施某某等聚众斗殴案_在入罪与出罪_省略_高人民检察院指导性案例的个案研究_陈兴良

收稿日期：2014－07－20

作者简介：陈兴良（1957－），

男，浙江义乌人，法学博士，北京大学法学院兴发岩梅讲席教授、博士生导师，主要研究方向：刑法学。施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间

的法理把握与政策拿捏

———最高人民检察院指导性案例的个案研究

陈兴良

（北京大学法学院，北京100871）

摘要：本文对最高人民检察院颁布的施某某等聚众斗殴案进行了法理研究。施某某等人因为两村的土地和水利纠纷而引发聚众欲行械斗，但因警方的及时制止，没有实际开展械斗。对此，检察机关做出了相对不起诉的决定。本文通过对聚众斗殴罪的构成要件分析，认为本案在客观上属于复行为犯，只有聚众行为而未能实施斗殴行为，因此是未遂；在主观上不具备特定的主观违法要素，不能认定为构成本罪。因此，以构成犯罪为前提所做的相对不起诉决定虽然考虑了社会效果，但在法律效果上还值得推敲。

关键词：聚众斗殴罪；复行为犯；主观违法要素；相对不起诉

中图分类号：D924．3文献标志码：A 文章编号：1009－8003（2014）05－0014－11

施某某等17人聚众斗殴案是最高人民检察院公布的指导性案例第1例。该指导性案例涉及相对不起诉制度的适用，案例要旨是展示法律效果与社会效果相统一的思想在相对不起诉中的实际运用。其实，该指导性案例并不仅仅涉及相对不起诉问题，而且涉及聚众斗殴罪客观构成要件的认定问题，同时也涉及主观违法要素等问题。这些被遮蔽了的法理问题，恰恰是值得我们认真研究的。本文在叙述施某某等17人聚众斗殴案的基本情况的基础上，对该案所涉及的刑法问题，进行细致的法理分析。

一、案情叙述

【要旨】检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一。

【基本案情】

犯罪嫌疑人施某某等9人系福建省石狮市永宁镇西岑村人。

犯罪嫌疑人李某某等8人系福建省石狮市永宁镇子英村人。

福建省石狮市永宁镇西岑村与子英村相邻，原本关系友好。近年来，两村因土地及排水问题发生纠纷。永宁镇政府为解决两村之间的纠纷，曾组织人员对发生土地及排水问题的地界进行现场施工，但被多次阻挠未果。2008年12月17日上午8时许，该镇组织镇干部与施工队再次进行施工。上午9时许，犯罪嫌疑人施某某等9人以及数十名西岑村村民头戴安全帽，身背装有石头的袋子，手持木棍、铁锹等器械到达两村交界处的施工地界，犯罪嫌疑人李某某等8人以及数十名子英村村民随后也到达施工地界，手持木棍、铁锹等器械与西岑村村民对峙，双方互相谩骂、互扔石头。出警到达现场的石狮市公安局2014年9月

第5期（第29卷，总第155期）法学论坛LegalForum Sep．，2014No．5（Vol．29，Ser．No．155）

陈兴良：施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

工作人员把双方村民隔开并劝说离去，但仍有村民不听劝说，继续叫骂并扔掷石头，致使两辆警车被砸损（经鉴定损失价值人民币761元），3名民警手部被打伤（经鉴定均未达轻微伤）。

【诉讼过程】

案发后，石狮市公安局对积极参与斗殴的西岑村施某某等9人和子英村李某某等8人以涉嫌聚众斗殴罪向石狮市人民检察院提请批准逮捕。为避免事态进一步扩大，也为矛盾化解创造有利条件，石狮市人民检察院在依法作出批准逮捕决定的同时，建议公安机关和有关部门联合两村村委会做好矛盾化解工作，促成双方和解。2010年3月16日，石狮市公安局将本案移送石狮市人民检察院审查起诉。石狮市人民检察院在办案中，抓住化解积怨这一关键，专门成立了化解矛盾工作小组，努力促成两村之间矛盾的化解。在取得地方党委、人大、政府支持后，工作小组多次走访两村所在的永宁镇党委、政府，深入两村争议地点现场查看，并与村委会沟通，制订工作方案。随后协调镇政府牵头征求专家意见并依照镇排水、排污规划对争议地点进行施工，从交通安全与保护环境的角度出发，在争议的排水沟渠所在地周围修建起护栏和人行道，并纳入镇政府的统一规划。这一举措得到了两村村民的普遍认同。化解矛盾工作期间，工作小组还耐心、细致地进行释法说理、政策教育、情绪疏导和思想感化等工作，两村相关当事人及其家属均对用聚众斗殴这种违法行为解决矛盾纠纷的做法进行反省并表示后悔，都表现出明确的和解意愿。2010年4月23日，西岑村、子英村两村村委会签订了两村和解协议，涉案人员也分别出具承诺书，表示今后不再就此滋生事端，并保证遵纪守法。至此，两村纠纷得到妥善解决，矛盾根源得以消除。

石狮市人民检察院认为：施某某等17人的行为均已触犯了我国《刑法》第292条第1款、第25条第1款之规定，涉嫌构成聚众斗殴罪，依法应当追究刑事责任。鉴于施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果；两村村委会达成了和解协议，施某某等17人也出具了承诺书，从惩罚与教育相结合的原则出发以及有利于促进社会和谐的角度考虑，2010年4月28日，石狮市人民检察院根据我国《刑事诉讼法》第142条第2款之规定，决定对施某某等17人不起诉。

从以上案情叙述来看，本案可以定性为是一起因土地及排水纠纷引发的群体性械斗事件，双方人数达到数十人之多，被指控的犯罪嫌疑人17人。参与人持械，准备殴斗，但被警方隔开，未能实际进行殴斗。因此，没有发生严重的人员伤亡和财产损失后果，只是警方遭受轻微的人员损伤和财产损失。对于本案，检察机关对涉案的施某某等17人做出了相对不起诉的决定。在本案的要旨中，最高人民检察院总结了本案处理中的政策考虑，强调了办案的法律效果与社会效果的统一。因此，本案可以说是一个政策指导型的案例。但是，在本案中，出罪的实体性根据如何确定，仍然是一个值得研究的问题。

二、构成要件的法理阐述

对于本案，石狮市人民检察院引用当时有效的1996年《刑事诉讼法》第142条（2012年现行《刑事诉讼法》第173条）第2款的规定，作为对施某某等17人不起诉的法律根据。1996年《刑事诉讼法》第142条第2款规定“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。因此，检察机关是以施某某等17人的行为已经构成聚众斗殴罪，只是因为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或者可以免除刑罚，而做出了相对不起诉的决定。在此，从刑法理论上分析，涉及以下两个问题需要进行研究：

（一）聚众斗殴罪的客观构成要件

《刑法》第292条对于聚众斗殴罪采取了简单罪状的立法方式，并没有对聚众斗殴行为进行客观描述。在这种情况下，如何界定聚众斗殴就成为在刑法理论上需要解决的一个问题。

聚众斗殴，顾名思义，是由聚众和斗殴这两部分内容组成的。对于这里的斗殴，在理解上一般来说不会发生太大的争议，是指相互之间的打斗。对于聚众斗殴罪来说，关键在于如何理解这里的聚众。我

国学者认为，聚众是指犯罪首要分子所实施的组织、策划和指挥的行为。①这种观点是从我国《刑法》第97条关于首要分子的规定中引申出来的。根据《刑法》第97条的规定，聚众犯罪中的首要分子在犯罪中起的是“组织、策划、指挥作用”，因此，聚众就是一种刑法意义上的行为，具体表现为组织、策划、指挥活动。但是，组织、策划、指挥活动是贯穿整个聚众犯罪过程的不同阶段的活动。我们可以将其分为事前与事中这两个阶段。组织与策划一般发生在聚众犯罪的事前，而指挥一般发生在聚众犯罪的事中。当然，有些聚众犯罪案件在犯罪过程中也会发生增援性的聚众活动，以扩大犯罪规模。因此，将首要分子的组织、策划、指挥三种行为方式都理解为聚众行为，在逻辑上是存在一定问题的。本文认为，在首要分子的组织、策划、指挥三种行为方式中，只有组织和策划这两种行为方式属于聚众的性质。至于指挥，有可能是斗殴的指挥，这属于斗殴行为的性质。因此，首要分子的作用存在于整个聚众犯罪过程中，在聚众斗殴罪中也是如此。聚众斗殴罪中的聚众就是首要分子经过策划以后，以斗殴作为目的聚集3人以上的纠集活动。因此，对于聚众应当加以正确理解。

那么，如何理解聚众行为与斗殴行为的关系呢？这个问题的实质即聚众行为是否独立于斗殴行为？对此，在我国刑法学界存在着否定说，认为聚众不是聚众犯罪的实行行为，而仅仅是实施实行行为的一种形式。②按照这种理解，聚众斗殴罪的实行行为是斗殴行为，聚众只是斗殴行为的一种形式，以此区别于非聚众的斗殴行为。在聚众斗殴与单人斗殴对应的情况下，确实可以将聚众斗殴视为斗殴行为的一种形式，而不是一种独立于斗殴的单独行为。但是，聚众这个词在汉语中具有双重含义：当其作为形容词的时候，是指一种众人聚集的状态，因此聚众斗殴区别于单人斗殴；但当其作为动词的时候，是指纠集多人的动作，因此聚众斗殴中的聚众就具有独立于斗殴的行为特征，即指发生在斗殴之前的聚集多人的活动。基于对聚众的以上两种理解，关键在于聚众犯罪中的聚众仅仅是指犯罪的状态还是指单独的行为特征？本文认为，在我国《刑法》所规定的聚众犯罪中，聚众都是指一种独立于聚众所要实施的具体犯罪的行为过程，聚众行为与此后所实施的具体犯罪行为之间，存在着手段行为与目的行为之间的理解关系。我国《刑法》虽然不像古代刑法那样设立一般性的聚众罪，即只要聚集多人就构成犯罪，但在特定的聚众犯罪中，并不仅仅处罚具体的犯罪，而且也处罚对该具体犯罪所实施的聚众行为。因为我国《刑法》中的聚众犯罪大多数都属于妨碍社会管理秩序罪，而聚众行为具有对于社会管理秩序的妨碍性，因此被规定为聚众犯罪。例如，对于单人斗殴法律并不处罚，只有在造成重伤或者死亡后果的情况下，才作为侵犯人身权利的犯罪予以处罚。因为这种犯罪并没有严重妨碍社会管理秩序。但对于聚众斗殴，即使没有造成重伤或者死亡后果，因其妨碍社会管理秩序，也要予以处罚。由此可见，聚众行为本身是聚众犯罪所要处罚的重点之所在，把聚众仅仅理解为是斗殴的行为方式而不是与聚众行为相并列的一种独立的构成要件行为的观点是难以成立的。

值得注意的是，在这种否定说中，还有另外一种叙述，即一方面将聚众与斗殴都表述为是聚众斗殴罪的客观要素，但另一方面又否定聚众是本罪的实行行为，认为只是本罪的预备。例如，黎宏教授指出，聚众斗殴罪的构成要件在客观方面由聚众和斗殴两个行为构成。其中，聚众是指在首要分子的组织、策划、指挥下，纠集特定或者不特定的多人；斗殴则是指殴打对方或者相互施加暴力攻击人身的行为，两者之间的关系是形式和实质的关系。聚众斗殴罪危害社会的表象在于聚众，而危害社会的实质在于斗殴，因为《刑法》只追究聚众斗殴中的首要分子和积极参加者的刑事责任，并不要求每一个参加者都实行聚众行为和斗殴行为，可能有的犯罪分子是在斗殴行为开始时才加入并成为积极参加者。换言之，聚众斗殴罪的着手行为应为斗殴。如此说来，纠集数人持械寻人未果的行为，只能认定为本罪的预备，而不能认定为未遂。③这种观点的矛盾之处在于，一方面将聚众认定为是聚众斗殴罪的客观要素；另一方面又将聚众行为界定为聚众斗殴罪的预备行为。从逻辑上来说，聚众确实可以看作是斗殴的预备，但当立法者将聚众行为纳入本罪的构成要件的时候，聚众行为就应当是本罪的实行行为。由此可以得出结论，聚

