社会的重要基础。胡锦涛同志强调，在构建社会主义和谐社会中，要切实维护与实现社会公平与正义，依法逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平和分配公平为主要内容的社会公平保障体系。党的十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》，把注重社会公平摆在更加突出的位置，指出要按照以人为本的要求，更加注重社会公平，使全体人民共享改革发展的成果。这就深刻地揭示了和谐社会建设的内在真谛。（3）和谐社会应当是一个稳定的社会。在急剧变革的社会转型时期，利益关系格局重新调整，社会矛盾错综复杂，各种深层次的社会矛盾逐渐显现出来，多元化的利益主体之间的利益失衡、碰撞和冲突的现象越来越突出。因此，全力维护社会稳定，保证社会生活的安定有序，已经成为构建和谐社会的一个重要课题。在这里，充分发挥法律调整的职能作用，有效化解新形势下的人民内部矛盾，有着特殊的意义。要善于运用法律和其他平衡利益冲突的手段和方法，依法调节利益关系，妥善化解矛盾纠纷，高度关注和维护社会弱势群体的正当合法权益，从而把维护社会稳定的要求贯彻落实到法制建设的全过程和各个方面，努力筑牢和谐社会建设的基础。（4）和谐社会应当是一个权威的社会。实际上，社会的和谐并不意味着没有矛盾、没有纠纷、没有差别。既然有矛盾、有纠纷，就要有解决矛盾、化解纠纷的体制、制度和机制，而且这个体制、制度和机制应当具有高度的权威性。因此，和谐与权威这二者不是对立的，而是相辅相成、并行不悖的。特别是在中国这样一个社会主义的东方大国，在急剧的社会转型和变革时期，更加需要强化国家的权威和法律的权威。在当代中国，发展民主政治、推进法制建设，最根本的就是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。法律的权威是党的权威、国家的权威的集中体现；维护法律的权威，就是维护党的权威，就是维护国家的权威，就是维护人民民主主义专政的国家机器的权威。没有法律的权威，国家的治理、经济的发展、人民的安康、社会的和谐稳定，都是不可思议的。

在扑面而来的全球化浪潮的激荡下，当代中国的社会变革正在以空前的广度和深度波澜壮阔地展开。这场伟大变革的进程已经并且将继续深刻地改变着中国社会的基本面貌，导引着中国社会的未来发展走向。在新的时代条件下，当代中国马克思主义法学理论研究和建设面临着新的形势和新的任务。胡锦涛同志指出：“建设中国特色社会主义的伟大事业，呼唤着马克思主义理论的创新和发展，也为马克思主义理论展现思想魅力和发挥指导作用创造了广阔舞台。要肩负起时代赋予的光荣使命，坚持把马克思主义基本原理同我国具体实际和时代特征紧密结合起来，不断为丰富和发展马克思主义作出新的贡献”。毫无疑问，马克思主义法学理论决不是自我封闭的僵化体系。它立足于社会实践生活的激流之中而永葆其青春活力。马克思主义经典作家从来没有把自己的理论搁置在一个封闭的框架之中，而是紧随着社会历史前进的步伐，不断研究，不断探索。马克思主义法学的产生和发展历程以及马克思主义法学中国化的进程充分表明：只有把马克思主义法学的基本原理同具体的时代条件和各国的基本国情密切结合起来，加以创造性的应用，才能推动马克思主义法学的新发展和新飞跃。因此，坚持马克思主义对中国法学理论研究的指导地位，进而结合本国实际和时代发展来推动马克思主义法学的新发展，这是时代精神的体现，是当代中国法学发展与繁荣的必由之路。我们要用发展着的马克思主义法学指导法学理论研究和依法治国的伟大实践，自觉地审视和研究建设有中国特色社会主义伟大事业所提出的重大法律问题，着眼于当代中国发展着的马克思主义法学的实际运用，推动当代中国马克思主义法学在新的历史条件下的不断丰富和新的创新发展，保持马克思主义法学的强大生命力，为建设中国特色、中国风格、中国气派的马克思主义法学理论体系而坚韧奋斗。这是新世纪当代中国马克思主义法学的历史使命。

第四章法理学概述

简答题

2.简述21世纪中国法理学的基本发展趋势。

答：改革开放20多年来，中国的法理学以马克思主义为指导，面向社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设的伟大实践，适应依法治国、建设社会主义法治国家的时代需要，在学科体系建设、理论创新、方法论发展等方面取得了重大而长足的进展，初步形成了中国的马克思主义法理学。在21世纪，广大的中国法理学工作者将在总结以往经验教训的基础上，以更加巨大的研究热情和创新精神从事法理学研究，创造一种先进发达的马克思主义法理学。可以预见，沿着这一方向，21世纪的中国法理学将呈现下列五种基本的发展趋势：

第一，科学形象的确立。这主要表现为：①彻底摆脱“左”、右政治思维定势的束缚和干扰，实事求是地丰富和发展马克思主义法学理论。②在总结以往认识成果和深入研究的基础上，建构起能够表明法理学独立地位和理论优势的科学的范畴体系，建构起能够深入解释法律现象之复杂性、规律性的法学理论体系。③广泛吸收现代自然科学和人文社会科学的新方法，特别是实证研究、定量分析的方法。④建立和运行严格的科学化的学术规范体系。

第二，实践指向的增强。法学是一门应用性较强的学科，更应立足实践，面对实践，服务实践。正是由于社会改革与社会转型的伟大实践，法学才有可能成为中国人文社会科学中的一门显学。

第三、学术流派的多样化。不同学术流派的生成、存在和发展，是法学繁荣兴盛的标志，也是法学进一步发展的动力。21世纪的中国法学园地将呈现法理学流派百花竞放、欣欣向荣的局面。这些流派将从不同的角度和侧面，以不同的理论架构和研究方法，观察、认知和评价纷繁复杂的法律现象，提出观点各异、风格不同的理论学说，繁荣和发展马克思主义法理学。

第四，科际互动更加深入。当代科学的发展呈现出日益明显和迅速的学科分化—整合趋势，即学科分类的划分越来越

细，学科之间的交流和互动越来越深入。在这种科学发展的大趋势下，法理学作为法学的基础科学和龙头学科，必然与其他学科的关系日益密切。

第五，国际化趋势更加明显。随着我国法理学的马克思主义理论和方法论优势的进一步发挥，对国外法律和法学的比较研究在更大的范围、更深入的层次上开展，对中华传统法律文化与社会主义法制建设的科学总结的不断加强，我国法理学的学术水平、民族特点和时代精神必将有大幅度的提高和增强，从而使我们有充足的条件在国际法理学界独树一帜，占有一席。

第六，理论创新和自主创新能力不断加强。理论创新和自主创新是法学的第一要务。要迎接中国法学面临的一系列时代挑战，法学工作者应当站在时代潮流的前头,以十六大所倡导的突破前人的巨大理论勇气进行理论创新和自主创新,不断开拓马克思主义法学发展的新境界,为整个人文社会科学、为世界法学、为中国法制实践奉献具有领先性、创新性的思想理论成果。

论述题

1.法理学是法学的方法论。

答：法理学是法律世界观和法学方法论的统一。它既是法学的一般理论和基础理论，提供一系列关于法的基本思想、理论，又是法学的方法论，提供一系列研究法律现象的基本方法。法理学之所以是法学的方法论，可以从两个方面加以说明：

第一，法理学的理论对法学研究具有方法论价值。理论和方法并不是两类截然不同的东西，而是经常相互转化的。当人们自觉运用一定的理论思考、研究和解决问题时，理论实际上就已经成为指导或规范研究活动的方法。法理学的使命不仅在于认识和理解法律现象，为人们提供法的理论、思想，而且在于支配和指导人们的认识活动，为人们认识和理解法律现象提供方法论。法理学所提供的科学理论往往构成人们进一步认识和理解法律现象的科学思路和方法。

第二，法学方法论是法理学的重要研究内容。由于研究方法是否正确和有效对法学研究至关重要，作为法学之基础学科的法理学，越来越重视对法学方法论的研究，努力为法学建立起科学的方法论。近年来，中国法理学特别注重研究如何把马克思主义认识世界的一般方法即哲学方法论具体为认识法律现象的具体方法；注重总结法学者在法学研究中积累起来的行之有效的经验，并通过理性化的升华，使之成为普遍有效的研究方法；注重移植其他人文社会学科、自然科学的研究方法；注重批判地借鉴国外法学研究中的科学方法。

第六章法的渊源、形式和效力

案例分析

案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考试试卷二）。

案例二：李某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试试卷四）

问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

答：案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于1995年，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）规定了投机倒把罪，而1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力问题。

案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于1995年，1979年刑法并未规定为犯罪。根据1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）则对李某作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失的行为，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，1979年刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，因此本案还是涉及法的溯及力问题。

针对刑法的溯及力问题，理论上存在两种不同的主张。一种主张刑法应具有溯及既往的效力。理由是刑事法律应随社会政治情况加以修改，新的刑法更适应变化之后的情况，因而适用刑事法律通常应以新的刑法为准。另一种主张刑法不应具有溯及既往的效力。理由是行为人以行为实施当时的刑事法律为准，适用新的刑法是不教而诛，有悖情理。

法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去行为。因此，一般说来只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。但这一原则也并不是绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法溯及力。三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。

我国刑法的溯及力问题从总体上看，主要是采取从旧兼从轻的原则。既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997年刑法没有溯及力。但是，如果行为当时的法律认为是犯罪，而1997年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则1997年刑法有溯及力，应适用1997年刑法。

因此，根据1997年刑法的从旧兼从轻的溯及力原则，无论是案例一中还是案例二中，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能对其行为按照1997年刑法来定罪。

第七章法的要素

简答题

2.如何正确理解确定性概念和不确定性概念。

答：按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。当然，确定性是一个程度问题，“确定性”、“不确定性”这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。

论述题

四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持；另一方面，很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案；认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。

问题：你如何看待本案的判决？法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？其各自的功能是什么？

答：先来看一下法律规则和法律原则之间的关系。

总体来说，法律规则是构成法的基本要素，可以说整个法的体系是由法律规则组构起来的；法律原则则是对法律规则具有指导意义和基础、本原的原理和准则。具体来说，法律规则是指由国家制定或认可的，逻辑上周全的，具有普遍拘束力的行为规范，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障，是规范、范式、标准、尺度的意思。它是一种一般的行为规则，为行动者提供了一种行为模式，通过一定的行为模式来指导人们的行为，并对某种事实状态的法律意义和法律后果作出明确的界定，它直接实现着法对社会关系的调整功能。法律原则是指在一定法的体系中作为法律规范的指导思想、基础或本原的、综合的、稳定的原理和准则。它在形式上并不具备法律规范的结构要素，往往只是提出了立法对于某一类行为的倾向性的要求，没有提供明确具体的行为模式，具有高度的抽象性和概括性。虽然法律原则没有法律规则所具有的对社会关系的直接调节作用，但是它在法律系统中具有极为重要的功能，在法的创制和适用过程中具有重要的作用。

再来看一下法律规则与法律原则之间的区别。在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向，是整个法律制度的指导思想和核心，而法律规则是法律原则所确定的基本价值理念在不同方面和领域的具体化。此外，法律原则是法律制度内部协调统一的保障，使不同种类和登记的规范组织起来，成为相互关联、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用。在法的适用过程中，它的功能首先在于可以作为法律解释和法律推理的基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序，还有就是在出现法律空白或者漏洞的时候或者在现行法律和社会生活脱节的时候可以直接作为适用法依据。