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①②③参见刘德法：《聚众犯罪理论与实务研究》，中国法制出版社2011年版，第87页。

参见刘志伟：《聚众犯罪若干实务问题研讨》，载《国家检察官学院学报》2003年第6期。黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第797－798页。

众斗殴罪的构成要件是由聚众行为与斗殴行为共同组成的。

在刑法理论上，当构成要件的行为是由两部分构成的时候，一般都认为这是复行为犯。复行为犯是相对于单行为犯而言的，单行为犯是指单一行为构成的犯罪，而复行为犯是指复合行为构成的犯罪。在一般情况下，单一行为与复合行为的区分是极为容易的。但在聚众犯罪的情况下，究竟如何判断是否属于复行为犯，则存在一定的复杂性。因此，对于聚众斗殴罪是否属于复行为犯，必须从聚众犯罪与复行为犯的关系切入展开讨论。

聚众犯罪是我国《刑法》所规定的一种特殊犯罪类型，在刑法理论上认为可以将聚众犯罪分为两种类型：一是共同犯罪的聚众犯罪，例如《刑法》第317条规定的聚众持械劫狱罪；另一种是单独犯罪的聚众犯罪，例如《刑法》第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪、第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪。①以上两类聚众犯罪，存在着明显的区分：前者不仅聚集者构成犯罪，而且被聚集者也构成犯罪，因此属于刑法理论中的必要共犯；但后者只有聚集者才构成犯罪，即刑法处罚这种聚众犯罪的首要分子，一般参与者并不构成犯罪，因此属于单独犯罪。在此，我们需要探讨的是作为必要共犯的聚众犯罪。必要共犯不同于任意共犯，任意共犯是指以组织、教唆或者帮助的方式与他人共犯刑法分则所规定的犯罪。在这种情况下，刑法分则所规定的是单独犯罪。对于任意共犯，必须适用刑罚总则关于共同犯罪的规定，才能为其定罪量刑提供法律根据。因此，任意共犯又称为总则性共犯。必要共犯是一种分则性共犯，刑法分则所规定的构成要件就是根据数人共同实施为模型而设置的，对于必要共犯应当直接引用刑法分则条文定罪量刑，而没有必要适用刑法总则关于共同犯罪的规定。共同犯罪的聚众犯罪，就是典型的必要共犯。

对于聚众犯罪是否属于复行为犯，在刑法理论上存在两种不同观点之争。肯定说认为聚众犯罪属于复行为犯，复行为犯具有法定性、整体性和异质性的特征。我国《刑法》中的聚众犯罪完全符合复行为犯的特征。例如，聚众斗殴罪客观行为中的聚众和斗殴两个行为，这是在一个独立的犯罪构成中（聚众斗殴罪）刑法分则明文规定的（《刑法》第292条）、包含了两个具有手段（聚众行为）和目的（斗殴行为）关系的危害行为的一种犯罪类型。②如果把聚众与斗殴视为是两个独立的行为，那么，将聚众斗殴罪界定为复行为犯是合乎逻辑的。其实，聚众犯罪，这里主要是指共同犯罪的聚众犯罪，都具有共同的特征，即“聚众行为+特定犯罪行为”，因此，聚众犯罪可以构成复行为犯。但是，否定说对此观点并不赞同，其主要理由在于：刑法为聚众犯罪所预设的行为类型确实包括了聚众行为和其他性质的行为，例如聚众斗殴罪中的斗殴行为，但是刑法上所预设的这些复数行为并非都是首要分子成立犯罪既遂所必需的行为。对于首要分子来说，刑法惩罚的主要是聚众行为，也就是组织、策划、指挥的行为。因此，只要首要分子实施了聚众行为，就满足了成立该罪的客观实行行为的要求。至于首要分子本人是否亲自参与实施了其他性质的行为，并不是该罪成立既遂所必需的条件。对聚众犯罪的客观行为进行分析时，不能忽视立法对于不同的犯罪主体预设了不同的行为类型这个特点。总之，在聚众犯罪中，参与了全部实施聚众行为以外的其他行为并不是决定首要分子是否成立犯罪既遂的决定性因素。而在复行为犯中，实施了全部复数行为是行为人成立犯罪既遂的必要条件。因此，聚众犯罪不是复行为犯。③以上关于聚众犯罪是否属于复行为犯的争议，并不在于复行为犯概念的界定。因为，无论是肯定说还是否定说，对于复行为犯的理解都是相同的，即都把复行为犯理解为两种行为构成的犯罪，因此复行为犯的构成要件行为具有复合型。对于肯定说与否定说的争议，本人认为主要还是在于对必要共犯的复行为犯理解上。在一般情况下，复行为犯都是单独犯罪，或者说是以单独犯罪作为标本讨论复行为犯的。在单独犯罪的情况下，行为人必须同时实施两个行为才能构成复行为犯。但在聚众犯罪的情况下，行为人可以分为首要分子与其他参与者。对于首要分子来说，可能只实施了聚众行为但并没有实施其他具体的犯罪行为。但对于一般参与者来说，则只实施了其他犯罪行为但并没有实施聚众行为。在这种情况下，陈兴良：施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

①②③陈兴良：《共同犯罪论》（第2版），中国人民大学出版社2006年版，第136页。刘德法：《聚众犯罪理论与实务研究》，中国法制出版社2011年版，第91页。王明辉：《复行为犯研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第80页。

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如果从各个行为人的角度来看，并没有同时实施复行为犯中的两个行为，由此而得出不符合复行为犯特征的结论。

本文认为，必要共犯的复行为犯与单独犯罪的复行为犯是有所不同的。对于单独犯罪的复行为犯来说，行为人必须同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯。但对于必要共犯的复行为犯来说，并不要求各个行为人都同时实施复行为犯中的两个行为才能构成复行为犯。因为，必要共犯也是一种共同正犯，在共同故意范围内适用部分行为之全体责任的定罪原则。对于复行为犯来说，只要必要共犯中的不同行为人分别实施了复行为犯中的不同行为，也可以构成复行为犯。因此，在聚众斗殴罪中，首要分子实施了聚众行为，而一般参与者实施了斗殴行为，这是在必要共犯中的行为分工，并不影响复行为犯的构成。从这个意义上说，复行为犯是一种法律形态，即立法所规定的规范类型，而不是事实形态，即司法中的犯罪类型。

对于聚众犯罪是复行为犯的观点，张明楷教授提出了批评，主要理由是：如果聚众斗殴罪是复行为犯，会影响对没有直接参与斗殴行为的首要分子的定罪。而且，如果说聚众斗殴罪是复行为犯，就会意味着纠集他人就是聚众斗殴罪的着手甚至既遂，这便不当扩大了本罪的处罚范围。①以上第一个理由，主要涉及在必要共犯的情况下，各个行为人是否都必须同时实施全部构成要件行为的问题。如上所述，必要共犯适用部分行为之全体责任的定罪原则，并不要求各个行为人都必须同时实施全部构成要件行为，对于复行为犯也是如此。因此，即使是聚众斗殴罪中的首要分子只实施了聚众行为而没有直接参与斗殴的，也并不影响对首要分子的定罪。以上第二个理由，本文认为是更为重要的，涉及对聚众斗殴罪的构成要件行为的理解。如果把聚众斗殴罪界定为复行为犯，那么，聚众行为与斗殴行为都是该罪的构成要件行为。只要行为人开始实施聚众行为，就是该罪的着手。这里的聚众行为，是指聚集众人的行为。那么，聚众行为与张明楷教授所说的纠集他人的行为是否是同一个概念呢？聚众当然也可以表述为纠集多人。如果以斗殴为目的纠集多人，这里的纠集行为可以认定为是聚众斗殴中的聚众行为。如果只是纠集了多人但由于意志以外的原因，尚未实施斗殴行为的，应当认定为是聚众斗殴罪的未遂，而不可能认定为聚众斗殴罪的既遂。如此掌握，并不存在不合理地扩大聚众斗殴罪的处罚范围的问题。

既然将聚众斗殴罪界定为复行为犯，那么，构成本罪在客观上必须具备聚众行为与斗殴行为。但在施某某聚众斗殴案中，双方虽然聚集多人到了现场，但因为警察到场制止，没有实际发生斗殴行为。在这种情况下，如何从法理上进行把握呢？对于这种以斗殴为目的实施了聚众行为的情形，如果从聚众斗殴罪属于复行为犯的原理出发，在这种情况下，应当认定为聚众斗殴罪的未遂。

（二）聚众斗殴罪的主观违法要素

聚众斗殴罪当然是故意犯罪，行为人主观上具有犯罪故意，这是没有问题的。在刑法理论上，聚众斗殴罪是否存在主观违法要素，这是一个存在较大争议的问题，它涉及非法定的主观违法要素的概念。

主观违法要素，又称为主观构成要素，它不同于故意或者过失等主观责任要素。一般来说，违法是客观的，因此作为违法类型的构成要件要素通常是指客观要素。但在某些特殊情况下，主观要素也可以成为违法要素，这就是主观违法要素。主观违法要素通常是由刑法分则条文明文规定的，例如我国《刑法》规定的非法占有目的等，就是典型的法定的主观违法要素。但在某些情况下，虽然刑法分则条文没有明文规定，刑法理论仍然将某种主观要素解释为是某罪的构成要件要素，这就是所谓非法定的主观违法要素。法定的主观违法要素是一种对刑法已有规定的主观要素的逻辑定位：这种主观要素刑法分则已经有明文规定，将其界定为违法要素而非责任要素，只是根据这种主观要素的功能而对其体系性地位的一种确定。但是，在刑法分则没有明文规定的情况下，将某种主观要素解释为主观违法要素，就会限缩犯罪成立的范围，这是一种目的性限缩解释，对此存在较大的争议。但在刑法理论上一般认为，目的性限缩解释是有利于被告人的，因此并不违反罪刑法定原则。

我国《刑法》第292条关于聚众斗殴罪的规定，并没有关于主观要素的规定。但在对本罪的学理解释上，通说都把一定的目的或者动机解释为本罪的主观要素。例如，有些著作将这里的目的称为不正当

①参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第934页。

目的，指出：“聚众斗殴是指出于私仇、争霸或者其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地打架斗殴”。①根据这一定义，私仇、争霸或者其他不正当目的是聚众斗殴罪成立的主观要素。我国学者也把这一不正当目的称为流氓动机，例如周光权教授指出：“聚众斗殴是指出于私仇、争霸或其他流氓动机而纠集他人成帮结伙地互相进行斗殴，从而破坏公共秩序的行为。”②以上所说的目的与动机虽然用词不同，但所指却是同一主观要素。应该说，在心理学与刑法学上，目的与动机还是有所不同的：动机是推动行为的主观要素，而目的则是指行为所指向的结果。因此，从时间维度上来看，动机在前，而目的在后。就此而言，以上所论及的私仇、争霸等主观要素，更接近于动机而非目的。但是，在刑法理论上，目的犯的概念已经约定俗成，而且我国《刑法》也有非法占有目的等立法表述。在这种情况下，接受目的犯的概念也未尝不可。但我们应该明确，目的犯之所谓目的，其实就是动机。如果把目的犯的目的称为动机，反而更能够使目的犯的目的与直接故意中的目的加以区分。动机在一般情况下并不影响定罪，但在《刑法》具有明文规定的情况下，则影响定罪。因为《刑法》关于目的犯的规定，通过一定的目的限缩了构成要件的范围，因而影响定罪。在《刑法》没有明文规定的情况下，非法定的目的犯，是一种目的性限缩解释，当然对于定罪也是具有重大影响的。对于聚众斗殴罪，本来《刑法》没有规定为目的犯，但刑法理论却把私仇、争霸等目的或者动机解释为是聚众斗殴罪的主观要素，对聚众斗殴罪的成立范围起到了一种限制作用，更为重要的是藉此将聚众斗殴罪与其他犯罪区分开来。对此，下文还要具体论述。