可见，两者的作用是不同的。法律规则直接实现着对社会的控制。但是它必须在法律原则的指导下。法律原则的基本价值取向是贯穿于始终的，是法律规则制定和适用的依据。它是法律规则的上位概念，法律规则是不能和它相冲突的本案的关键就在于法律的适用的问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》。从政已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；从而现行《继承法》的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或法定继承人之外的人”，从而确认了遗赠的合法性；第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。也就是说，只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或者部分无效）。由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。这种严格依据法律规范的解释对法官来说也是一种分校最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理作出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，都不可以说这是一起错案。然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简单了，这样判决引起人们直接的问题就是：如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法会因家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。

《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他

民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。这是由法律渊源所决定的。《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。第55条规定，民事法律行为要件之三：不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定的无效民事行为包括：恶意串通，损害国家、集体、获第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的，并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。这些原则和内容在其他民事法规中无一例外地加以体现，例如《合同法》等。另外根据《宪法》第49条的规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的婚姻无疑指的是合法的婚姻。《宪法》是我国的根本法，是一切法律的基础渊源。在这里，如果根据对《继承法》的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。

由于社会的发展，现行《继承法》中的许多条文已经不足以解决新出现的问题，与《婚姻法》乃至《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。例如，在市场经济逐步确立后，《继承法》的许多规定都已经落后，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有而不能由他的其他亲属继承。由此可见，《继承法》的一些条文已经不能适应社会的发展，在规则和规则之间出现了漏洞。

第八章法律体系

简答题

2. 简述法律体系和立法体系的区别。

答：它们的区别主要表现在:第一,立法体系的组成要素是法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系；而法律体系的组成要素则是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。第二,立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。第三,立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。

论述题

1.论述法律体系与法学体系的联系和区别。

答：法学体系与法律体系是两个不同的但却有密切联系的概念。首先,法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系,它属于社会科学范畴,具意识形态和思想文化属性；而法律体系则是指一国现行的法律规范体系,属于社会规范体系范畴,是社会及个人的行为准则,有实际的法律效力,并产生实际的法律后果。一个属思想范畴,一个属规范体系,这是两者的外在的本质区别。其次,由于法学体系属于思想范畴,而法律体系属于规范范畴,因而法学体系的内容和范围就比法律体系的内容和范围要大的多,如法学体系有法哲学、法理学、法律心理学、法律史学等等；而作为规范体系的法律体系则不含有这些内容。再次,法律体系具有属国性,即它一般是一个主权国家的表现形式,在该主权范围内发生效力；而法学体系则具有跨国性,多个不同的国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性,相互间可以学习、交流、借鉴。

此外,在一个国家内,也可能出现多个不同的法学体系,因为这毕竟是一个思想认识范畴。但两者之间又有密切的联系:第一,法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。一个国家的法学体系中应用法学学科的划分是同法律体系中的法律部门划分相对应的。第二,法律体系也是法学体系发展的重要动力。随着法律体系中新的法律内容的增加和扩充,便会促成新的法学体系内容的出现。比如,行政法的产生和出现,便促动了行政法学的产生；行政诉讼法的产生,便促动了行政诉讼法学的出现，等等。第三,法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据,这表现在两个方面:其一,法学的研究结果会促成新的法律的产生,补充和调整原有法律体系的内容和结构；其二,法学中关于“法律体系”的学术研究也会打乱原有的法律体系布局和结构,使法律体系重新布局（因为法律体系也是人类认识的结果,渗透着浓厚的主观内容）,以适应变化了的客观情势和认识发展的要求。

案例分析

材料一：“在现代国家中，法不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相矛盾而自相抵触的自己的一种内部和谐一致的表现。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第702页）

材料二：根据人民网2004年9月15日的报道：在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上，中共中央总书记、国家主席胡锦涛作重要讲话。他说，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。

胡锦涛说：“人民代表大会制度的建立，为我国社会主义制度的建立打下了政治基础，极大地调动了全国各族人民建设国家、管理国家的积极性。”

1954年，第一届全国人民代表大会成立以后，全国人民代表大会及其常务委员会认真落实宪法关于人民代表大会制度的各项规定，制定了关于国家机构、经济建设和社会秩序方面的一批重要法律，全国人民代表大会代表视察制度、全国人民代表大会常务委员会与全国人民代表大会代表的联系制度等一些具体制度也逐步建立和完善。

胡锦涛说，由于随后在国家工作的指导上出现了“左”倾错误，特别是“文化大革命”的“左”倾严重错误，人民代表大会制度一度遭到严重破坏。

1978年，中国进入改革开放和现代化建设新的历史时期，人民代表大会制度也进入了新的发展阶段。从这一阶段开始以来，全国人民代表大会制定了现行宪法和4个宪法修正案。

他说：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威

目前，中国把直接选举人民代表大会代表的范围扩大到县，普遍实行了差额选举制度。同时，中国还完善了全国人民代表大会常务委员会的职权，规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使国家立法权，共同监督宪法实施。

1978年以来，全国人民代表大会及其常务委员会制定了200多件现行有效的法律，国务院制定了650多件现行有效的

行政法规，地方人民代表大会及其常务委员会制定了7500多件现行有效的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定了600多件自治条例和单行条例。

胡锦涛说，这些法律法规有力地推动和保障了改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。

材料三：党的十六大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标

问题：结合以上材料来论述中国特色社会主义法律体系。

答：恩格斯的这一段话说明了在一国建立理想化的法律体系的基本要求是门类齐全、结构严密、内在协调，特别是内在协调这一要求。它是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，各相关法律部门也要协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。

党的十一届三中全会以来，我国立法机关和授权立法的机关在适用社会主义现代化建设的需要，特别是社会主义市场经济、政治文明、精神文明、生态文明建设的需要，在邓小平理论的指导下，总结我国改革开放的丰富经验，借鉴和移植对我国有用的外国法和国际法，初步建立起以宪法为核心的社会主义法律体系基本框架。党的十六大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标。这一目标包含了丰富内容，既提出了有中国特色社会主义法律体系的基本含义和要求，又具体划分了法律体系中所要包含的法律部门。

中国特色社会主义法律体系，是与我国社会主义初级阶段的基本国情相适应，与社会主义的根本任务相一致的。建立中国特色的社会主义法律体系，有门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学的全部法律、法规所构成的统一整体，是规范、保障和推进“建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制、社会主义民主政治体制以及其他方面体制”、依法治国、建设社会主义法治国家的基本前提之一。

中国特色社会主义法律体系，必须以党的基本路线为指导，充分体现党在社会主义初级阶段的基本纲领，全面规范和调整我国社会主义初级阶段的经济、政治、文化等方面的各种社会关系。

（一）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的经济

中国特色的社会主义法律体系，要有利于建设中国特色的社会主义市场经济，有利于不断解放和发展生产力。具体而言，必须充分体现以及规范和保障以社会主义主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度；规范、保障和引导市场在国家宏观调控下对资源配置的基础性作用；完善以按劳分配为主体、多种分配方式并存的制度；促进对外开放与国际经济合作和竞争；必须有利于维护国民经济持续快速健康发展，人们共享经济繁荣成果。

（二）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的政治

中国特色的社会主义法律体系，要有利于坚持和完善工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政；有利于坚持和完善人民代表大会制度和共产党领导的多党合作、政治协商制度以及民族区域自治制度；有利于发展民主、依法治国，建设社会主义法治国家；有利于实现社会安定，政府廉洁高效，全国各地人民团结和睦、生动活泼的政治局面（三）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的文化

中国特色的社会主义法律体系，要有利于在全社会形成共同理想和精神支柱；有利于提高全民族的思想道德素质和教育科学文化水平；有利于坚持为人民服务、为社会主义服务的方向和百花齐放、百家争鸣的方针，繁荣学术和文艺；要有利于建设立足中国现实、继承历史文化优秀传统、吸取外国文化有益成果的社会主义精神文明。

（四）中国特色社会主义法律体系必须与社会主义初级阶段的发展进程相协调

中国特色的社会主义法律体系，是处在社会主义初期阶段发展进程中的相对完备与稳定的法律体系，必须随着社会主义市场经济体制、社会主义民主政治体制和其他方面的体制的不断完善与成熟而不断调整和发展，这样才能反映社会发展的规律。

（五）中国特色社会主义法律体系必须门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学

中国特色的社会主义法律体系，要全面地调整社会主义经济、政治和文化生活，必须具备如下特点：第一，门类齐全，以宪法为核心，具有民商类、行政类、刑事类、社会类以及程序类种类齐全的法律法规；第二，结构严谨，即各个方面的法律之间、法律位阶和效力等级之间，界限分明、配套衔接；第三，内部和谐，即法律文件的各种规范之间，协调相济，各项法律必须以宪法为根据，法律之间、法规和规章之间，和谐一致，上下左右不矛盾、不冲突；第四，体例科学，即法的名称、术语、行文、结构、公布及生效等，都有一定的规范标准，不同效力与规范等级的法律、法规、规章，在名称等方面有所区别。

建设有中国特色社会主义法律体系的目标，应当是在我国宪法的基础上，建设一个体系完整统一，各个部门法齐全协调、和谐有序，整个体系和各个部门法的结构逻辑严谨，在体例安排上科学合理而又独具特色的社会主义法律体系。建设有中国特色社会主义法律体系应当注意：第一，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导思想，这是坚持我国:法律体系的社会主义性质和方向的保证。第二，以中国国情和宪法为依据，这是我国法律体系科学性和合法性的保证。第三,总结历史,面对现实，放眼未来。第四，要综合考虑道德、党纪、政纪、社区公约和村规民约以及传统风俗习惯。第五，正确处理公民与国家和社会、局部与整体、当前与长远以及中国同外国的关系。

第九章权利和义务

简答题

2.简述现实权利和法定权利的关系。

答：现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的重点，又是新权利运行的起点。因而现实权利是法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。从法定权利到现实权利是一个决定性的转变。

3.简述权利的界限。

答：权利和义务都有明确的界限。权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动，是被限制在统治阶级的根本利益和社会普遍利益之中的，是受社会的经济结构以及社会文化发展水平所制约的，即以社会承受能力为限度的。权利在任何情况下都不会超越社会经济结构以及由它决定的其他制度所产生的制约。权利义务界限确定得适当，符合社会物质生活条件所提供的可能，可以带来社会的稳定和发展；反之，就会引发政治上的动荡、迟滞甚至破坏社会的发展。

权利和义务的界限可从两方面观之。一方面是指立法时的界限，即哪些权利应当有，哪些权利不应有，哪些权利能够有，哪些权利不能有。另一方面，权利界限是指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限，即权利在什么时间、在什么范围内、对什么人能够实现的界限，即法律上的保护力在多大程度上与人的价值相统一的界限。首先，权利具有时间性。一些权利可供人终生享有，而有些权利却只是一时的。其次，权利具有空间性。有些权利的空间是固定的或绝对的，而有些权利的空间是不固定或相对的。最后，权利具有对人性。权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限。普通范围又称一般范围，它是指向所有人的范围，具有对世性。特殊范围是指向特定人的范围，即权利的效力表现在只有特定的人才承认的义务上，这个范围是极其有限的。权利的对人界限主要是相对权的界限。

论述题

2.论述私权利与公权利，权利与权力。

答：以权利主体为标准，可以将权利分为私权利和公权利两类。私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。

①权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表，公民不能成为权力主体；而权利主体却是公民个人，国家或集团在成为权利主体的时候，已是与公民平等的在法律上的被人格化了的“人”。

②权力的内容重在“力”上，表现为某种形式的强制或管理。权利的内容则侧重于“利”，表现为权利人要求实现的价值

③二者指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的，管理活动与支配行为必定有具体的承担人，且权力拥有者与权力对象地位不平等。权利指向的对象，在一部分法律关系中是特定的，而在另一部分法律关系中又是不特定的，权利关系中的权利人与义务人地位是平等的，不像权力关系那样存在服从与被服从的关系。

④法律对权力和权利的要求不同。权力与职责相对应，职务上的责任是公权力的义务，法律要求权力变为职责，职责是不能放弃的，弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应，法律准予权利的能动性，使权利人对权利获得了随意性，放弃权利被认为是行使权利的表现。私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突，每当这种情况出现，就需要否定其中的一个，谁超越了法定界限就将成为被否定的对象。

第十一章法律关系

.二、法律关系是由国家强制力保障的社会关系。

由于法律关系是由法所调整或创设的社会关系，因而与一般社会关系不同，法律关系是由国家强制力保障的社会关系。任何个人或组织未经另一方主体同意，均不得任意地变更或废除法律关系的内容，不得侵犯另一方的权利或不履行应尽的义务。法律关系的任何一方如果无理拒绝或迟延履行义务，另一方有权请求国家有关机关责令对方履行义务或承担由于未履行义务而产生的法律责任。

三、法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系。

2.简述公民和法人在权利能力方面的区别。

答：公民的权利能力可以从不同角度进行分类。首先，根据享有权利能力的主体范围不同，可以分为一般权利能力和特殊权利能力。前者又称基本的权利能力，是一国所有公民均具有的权利能力，它是任何人取得公民法律资格的基本条件，不能被任意剥夺或解除。后者是公民在特定条件下具有的法律资格。这种资格并不是每个公民都享有，只授予某些特定的法律关系主体。如国家机关及其工作人员行使职权的资格，就是特殊的权利能力。其次，按照法律部门的不同，可以分为民事权利能力、政治权利能力、行政权利能力、劳动权利能力、诉讼权利能力等。法人的权利能力没有上述的类别，所以与公民的权利能力不同。

3.简述公民和法人在行为能力方面的区别。

答：公民的行为能力是公民的意识能力在法律上的反映。确定公民有无行为能力，其标准有二：一是能否认识自己行为的性质、意义和后果；二是能否控制自己的行为并对自己的行为负责。

法人组织也具有行为能力，但与公民的行为能力不同。表现有二：第一，公民的行为能力有完全与不完全之分，而法人的行为能力总是有限的，由其成立宗旨和业务范围所决定。第二，公民的行为能力和权利能力并不是同时存在的。也就是说，公民具有权利能力却不一定同时具有行为能力，公民丧失行为能力也并不意味着丧失权利能力。与此不同，法人的行为能力和权利能力却是同时产生和同时消灭的。法人一经依法成立，就同时具有权利能力和行为能力；法人一经依法撤销，其权利能力和行为能力就同时消灭。

4.简述法律关系客体的特征。

答：法律关系客体是法律关系主体之间权利和义务所指向的对象，是构成法律关系的要素之一。

它具有三个最低限度的特征：第一，客观性。法律关系客体应当是客观存在之物。当然，这里所说的客观存在之物，不仅包括以一定物理形态存在的可见的物，如土地、房屋、汽车，也包括不以物质形态存在、但为社会成员普遍承认的利益，如名誉、荣誉。第二，可控性。法律关系客体应当是人类可以控制或利用之物。只有人类能够控制的东西才适宜由法律调整，才可以成为主体的权利和义务作用的对象。当然，随着科学技术的不断发展，人类今天不能控制的东西将来可能会变成可以控制的东西。例如，月球上的土地目前不成为合同法律关系的客体，但不能说它永远也不能

成为合同法律关系的客体。第三，有用性。法律关系客体是为主体所需要、对主体有用之物。正是因为它是有用之物，会成为人们争夺的对象，才需要法律对之进行调整，明确其归属。

案例分析

甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中的主要角色，剧院支付人民币1万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，只是大部分观众退票，剧院实际损失1．5万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。试分析此案例中的法律关系。

1.该案例中法律关系的主体是什么？

2.京剧团和剧院之间是何种法律关系？

答：1．本案中法律关系的主体有：京剧团、剧院、演员、观众。

2．演出合同的双方当事人为京剧团和剧院，他们签订合同确定的法律关系为第一性法律关系，但由于京剧团的违约而形成第二性性法律关系。

第十二章法律责任

简答题

4.简述法律责任的本质属性。

答：我们认为，法律责任的本质属性主要体现在以下三个方面：

首先，法律责任是居于统治地位的阶级或社会集团运用法律标准对行为给予的否定性评价。这种评价的直接目的在于为法律制裁提供法律上的前提，其根本目的则在于消除或减少滥用权利和不履行义务的行为，从而使占统治地位的阶级或社会集团的利益和兴趣在秩序的状态下最大限度地得到实现。

其次，法律责任是自由意志支配下的行为所引起的合乎逻辑的不利法律后果。从法律范畴的逻辑联系上看，典型意义的法律责任（即违法责任和违约责任），总是与行为的内在方面和外在方面联结在一起的。根据“自由意味着责任”这样一条伦理学原则，那些在自由意志支配下的行为，如果其内在方面有过错，其外在方面以作为或不作为的方式对其他个人的和社会的正当利益造成了损害，那么，按照法律逻辑，行为人就必须对此承担责任。在此意义上，法律责任就是直接由违法行为所引起的不利法律后果。

最后，法律责任也是社会为了维护自身的生存条件而强制性地分配给某些社会成员的一种负担。

法律责任的实质是国家对违反法定义务、超越法定权利界限或滥用权利的违法行为所作的法律上的否定性评价和谴责，是国家强制违法者做出一定行为或禁止其做出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的法律关系（社会关系）和法律秩序（社会秩序）的手段，在这种意义上，法律责任也是一种纠恶或纠错的机制。

论述题

1.论述法律责任的认定和归结。

答：法律责任的认定和归结是指对因违法行为、违约行为或法律规定而引起的法律责任，进行判断、认定、追究、归结以及减缓和免除的活动。法律责任的认定和归结是由国家特设或授权的专门机关依照法定程序进行的。

归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定：违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起的关系，具体包括：①人的行为与损害结果或危害结果之间的因果关系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。②人的意志、心理、理想等主观因素与外部行为之间的因果关系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。

责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。

内容具体包括以下方面：①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。②法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。③法律责任的轻重和种类与行为人的主观恶性相适应。

每个人在法律上具有独立的地位，因此在归责问题上要求遵循责任自负原则。凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法律依据不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任，国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为者或违约行为者虽有血缘等关系而无违法行为或违约事实的人的责任，防止株连或变相株连。

免责以法律责任的存在为前提，是指虽然违法者事实上违反了法律，并且具备承担法律责任的条件，但由于法律规定的某些主观或客观条件，可以被部分或全部地免除（即不实际承担）法律责任。

在我国的法律规定和法律实践中，免责的条件和方式可以分为：

1．时效免责。即违法者在其违法行为发生一定期限后不再承担强制性法律责任。

2．不诉免责。即所谓“告诉才处理”、“不告不理”。

3．自首、立功免责。即对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分或全部法律责任。

4．补救免责，即对于那些实施违法行为，造成一定损害，但在国家机关归责之前采取及时补救措施的人，免除其部分或全部责任。这种免责的理由是违法者在归责之间已经超前履行了第二性义务。

5．协议免责或意定免责。即基于双方当事人在法律允许的范围内的协商同意的免责，即所谓“私了”。

6．自助免责。自助免责是对自助行为所引起的法律责任的减轻或免除。所谓自助行为是指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公共道德所认可的行为。

7．人道主义免责。权利是以权利相对人即义务人的实际履行能力为限度的。在权利相对人没有能力履行责任或全部责任的情况下，有关的国家机关或权利主体可以出于人道主义考虑免除或部分免除有责主体的法律责任。

第十五章法律演进与法律发展

简答题

4.简述社会主义法对资本主义法的继承的内容。

答：就社会主义法律对资本主义法律的继承来说，一切能够与科学、理性、民主、自由、公平、人权、法治、和科、秩序、效率为内容的时代精神融为一体的那些富有生命力或再生能力的积极因素都在继承之列。在法理学的意义上，法律继承的主要内容可归纳为以下几个主要方面：

第一，法律技术、概念。法律技术是指制定、执行、解释、适用法律规范的各种方法。法律概念指对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。概念主要体现的是人类在社会生活中形成的基本共识，这些共识又主要是客观的普遍性成分。

第二，反映商品——市场经济规律的法律原则和规范。

第三，反映民主政治的法律原则和规范。

第四，有关社会公共事务的组织与管理的法律规定。任何国家都执行两种职能：一是政治统治或阶级统治职能，二是公共事务或社会职能。因而，在其法律体系中就必然包括两类法律规范：一类是有关政治统治的规范，另一类是有关公共事务的规范。在公共事务规范中有许多属于技术性规范或者是反映社会整体利益的规范。这些“执行由一切社会的性质产生的各种公共事务”职能的法律可以为社会主义国家所继承。

论述题

1.论当代中国的法制改革。

答：法制改革指的是一个国家或社会在其社会的本质属性与基本的社会制度结构保持相对稳定、其现行法律制度和基本性质也没有根本性变化的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制与框架、具体的法律制度方面的自我创造、自我更新、自我完善和自我发展。

一、法制改革对于法律发展同样意义重大。

第一，法律继承是“古为今用”，法律移植是“洋为中用”，它们都以既有为前提。

第二，法律继承可以使一国现行法律制度保持与本民族法制文明的历史连续性，使新的法律制度在既往法制文明的基础上高起点进步。法律移植可以使一国法律体系在引进国外法、吸收先进法律经验和技术的基础上与世界法制同步发展。

第三，法律发展有质变和量变两种基本模式，法的历史类型的更替，即由一定经济基础和阶段关系所决定的新的法律上层建筑取代旧的法律上层建筑，属于质变；法律的继承、移植和改革则属于量变。但是，法律改革这种量变与那种缓慢的、渐进的、不知不觉的演化不同，它是量变中的突变和巨变，是具有划时代意义的法律制度的变迁，它在法律发展中的意义是法律继承和法律移植无法代替的。

第四，法制改革也是法律继承和法律移植的前提。因为只有通过法制改革，突破旧的法律体系，破除落后的法律观念，才能为继承和吸收人类法制文明的成果创造前提和思想基础；没有法制改革，法律继承和法律移植就无从谈起。

第五，法律继承和法律移植的着眼点在于健全或完善现行法律制度，属于法律的外在输入；法制改革的着眼点在于法律制度或法律体系的更新和重构，属于法律的内在成长。

二、当代中国法制改革的必要性。

在当代中国，之所以必须通过法制改革来推动法律发展，经济和社会发展，原因在于：

首先，在我国现行法律体系中，有相当多法律、法规、规章和具有法律效力的政策，是与计划经济相联系的，是适应计划经济的需要制定的，是在人治因素非常浓重的体制下形成的。尤其是与中国已经加入WTO因而在我国社会的许多领域和社会事务中必须充分地与WTO规则相衔接的现实需要很不协调，对这样的法律体系，必须以改革的精神，用改革的方式废旧立新，兴利除弊。

其次，法律是社会经济、政治、文化和其他社会生活的社会关系的制度形式，社会经济、政治、文化和其他社会生活和社会关系是其内容。内容的变化要求形式的变化。由于法律一旦形成休系就具有相对独立性和滞后性。