那么，聚众斗殴罪的主观要素，即所谓流氓动机如何会成为本罪的成立要件呢？这个问题涉及聚众斗殴罪的前身———1979年《刑法》中的流氓罪。1979年《刑法》第160条规定了流氓罪，但在法条中也同样没有关于流氓动机的内容，而是在刑法理论上将寻求下流无耻的精神刺激视为流氓罪的主观要素，认为这是流氓罪的本质特征。例如，我国学者指出，所谓寻求下流无耻的精神刺激，主要是指：（1）称王称霸，以耻为荣。即放刁撒野，横行霸道，任所欲为，寻求一种“老子天下第一”的精神上的满足，或者向同伙显示自己的“骨气”、“义气”、“霸气”。（2）发泄、满足自己的淫乱思想。即通过各种不顾廉耻的手段，侮辱妇女，玩弄异性，达到性的满足或者发泄自己的变态性欲。（3）寻求感官刺激，填补精神空虚。即通过各种疯狂、惊险、残害无辜、捉弄他人的活动来刺激感官，寻欢作乐。这些既是犯罪分子实施流氓行为的内心起因，甚至在犯罪的动机上比在犯罪的目的上表现得更为明显。所以，人们常常把它称之为“流氓动机”。由于在流氓犯罪中，犯罪动机和犯罪目的具有一致性，所以我们认为用“流氓动机”来代表流氓的目的，也未尝不可。③

在这种情况下，流氓动机就成为流氓罪的必要因素，以此区别于其他犯罪。其实，我国刑法关于流氓动机的论述，源自苏俄刑法学。例如苏俄学者在论及流氓罪时指出：对于流氓罪来讲，流氓动机则是必须具备的。正是流氓动机决定了这一行为的犯罪性质和方向。至于流氓动机的具体内容，苏俄学者认为表现为“犯罪人粗暴破坏社会秩序和以自身行为来对社会表示公然不尊重，这也就是实现自己的流氓动机，满足自己的特殊要求———表示自己对社会主义道德和社会行为规则的否定态度，显示自己臆想的比周围人优越，使自己同集体和社会相对抗”。④

由此可见，对于流氓动机的表述，我国刑法与苏俄刑法在叙述话语上是一脉相承的。为什么流氓动机在《刑法》条文中并无规定，但却要把它解释为是流氓罪的必备要素，而且是流氓罪的本质特征？对于这个问题，我国学者通过区分两者不同的犯罪目的的方法对此进行解释，指出：犯罪目的虽然与犯罪的直接故意具有密切的联系，但是仍然存在着作为犯罪直接故意所希望的结果与作为犯罪目的所希望达到的结果不同的情况，并且在这种情况下，犯罪目的并不是犯罪直接故意的内容。英国刑法理论把这种情况下的犯罪目的称之为“潜在的故意”（further intention），以区别于可以成为直接故意内容的犯罪目的。我国刑法理论中目前还没有能够区别这两种犯罪目的的专门术语，但是我们不能不承认，在我国陈兴良：施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

①

②③④全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第604页。

周光权：《刑法各论》（第2版），中国人民大学出版社2011年版，第317页。

张智辉：《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社1988年版，第20－21页。

［苏］T．M．卡法罗夫、Ч．T．穆萨耶夫：《论流氓罪》，李桁等译，西南政法学院法学研究所1985年印行，第61页。

《刑法》规定的犯罪中，同样存在着这样两种略微不同的犯罪目的。①

以上解释当然是有一定道理的，但更多的还是从心理学角度所进行的解释。在德日刑法学中，从刑法教义学角度给出了一种解释，这就是主观违法要素理论，本文认为是更为合适的。从主观违法要素理论出发，可以将流氓动机确定为是构成要件要素而非责任要素，因此其性质不同于直接故意中的目的。同时，流氓动机属于表征违法性的要素，因此其功能不同于责任要素。因为这种主观违法要素是《刑法》条文所没有明文规定的，因此流氓动机是一种非法定的主观违法要素。

在1997年《刑法》修订时，流氓罪因其具有口袋罪的特征而被分解为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、侮辱妇女罪和聚众淫乱罪等罪名。在这种情况下，这些分解以后的犯罪，在主观上是否还要求具有流氓动机，就成为一个值得研究的问题。对此，存在着两种不同的见解：肯定说认为，从流氓罪中分解出来的犯罪仍然需要具备主观上的流氓动机。例如我国学者指出：聚众斗殴罪是从1979年《刑法》规定的流氓罪中分离出来的，在流氓罪中，我国刑法学界强调流氓动机与流氓行为是区分流氓罪与其他犯罪的关键。所谓流氓动机，是指行为人具有寻求精神刺激，填补精神上的空虚的动机。在本罪中，这种流氓动机也存在于任何聚众斗殴行为人之中。这也是本罪与其他犯罪区分的关键之一。本罪行为人的犯罪目的也是受着这种流氓动机的直接制约的，在本罪中，行为人一般都具有通过聚众斗殴的扰乱公共秩序行为，来达到某种精神上的满足，寻求某种精神刺激的目的。在司法实践中，应注意查明行为人是否具有上述流氓动机和流氓目的。②根据这一观点，在流氓罪分解以后，从流氓罪中分离出来的聚众斗殴罪还是需要具备流氓动机，否则不能构成本罪；否定说则认为，从流氓罪中分解出来的犯罪并不需要具备主观上的流氓动机。例如张明楷教授基于其彻底的结果无价值论的立场，否定主观违法要素，同时否定作为主观违法要素的流氓动机。张明楷教授在论及寻衅滋事罪的流氓动机时提出了六点否定性理由，其中需要讨论的是以下三个问题：

其一，流氓动机是否具有限定犯罪范围的意义？张明楷教授认为，所谓流氓动机或者寻求精神刺激是没有具体意义，难以被人认识的心理状态，具有说不清、道不明的内容，将其作为寻衅滋事罪的责任要素，并不具有限定犯罪范围的意义。③流氓动机是否具有实体内容，是否容易认定，这是另外一个问题。在此值得重视的是，流氓动机是否具有限定犯罪范围的意义？对此，本文认为是肯定的。例如，在寻衅滋事罪中包含了殴打行为，追逐、拦截、辱骂、恐吓等行为，强拿硬要或者任意毁损、占用公私财物行为、起哄闹事行为等，这些所谓寻衅滋事行为大多数既可以在没有流氓动机的情况下实施，也可以在具有流氓动机的情况下实施。例如，殴打、辱骂、恐吓、损毁、占用公私财物等。以殴打为例，我国《刑法》只规定了故意伤害罪达到轻伤以上才构成犯罪，但没有设立类似日本《刑法》中的暴行罪。一般的殴打行为只是一种治安处罚的行为。但如果在流氓动机支配下实施的殴打行为，就构成寻衅滋事罪。由此可见，流氓动机对于寻衅滋事罪的构成来说具有限定意义。对于聚众斗殴罪来说也是如此，在我国《刑法》中，并非所有的聚众斗殴行为都构成犯罪，只有具有流氓动机的聚众斗殴行为才构成聚众斗殴罪。因此，有无流氓动机就成为罪与非罪的界限。例如，我国学者在论及认定聚众斗殴罪应当注意的问题时指出：“注意将本罪与因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的行为区别开来。二者在互相殴斗的形式上很相似，但有本质的区别。后者一般是事出有因，不具有争霸一方、报复他人、寻求刺激等犯罪动机，其行为没有对社会公共秩序构成威胁，所以不能以本罪论处。”④在以上论述中，认为因民事纠纷、邻里纠纷而互相斗殴或者结伙械斗的行为没有对社会公共秩序构成威胁，这是与事实不符的。但这种行为因为主观上不具有流氓动机，因此不能认定为聚众斗殴罪，这是正确的。由此也可以得出结论，流氓动机无论是对于寻衅滋事罪还是聚众斗殴罪，都具有限定犯罪范围的意义。

其二，流氓动机是否具有与他罪区分的功能？张明楷教授认为，要求行为人主观上出于流氓动机，

法学论坛2014年第5期

①②③④张智辉：《我国刑法中的流氓罪》，群众出版社1988年版，第19－20页。

王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第5版），中国方正出版社2013年版，第1125页。张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第938页。

周道鸾、张军：《刑法罪名精释（下）》（第4版），人民法院出版社2013年版，第727页。

可能是为了区分此罪与彼罪。但正如后所述，寻衅滋事罪与故意伤害、故意毁坏财物、敲诈勒索、抢劫等罪并不是对立关系，只要善于适用想象竞合犯的原理，就可以合理地解决定罪问题。①这一论述的核心含义是：不借助于流氓动机，而是采用想象竞合犯原理也可以将寻衅滋事罪与他罪相区分。以强拿硬要构成的寻衅滋事罪与抢劫罪的区别为例，最高人民法院2005年6月8日《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出两者的区分在于，“前者行为人主观上还具有逞强好胜和通过强拿硬要来填补其精神空虚等目的，后者行为人一般只具有非法占有他人财物的目的；前者客观上一般不以严重侵犯他人人身权利的非法强拿硬要财物，而后者行为人则以暴力、胁迫等方式作为劫取他人财物的手段”。因此，在客观要素相同的情况下，对于强拿硬要与抢劫罪的区别主要根据主观上是否具有流氓动机加以区分。按照这一思路，流氓动机显然具有与他罪区分的功能。按照张明楷教授的观点，根据想象竞合犯的原理也同样可以达到与他罪区分的目的。但是，想象竞合犯是在一行为完全符合两个犯罪的构成要件的情况下，按照其中的一个重罪处断。从司法角度来说，重罪与轻罪的比对就是较为困难的。而且，如果将流氓动机视为寻衅滋事罪的主观违法要素，对于区分强拿硬要构成的寻衅滋事罪与抢劫罪的界限是更为便利的。

其三，沿革解释是否应当优先？聚众斗殴等罪名是从流氓罪中分离出来的，对此并无疑义。问题在于，对于这些分离出来的罪名是否还应当沿用原先对流氓罪的解释。对此，张明楷教授是持反对态度的，指出：“倘若永远按照旧刑法解释现行刑法，就意味着现行刑法对旧刑法的修改毫无意义。换言之，如果沿革解释优先，必然导致刑法的修改丧失意义。”②本文认为，沿革解释优先并不会否定刑法修改的意义。例如，1979年《刑法》中的流氓罪在1997年修订时被分解为若干个具体罪名，之所以做这样的修改，是因为流氓罪具有口袋罪的性质，内容过于庞杂，不符合罪刑法定原则的明确性要求。在流氓罪被分解以后，仍然将动机解释为是聚众斗殴等犯罪的主观违法要素，怎么可能使分解流氓罪使之符合罪刑法定原则这一刑法修改的意义丧失呢？恰恰相反，如果否定在被分解以后的犯罪中包含流氓动机，就会无法阐述立法的合理性。例如，我国《刑法》第246条规定了侮辱罪，第237条又规定了侮辱妇女罪。如果仅仅从逻辑上分析，似乎在侮辱罪与侮辱妇女罪之间存在特别法与普通法的法条竞合关系，因此，只要是侮辱妇女的，一概应定侮辱妇女罪。但对于立法规定做如此理解，显然是错误的。在我国《刑法》中，并非只要是侮辱妇女的，就一概应定侮辱妇女罪。事实上，侮辱妇女罪也可以认定为侮辱罪而非侮辱妇女罪。那么，侮辱妇女的行为，在什么情况下认定为侮辱罪，在什么情况下又认定为侮辱妇女罪呢？对此，我国立法机关在论及侮辱罪与侮辱妇女罪时指出：“侮辱罪是以败坏他人名誉为目的，必然是公然地针对特定的人实施，而且侵害的对象不限于妇女、儿童；而强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪则是出于满足行为人的淫秽下流的欲望，不要求是公然地针对特定的人实施，侵犯的对象只限于妇女、儿童。”③以上论述有将客观要素与主观要素混淆之嫌，但领会其含义，是以流氓动机作为侮辱罪与侮辱妇女罪的根本界分。即侮辱妇女行为，在没有流氓动机的情况下只能构成侮辱罪不能构成侮辱妇女罪；在具有流氓动机的情况下只能构成侮辱妇女罪不能构成侮辱罪。这一界限是极为明确的，通过沿革解释为立法的合理性进行了有效的说明。