解决法律制度滞后性的较好的方法可能就是实行大胆的法制改革，法制改革是使法律适应社会生活，与社会发展同步的必要的制度创新机制。

再次，在中国建立社会主义市场经济体制，发展社会主义民主政治是一场深刻的社会变革。

最后，在当代中国，法律发展与法制现代化是等值的概念，法制现代化意味着法制从传统到现代的转型。

三、当代中国法制改革的基本内容。

但就我国当前的法制改革而言，我们认为最重要的是政法体制的改革、法律体系的重构和法律精神的转换。

（一）政法体制的改革

这实际上就是关于社会基本结构的以宪政制度安排为目标的改革，其核心在于真正地全面确立法律在一个国家或社会中的至上地位与最高权威，整个社会一体遵循“法律的统治”。在我国，进行政法体制的改革首先就是要真正理顺各级党委与立法机关、执法机关和司法机关的关系，调整党的政策与国家法律的关系。其次是要真正理顺立法、执法、司

法等法律系统和机构之间的关系，以及各法律系统和机构内部上下左右的关系，大力改革法律机关设置、组织、管理和运行的制度和程序。还要转变立法哲学，当前最重要的是司法改革，其核心内容乃是实现司法的真正独立——司法权力独立于其他权力、司法机构独立于其他机构，司法权统一但各级司法机构彼此相互独立而不存在上下级关系，司法官员彼此平等独立。

（二）法律体系的重构

法律体系重构的重心在两个方面：一方面，调整各法律部门在法律体系中的地位，重新认识它们各自的作用。

另一方面，要改变法律对社会经济、文化、政治的调整机制，即从罪与罚的强制性调整方式转换为权利和义务的协调性调整方式，而且进一步从义务本位转变为权利本位，从治民为主到吏民共治。

（三）法律精神的转换

这是法制改革最深层、最彻底的方面，也是法律改革的重心和难点。法律的精神是法律制度的灵魂或中枢神经，它支配着对社会经济、政治、文化进行的法律性制度安排，指引和制约着对法律资源因而也包括其他资源的社会性配置。转换法律的精神就是要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合等精神要素取代计划经济体制下形成的法律观念和价值标准，就是要确立与计划经济迥异的新的法律原则。2.论当代中国的法律发展。

答：一、当代中国法律发展的现实背景

从国际层面来看，当代中国的发展，始终是处在任何人、任何民族国家都绝对无法摆脱的全球性结构之中的；而从国内层面来看，当代中国正在经历着一个全方位的、深刻而持久的社会变革与转型之中。这种状况对于当代中国的法律发展具有非常重大的深远影响。可以说，以下方面构成了当代中国法律发展的现实背景：

第一，社会转型。所谓社会转型，也就是社会的基本社会结构、经济结构、政治结构、生活方式等的全面变革。从历史事实来看，西方发达国家的社会转型基本上是自然而然地“自然演进”的，而包括中国在内的后发展中国家的社会转型则不能不是由国家或政府主动加以推进的。社会转型必然带来各种各样的社会矛盾与社会冲突，这些社会矛盾和社会冲突的实质则是各个社会主体的利益矛盾与利益冲突。作为利益调整的最权威手段和方法，法律必然成为这类社会矛盾和社会冲突的根本性的制度化解决方式，法律也因此而为社会转型提供了有效而权威的保障，同时也成为对社会转型进程的观念与制度引导。

第二，科技革命。当今世界，科技革命浪潮方兴未艾，科学技术的发展对于社会的进步具有非常重要而深远的实质性影响，这种影响不仅体现在整个社会的制度层面，而且也体现在整个社会的观念与意识层面；不仅体现在人生活于其中的外部环境之中，而且还直接地体现在人的生活方式之中。这种情况必然深刻地影响着法律自身的发展样态与发展方向，即一方面法律必须促进和保障科学技术的发展，另一方面法律还必须防范和消解科学技术所必然带来的对人类的负面影响。

第三，全球化浪潮。如今，以经济全球化为龙头与核心的全球化业已成为世界性潮流，无论人们在主观上是愿意还是不愿意，是自觉还是不自觉，都绝对无法抗拒这种世界潮流，而只能顺应该潮流并主动融入其中。这就是现今世界民族国家的基本生存环境。顺应全球化的时代潮流，在民族国家范围内其法律就必须在基本观念和制度两方面走世界化和全球化的道路，以使其法律逐渐甚至尽快融入全球性的法律框架之中。

第四，全球性生态与环境危机的解决。当今世界，各种具有世界共同性与直接关联性的全球性生态与环境危机非常突出。这种生态与环境危机之所以具有全球性，就是因为这种危机不是、也不可能是仅仅由单独的某一个或者某一些国家独自加以解决的，而是、并且也不能不是密切地依靠世界各国整体性地共同参与这种危机的解决。而在这一过程之中，法律（以国际法律为中心）不仅起着各国相互沟通、理解、交流的中介与桥梁作用，而且其本身也是解决这类全球性问题的基本手段和根本保证。在这种背景之下，无论是作为民族国家层面的法律还是作为区域性以及全球性层面的法律，都必然在观念与制度上发生相应的发展与变革。

二、当代中国法律发展的观念基础

在上述社会现实背景之下，中国共产党人提出了“科学发展观”作为其处理发展问题的核心理念。科学发展观的首要之义在“发展”；而且，它在吸收我国古代社会民本思想和西方思想史上的人本主义思想的有益内容的基础上，坚持马克思主义关于人的思想，更进一步明确提出了“以人为本”的理念；科学发展观所强调的发展，乃是全面、协调和可持续的发展，而不是仅仅重视单一的经济指标、各种环节与方面彼此分割的发展；科学发展观是以构建社会主义和谐社会为重要内容与目标追求，体现社会主义经济建设、政治建设、文化建设和社会建设四个方面共同进步与发展的新的时代内涵的新发展观；同时，科学发展观也是社会主义中国坚持走和平发展之路，以实现中国的和平崛起的谦和中庸而且是具有真正的全球责任意识的气度与风范的发展观。

这种内涵丰富的科学发展观构成了当代中国法律发展的观念基础。

三、当代中国法律发展的目标指向

以科学发展观为核心或观念基础，当代中国法律发展的目标指向大体上表现为如下两个方面：

（一）当代中国法律发展中的法律理论的创新。这种法律理论的创新要点可能会体现在如下方面：

第一，当代中国法律理论创新的基准点在于，法律理论进一步凸显“人”的主体与核心地位，凸显“人”的固有价值与尊严，以基本人权”保障为其理论创新的出发点与归宿点。

第二，当代中国法律理论创新的生长点在于，法律理论必然要更加关注并进一步切近真实的人们的现实生活，更加切近真实的人们的生活体验与社会常情，从人们的生活之中张扬现代社会法律的的价值诉求。

第三，当代中国法律理论创新的关键点在于，法律理论必须进一步摆脱其“政治附从”地位而确立其“独立自主”的地位，摆脱其“政治思维”的路径依赖而学会“法学思维”，抛弃“理论的独断”而注重“理论的论证”，冷却“革命的激情”而致力于

“和平的建设”，抛弃“国内法”的狭隘视角而展现“全球化”的广阔视野。

第四，当代中国法律理论创新的独特点在于，法律理论必须关注并进一步展现其“法律思想与法律观念”的“意识形态”属性，进一步明确其“法律思想与法律观念模型”的“思想与观念型塑”的本能，张扬其固有的“法律思想与法律观念实践”的本性及其“思想与观念指导”现实社会法律实践的功能与作用。

第五，当代中国法律理论创新的真正贡献点在于，法律理论充分反映中国优秀的传统法律文化的精华，充分反映并理论性地表达中国改革开放的伟大社会实践所取得的政治、经济、社会、文化等方面巨大成就的“中国经验”，从而实现国际先进经验与中国国情的有机结合。

第六，当代中国法律理论创新的保障点在于，法律理论必须保持宽容的心态、雅量与气度，必须在思想和观念上抱持一种开明立场，允许多元理论、观点的彼此平等的理论交锋与争鸣；同时，法律理论还必须及时而充分地吸取各种有用的社会理论资源（理论与方法），以不断地更新、丰富自身的理论方法与理论内涵。

（二）当代中国法律发展中的法律制度创新。从宏观上来说，在上述现实背景之下，以科学发展观为观念基础，在适当的创新型法律理论的指导之下，当代中国法律发展中的法律制度创新可能主要应当在如下几方面实现法律制度的进一步的丰富和完善：

第一，以充分的人权保障为目标，在所有法律领域进一步丰富和完善我国公民的权利确认、权利保障和权利救济法律制度体系。

第二，以宪政为目标，进一步在原则和具体的制度设计方面界定国家公权力的范围与行使准则。一方面，对于国家公权力对公民权利的限制、剥夺与侵害必须做出明确的限制性制度安排即“禁为义务”，实行“法无明文授权即禁行”的原则；另一方面，对于国家公权力对公民权利的确认、保障与救济必须做出明确的“必为义务”宣告，实行“法无明文免责即必为”的原则。

第三，以更加积极而主动的姿态参与建立和维护全球法治的工作，承担相应的国际法律义务和责任。特别是广泛参与相关国际法律规范与国际标准的制定工作，一方面把中国独特的经验介绍给世界；另一方面把世界上比较成熟而有效的一些专门领域的法律规范设计与法律制度安排引进中国，比如，在自然资源和生态环境保护方面，北欧各国所采用的环境税收与环境保险制度、排污权交易制度等，就可以引进我国进行试点。

第十六章法的制定

简答题

2.简述立法原则和立法指导思想的关系。

答：立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则，立法原则是规范化、具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定，两者紧密相关联。但两者又有清楚的界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据；立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动；立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。其三，立法指导思想与立法原则也有抽象与具体的区别。不能把两者完全等同起来，不能互为替换。

立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。

4.简述立法体制的构成。

答：立法体制是关于立法权限，立法权运行和立法权载体诸方面的体系和制度所构成的有机整体。其核心是有关立法权限的体系和制度。立法体制由三要素构成；

一是立法权限的体系和制度。包括立法权的归属、性质、种类、构成、范围、限制、各种立法权之间的关系，立法权在国家权力体系中心地全位和作用，立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。

二是立法权的运行体系和制度。其内容除包括通常所说的立法程度的内容外，还包括行使立法权的国家机关在提案前和公布后的所有立法活动中应遵循的法定步骤，以及立法主体或参与立法的其他主体在立法活动中应遵循的步骤。

三是立法权的载体体系和制度。主要包括行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式等方面的体系和制度。

论述题

1.分析我国立法的基本原则。

答：（一）立法原则的涵义和功能

立法原则是指立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。

需要明了立法原则与立法指导思想的关联和区别。立法指导思想是观念化、抽象化的立法原则，立法原则是规范化、具体化的主要的立法指导思想。立法指导思想要通过立法原则等来体现和具体化，立法原则应根据立法指导思想等来确定，两者紧密相关联。但两者又有清楚的界限：其一，立法指导思想是为立法活动指明方向的理性认识和重要理论根据；立法原则是立法活动据以进行的基本准绳。其二，立法指导思想主要作用于立法者的思想，通过立法者的思想来影响立法活动；立法原则主要作用于立法者的立法行为，通常直接对立法活动发挥作用。其三，立法指导思想与立法原则也有抽象与具体的区别，不能把两者完全等同起来，不能互为代替。

立法原则与立法指导思想构成一定立法的内在精神品格。它们的本质与立法的本质是一致的。

中国立法总的基本原则，可以从性质和内容的结合上区分为多种。其中，宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则尤为重要。

（二）立法原则的发挥和种类

在坚持中国立法总的基本原则的前提下，中国各方面立法应注意坚持各自的具体原则。其一，最高立法原则，应注意国家立法在整个立法中居于最高地位。其二，统揽大局原则。其三，模范立法原则。

就地方立法而言，应注意坚持本地特色与国家大局相结合原则；自主立法与执行立法、补充立法与先行立法相结合原则。

中国立法的基本原则包括四个方面，具体如下：

（一）宪法原则

立法应遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。

宪法是万法之法，也是其他所有法律和法规直接或间接的立法基础。背离宪法原则，立法必然紊乱。因此，各国立法非常强调正确处理立法同宪法的关系，强调立法应以宪法为根据或不得同宪法相抵触。中国立法也自当如此。立法的宪法原则本来也可视为立法的法治原则的一个方面。立法遵循宪法原则，就是从一个重要侧面遵循法治原则。立法遵循法治原则，首先就是遵循宪法原则。当然，从《立法法》的规定看，中国立法应遵循的宪法原则，更主要的是政治原则，即执政党在社会主义初级阶段的基本路线。

（二）立法的法治原则

立法的法治原则，主要包含三方面的内容和要求：第一，一切立法权的存在和行使都有法的根据，立法活动的绝大多数环节都依法运行，立法主体进行活动，其行为应以法为规范，行使法定职权，履行法定职责。第二，规范立法制度和立法活动的法，应充分反映人民的意愿，有利于立法发展，有利于社会进步，有利于保障人类的各种基本权利。第三，关于立法方面的法，在立法活动中具有最高地位和权威，获得普遍服从，任何立法主体违反了它都要受到应有的追究。

（三）立法的民主原则

立法的民主原则包括三方面涵义：第一，立法主体具有广泛性，人民是立法主体呈多元化，建立中央与地方、权力机关与政府机关合理的立法权限划分体制和监督体制。第二，立法内容具有人民性，以维护人民的利益为宗旨，注意确认和保障人民的权利。第三，立法活动过程和立法程序具有民主性，在立法过程中贯彻群众路线。

首先是实现人民主权所必需；其次，是反映人民意志和客观规律所必需；再次，坚持立法的民主原则，也是对立法实行有效的监督和制约、防止滥用立法职权、个人独断或不尽立法职守所必需。

坚持立法的民主原则，首先需要从国情出发，健全较为完备的民主立法制度；其次，要根据国情，在观念和制度的结合上坚持立法的民主原则；再次，要注意民主与集中相结合。

（四）立法的科学原则

立法的科学原则问题，也就是立法的科学化、现代化问题。

第一，需要实现立法观念的科学化、现代化。第二，需要从制度上解决问题。要建立科学的立法权限划分体制、立法主体设置体制、立法运行体制。第三，更具直接意义的是要解决方法策略和其他技术问题。

第十七章法的实施

论述题

2.试论执法的合法性原则。

答：合法性原则是现代法治国家对执法的基本要求，也是执法的最重要的一项原则。它要求执法主体必须在法律规定的范围内进行活动。具体内容主要包括：1．执法主体必须在法律规定的权限范围内行使职权，不可超越法律而行为。行政授权和行政委托必须有法律依据、符合法律要旨。2．执法内容要合法，必须根据法律的规定作出，没有法律规定，执法主体不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。3．执法程序必须合法。执法主体要严格遵循法定程序，依法保障行政相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；必须按照各自不同的执法内容来决定所适用的程序，不能任意简化、改变、调换和省略程序。4．执法主体违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。

行政执法遵循合法性原则的必要性和意义在于：第一，依法行政是依法治国的核心和基础，作为国家权力机关的执行机关，作为公共事务的组织管理协调服务者，行政机关担负着实现国家行政职能、保障法律实施的重要职责。行政执法本身的合法性对于形成良好的行政管理秩序、树立执法的权威，进而实现全社会的法治秩序是极为关键的，如果依法行政不能取得成效，则依法治国最终也难以实现。第二，行政权力具有相对集中和命令与服从的特点，执法活动的繁杂性和紧迫性，要求执法主体必须强调办事速度，强调效率，并拥有较大的自由权，因此，容易产生行政执法主体滥用权力寻求私利和侵犯国家、社会和公民利益，导致腐败现象的出现。因此，必须以法律保障行政机关正确行使职权，限制行政权力的滥用，并对执法主体进行有效的监督和制约。在执法中贯彻合法性原则，实现依法行政，这是现代法治国家行政机关行使权力时所普遍奉行的基本准则，反映了社会从人治向法治转变的历史进程，对于保障行政权力的正常运行、保证行政机关的廉洁是非常必要的。特别在行政职能扩大、行政权力扩张的当代社会，更具有现实意义。

案例分析

1.2001年10月16日，中国足球协会对长春亚泰足球队进行了处理，剥夺其甲A的升级资格，该队最后一轮甲B联赛的上场队员被禁赛一年，主教练被禁止担任教练1年。

相关法律规定：《中华人民共和国体育法》规定，国家队体育竞赛实行分级管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会管理。

问题：作为行业协会的中国足球协会对本案是否有执法权？为什么？

答：本案中的中国足球协会对本案有执法权。该案涉及的问题主要是，中国足协的性质主要是行业协会而不是行政机

关，中国足协的行为主要是根据国际足联和自己的章程作出的，那么，中国足协是否具有行政主体资格？

根据行政诉讼法的相关规定，行政机关及其工作人员作出的侵犯相对人权益的具体行政行为属于司法审查的对象。法律并没有明确规定其他机关或组织作出的管理行为是否也可以接受司法审查。但是，从行政法法理以及实践来看，不具有行政机关身份的组织由于法律、法规的明确授权也可以称为行政管理者，从而具备行政主体资格。本案中的中国足协，虽然属于社会团体法人，不享有一般行政管理权，但是《中华人民共和国体育法》已经有相关规定授权：“国家对体育竞赛实行分级管理。全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”从法理上讲，中国足协属于受到法律授权的社团组织，应该在授权范围内行使权利，由此带来的损害后果，相对人可以提起行政诉讼而非民事诉讼。

本案还折射出国家权力干预与市民社会自治的关系问题。中国足协属于行业自律组织，有权根据章程的规定作出处罚行为。但是，作为自律产物的足协章程同样不能违反法律、法规的规定，这是行业协会开展活动的基本前提。在我国公共行政演进过程中，原来属于国家行政管理的领域，逐步让位于一些社会团体、事业单位去管理，但这并不意味着这些行业协会完全独立于国家权力之外，更不意味着它们与相对人的关系是平等的民事关系。在法律授权范围内行使的权力，仍然属于行政主体所为，仍有执法权。从法理上讲，部分公共事务由社会组织承担由其管理后，这些自治组织仍没有脱离国家的监控和授权，在实践中，一方面要尊重社会组织的自治权，将具体事务的处理让于该组织；另一方面，针对一些重要的管理行为，应当有一定的法律规范，在任何时候，行业组织的管理权来自于国家法律的明确授权，并且不能超越国家的法律规定。

2.某县县委书记杜某为官清廉，受当地群众信赖。一次，当地群众举报，该县法院审判的某起已经发生法律效力的刑事案件不公正。杜某便亲自进行了调查，调查后确实发现该案件的处理上有悖于法律规定。于是他便找来法院有关人员进行谈话，通知该法院的审判委员会进行再审。法院在接到通知后迅速再审，使得冤案得以昭雪。杜某因此也大受舆论赞扬。

相关法律：我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。

问题：该县委书记的做法是否合法？试结合“司法原则”进行评析。

答：该县委书记的做法，虽然用意是好的，并且取得了好的结果；但是，严格从法治原则对司法的要求来看，他的做法不合法，违反了司法独立原则。因为：

（1）人民法院独立行使审判权，任何机关、组织和个人不得对其进行干涉，这依然成为一条根本法上的原则。

（2）司法独立原则的内涵主要包括：司法权只能由国家的司法机关统一行使，任何组织和个人都无权行使此项权力；司法机关行使司法权只服从法律，不受其他行政机关、社会团体和个人的干涉；司法机关行使司法权时，必须严格按照法律规定和法律程序办事，准确适用法律。

（3）在该案中，该县委书记和有关法院谈话、并且通知法院再审，这不仅干涉了司法机关行使司法权，而且，该县委书记变相地行使了司法权，违背了司法独立的原则。

另外，法院的立场也不够坚定。根据我国刑事诉讼法规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，如果发现确有错判，可由上级人民法院和本院院长提交该审判委员会再审。这条法律规定表明，对错判的判决、裁定等进行再审的提起主体是上级人民法院和本院院长，县委书记没有这项权力。

（4）该案还涉及另外一个问题：如何在实践上区分党的监督和党的干涉？党的领导是宪法原则，任何机关都要接受党的领导。而党的领导应该仅仅限于政治、思想和组织领导，决不能由地方党委代替司法机关审批具体案件。该案中的县委书记恰恰是代替司法机关审批具体案件。

3.马某与赵某系生意上的朋友。2002年7月8日，两人在饭店喝酒，马某说起现在生意难做，不讲信义的人越来越多。赵某随声附和。一向爱开玩笑的马某说：老兄，凭咱们的关系，我就给你张借条玩玩都放心。马某随即写了今借赵某人民币6000元的字条，签署自己的姓名后放在饭桌上。不料，几日后，马某收到法院送达的起诉状，方知赵某竟以该借条为据将他起诉到了法院，要求他偿还借款6000元。法院审理后认为，马某向赵某出具了借据，又没有证据证明自己非出于真实意思表示，故双方债权债务关系成立，支持赵某的诉讼请求。

相关法律：中华人民共和国民事诉讼法第7条：“人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。”第64条第1款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第3款：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”

问题：该案的主审法官的做法是否正确？试分析该案主要涉及的司法原则。（根据考研试题改编）

该案的主审法官的做法是正确的。该案主要涉及到的司法原则是法治原则，同时也涉及司法的平等原则和司法独立原则。具体来说：

（1）司法的法治原则是指在司法过程中要严格依法司法，可简单概括为“以事实为依据，以法律为准绳”原则。

以事实为依据，是指司法机关对案件作出的处理决定，只能以被合法证据证明了的事实和依法推定的事实作为适用法律的依据。由于“证据”在获取、保存、复现等环节可能会出现与原来事实不相符的情况，司法中所依据的事实只能是合法证据证明的事实以及法律推定的事实，这时，法院只能依据以上获得法律事实进行裁判。在该案中马某向赵某出具了借据，又没有证据证明自己非出于真实意思表示，因此法官依据证据所能证明的事实适用法律，并无不当。

所谓以法律为准绳是指司法机关司法时，要严格按照法律规定办事，把法律作为处理案件的唯一尺度和标准。该案中，有关法律明确规定了法官在证据认定上的权限和程序，该法官支持赵某的请求，可以说体现了以法律为准绳原则。

（2）该案还蕴含了司法的平等原则和司法独立原则。

司法平等原则是现代法律平等原则——法律面前人人平等原则在司法活动中的具体体现。在我国，司法平等原则

具体地体现为“公民在法律面前一律平等”的原则。它是指各级国家司法机关及其司法人员在处理案件、行使司法权时，对于任何公民，不论其民族、种族、性别、职业、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等有何差别，也不论其出身、政治历史、社会地位和政治地位有何不同，在适用法律上一律平等，不允许有任何的特殊和差别。司法独立原则。即司法权独立行使原则，是指司法机关在办案过程中，依照法律规定独立行使司法权。这是我国宪法规定的一条根本法原则，也是有关组织法和诉讼法规定的司法机关适用法律的一个基本原则。

第十九章法律方法

简答题

1.简述法律方法的实践性。

答：法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法具有明显的实践性。

首先，法律方法的目的指向是一种实践指向，即如何有效地解决人们在实践生活中面临的法律问题。其次，法律方法的主体是法律实践的主体，即从事审判、检察、法律服务等法律事务工作的法律职业者。再次，法律方法的评价标准是实践标准。一种法律方法是否科学、合理，取决于它能否有效地解决现实生活中发生的各种法律问题。实践性是法律方法与法学方法等科学研究方法的重要区别。