目前虽然没有关于聚众斗殴罪的主观违法要素的司法解释，但对于寻衅滋事罪的主观违法要素则存在司法解释。例如2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“（第1款）行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’。（第2款）行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第293条规定的行为的，应当认定为‘寻衅滋事’，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外。（第3款）行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实陈兴良：施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

①②③张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第939页。

张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2011年版，第938页。

全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第484页。

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施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的，一般不认定为‘寻衅滋事’，但经有关部门批判制止或者处理处罚后，继续实施前列行为，破坏社会秩序的除外。”此司法解释关于寻衅滋事行为的性质界定，除了《刑法》第293条行为以外，主要就是依靠主观违法要素，即寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机，而这些动机的认定又主要根据起因。本文认为，这一司法解释虽然是针对寻衅滋事罪规定的，但对于聚众斗殴罪的认定同样具有参考价值。在认定聚众斗殴罪的时候，不仅应当根据在客观上是否实施了聚众斗殴行为，而且要根据主观上是否具有寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等动机。

综上所述，根据我国刑法学界的通说，所谓流氓动机是聚众斗殴罪的主观违法要素，以此作为聚众斗殴罪的罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，对于聚众斗殴罪的认定具有重要意义。据此，施某某等人的行为显然不具有所谓流氓动机，而是出于邻村之间的土地和水利的纠纷引发的群体性械斗事件。在这种情况下，就本案的性质而言，根本就不能认定为聚众斗殴罪。

三、相对不起诉的政策体现

对于施某某案，检察机关做出了相对不起诉的决定，其前提是施某某等人的行为已经构成了聚众斗殴罪，只是因为“施某某等17人参与聚众斗殴的目的并非为了私仇或争霸一方，且造成的财产损失及人员伤害均属轻微，并未造成严重后果。”显然，检察机关认为没有私仇或争霸一方的目的，也就是所谓流氓动机，聚众斗殴罪也是可以成立的，只是在处罚的时候应当考量的一个因素。因此，检察机关对本案做出了相对不起诉的决定。

相对不起诉是我国《刑事诉讼法》规定的一种不起诉形式，它体现了起诉裁量权的精神，因此又被称为酌定不起诉。根据我国2012年《刑事诉讼法》第173条（1996年《刑事诉讼法》第142条）第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。相对不起诉实际上是有罪不诉，体现了检察机关的起诉裁量权，具有相当丰富的刑事政策的蕴含。根据上述规定，相对不起诉的适用条件是：犯罪情节轻微；依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。只有上述两个条件同时具备，检察机关才能适用相对不起诉。这里的犯罪情节轻微，是相对不起诉的前提条件，它是检察机关根据案件的具体情况所作的一种法律判断。一个案件的犯罪情节是否轻微，应当从客观要素与主观要素等方面进行综合判断。这里的依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，是相对不起诉的法律根据。这种法律根据可以分为两种情形：一是依照《刑法》规定不需要判处刑罚，这是指《刑法》第37条的规定。根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。这是一种定罪免刑的规定，体现了犯罪宽大处理的政策精神。《刑法》的这一规定虽然是针对人民法院规定的，但在审查起诉阶段，对于这种犯罪情节轻微不需要判处刑罚的案件，检察机关完全可以作出相对不起诉决定，而没有必要起诉到法院由法院作出免予刑事处罚的判决；二是依照《刑法》规定免除刑罚，这是指在《刑法》中对于各种具体犯罪情节规定了免除刑罚的规定，这一免除刑罚的量刑情节虽然是法院在审判中适用的，但在审查起诉阶段，对于这种犯罪情节轻微案件，检察机关也可以作出相对不起诉决定。应该指出，《刑法》对于免除刑罚极少单独规定，而往往与减轻处罚并列规定，以供司法机关选择。在这种情况下，对于犯罪情节是否属于轻微的判断就显得极为重要，因为只有犯罪情节轻微的案件才能适用免除处罚。我国学者顾永忠教授揭示了在酌定不起诉适用中存在着的矛盾：一方面，法律上和事实上存在着适用酌定不起诉的巨大空间，另一方面，司法实践中酌定不起诉的适用率又如此之低，指出“造成该种现象的原因主要有以下方面：有罪必诉、有罪必罚的观念是深层心理原因；由于酌定不起诉决定作出后缺乏对不起诉人的有效监管和制约，是检察机关及检察人员心有顾忌而不敢放手适用的现实原因；检察机关系统内部对酌定不起诉存在认识误区，采取了严格限制适用的态度并将其纳入考核范围是直接原因；酌定不起诉的适用条件不明确以致在理解上存在较大分歧是基础原因，等等。”①由此可见，在我国司法实践中存在着在起诉环节未能充分发挥相对不起诉制度的起诉裁量功能的现象。从这个意义上说，施某某聚众斗殴案作为一起适用相对不起诉的案件，

①顾永忠：《关于酌定不起诉条件的理解与思考》，载《人民检察》2014年第9期。

陈兴良：施某某等聚众斗殴案：在入罪与出罪之间的法理把握与政策拿捏

作为最高人民检察院的指导性案例发布，确实有其对于扩大适用相对不起诉的现实指导意义。

我国《刑事诉讼法》中的相对不起诉是有罪不诉，以此区别于无罪不诉的绝对不起诉。但是，根据对施某某案如上所进行的刑法教义学分析，完全应该得出无罪的结论，本来应当适用的是绝对不起诉，却适用了只能对有罪案件才能适用的相对不起诉。一起案件本来可以从刑法教义学上获得无罪的结论，却在进入司法程序以后，在作出有罪判断的基础上，以犯罪情节轻微为由，在相对不起诉的名义下获得了事实上无罪的处理结果。这里反映出我国现实司法活动中的一种集体无意识或者制度无意识，这也正好从一个侧面印证了顾永忠教授所指出的有罪必诉、有罪必罚的观念深入人心的现实。不起诉作为一种刑事诉讼制度，它的适用是以对刑法的正确理解为前提的，无论是具体犯罪的构成要件还是作为相对不起诉条件的犯罪情节轻微的把握，都离不开刑法教义学，这也是一个不可否认的事实。那么，一个本来是无罪的案件，为什么从批捕开始就向着有罪的方向发展呢？我们可以分析一下施某某案的具体情况：这是一起群体性事件，涉案人数众多，双方因历史上存在的土地和水利纠纷而聚集，并且手持器械。在一触即发的紧要关头被公安干警所制止，庆幸没有发生死伤等严重后果。这一群体性事件当然是地方上的一起重大案件，基于稳定压倒一切的思维定势，涉案人员全部落网。这样的案件到了检察机关的批捕部门，受到来自地方党委和公安的压力，只得同意逮捕，由此而使本案进入了刑事办案轨道。在这种情况下，审查起诉阶段才发现不能作为犯罪处理。平心而论，这个案件没有按照刑事诉讼的轨道一直走下去，起诉部门确实起到了把关的作用，在当前的法治环境下已属不易。值得我们深思的问题在于，一个本来无罪的案件是如何启动刑事诉讼程序的？这里涉及下文需要讨论的办案的法律效果与社会效果的关系问题。

本案的主旨指出：“检察机关办理群体性事件引发的犯罪案件，要从促进社会矛盾化解的角度，深入了解案件背后的各种复杂因素，依法慎重处理，积极参与调处矛盾纠纷，以促进社会和谐，实现法律效果与社会效果的有机统一”。这一主旨实际上强调了刑事政策对于群体性案件处理的指导意义。尤其是，在此还论述了法律效果与社会效果相统一的思想。法律效果与社会效果的统一，是在我国司法实践中所反复强调的一个政策话语，在本案的处理中也体现了这一话语。那么，如何理解这里的法律效果和社会效果，又如何实现这两者的统一呢？这些问题，都是需要我们研究的。法律效果当然是适用法律所产生的效果，对于个案来说，这是一种个案效果。司法所追求的是公正，因此，个案效果也应该是一种个案公正。然而，由于立法与司法的差异，适用法律的效果未必都是公正的，这就是所谓一般公正与个案公正之间的矛盾与冲突。司法活动在法律所允许的空间范围内，具有一定的调节功能，应该最大限度地追求司法公正。但就刑法而言，受到罪刑法定原则的限制，司法的能动性是有限的。一般公正与个案公正之间的悖反，在刑法领域表现为以下两种情形：一是严格依照《刑法》规定定罪量刑，可能会使具有社会危害性的行为受不到法律的制裁。在这种情况下，仍然依照法律规定办案，虽然形式上维护了法律尊严，具有良好的法律效果，但未能收到良好的社会效果。这里的未能收到良好的社会效果，其实是贯彻罪刑法定原则所必须付出的代价。根据罪刑法定原则，对于法律没有明文规定的行为，绝对不能作为犯罪来处理。因此，社会效果必须付出法律效果。如果在这种情况下，允许为了所谓惩治犯罪的社会效果而牺牲法律关系，那就会对刑事法治造成不可估量的后患；二是严格依照《刑法》规定定罪量刑，可能会使社会危害性程度尚未达到犯罪程度的行为受到法律的制裁。在这种情况下，无论是根据刑法教义学方法论还是根据刑事政策，都应该继续法律救济。就刑法教义学方法论而言，通过违法阻却事由或者责任阻却事由，都可以将那些虽然符合构成要件但没有社会危害性的行为予以排除。在这种情况下，并不是以牺牲法律效果来实现社会效果，而是以刑事政策来进行救济。相对不起诉就是这种救济途径之一种，对于那些犯罪情节轻微的案件，在《刑法》有免除处罚的明文规定的情况下，当然可以依法作出相对不起诉。即使是《刑法》没有具体条文的规定，也可以根据《刑法》第37条关于定罪免刑的一般性规定，作出相对不起诉。总之，在刑法领域处理法律效果与社会效果的关系，一定要坚守罪刑法定原则。对于《刑法》没有明文规定的行为，即使其社会危害性再大，也不能以追求社会效果为由将其入罪。但对于那些《刑法》有明文规定的行为，如果其社会危害性较小，则可以通过刑法教义学或者刑事政策进行调节，使其出罪。对我国《刑法》中的聚众斗殴罪，在刑法教义学上，将没有流氓动机的聚集性斗殴行为从

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其构成要件中予以排除，就具有限缩聚众斗殴罪的构成要件，使其刑事处罚范围更为合理化的功能。通过这种刑法教义学的工作，类似本案这种没有流氓动机的群体性械斗事件不能认定为聚众斗殴罪，如果发生死伤等严重后果的，应当按照相关犯罪追究刑事责任。但像本案这样，只是进行了聚集，而没有实际进行斗殴，没有造成死伤等严重后果的案件，就不应该按照聚众斗殴罪处理。如果本案具有流氓动机，并且在客观上进行了聚众，只是由于公安人员的制止，未能实际发生斗殴，则构成聚众斗殴罪的未遂。根据我国《刑法》第23条之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。由此可见，对于未遂犯不能免除处罚，因此根据这一规定是不能作出相对不起诉的。但考虑到聚众斗殴罪的未遂，只是实施了聚众行为，而没有实施斗殴这一性质更为严重的主行为，因此社会危害性较小。如果综合全案考察，可以认为属于犯罪情节轻微，则仍然可以根据我国《刑法》第37条的规定，作出相对不起诉的决定。在这个过程中，体现了宽严相济的刑事政策精神。