案例分析

张某和王某于2000年在双方的户口所在地的某市甲镇登记结婚，后因夫妻关系不和睦协议离婚，并就共同财产、子女抚养等问题达成了协议。2002年6月，两人通过熟人到某市乙镇人民政府办理了离婚登记手续。2003年3月，张某车祸死亡。同年5月，乙镇人民政府收到某律师的意见书，认为乙镇政府对张某、王某的离婚登记行为属越权行政，应当予以纠正。乙镇政府于5月9日作出撤销张某与王某离婚登记行为的决定。王某不服，向某市人民政府申请复议，复议机关认为乙镇非任一方户口所在地，乙镇发放离婚证书属于行政越权行为，乙镇自行撤销行为并无不当，故维持了乙镇政府的行政行为。王某不服行政复议，又向法院起诉要求撤销乙镇政府作出的撤销离婚登记的具体行政行为。一审法院受理后认为乙镇政府行为并无不当，故判决驳回了王某的诉讼请求。

问题：谈谈法律推理在本案中的运用并评析法院的判决结果。

答：法律推理是法律人将形式逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理贯穿于法律实施的整个过程。

（1）本案存在三个法律推理：一是从乙镇人民政府在撤销自己的行政行为过程中，根据行政法律规定，行政机关应当在其权限内行使权力。乙镇政府在认识到自己行政行为越权后，即作出了撤销的具体行政行为。在此法律推理中，行政机关选择适用的大前提是行政法律规范。第二个法律推理是原告王某认为其与张某在离婚过程中意思表示真实，对财产和子女抚养上亦不存在争议，且办理了登记。因此，其离婚的民事行为应受到法律的保护。故认为乙镇政府的撤销行为侵犯了其合法权益。在此推理中，王某适用的是我国婚姻法的有关规定（但不符合其中规定的离婚的形式要件）。第三个推理就是法官在处理该案件中运用的法律推理。遗憾的是，法院的判决并没有解决前两个三段论所存在的矛盾和冲突。

（2）法律推理是在法律争辩中运用法律理由的过程，是一种寻求正当性证明的推理。而且，在法庭上，控辩双方的推理和法官的推理究竟何者具有权威性，并不是以其身份来划定，而是看其推理是否有法律理由和正当理由。在司法实践中，法官要理性、逻辑地而不是机械地适用法律，有时需要对法律理由和正当理由作出权衡。本案中，面对张某和王某仅是离婚登记主体错误，而各种实体要件均都具备，并且考虑到婚姻关系的不可逆转性和撤销婚姻的法定性、限定性，是不宜简单用撤销的方式予以纠正的。法官应该也可以以一种更为灵活的方式来处理本案。

第二十章法的价值

简答题

1.简述法各种价值冲突的原因。

答：法的各种价值之间发生冲突是人类社会生活本身的特殊性导致的。

首先，人类需求的多样性决定了价值目标的多元化。人类作为一种高级生物，不象其他生物那样只有比较简单甚至近乎单一的需求，相反，人类的生活需求是多方面的，以致于很难用简单枚举的方式一一罗列无遗。与这一特点相适应，法律制度所要达目标也是多元的，而社会实现这些目标的资源和机会却是有限的，在法的价值发生冲突的所有特定场合，其背后都存在这样一种情况，即希缺的资源和机会不足以支持所有价值目标同时得到实现。其次，人类社会利益主义的多元化使法的价值冲突变得更为常见和复杂。社会价值目标的多元化只是使不同种类的价值之间发生冲突成为必然，例如公平价值与效率价值的冲突、自由价值与秩序价值的冲突，等等；而利益主体的多元化则又会导致两种形式的价值冲突。一方面，由于人们的价值偏好不同，一些人可能强烈期待法律的服务更多地向某种价值倾斜（如分享更多的公共福利），而另一些人则可能有同样强烈的不同期待（如投资回报率的提高），由此会导致不同种类法的价值的冲突。另一方面，由于利益分化的作用，在不同利益主体之间也完全可能在同一种利益之上发生竞争，例如，财产利益是法律所保护的目的价值，然而，提高关税的法令在使国内制造商得到更多利益的同时，必定会使进口商的利益减损。

除了以上两种方面的基本原因以外，社会变迁、制度改革以及立法政策的变更等因素，也会引起法的价值的冲突。2.简述法的目的价值的有序性。

答:如果法的目的价值仅仅具有多元性，那么，相互独立的各种目的价值就如同一盘散沙无法形成一个有机的系统，因此，任何法律制度的目的价值系统都不能不具有某种内在的统一性，这种统一性就集中地体现在目的价值的有序性上，即，法所追求的诸多目的价值是按照一定的位阶顺序排列组合在一起的，当那些低位阶的价值与高位阶的价值发生冲突并不可兼得时，高位阶的价值就会受到优先考虑。尽管这种位阶顺序具有一定的弹性，而且必须联系具体的条件和

事实才能最后确定，但若没有这种价值位阶的排序，诸多法的目的价值之间就会经常发生无法控制的对立和冲突，从而可能引起法律规范和法律制度的极大混乱。

案例分析

（1）2003年3月17日，一个叫孙志刚的普通外来工，因为没有带暂住证，在广州被收容，60多个小时之后，非正常死亡。这起发生在普通人身上的案件，引起了广泛反响。中央政法委书记罗干，公安部部长周永康，中央政治局委员、广东省委书记张德江都先后作出批示，要求依法彻查此案，严惩凶手。《人民日报》、《工人日报》等中央媒体都先后作了报道。5月23日，北京大学法学院教授贺卫方、沈岿等5位法律学者，以中国公民的名义，联名致信全国人大常委会，建议就孙志刚案成立特别调查组，同时对收容遣送制度提请启动特别调查程序。在这5位法律学者之前，还有许志永、俞江、滕彪等3位青年法学博士在5月16日，就孙志刚案向全国人大常委会提交了建议书，要求对1982年出台的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》有关条款进行审查。

（2）2005年9月11日太石村村民合法罢免现任村委会主任的要求已获得番禺政府同意之后，9月12日，政府突然又派出近千名警察进入太石村“维持秩序”。《番禺日报》9月15日发表评论员文章《依法办事，从我做起》，援引《信访条例》第18条为此举提供理由，强调上访人数不应超过五人，而“太石村动辄数十人上访的本身，已经违反了有关法规”。“只有人人都接受法律的约束，社会才能和谐地向前发展……”

问题：由以上案例谈我国法的评价标准系统。

答：法的评价标准就是在法律上对各种事物进行价值判断时所遵循的准则。它主要是用来解决两类问题：第一类问题是价值确认问题，即按一定的标准来确定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的，是值得肯定和保护的，并根据每种价值的大小来确定其在价值体系中的位阶；第二类问题是价值平衡问题，即按一定的标准来寻求各种价值得以共存的条件，并在两种价值发生冲突不可得兼得时确定如何取

根据马克思主义的基本原理和邓小平建设有中国特色的社会主义理论，在我国的法治建设中，应当坚持下述评价标准或准则。

第一，生产力标准。一种行为是应予保护还是应予废止，一项具体的法律措施是应予肯定还是应予否定，首先要根据其是否有利于我国的社会生产力的进步，是否有利于我国的综合国力的提高，是否有利于我国人民生活条件的改善而定。

第二，人道主义标准。一切政治、法律措施，一切社会活动，只有当它有助于实现人类解放和人的自由与能力的全面发展时，才是有价值的。以任何借口去粗暴践踏人权的行为，都是对人类尊严的亵渎，都是不能为社会主义法制所允许的。

第三，现实主义原则。对法律现象进行价值评价必须从社会实际出发，而不能从脱离现实的“美妙理想”出发。

第四，历史主义原则。对历史上出现过的各种法律现象进行价值评价时，必须持一种历史主义的态度，即要站在历史发生的“当时”用历史的眼光来看历史，而不是站在“现在”用现在的眼光来看历史。前两条原则是实质性原则，后两条原则是程序性原则。它们之间的逻辑联系并非像几何定理那样简单，只有通过深入的社会实践才能学会准确而灵活地运用它们进行价值评价。

第二十一章法与秩序

案例分析

（1）国家卫生部部长高强透露：为建立健全岗位责任制度，明确各级各类公共卫生机构职责分工，实施问责制度和责任追究制度，卫生部组建了疾病控制局和卫生监督局，负责推进依法行政，加强食品卫生、公共场所卫生、职业环境卫生等公共卫生监督执法，以维护社会正常生产生活秩序和人民群众的健康权益。

（2）浙江省突发公共事件总体应急预案：“一、总则。（一）编制目的。提高政府保障公共安全和处置突发公共事件的能力，最大程度地预防和减少各类突发公共事件及其造成的损害，保障公众健康和生命财产安全，维护社会稳定，促进经济社会全面、协调、可持续发展，促进…平安浙江?建设。”

问题：从以上案例谈法维护正常社会生活秩序的作用。

答：法律从以下方面维护正常的社会生活秩序：

第一，确定权利义务界限，避免纠纷。人类生存所依赖的资源之有限性与人类欲望的无限性之间的矛盾是纠纷冲突的重要原因，而法律则通过确定权利义务的界限，将有限的资源按规模的标准在社会成员之中分配，以定分止争。法律一般以三种形式划定权利义务的界限，一是由法律直接设定权利义务，并赋之以明确的内容。二是法律只提供依据或规定某些标准，由当事人自行设定权利义务并确定具体内容。三是法律设立了权威解释制度。针对一些权利义务模糊之处，依据一定的法律原则进行解释或加以推定，弥补社会生活秩序出现和可能出现的破绽。

第二，以文明的手段解决纠纷。纠纷是难以避免的。鉴于此，社会秩序的建立还必须辅之以解决纠纷的手段，而法则是文明社会里解决纠纷的最重要手段。

国家产生以后，为了避免在相互循环的暴力冲突中造成人身与财产的无谓毁损和社会秩序的动荡，法律逐步以公力救济手段取代私力救济手段，来解决私人纠纷。公力救济主要指司法救济。在现代国家里，私人可以通过一定的司法程序，与对方平等辩论，澄清事实，得到依法做出的裁判，使冲突和纠纷得到缓和和解决。

第三，对社会基本安全加以特殊维护。人身安全、财产安全、公共安全和国家安全等属于社会基本安全，它们是人类社会生活正常进行的最起码条件。此种条件若不能维持，则社会关系的稳定性将被打破，社会将陷于一片混乱，一切秩序都将不复存在了。所以任何国家的法律都对社会基本安全加以特殊的维护。这种法律中最典型的部分即刑法。第二十二章法与自由

案例分析

受1995年以来国际新一轮跨国并购浪潮影响，跨国公司对华投资方式出现一些新特点。主要是从合资、合作到独资建厂，再到大举并购我国发展潜力较大的优秀企业。这是跨国公司一项战略性的重大举措，而且来势很猛。必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15％，这三个“必须”是一些跨国公司目前在华并购战略的基本要求。他们对一般国企拼命压价，对好企业不惜高价收购。一些跨国公司认为，现在是收购中国企业的最好时机，收购价格正像中国的劳动力一样，比欧美低得太多；可以利用中国企业原有的销售网络、原材料和能源供给渠道以及品牌，再加上外商的资本和技术就可以逐步实现垄断中国市场的目标。目前，国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了；可口可乐通过品牌战略，已使其饮料、浓缩液在我国市场占有很大份额；宝洁在华的数家企业除上海沙宣是合资企业外，其余9家已全部独资；欧莱雅只用50天就整合了中国护肤品牌“小护士”；我国大型超市的80％以上已被跨国公司纳入囊中。近年来，跨国公司已开始大举进军我国大型制造业，并购重点直奔我国工程机械业、电器业等领域的骨干企业、龙头企业。

全国政协委员、国家统计局局长李德水认为：应当尽快制定外商来华并购企业的法律法规，与国际通用做法接轨。消极地抵制外商来华并购是错误的，而是要尽快制定和完善旨在规范外资来华并购行为的法律或条例。特别对以垄断我国市场为目标的恶意并购行为，要有严厉的制裁手段。应当对外资企业实行国民待遇政策。过去我们实行对外资优惠的政策是必要的，也是有效的。但在新形势、新环境下，应与时俱进。要按照世贸组织的规则，一视同仁地给予国内外企业国民待遇。实际上，真有本事的跨国公司并不在意什么“特殊关照”和“超国民待遇”，而是看重公平竞争的环境。问题：从以上案例谈法律如何保障自由的实现。

答：法律保证自由实现的方式是多方面的。

一般来说，法律保障自由的一般有三种方式。

第一，以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式。以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式，实质是将自由法律化为法律自由。法律规范社会活动的基本方式就是通过权利义务的设定，为每一个人及整个社会活动提供基本方案。在法律调整中，权利规范确认和描述了主体的自由及范围；义务中的禁止表达了对他人自由不得妨碍的要求；义务中积极作为的规定，对应了权利人自由的要求，即通过作为方式构成权利人自由实现的条件。由此，法律为每一社会活动主体划分出了自由的范围，确定了主体间在自由行动中的相互关系。在法律对权利义务的设定中，不仅包含着对社会生活不同领域自由的选择和安排，而且包含着对各种自由实现方式的选择和安排。比如，法律上公民的政治权利、经济权利、文化权利、婚姻家庭权利等，都是对个人在社会生活中不同领域自由的确认。又如，法律上对公民在参加选举中提名方式、投票方式的安排，对经济活动中开办企业的基本条件、过程的安排，等等，都是对自由实现方式的设定。权利义务包含着自由实现方式的设定。这些设定，为每一社会活动主体和整个社会的自由活动提供了基本方案，为自由的享受提供了前提。

第二，将责任与自由联结。在社会活动中，自由是可能被滥用的，自由的主体可能滥用自由进而损害他人的自由及其他利益。法律防止这种可能性的重要手段就是设定法律责任，以此向社会表明滥用自由将承担的不利后果，责任的实现将伴随着由国家实施的法律制裁。这是一种实体法上的保护手段，它加强了对权利义务所设定的自由活动方案的保护。

第三，设置国家权力及正当程序以提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害，不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任。各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。因此，确定违法者责任和对其实施法律制裁应当是一种国家权力，需要由专门国家机构运用。从法律调整的角度来说，法律是一种国家意志，当国家通过法律将一种自由确认为法律权利后，即意味着国家承担了保护的责任，当这种权利受到侵害时，国家有义务对受害者提供救济，追究违法者的责任。因此，国家在通过法律确认权利时，必须同时通过法律设定专门实施法律救济的机构及职权，并设定救济的正当程序。这种设置具有两重的意义：一方面，保证有专门的机构和权力追究违法者的责任，恢复被损害的自由；另一方面，防止国家权力被滥用而威胁和侵害社会自由，给个人和社会组织造成危害。对于后一意义历来是许多学者所强调的，因为国家滥用权力对自由所造成的危害之烈，通常要远甚于个人滥用权利，且更难寻求救济。第二十三章法与效率

案例分析

新华网北京2006年12月25日电（记者邹声文田雨）自12月24日起，全国人大常委会开始对物权法草案进行第七次审议。这是物权法草案继六审创下全国人大立法史上单部法律草案审议次数之最后，再次刷新这一记录。本稿物权法草案主要涉及以下几个方面：（1）明确公共财产神圣不可侵犯，物权法突出对国有资产的保护。（2）顺应市场经济的客观需要，物权法草案坚持平等保护一切市场主体。（3）合法的私人财产受到保护，物权法草案绝不保护非法财产。（资料来源于网络，经过笔者编辑整理）

问题：结合案例谈谈你对法与效率关系的理解。

答：效率是法的一个重要价值，效率低下的法最终会被高效率的法所取代。效率原则是市场经济的必然规律，市场经济模式下的法更加看重自身的效率品性。现代社会的法律，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨，即是最大限度地发挥对效率的促进作用。法律会通过确认和维护人权以调动生产者的积极性，从而促进生产力的进步；法律会确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的占有、使用或转让财产；法会为市场经济保驾护航；法会承认和保护知识产权，以促进和发展科学技术；法律会实施制度创新，以减少交易费用。

但是这只是从大的方面而言。具体对于案例材料来说，物权法草案的第七稿中的主要内容都反映了法律对于效率价值的重要作用：

（1）由于在所有制结构上，我国实行的是以社会主义公有制为主体的所有制，而公有制是实行按劳分配的基础和前提，按劳分配是公有制在个人分配上的实现形式。物权法法草案第七稿中中有“公共财产神圣不可侵犯和突出对国有资产的

保护”等方面的有关内容，这表明了物权法充分体现了我国所实行的社会主义公有制为主体的所有制度，表明了公共财产的神圣不可侵犯性，从而进一步揭示了我国在分配制度上实行按劳分配的意义。

（2）确认和保护产权关系，鼓励人们为着效益的目的占有、使用或转让（交换）财产。财产权利的承认（产权关系的明确）是有效地利用自然资源的前提。只有人们获得了对资源的占有权和使用权，物有其主，并有权排除他人对自己财产的侵犯或夺取，财产所有者才有信心和动机投入资源，发展财富。物权法草案第七稿中有“顺应市场经济的客观需要，坚持平等保护一切市场主体”等方面有关内容，从而在公共财产神圣不可侵犯前提下，对于各种市场主体财产权利的承认，有利于坚持和完善社会主义市场经济制度，促进市场公平竞争和社会主义物质文明建设。

（3）承认和保护人们的利益，使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益，使之成为一种权利，从而激励人们在法的范围内尽其所能地实现物质利益，就成为人类之所以需要法律的一个重要理由。物权法草案第七稿中有“合法私产受到保护，绝不保护非法财产”等方面的有关内容，对于保护公民的合法利益和合法财产权利，促进人们在合法的范围中追求自己的物质利益，实现价值最大化具有重要的意义。

第二十四章法与正义

案例分析

28岁的甘肃打工者王斌余，因急需钱给父亲治病，并且自己因身体原因不想继续打工，和弟弟一起准备向包工头吴新国处要回当年的工钱。2005年5月11日晚，兄弟俩到吴新国住处讨要工资时，吴新国一直没有开门。住在旁边的苏文才、苏志刚、苏香兰、吴华还有吴新国的老婆过来让他俩走。吴华骂哥俩像条狗，用拳头打王斌余，还用脚踢他。苏氏父子也对兄弟二人连踢带打。“为什么我活着总是让人欺负？!”愤怒的王斌余拿出随身携带的折叠刀，将苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰相继捅倒在地，又见吴新国之妻汤晓琴扶着被捅伤的苏志刚蹲在墙根处，王斌余持刀又将汤晓琴捅伤，最终酿成四死一伤的惨案。王斌余杀了人后没有逃跑，而是投案自首。“他们这样欺压民工，却受不到法律的制裁，我就是要杀了他们。我杀了他们，并不是我想的，这是命运的安排吧。”对于自己的所为，王斌余没有后悔，“反正我也不想活了，我这样活着太累了！”

（案例来源http://news．sohu．com/20050905/n226867603．shtml）

问题：民工王斌余只是想要讨回工钱，找回属于自己的“正义”，但却酿成了重大血案，等待他的必然是法律的制裁。在这起案件中，法律和正义冲突了吗？为什么？

答：（1）尽管本案中王斌余的遭遇让人同情，但我们仍可以肯定地说，法律与正义并没有冲突，毕竟在我国不存在严重缺乏“正当性”的恶法去阻碍正义的实现。只不过在涉及王斌余的分配正义的实现受阻时，王斌余采取了自力救济，而未拿起法律的武器予以抗争。而他自力救济的结果是又破坏了关涉他人的分配的正义，从而唤起了校正正义的实现。这种校正正义的实现也就意味着他将承受法律的制裁，从而为自己的不理智付出代价，尽管他可能深藏着很多苦衷。

（2）在法律生活中正义有积极的评价和推动作用，而法又是实现正义的手段，法的价值之一就在于实现正义。但徒法不足以自行，法律需要人去执行，也许这个执行过程并未创建一个通畅便捷的运行正义之路。这虽然是一个个案，却仍然不能不说是一个严重的教训，是社会治理在某一方面机能失调、制度调节失效的一个表征，也见证出世道人心，值得引起我们高度的警醒。王斌余并不是完全缺乏法律意识，他在“自白”中谈到，他找过劳动部门，也找过法院，但却都没有为他解决难题，最后导致他在非理智念头下自行正义。如果我们能够建立人们对法律的信任，如果行政机关和司法机关能高效的履行它们的职能，也许王斌余案这样的悲剧完全可以避免。

（3）可见，国家一定要努力通过法治的轨道来解决问题，通过法律来关怀和救济“穷民而无告者”，通过法律来援助和支持弱势群体、通过法律来运行和实现正义。只有通过法律运行正义，方能真正帮助千百万个“王斌余”，使他们不再出现他那样的悲剧；也只有通过法律运行正义，方能为建设一个真正合作与和谐的社会打下坚实的基础。

第二十五章法与经济

简答题

1.简述法受制于一定的生产关系。

答：法受制于一定的生产关系体现在以下几个方面：

第一，法的产生和发展受制于一定的生产关系。特别适合于调整交涉性、冲突性社会关系的法所以成为社会生活的一种调整形式，甚而成为一种主要形式，是经济关系和社会生活选择的结果。

第二，法的性质和内容在总体上受制于其赖以建立的一定的生产关系。“非人”的奴隶制法是奴隶制经济关系“非人”特性的记载，“等级特权”的封建制法是封建制经济关系“等级特权”特性的确认；人治之法是简单粗陋的经济关系的表现，现代法治之法是复杂细致的经济关系的确证。不仅如此，法的形式也可能在一定程度上被经济关系的式样或复杂化程度所影响。习惯法为主要法源、法的私密性、法无分化、形式化和程序化程度低等等，是与古代社会经济关系相应的古代法在形式上的一般特点；而法的部门高度分化、制定法和判例法为主要法源、法的公开性和系统性、法的形式和程序理性的增强等等，是与近现代经济关系复杂化程度相应的形式表征。

第三，法的作用和生命力取决于其赖以建立的生产关系的历史合理性。法对生产力及整个社会的作用，要以现存生产关系仍然具有历史合理性为条件。如果生产关系尚能容纳生产力的发展，则处于这一生产关系之上的法就能有效地发挥其对生产力乃至整个社会的促进作用，法的生命力即是毋庸置疑的；反之，如果因生产力的发展导致生产关系的历史合理性日渐丧失，则法即便凭借国家强力也难以实现立法者预期的目的，其生命力将随其所服务的生产关系的历史合理性的丧失而丧失。

2.简述法反作用于一定的生产关系。

答：法反作用于一定的生产关系体现在以下几个方面：

第一，法确认一定的生产关系。一定社会可能存在多种生产关系，居于主导地位的生产关系往往是竖立其上的法

存在的基础，法总是在对它赖以存在的经济关系的确认中获得自身存在和发展的前提。法确认其赖以建立的经济关系的主导地位，把社会基本经济关系表现为法律形式和制度形态，使其具有合法性、确定性和不可侵犯性；法对正常经济交往中形成的交换关系和经济行为予以确认和规范，把经济活动控制在秩序的范围内，以巩固经济关系。