从本案的要旨来说，是想强调本案通过相对不起诉获得了较好的社会效果，在追求社会效果的名义下，为适用相对不起诉提供根据。这样一种良好用心当然是值得肯定的，这里也有为推动相对不起诉适用的策略上的考量在内。但是，我们必须看到，在传统的话语体系中，所谓法律效果与社会效果的统一，一般都是指通过牺牲法律效果以获得社会效果的代名词，而社会效果成为高悬于法律之上的达摩克利斯之剑，当它每每落下的时候，就又成为违法办案的挡箭牌。因此，所谓法律效果与社会效果的统一之类的话语应该摈弃，改换为刑法教义学与刑事政策的关系，纳入这一新的话语进行言说。

施某某案实际上还是一个在群体性事件处理中，如何进行政策指导的案件，涉及相对不起诉制度的正确适用。应该说，办案人员在本案办理过程中，进行双方的和解工作，作出了巨大的努力，这些法外事务对于社会稳定当然是发挥了作用的。这是一种在中国目前社会环境下所特有的办案方式，确实会有其一定的社会效果，但它也会使司法资源流失，以司法权干预了社会生活，代替了社会管理，这不是法治的常态。

Subject：Gang War Case of Shi and Others：Doctrinal Understanding and Policy Consideration of Inculpation and Exculpa-tion———A Case Study of Guiding Case Issued by Supreme People’s Procuratorate

Author＆unit：CHEN Xingliang（Law School，Peking University，Beijing100871，China）

Abstract：This article makes a doctrinal study on the gang war case of Shi and Others issued by Supreme People’s Procuratorate．Shi and others attempted to commit a gang war for the reason of the disputes over land and water conservancy between two villa-ges．However，since the police intervened in time，the attempted gang war did not come into reality．For this reason，the procu-ratorate made a relative non－prosecution．Based on the analysis of the elements of the crime of gang war，this article argues that this case is concerned with a multi－action crime，which means that when there is merely gathering of gang but no act of war，there should be an attempt．Since the actors lack the specific subjective wrongful element in terms of mens rea，the crime of gang war cannot be affirmed．Therefore，although a relative non－prosecution based on the conviction of the crime of gang war consid-ered the social impact，it is still doubtful in terms of legal impact．

Key words：the crime of gang war；multi－action crime，subjective wrongful element；relative non－prosecution

［责任编辑：谭静］

法律经典案例5

郑某聚众斗殴案———二审成功改判，被告人重获自 由 郑某聚众斗殴一案的发生时间，恰逢我国非典疫情发生时期。因此，本案的处理不可必免的被负上了更多的复杂原因。 一、基本案情 郑某本是一个普通农民，案发当天其妻子去孩子学校送饭。因非典时期，学校实行封闭式管理。因此，家长与学校老师为能否进入校门发生了争执。争执过程中，一名学校女教师竟打了郑某妻子一耳光。这一耳光让整个事态迅速升级，特别是本案发生地在农村。郑某妻子立觉受到极大污辱，便回家向郑某告状。郑某闻听此事，便邀上自家弟兄三人去学校评理。 当动手女教师听说郑某等人来校后，心觉害怕，便将此事告知其男友李某。李某误认为郑某等人是来找其女友算帐，便邀约多名社会青年来校。郑某到校实为找校长评理，三人到校后并未去找动手的女教师，而是直接去了校长办公室，要求学校给个说法。李某等人却认为，与其被动挨打不如先下手为强，便携带木棍等凶器直扑校长办公室。李某等人找到郑某后，便立即动手殴打，郑某等人不得不被迫还击。后当地警察赶到才将事态平息。 本案发生后，当地公安、检察机关却认为郑某与李某在非典特殊时期、在学校特殊场合打斗，属聚众斗殴行为。后经当地一审法院审理后认为，郑某等人构成聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。

案件判决后，郑某不服向中级法院提出上诉，并委托本网律师为其二审辩护人。 二、办案经过 本网陈亮律师在接受委托后，多次前往当地会见郑某了解案情，并复制了本案全部卷宗进行研究。通过调查和分析，我们认为郑某等人事出有因，前去学校并无聚众斗殴的主观故意，而是直接去找学样领导评理。在遭到李某等人的伤害行为后，郑某等人实施的是合法的正当防卫行为。据此，陈亮律师向法庭提出了郑某等人应属无罪的辩护观点。 三、判决情况 本案经过法院的审理，最终法院采纳了我们的主要辩护观点，对本案改判为六个月。因郑某已被采取强制措施六个月，因此二审判决后郑某即重获自由。虽然本案最终未认定郑某无罪，但在当时特殊环境下，这样的判决结果已属来之不易。

单方聚众殴打他人,是否构成聚众斗殴罪

单方聚众殴打他人，是否构成聚众斗殴罪【案情简介】 喻某、窦某、章某与酆某、史某等人有矛盾，双方经常见面就打架斗殴。2014年9月12日，喻某、窦某、章某纠集8人去网吧寻找酆某，发现酆某后，对其拳打脚踢，喻某掏出匕首对酆某腹部捅去，造成酆某受伤。案发后，上述肇事人员被拘留。 【律师点评】 实践中，对喻某等人是否构成聚众斗殴罪产生了分歧。聚众斗殴,是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当目的,纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为,是一种严重扰乱社会公共秩序的行为,表现为行为人双方的合意行为,具有对偶性。但对于单方具有聚众斗殴故意的行为是否也应认定为聚众斗殴罪。知名深圳刑事律师马成律师认为,单方具有聚众斗殴故意的行为不应认定为聚众斗殴罪。理由如下：首先,从聚众斗殴罪的客体来看,聚众斗殴罪从原来的流氓罪中分离出来,侵犯的是社会管理秩序,主要是指具有社会公共秩序性质和特征的管理秩序,不仅仅是对公民人身权利的侵犯。如果只是一方有斗殴故意,另一方没有,且针对特定的人,即使发生在公共场所,但主要侵犯的还是公民的人身权利,而非社会管理秩序,只能构成故意伤害或故意杀人行为;如果针对的是不特定的人,虽然也是侵犯社会管理秩序,但对方并无斗殴故意,应认定为随意殴打他人的寻衅滋事行为,而非聚众斗殴行为。 其次, 从主、客观方面来看,单方具有聚众斗殴故意的行为也不

应认定为聚众斗殴罪。聚众斗殴的主观方面要求具有聚众并互相殴打的主观故意,客观方面也要求具有聚众行为且双方互相厮打的行为,司法实践中往往表现为不法集团或者团伙之间出于报复、争霸一方等动机,成帮结伙地打群架、互相殴斗的行为。 再次, 从聚众斗殴的字面意思来理解,对于聚众斗殴的“聚众”意思理解应无争议,一般是在三人以上,但如一方纠集三人以上,另一方不到三人的实践中也可以认定为聚众行为,对此理论界和实践中也已达成共识。“斗殴”中的“斗”,新华字典的解释为“对打”,“殴”是“打人”,可见“斗殴”是指互相厮打,双方都是出于主动,都具有加害行为,而并非一方的主动加害,另一方被动的挨打和反抗。所以刑法意义上的聚众斗殴行为不应包括单方具有聚众斗殴故意的行为。 最后,认定单方具有聚众斗殴故意的行为不构成聚众斗殴罪也符合罪刑相适应原则。因为双方都具有加害对方故意的斗殴行为所具有的社会危害性要大于仅有一方具有加害对方故意的殴打行为,所以在同样伤害结果下,聚众斗殴罪的处刑要比寻衅滋事罪和故意伤害罪重。 结合本案，酆某处于被动挨打的地位，不属于聚众斗殴的一方，其没有实施聚众的行为，也没有实施互相殴斗的行为，因此喻某不构成聚众斗殴罪，应根据酆某伤情以故意伤害罪定罪。 【相关法条】 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条【聚众斗殴罪；故意伤害罪；故意杀人罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘

打群架怎么判刑

打群架怎么判刑 打群架会涉及多项罪名，比如故意伤害他人、聚众斗殴罪或寻衅滋事罪，是否判刑，判刑多重要根据对方伤得多重和情节是否恶劣来具体分析。 首先，故意伤害他人要根据对方手上的严重程度来量刑。对方是轻伤以下的话，不会被判刑，只需要承担民事责任赔偿医药费、误工费、精神损失费这些就可以，但是有可能会被治安拘留3-15天。 如果对方被打成轻伤以上，除了得赔偿医药费等费用以外，还得判处相依的徒刑，而且根据具体情况的不同判刑也不一样。对方受伤介于轻伤和重伤之间的话，判三年以下有期徒刑、拘役或者管制;要是把对方打成重伤，就要判三年以上十年以下的有期徒刑;如果对方重伤残疾甚至死亡，就要判到十年以上的有期徒刑，严重一点的甚至无期徒刑和死刑都有可能。 除了故意伤害他人外，打群架还会被以聚众斗殴罪或者

寻衅滋事罪起诉，会按照情节的严重和恶劣程度来进行量刑。聚众斗殴一般是处罚领头人，有四种情况是肯定会处罚的：第一很多次打架斗殴，第二大规模群架人数多，造成很坏的社会影响，第三在马路上这类公共场所打架，影响社会秩序，第四甚至拿着铁棍小刀匕首这类器械去打架的，这四种情况就要判处三年以上十年以下的有期徒刑，万一对方重伤或者死亡，刑期就要从十年起步，甚至无期或者死刑。如果上述的情况都没有，那一般就是三年以下的有期徒刑、拘役或者管制了。除了聚众斗殴罪，寻衅滋事罪也有自己的量刑标准，像是随意殴打对方的、追着对方打还恐吓的、硬是拿走对方财物的或者在公共场所闹事的，都算在寻衅滋事罪里，一般是处以五年以下有期徒刑，要是情节特别恶劣，严重破坏社会秩序了，就要处以五年以上十年以下的有期徒刑，此外还要交罚金。 从上面可以看出，打群架要按照对方的伤势严重程度、情节和社会影响的恶劣程度，以及是否严重破坏了社会秩序进行综合考虑，然后才能得出判刑的结果。 ▲▲▲

王宝飞聚众斗殴一案二审辩护词

王宝飞聚众斗殴一案二审辩护词 审判长审判员： 海南肖明德律师事务所依法接受王宝飞亲属的委托，并经其本人授权，指派本律师担任王宝飞聚众斗殴一案二审的辩护人，通过庭前调查取证及再次会见被告人，结合刚才的法庭调查，现针对本案发表如下辩护意见： 一、本案的基本事实有待查明。 1、王宝钢被谁杀死的不清楚，凶手的身份不清楚； 2、凶手是谁邀约去的现场不清楚； 3、卷宗里为什么没有可能邀约凶手的皇后酒吧一个叫“嘉欣”的客户经理的材料和其本人的基本情况？ 4、一审时为什么不通知王宝钢的家人提起附带民事诉讼？ 二、本案的部分被告被控罪名与法律规定不符。 根据《刑法》第二百九十二条聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。这说明在聚众斗殴活动中，一旦造成他人重伤、死亡的，一律按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。这是对犯罪的一种转化型规定。但我们看到，在王宝钢被杀害的情况下，一审公诉机关没有将罪名聚众斗殴转换为故意杀人，或者故意伤害，一审判决也仅仅根据一审公诉机关所诉罪名进行判决，亦未依法转换罪名。被告人钟祥珊在公安机关的交待足以证明王宝钢的死亡与其邀约、唆使他人行凶有直接的因果关系（卷宗177页） 三、王宝飞等人是否构成聚众斗殴罪值得商榷。 从本案的案件发生经过情节上分析，王宝飞、王宝钢等人撤离斗殴现场一百多米后，被人报复追杀，导致王宝钢被杀身亡，

王宝飞等人随即报警，王宝飞等一边将王宝钢送医院抢救，一边等待并随同公安人员到公安机关处理。那么，在王宝飞、王宝钢等人离开发生纠纷现场遭到钟祥珊等人报复前，王宝飞、王梦江等人的行为是否构成聚众斗殴罪？如果不构成，为什么会因为后来王宝钢被报复杀害结果的发生而构成？从情理上讲，王宝飞同样是受害人，因为王宝钢是王宝飞的同胞兄弟，如果王宝飞因王宝钢被杀而被定罪追究刑事责任，确实有些匪夷所思。 四、被告人王宝飞系初犯、偶犯，依法可以酌情从轻或减轻处罚。 本起聚众犯罪是因简单的民事纠纷引起，并且该犯罪具有偶发性，不同于带有黑社会性质的双方殴斗。一审在处三年以下有期徒刑、拘役或者管制量刑幅度内对王宝飞判处二年零一个月的刑罚，量刑显然过重。 五、为了体现刑罚的公平公正，建议撤销对王宝飞等人的聚众斗殴罪的指控，仅对钟祥珊等人的故意伤害或者故意杀人罪追究刑事责任。 辩护律师： 2011年8月8日

校园文化建设公司设计方案(大全)

校园文化是一个不断建设、反思、提高的整体工程，是学校可持续发展的动力，是学校综合办学水平的重要体现，也是学校个性魅力与办学特色的体现，更是学校培养适应时代要求的高素质人才的内在需要。为了进一步优化育人环境，强化我校教育教学管理水平，营造良好的育人氛围，提升学校的办学品位，特制订本方案。 一、指导思想 以“学践科学发展，构建和谐校园”为统领，全面贯彻教育方针，不断深化课程改革，以中华民族的优良传统和社会主义荣辱观为导向，以优化、美化、净化校园文化环境为重点，以打造一校品牌为发展目标，体现我校“先做人、后读书”的教育理念，促进学生健康成长和教师的专业成长，为学校的可持续发展奠定基础。 二、领导小组 组长：尹华群 副组长：唐淑珍袁林唐志刚 成员：杨大勇袁仁多黄立群刘晖霞各班主任 三、实施原则 1、育人性原则：根据学校实际，结合时代特点和形势需要，发挥校园文化建设的育人功能，使广大师生在校园文化建设中提高思想道德修养和良好行为习惯养成的整体素质。 2、整体性原则：校园文化建设要符合党和国家的教育方针，围绕学校中心工作，密切联系社会实际，体现时代精神，同时，校园文化建设在功能中应该是一个统一的整体。 3、特色性原则：创新校园文化建设的途径和方法，丰富校园文化的内容和形式，在传统中挖掘新意，通过新事物来领悟传统文化，用融合的手段来为校园文化注入生机与活力。 4、继承与发展原则：校园文化建设要坚持继承与发展的原则，精心设计、主题鲜明、内容丰富、形式多样、特色明显，做到硬化、净化、美化、文化，各个场所布置个性鲜明，符合特点，能使用规范字，体现浓厚的学校文化底蕴和办学特色。

四、整体思路 1、校园育人文化建设。 （1）室外环境布置。 楼门上方书写“办人民满意教育，树一校名校品牌”的办学目标，校门设立安全文化宣传牌及门卫相关制度，校门过道右侧设有党和国家的教育方针，左侧安全警示如：“校长温馨提示：生命只有一次，珍爱生命注意安全”，纪律卫生检查公布栏、阳光台。 主席台围墙作为校园文化墙，书写“学践科学发展，构建和谐校园”的文化建设指导思想，在鲜红的国旗映衬下，指引我们校园文化建设的方向，镶嵌永久性瓷砖地图，并分别设通知栏，值周栏、公示栏、组织机构、学校全景图”等板块。 教学楼走廊，每个教室走廊两个温馨话语，名言警句及温馨提示，由各班自己提供，如：今天，你微笑了吗？你问候了吗？你礼让了吗？你帮助别人了吗？ 办公楼三楼书写“相信学生，解放学生，激励学生，发展学生”，二楼安装宣传电子板。 宿舍楼墙面标语，“教好一名学生、振兴一个家庭、办好一所学校、造福一方百姓”。 教学楼楼梯6个扇形警示、提示、激励话语。旧教学楼，二楼，“学会做人，学会做事，学会学习，学会合作，学会生存”，新教学楼二楼“营造书香校园，争做阳光少年”，三楼书写“推进课堂教学改革，促进学生全面发展”。 食堂外墙，“谁知盘中餐，粒粒皆辛苦”，里墙大标语，“加强食品卫生管理，确保师生健康安全”，小标语，“一粒米，千滴汗，粒粒粮食汗珠换”，“干净、卫生，你我共努力”，“快乐生活每一天，开心享受每一餐”。 （2）班级环境布置。做好“三表一简介”（时间表、课程表、值日表、班级简介），张贴在各班教室前，便于师生查看，室内布置学校进行统一规划，四个名言名句和规范，教室前门书写“请讲普通话、请写规范字”的要求。黑板正上方有符合各年级年龄特点的班训（班级提供内容，学校制作），两侧设有班级登记册、公布栏和多媒体、饮水设备，教室后墙设有开放式书架和卫生角，主墙面为“学习园地”，由各班主任负责个性化、人文性设计，要求班级文化建设凸显主题，个性鲜明。

聚众斗殴转化为故意伤害致人死亡辩护词(从无期以上到15年有期徒刑)

辩护词（网络版） 尊敬的审判长、审判员： 上海市协力（苏州）律师事务所依法接受被告人燕某某父亲的委托，并经得被告人的同意，指派本律师担任其辩护人，出庭为其辩护。辩护人对公诉机关指控被告人燕某某故意伤害罪的罪名及管辖权有异议。现就被告人在聚众斗殴中的地位和作用、犯罪情节及具有从轻、减轻情节发表辩护意见，供法庭参考： 一、本案指控被告人燕某某故意伤害罪的定性和管辖权存在异议。 本案从被告人投案自首到侦查、起诉阶段都是依照聚众斗殴罪进行的。根据被告人燕某某在聚众斗殴中的地位和作用，起到的是帮助、辅助作用，为从犯，只应当对其参与的犯罪并根据其地位和作用承担责任，不应当对聚众斗殴罪的全部结果承担刑事责任，尤其是不应当对被害人死亡的结果承担刑事责任，不适用罪名转化的规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》，被告人燕某某所涉罪名为聚众斗殴罪，而非故意伤害罪，本案不宜在苏州市中级人民法院审理。 二、被告人在本案中起到的是帮助、辅助作用，是从犯，不是本案聚众斗殴犯罪的首要分子，不应被认定为主犯。 本案是一起极其特殊的案例，如果不仔细分析案情，被告人很容易被认定为本案的首要分子。辩护人经认真细致地阅读了全部卷宗、两次到昆山市看守所会见被告人、查阅参考相关判例以及刑法学专家对共同犯罪的论述，根据主客观相统一的刑事责任原则，从本案整体

上考量被告人的行为性质和特征，不难看出：被告人燕某某先因劝架不成，后又被动地参与到犯罪中来，对主要犯罪人的犯罪行为起到了帮助作用，其主观恶性小，人身伤害及社会危害程度小。 （一）本案犯意的发起者、教唆者、纠集者、组织者和实行者是同案犯刘某，不是被告人。同案犯刘某受到被害人方寻衅滋事无故殴打后，为了报复对方，主动电话给被告人燕某某让其帮忙打架，同案犯刘某行为性质为组织、教唆行为，被告人燕某某是“被组织者、被教唆者”，被告人燕某某一开始并没有参与到犯罪中来，假托“在昆山，回不去”，事实上不想参与到犯罪中来。 恳请合议庭高度关注一个事实，在本案聚众斗殴事件发生之前，被告人就有三次机会不参与到打架事件中，从而断开与聚众斗殴事件的联系。第一次，是在同案被告人刘某在给被告人打的第一个电话时，被告人没有想参与到打架中来，相反目的是劝架，为了息事宁人，消除事端，某种意义上来说，这是一种民间调解行为，属于私力救济的范畴。如果对方接听电话，通过双方协商和沟通，事情可能到此为止了。被告人也不会事实上也没有主动再给任何人打电话挑起事端。第二次，如果同案被告人没有第二个电话，对被告人来说，事情也就到此位臵了，恰恰是刘某在被无辜殴打后，为了报复，找被告人到现场帮助其打架，有着明确的犯罪动机和目的。在这种情况下，被告人有条件（辩护人请求法庭进一步调查核实事发现场和被告人所在位臵之间的距离以及到达现场的可能性）到现场却没有到现场，其更多的是出于一种职业习惯（因为被告人是做职业中介的，在正仪镇时间长，

武汉朱某某涉嫌寻衅滋事罪一审辩护词

辩护词 尊敬的审判长、审判员： 湖北安格律师事务所接受本案被告人朱某某的委托，指派我担任被告人朱某某涉嫌聚众斗殴罪一审辩护人，接受指派后，我履行了律师职责，反复查阅了本案卷宗材料，详细向被告人朱某某了解了案情，庭审中认真听取了公诉机关指控意见，根据本次庭审结果，本辩护人认为，公诉机关指控朱某某犯有聚众斗殴罪不符合法律规定，其指控不能成立。为了更好的支持辩护人的这一观点，辩护人根据庭审查明的事实，结合我国相关法律规定发表如下辩护意见，望合议庭给予重视。 一、朱某某的行为不构成聚众斗殴罪。 按照我国刑法体系的要求，当我们要追究某个行为刑事责任时，首先要查明是该行为是否具备犯罪构成的主客观要件，是否是这些要件的有机整体。当某个行为符合了某种犯罪的全部构成要件时，才能认定其为犯罪，才能追究行为人的刑事责任。否则就不能认定该行为是犯罪，更不能追究其刑事责任。 本案中，公诉机关指控朱某某犯有聚众斗殴罪，在审理聚众斗殴罪时，首先要明确该罪的犯罪构成，而犯罪构成取决于具体的法律规定，目前审理聚众斗殴罪的法律依据：一是《刑法》第292条。二是公通字[2008]36号《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十六条：“组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应当立案追诉。”的法律规定。因《刑法》292条对“聚众斗殴”四个字未作任何解释和说明，而《最高人

民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第三十六条也没有对“聚众斗殴”法律含义进行界定。目前又没有相关“聚众斗殴”法律含义的司法解释，而一些学者只是从字面意思来解释什么是“聚众”，什么是“斗殴”。 为了准确界定“聚众斗殴”法律含义，确保司法统一，避免冤案、错案发生，在此有必要追溯一下“聚众斗殴罪”的由来及当时的具体法律规定。因“聚众斗殴罪”来自1979年的旧《刑法》，是从1979年旧《刑法》第160条的流氓罪分解出来的四个单独罪名之一，进一步深入到当时流氓罪司法解释当中，发现在《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》中有“聚众斗殴”的界定标准，该《解答》将聚众斗殴法律含义界定为：“聚众斗殴，一般是指出于私仇、争霸或其他流氓动机，而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。”明确了“聚众斗殴”法律含义，结合目前正在实施的《刑法》第292条，以及《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中所规定的聚众斗殴罪的立案追诉标准，从中得出聚众斗殴罪犯罪构成要件是：一、犯罪客体是社会公共秩序；二、犯罪主体是聚众斗殴的“首要分子”和“积极参加者”。“首要分子”是指聚众斗殴的组织者、指挥者策划者；“积极参加者”是指在斗殴中发挥重要作用者；主观方面是直接故意，主观态势是出于私仇，争霸一方等流氓动机。客观方面表现为成帮结伙地斗殴，并造成严重后果。 回到本案中，结合本案事实来分析本案是否具备聚众斗殴罪的犯罪构成要件，因结合本案事实进行分析，为此先回顾一下案件发生