第二，法引导一定的生产关系。法源于并表现一定的经济关系，这种表现是规范性、概括性和制度化的。它把现存经济关系和活动的准则抽象和概括为制度和行为模式，使之具有典型性和完善性，以指引分散的、具体的经济关系和活动向着有利于立法者期待的方向发展。特别是在新的经济关系刚刚形成的时候，这种引导性作用更为明显。引导还意味着在社会变迁中，法对新兴生产关系因素的扶持，对落后生产关系因素的改造，从而可能加速经济的变革或发展进程。

第三，法保障一定的生产关系。这包括对威胁其赖以建立的生产关系的存在和发展的因素的限制或削弱，为其赖以建立的生产关系的发展开辟道路；对破坏现存经济秩序的行为施加制裁，以保卫自己的经济基础；建造稳定有序的政治和社会环境，防止社会震荡，为正常经济秩序的运行提供保障。

3.简述市场经济的基本特征。

答：市场经济的基本特征是：

第一，市场经济是权利经济，要求法律规定权利主体的资格和权利行使的范围、程序，确认和保障权利。市场经济是多元化的利益主体通过公平的市场获取利益的经济运行机制，利益的多样化必然引起经济利益的交叉、重叠和冲突，因而需要一定的原则、准则对不同的利益进行衡量、选择和确认，需要通过程序来形成关于利益选择和决定的原则或准则。而能提供这些的主要是法律。

第二，市场经济是契约经济，要求法律设定契约的原则、技术和标准，确认和保障契约关系的合法性和有效性。在现代市场经济中，交换往往是在陌生的当事人之间进行的，契约是当事人据以进行财产权利让渡、产品和劳务交换的必要形式和程序，是当事人之间的信用关系。为激励交换动机，维护交易信用，保障交易安全，降低交易成本，就需要契约和使契约关系获得程序性、可预期性和权威性保障的法律。

第三，市场经济是竞争经济，要求法律提供公平、自由竞争的规则，规范交换和竞争行为。竞争是最基本的市场机制，而竞争必须遵循自由公平的准则。法的规范性、普遍性、程序性和可预期性，以及类似情况类似处理、不同情况不同对待等形式化特征，使其有能力营造公平、自由的竞争环境。

第四，市场经济是主体地位平等、意志自由的经济，要求法律确保经济交往中主体地位的平等和意志自由，排除胁迫、欺诈、权力的不当干预和超经济强制。法律对市场主体独立自主地位及其相互间协商、交涉程序和效力的确认，即为此而设。

第五，市场经济是交涉性经济，要求法律提供交涉性程序，使交易、互动活动通过制度性协商和对话实现。法律程序的本质在于交涉性，它能提供在自给自足的自然经济条件下很少被需要、而在市场经济下时刻为交换所必需的交涉方式和步骤，并以此保证交换活动本身的合法性、有效性和正当性。

第六，市场经济是开放型经济，要求国内立法与公认的国际法律原则、规则和惯例相一致，以实现国内市场与国际市场的对接。

4.简述社会主义市场经济建设条件下法律变革的特点。

答：社会主义市场经济建设条件下的法律变革呈现如下一些特点：

第一，法律变革在总体上是由国家或政府自上而下主动推进的，变革的效率和速率或许可以在一定意义上被期望；但与来自民间特别是市场经济内在规律所产生的自生力量之间的对接互动不足却是令人遗憾的。

第二，法律变革在总体上带有一定的主动、自觉和理性的成分，故具有一定的规划性和人为建构性，有助于减少盲目性和偶然性；然对于市场经济孕育过程中自生自发秩序和规则的发现、尊重和吸纳，显然有欠缺。

第三，法律变革在总体上涉及法律体系的重构、法律运行机制的改革和法律精神的转换诸层面，尽管这些变革在速率和深度上不尽相同，但毕竟变革是多方位地进行着，这或许与变革本身是由握有多种资源的国家或政府推进有关；然或许也正因此，无论是经济转型抑或法律变革，其向更深层次的推进都可能因利益偏好、理性局限特别是原有政治体制中自由、宪政、民主要素的缺失而不好预期。可以说，中国的法律问题不只是法律领域的问题，正如中国的经济改革不应只是经济领域的改革一样。

5.简述遵循社会主义基本经济制度原则应强调的几个方面。

答：遵循社会主义基本经济制度原则应强调以下几个方面：

（1）公有制的决定性意义以及公有制实现形式多样化的特殊意义。公有制资产或资本的组织形式和经营方式是可以而且应当多样化的，如合作制、股份制（包括国有和集体成分控股为主的股份制混合经济形式）、股份合作制以及承包制和租赁制等。努力寻找能极大促进生产力发展的公有制实现形式，以制度形态加以确认和完善，是市场经济法律制度建设的努力方向。

（2）非公有制经济不再只是作为社会主义公有制的补充，而是作为社会主义基本经济制度的有机构成部分存在。鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，消除其发展的体制性障碍，按照一视同仁平等对待的原则，为其公平竞争营造良好的环境，是市场经济法律制度的重要内容。

（3）公有制经济和其他所有制经济相互参与、彼此推动、平等竞争、共同发展。

论述题

1.试论法与生产力的关系。

答：法与生产力的关系体现在以下几个方面：

第一，法与生产力的间接关系。一方面，生产力的发展水平、性质、要求和整体功能状况以生产关系为中介，在

深层次和根本意义上决定着法的产生、性质和发展变化。上述法与生产关系的关系最终要从法与生产力的关系来说明。另一方面，法对生产力的作用常常也要以生产关系为中介。

第二，法与生产力的直接关系。一方面，生产力可不通过生产关系这一中介直接对法发生作用：（1）生产力发展水平往往直接决定一国法的发展的总体水平。具体而言，生产关系相近而生产力水平不同的国家，法的发展程度会很不同；反之的情形也会存在。（2）生产力的发展变化可以直接导致法的发展变化。其不仅包括法律部门的分化和新的法律部门、法律制度的出现，而且包括法的具体内容乃至原则的变化，如知识产权法律制度、产品质量法律制度的设置，民法上无过错责任原则对过错责任原则的补正等，都是大工业社会生产力高度发展在法律上的直接表现。（3）生产力的发展可以引起法律方法和观念的变革。另一方面，法也可直接作用于社会生产力。这在法对科学技术的作用中表现得最为明显。科学技术作为第一生产力，其发展离不开法律的引导、规范和保障。

首先，组织和协调科技活动，为科技活动和管理提供民主、科学的规则和程序：（1）法确认和保证科技发展在国家社会生活中的优先地位，使之固定化、制度化。（2）法将国家科技发展战略具体化、细则化、程序化，确定科技发展的合理布局和人、财、物的合理分配。（3）法确立科技管理体制和运行机制，组织、协调和管理科技活动。（4）法推动国际间的科技合作，促进科学技术的全球共享和高效运用。

其次，法调节科技成果应用中产生的利益关系，保证和促进科技成果的合理使用和推广。法律以其理性的、权威性的权利义务设置，使科技服务于社会与研究和发明者对科技成果享有专有权这一两难选择可能得到合理的解决。法将科技成果以权利形式设置成专利权、版权、信息控制权、发现权等，赋予它们以法律上的财产属性和人身属性，成为可以独占、使用、处分、收益的财产权，并由此派生出一系列知识产权，形成一系列科技成果应用和转化方面的法律关系，促进科技成果的合理使用和推广。

再次，法特别是法治之法通过其形式理性和价值理性抑制科学技术的负面效应，保证科学技术为人类福祉服务的方向。法是存在道德维度的，而法治本身就是一种制度的品德，因而法治之法作为一种价值理性，其所蕴含的对人的生存状态、自由、权利、尊严和价值的关怀和尊重就构成对科学技术的非理性、非人道利用的抑制。

2.试论尊重市场经济内在法则的原则。

答：市场经济有其内在的法则、逻辑和规律，这意味着法律对于市场经济的意义不仅不是唯一的，且法律必须尊重市场经济固有的本性，受制于市场经济本身的内在规律。尊重市场经济内在法则的原则可具体化为如下原则：第一，主体平等原则。交换和竞争是市场经济运行的基本机制，而市场主体地位的平等是自愿交换和公平竞争的前提。

第二，财产权一体保护原则。由于商品交换的基础是交易主体对于财产的平等的权利，又由于市场的统一性和法的统一性是二者共同的逻辑要求，故财产权一体保护原则便应成为市场经济法律制度需遵循的原则。遵循财产权一体保护原则应强调：（1）财产权的平等、普遍、一体保护。（2）作为基本权利的私人财产权主要是针对公共权力而存在的。（3）对于不同财产权的保护或限制之权衡，当有合法性、正当性之证成，不得在根本上与财产权一体保护所追求的目的相违背。

第三，合同自由原则。合同是商品交换最基本的信用形式，也是市场联结的纽带。市场经济中纷繁复杂的交易活动通常是通过合同的缔结和履行进行的，而合同的订立和履行是为市场主体的自由意志所选择的。

第四，公平竞争原则。公平竞争是市场经济价值规律的客观要求，也是市场效率最大化的保证，故市场经济法律制度必须遵循公平竞争原则。遵循公平竞争原则应强调：（1）确认市场主体平等的竞争地位，消除所有制歧视和规模、地域歧视，保证竞争主体平等地在同一法律环境下竞争。（2）规范竞争手段，限制政府权力对经济的不当干预，维护公开、公平、公正的市场竞争秩序。（3）在经济权利平等的一般原则下，对于某些领域竞争所实施的适度限制，应能为正当性所支持，且在程序、范围和方式上受严格的法律限制。

第五，宏观调控原则。市场经济本性上是自由的经济，本能地排拒国家或政府的过度干预，但为弥补市场的失效（如外部性、不完全的信息、稀缺与公共物品），必要而适度的政府干预又是现代市场经济有效运行的重要组成部分，故宏观调控原则是现代市场经济法律制度须遵循的重要原则。

第六，经济民主原则。市场经济的自由平等和决策权分散的属性蕴含和孕育出经济民主的诉求，社会主义公有制的基本经济制度也需要经济民主来提供制约和保证。民主本属政治领域，本世纪以来，伴随国家对市场干预的日渐强化，市场经济力量的愈趋集中以及资本所有原则的极度彰显，经济民主问题日渐为人们所关注。

第七，社会保障原则。社会保障是市场经济生成与发展的客观要求，也是现代市场经济将经济效率与社会安定、社会公正统一起来的制度支撑。故社会保障原则应是市场经济法律制度必须遵循的重要原则。遵循社会保障原则应强调：（1）将社会保障作为基本权利，建立以人为本、公正合理的社会保障体系，摒弃所有制歧视、城乡分治和身份等级差别，保障公民公正、公平地享有社会保障的基本权利。（2）切实关注弱者。（3）推动保障制度社会化，实现由国家包揽、单位包办向政府主导、责任共担、真正社会化的保障体制的彻底转变。（4）加快社会保障立法进程，构建健全的社会保障管理体制、监督机制和实施机制，完善相应的司法救济机制，实现社会保障体系的有效性。

案例分析

孙某原在税务局工作，现已退休。1997年6月8日，孙某向工商局申请设立个人独资企业，企业名称为“大丰公司”，并提交了申请书和各项证明文件。工商局经审查后认为，该独资企业名称与其责任形式不符，不合法律规定，且称孙某退休前为国家机关工作人员，不能从事营利性活动。基于上述理由，工商局作出了不予登记的决定。孙某不服，提起诉讼，要求撤销工商局的决定，并予以登记。（备注：我国个人独资企业法于1999年8月30日通过，2000年1月1日起施行。）

问题：结合案例谈谈法与经济的关系。