论文：浅析聚众斗殴罪

聚众斗殴罪浅析 最近，笔者参与了一件涉嫌聚众斗殴罪案件的办理。该案件情节看起来似乎并不复杂，但是在侦查、审查起诉过程中，公安机关、检察院却对犯罪嫌疑人的罪名先后经历了“寻衅滋事”、“聚众斗殴”及“故意伤害”的定性的反复，并在审查起诉中，被退补两次。由此，引发了我对聚众斗殴罪的思考。 一、聚众斗殴罪的概念及其理解 （一）概念 聚众斗殴罪，是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮给伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为。 （二）理解 1、“聚众”含义的理解 “聚众”是刑法第二百九十二条对聚众斗欧罪规定的构成要素，因此，准确把握其含义，对于正确认定犯罪具有重要意义。从字面上理解，“聚众”中的“聚”是纠集、召集之意；“众”指多人。中国自古以来就有“三人为众”的说法，所以，“众”应指三名以上的人。综合起来，聚众就是纠集或召集三名以上的人。由于刑法在聚众斗殴罪中强调众多的人形成一个整体与另一方进行斗殴，因此聚众中的人数应当包括实行纠集或召集活动的人，这种人通常是属于首要分子。 此外，在理解“聚众”时，应注意几个问题： (1)聚众既可以是事先纠集、召集，也可以是临时纠集、召集。对于临时的聚众，如果存在明确的纠集、召集行为，当然可以认定其斗殴行为系以聚众的方式实行，但对于没有明确的纠集、召集行为的情况，也不可一概否定其属于聚众。如先前斗殴者系某一不法团伙的成员，在其与他人斗殴时，与其同一团伙的其他成员临时主动参与斗殴，则应当认定他们的斗殴行为属聚众的方式。 (2)虽然构成本罪需要存在一个斗殴的相对方，但并不要求相对方的人数也达到三人以上。即只要斗殴中的一方行为人具备聚众的要求，就可构成本罪。因为，只要斗殴双方中有一方属于聚众，其行为就具有严重扰乱社会公共秩序的性质而须作为犯罪处罚；而且，从刑法的规定来看，在斗殴活动中，只要有聚众的情况，聚众斗殴罪就可存在。实践中的斗殴有双方各自聚众的，也有仅一方聚众的，不能认为仅一方聚众就没有聚众斗殴罪的存在，否则，就明显违背了刑法规定的精神。 (3)聚众不是聚众斗殴罪的实行行为，而仅是“斗殴”的一种形式。刑法虽然将本罪的罪状表述为“聚众斗殴”，但不宜将聚众理解为与斗殴一样，系本罪的实行行为。因为，其一，刑法仅将聚众斗殴的行为规定为独立的犯罪，而未将非聚众形式的斗殴行为规定为独立犯罪，从这种情况的立法精神上看，无外乎是聚众斗殴由于斗殴的人数多、规模大，因而其对社会公共秩序危害已达到要作为犯罪予以严厉惩治的程度。除此之外，

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的

江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理聚众斗殴等几类犯罪案件适用法律若干问题的讨论纪要》（节录） 发布单位：江苏省高级人民法院江苏省人民检察院江苏省公安厅 文号： 发布日期：2000年10月11日 生效日期：2000年10月11日 一、关于聚众斗殴罪 （一）如何理解“聚众” 聚众就是拉帮结伙，人数达3人以上。对斗殴双方均有聚众斗殴故意的，只要一方达到3人以上的，对双方均应认定聚众斗殴。但对没有聚众斗殴故意的一方，不应认定聚众斗殴。 斗殴一方或者双方人员已纠集，在途中或者斗殴现场，因公安机关查获、制止等原因而斗殴未逞的，可以聚众斗殴罪（未遂）处罚。 （二）如何认定聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者 聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、纠集者、指挥者；积极参加者是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死，致伤他人者。在幕后起组织、策划，指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接实施斗殴行为，应认定为首要分子或者积极参加者。 （三）如何理解聚众斗殴中“人数多，规模大，社会影响恶劣”

“人数多，规模大，社会影响恶劣”是指参加聚众斗殴的人数达十人以上或者斗殴场所涉及多处或者斗殴持续时间较长或者聚众斗殴行为在当地造成恶劣影响、民愤较大的情形。 （四）如何掌握社会秩序严重混乱的程度 “造成社会秩序严重混乱”是指生活、工作、学习、教育、科研等秩序遭到破坏，造成学校停课，商店、厂矿停业、停工，交通严重阻塞，公共秩序严重混乱等。 （五）如何理解“持械聚众斗殴” “持械”是指在聚众斗殴中使用器械或携带器械且主观上有使用的企图但实际未使用的。这里的“器械”包括：治安管制刀具以及枪支、棍棒等足以致人死亡的工具。 参与预谋持械聚众斗殴的，构成聚众斗殴罪的，应认定为持械聚众斗殴。 （六）聚众斗殴中，致人重伤、死亡的，应如何定罪量刑的问题 聚众斗殴中致人重伤、死亡，对首要分子和明确的直接责任人，应以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。对没有致他人重伤、死亡故意的积极参加者，按聚众斗殴罪定罪处罚。 聚众斗殴中，难以分清致人重伤、死亡的直接责任人的，应对首要分子和共同加害人按故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。 参加聚众斗殴多起，对其中一起或数起中致人重伤、死亡的，按故意伤害罪或故意杀人罪定罪，对其他未造成重伤、死亡后果的，按聚众斗殴罪定罪，实行数罪并罚。

聚众斗殴罪中的伤害行为

聚众斗殴罪中的伤害行为，虽然与故意伤害行为一样，都侵犯了他人身体健康，但它们又有实质性的区别。那么，聚众斗殴罪与故意伤害罪之间到底有什么不同呢？律师365小编整理了相关资料，将在下文中为您做详细解答。 一、聚众斗殴罪与故意伤害罪有什么不同 聚众斗殴罪，刑法第292条采用简单罪状的方式对该罪作出规定。 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的; (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的; (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的; (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。所以在认定聚众斗殴罪时就产生很多问题： 第一，什么样的行为是聚众斗殴?首先是聚众，一般认识是明确的纠集、召集行为，仅有乙方聚众即可构成本罪;接着是斗殴，是指相互以暴力攻击对方身体的行为。说白了，聚众斗殴就是找几个人一块去打架，因此本罪一般是共同犯罪。而且可以分出来组织者和积极参加者以及其他参与者，法律只惩处前两者，在前两者中可以分出来主犯和从犯，在定罪量刑上都会有差别。 聚众斗殴罪与故意伤害罪二者区别的根本标志在于犯罪动机。聚众斗殴罪中的伤害行为，虽然与故意伤害行为一样，都侵犯了他人身体健康，但是它有一个显著的特点，即在伤害行为中，通常表现为为了称王称霸，充英雄好汉而惹事生非，与对方争个高低。所以，凡是为了争霸“势力范围”，或者明确表示要打服对方，而行凶伤人的都是聚众斗殴中的伤人行为。

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最新整理辩护意见书 XX涉嫌犯罪辩护意见书 审判长、审判员： 北京盈科(合肥)律师事务所接受被告人XX父亲XXX的委托，指派苏勇律师作为XX涉嫌犯罪一案一审的法庭辩护人。通过会见被告人，查阅卷档，参与本次庭审，辩护人对于公诉机关以被告人涉嫌“聚众斗殴罪、抢劫罪”提起公诉，持有异议。辩护人认为，被告人XX参与了聚众斗殴事件，但其不构成聚众斗殴罪，被告人参与的索要钱财的行为并不构成抢劫罪，而可能构成寻衅滋事罪。辩护人认为，如果被告人XX构成犯罪，应当从轻或减轻处罚，并可考虑适用缓刑。具体意见如下： 一、XX不构成聚众斗殴罪 201X年X月XX日晚上至19日凌晨聚众斗殴事件的事实是，因本案其中一被告人所谓的“约架”(xxx通知约定特定场所斗殴)，另一被告人的通知，XX参与了此次事件，当时，XX与本案的其他两名被告人在一起上网，二人也就随XX一起去了现场。在这样的一个过程中，XX一直是被动的，是被支配的，很显然不是首要分子，也不是积极参与者。 在斗殴过程中，XX自始至终没有使用任何对人身可造成较大伤害性的工具，只是参与斗殴。其中，有一个所谓的“单挑”(两个人单独打斗)环节，根据辩护人了解的情况，XX也是受他人指使。从整个事件的过程来看，XX不是首要分子，也不是积极参与者，而是被动参加者。 依据我国《刑法》二百九十二条的规定，构成聚众斗殴罪的重要条件是“首要分子和其他积极参与者”，因此，辩护人认为被告人XX不构成聚众斗殴罪。

二、XX不构成抢劫罪，可能构成寻衅滋事罪 201X年X月XX日晚发生的索要钱财的行为，被告人XX等人编造事实，以为他人报复的借口，索取受害人潘某等人钱财。这样的一种行为，并不是以暴力直接相威胁，索要钱财。辩护人提请法庭xx的是以下两个问题： 之一，XX在其他被告人对受害人进行肢体接触之后，也对受害人有过轻微的过激行为，但XX此时的行为并不是对方不给财物而施加的，而是对方拒不说出自己的姓名，不便于他们编造虚构情节而施加的; 之二，XX在事件发生后，也就是索要钱财得手后，提出要给受害人一部分钱财，也提出了让其开房间休息，还提出了可以一起去唱歌,当然都被对方拒绝了。这样的行为，很显然表明XX等人行为有寻衅滋事的特征，这要比抢劫罪的主观恶性小很多。 因此，辩护人认为，在这样一起事件当中，存在随意殴打他人，追逐、拦截、辱骂、强拿硬要等行为，比较符合我国《刑法》第二百九十三条规定的寻衅滋事罪，而不应以抢劫罪论处。 三、被告人XX如构成犯罪应当从轻或减轻处罚，并可以考虑适用缓刑 (一)XX一贯表现尚可，如构成犯罪，为初犯 根据XX学校与住所地出具的相关材料表明，XX在日常学习与生活中，一贯表现良好，其此次参与的涉嫌犯罪的行为，是其年轻气盛、“好义气”、遇事冲动的原因造成的。如果此次行为构成犯罪，也是其初次犯罪。 (二)XX属于未成年人，在涉嫌犯罪行为当中充当次要作用 XX199X年XX月XX日出生，未满18周岁，属于未成年人。从两次行为的过程看，其处于从属、被支配的地位，充当着次要作用。 (三)XX有自首情节，并积极悔过、退赃，得到受害人谅解

华为文化案例分析

案例分析——华为企业文化分析 华为的“狼性”企业文化 华为非常崇尚“狼”，认为狼是企业学习的榜样，要向狼学习“狼性”，狼性永远不会过时。任正非说：发展中的企业犹如一只饥饿的野狼。狼有最显著的三大特性，一是敏锐的嗅觉，二是不屈不挠、奋不顾身、永不疲倦的进攻精神，三是群体奋斗的意识。同样，一个企业要想扩张，也必须具备狼的这三个特性。 作为最重要的团队精神之一，华为的“狼性文化”可以用这样的几个词语来概括：学习，创新，获益，团结。用狼性文化来说，学习和创新代表敏锐的嗅觉，获益代表进攻精神，而团结就代表群体奋斗精神。 狼能够在比自己凶猛强壮的动物面前获得最终的胜利，原因只有一个：团结。即使再强大的动物恐怕也很难招架得了一群早已将生死置之度外的狼群的攻击。所以说，华为团队精神的核心就是互助。 华为打造自己的营销铁军五招 第一招：塑造“狼性”与“做实”企业文化 华为是一个巨大的集体，目前员工8.3万余人，其中研发人员占43%，而且素质非常之高，85%以上都是名牌大学的本科以上毕业生。 21年来，华为取得的业绩是骄人的，在中国企业史上可谓是一个独一无二的例子。华为需要依赖一种精神把这样的一个巨大而高素质的团队团结起来，而且使企业充满活力。华为找到的因素就是团队精神——狼性。 华为团队精神的核心就是互助。华为非常崇尚“狼”，而狼有三种特性：其一，有良好的嗅觉；其二，反应敏捷；其三，发现猎物集体攻击。华为认为狼是企业学习的榜样，要向狼学习“狼性”，狼性永远不会过时。 华为的“狼性”不是天生的。现代社会把员工的团队合作精神的问题留给了企业，企业只有解决好了才能获得生存、发展的机会。华为对狼性的执着是外人难以理解的。 华为的管理模式是矩阵式管理模式，矩阵式管理要求企业内部的各个职能部门相互配合，通过互助网络，任何问题都能做出迅速的反应。不然就会暴露出矩阵式管理最大的弱点：多头管理，职责不清。而华为销售人员在相互配合方面效率之高让客户惊叹，让对手心寒，因为华为从签合同到实际供货只要四天的时间。 狼性是华为营销团队的团队精神，这种精神是很抽象的，而且也是很容易扭曲的，这就需要

从两起聚众斗殴案件分析何为_积极参加者_陶然

天津政法报/2009年/3月/24日/第003版 综治?法律 从两起聚众斗殴案件分析何为“积极参加者” 陶然 聚众斗殴系多人群体性犯罪，不仅侵害是他人的人身健康权，更重要的是破坏了公共秩序。这类案件往往参与人员众多，现场混乱，不易区分实际构成犯罪的嫌疑人。下面通过两个案件分析应该如何定性聚众斗殴中的“积极参加者”。 案例一:2008年7月11日早晨，犯罪嫌疑人谷某某在一早市因买姜与摊主李某发生矛盾被打后，为报复泄愤指使其女程某找人教训对方。程某通过男友赵某纠集多人于2008年7月12日7时许携带镐钯，到该早市用电子秤打砸和拳打脚踢的方法，将李某殴打致伤。其中黑出租司机张某在前一天跟随一名纠集者寻觅镐把等作案工具，案发时带诸多嫌疑人到了打架现场但未动手，事后纠集者给其100元。处理结果:纠集者及打架者以聚众斗殴罪定罪提起公诉，这名黑出租司机也以聚众斗殴罪的共犯定罪提起公诉。 案例二:2008年9月11日晚8时许，犯罪嫌疑人杜某因手机钱款问题与吕某某发生矛盾，便纠集傅某、郭某等多人，在一加油站附近使用镐把殴打被害人致其头部受伤。其中傅某找了两名黑出租司机，由傅某寻找镐把等工具放于车内，后接其他嫌疑人到现场，打人后乘坐这两辆车离开现场，事后傅某给其二人一人100元。处理结果:纠集者及打架者以聚众斗殴罪起诉，这两名黑出租司机不构成犯罪。 两个案例中都有黑出租司机参与拉送参与犯罪的嫌疑人，又都参与拉送镐把等作案工具，案发前也都明知自己所载之人是去斗殴，事后也都同样收取了超出车钱范围的好处，但处理结果却大不相同。究其原因，不难发现，聚众斗殴罪中的“积极参加者”的定义成了定罪量刑的关键。两个案件不一致之处就在于第一个案例中的黑出租司机事先帮助纠集者寻找镐把，且是事先同谋，这一行为成为认定其构成犯罪的决定性因素，正是有了这一行为，他才被同样认定为“积极参加者”。 何为聚众斗殴罪呢?聚众斗殴罪是指基于报复他人、争霸一方或者其他漠视法纪的动机，纠集众人成帮结伙地进行殴斗，破坏公共秩序的行为。我国刑罚第292条规定“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”也就是说，对于有聚众斗殴行为的除了对首要分子定罪处罚外，对于有积极参与聚众斗殴行为的也要定罪处罚。首要分子在现实社会中是比较好区分的，无非是发起者或者是纠集者，而积极参与者则争议比较大。 笔者认为，聚众斗殴中的“积极参加者”，是指除了首要分子以外在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。这些人主观上同首要分子同样具有故意，同样积极追求斗殴结果的发生，客观上也实施了参与斗殴事先的准备或者斗殴等其他帮助行为，也就是实际加入到了聚众斗殴的整个过程之中，与其正常行为相分离。观察以上两个案例，这两个聚众斗殴都应当认定为“持械”，且这一项是本罪的加重条款，而这个“械”的来源及使用都对案件的认定起着重要的作用。第一个案例中，这个黑出租司机在明知他人要斗殴的情况下为犯罪分子寻找镐把，起着帮助提供犯罪工具的重要作用，这个行为是积极的行为，是有目的的行为，他主观上有帮助他人完成斗殴的主观故意，应该讲就是积极地参加到犯罪的准备之中，且事后载着嫌疑人到现场斗殴，这名黑出租司机的行为是连贯的，他的行为完全符合聚众斗殴罪的主客观要件。相比之下，第二个案例中两个出租车司机的行为则缺乏聚众斗殴的连贯性。这两名黑出租司机只是帮助嫌疑人到案发现场，充其量只是违反了正常的出租车市场秩序，虽然明知系斗殴且载着斗殴的人离开现场，他们的行为只是运营的行为，是在其可控的范围内，因此不存在明显帮助聚众斗殴的行为，因此也就不是“积

聚众斗殴罪之浅析

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/111555080.html, 聚众斗殴罪之浅析 作者：曾鸣 来源：《法制与社会》2009年第33期 摘要聚众斗殴罪是一种严重危害社会治安,破坏公共秩序的犯罪,历来是刑法打击的重点。但在司法实践中,聚众斗殴刑事案件适用法律存在诸多分歧。本文从聚众斗殴罪的法益、主客 观构成要件、加重情节及转化定罪的认定等方面对聚众斗殴罪进行释明,以求与刑法界同仁商榷。 关键词聚众斗殴社会治安公共秩序 中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)11-041-02 《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定:聚众斗殴的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,对首要分子和其他积极参加的,处三年以上十年以下有期徒刑:(一)多次聚众斗殴的;(二)聚众斗殴人数多,规模大,社会影响恶劣的;(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴,造成社会秩序严重混乱的;(四)持械聚众斗殴的。聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 聚众斗殴罪是从旧刑法第160条规定的流氓罪中分解出来的一种犯罪。新刑法将其规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中。为了准确把握该罪的性质、特征,笔者将从五个方面对聚众斗殴罪进行释明。 一、聚众斗殴罪的法益 聚众斗殴罪侵犯的主要法益是社会管理秩序中的公共秩序。社会管理秩序是指由社会生活所必须遵守的行为准则与国家管理活动所调整的社会模式、结构体系和社会关系的有序性、稳定性与连续性。社会管理秩序的外延极为广泛。广义的社会管理秩序包括社会任何方面的秩序;中间意义的社会管理秩序,是除经济秩序、政治秩序以外的社会秩序。①刑法规定的任何犯罪 都是从不同角度破坏了社会管理秩序,聚众斗殴罪所侵犯的可谓一种狭义的社会管理秩序中的 公共秩序。对于公共秩序的理解,实务中有多种不同观点。观点一,公共秩序就是公共场所秩序;观点二,公共秩序是指根据法律和社会公德所确立的公共生活规则所维护的社会正常状态;②观点三,公共秩序是指人们在社会公共生活中应当遵守的共同规则。笔者同意观点二对公共秩序 的界定。公共秩序应当包括依靠法律和社会公德所确立的公共生活规则所维护的公共场所的秩

对聚众斗殴中持械的认定

[内容摘要] ∶随着市场经济不断发展年轻消费群体增加，酒后滋事层出不穷，导致聚众斗殴事件增多，其中持械聚众斗殴比例升高、危害性大。持械聚众斗殴是为了报复他人或争霸一方等目的，纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为，用随身携带的凶器殴斗的，或利用殴斗现场原有器物殴斗的。是社会多发性犯罪之一，往往具有参与人数多、关系错综复杂、社会影响大等特点，认定时较难把握，并在司法实践中，对如何认定“持械”情节存在不少争议，这给此类犯罪的量刑带来不少困难。《刑法》第二百九十二条对此作了明确的规定，同时还列举了四项加重处罚的情节，持械聚众斗殴便是其中一种。对于两者的认定本文对持械聚众斗殴中的加重情节“持械”作了论述，涉及持械的定义，部分持械人参加斗殴对整个犯罪构成的影响，以及被胁迫持械参加斗殴的认定具有极其重要的作用。有助于我们更好的惩治违法、打击犯罪、准确高效地司法，推进我国法制建设的进一步发展。[关键词] ∶聚众斗殴持械共同犯罪胁迫犯刑法上关于“持有”型犯罪，包括两种情况，一种是将“持有”作为定罪情节，如非法持有毒品罪；另一种就是将“持有”作为量刑情节，如聚众斗殴罪，持械是聚众斗殴的一种量刑情节，应当在三年以上十年以下处刑。但在司法实践中，何谓持，何谓械，何又谓持械，在具体的案情认定中却有争议。一、认定持械聚众斗殴的“持”和“械”“持”基本有两个方面，是一种行为，即握、拿、使用、携戴或携带；也是一种状态，即随着行为人的身体并为行为人能有效支配的一种状态。既然作为聚众斗殴罪的加重量刑情节，那么，认定“持”的行为离不开行为人的主观目的是为了聚众斗殴。如斗殴中，为了战胜对方并未约定双方持械，而某人手中暗藏铁钉或者绣花针，也应认定为持械。如果不是为了聚众斗殴，临时发生纠纷中而使用前述工具，则不是持械聚众斗殴中的持械行为。既然持的行为有两个方面，那么为了聚众斗殴，何时开始算作是聚众斗殴的持械行为着手之点？聚众斗殴罪的着手，一般认为只有双方开始实施斗殴的行为，才能被认为已经着手实行犯罪，一旦双方实际发生斗殴，犯罪即为既遂。因此，只要双方已经着手实施斗殴行为，犯罪即为既遂，而在斗殴前的所有行为均为预备行为。由于持械是量刑情节，那么持械的行为也应当从开始斗殴时计算。这就带来一个问题，刑法之所以将持械规定为加重的量刑情节，用意在于禁止这种持械行为本身。因为持械行为往往容易激化矛盾，使问题更不容易得到解决，而且这种行为的危害后果比不持械的后果严重得多。刑法这样规定体现的是“打早”。如果认定持械行为必须要到斗殴开始，那么立法用意将不能得到体现。所以笔者认为，持械行为的‘持有’实际上是聚众斗殴罪的预备阶段，即为犯罪创造条件，那么在预备中开始初持械，在聚众斗殴之前丢掉后再参加斗殴的行为，显然不是预备中止，对聚众斗殴而言，还能不能定为持械聚众斗殴？笔者认为，这种行为形式上符合持械聚众斗殴，但是已经不具有持械斗殴的危害性，因此，不宜再作为加重的量刑情节。[!--empirenews.page--]虽然持械，但自始至终使用就都被制服或者将对方制服，这种情况能否认定为持械？持有这类器具，对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明其有使用的表示，就可以认定为持械聚众斗殴。如果虽然在聚从斗殴中未使用器具，但有证据证实，其携带器具的目的是为了在聚众斗殴中使用，只是由于某种原因到达现场后未使用，也应认定持械；如果携带的是生活器具，并不是为了在聚众斗殴中使用，而且也确定没有拿出来使用，这种情况不能认定持械，否则有悖于主客观相一致的立法精神。对犯罪分子在斗殴现场寻找工具并使用，或者部分人从斗殴的对方手中夺得器械，是否为持械聚众斗殴？如果寻找的器具仅是为了防止自身受到较大的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。刑法条文中虽未规定持械在哪一阶段，但是，按常理来看，主要是指经过充分准备，较为严重危害社会的持械行为。在犯罪地现场寻找到工具的，不再是持械聚众斗殴，而直接根据伤害后果来判断，如果造成伤害后果的，定故意伤害罪；造成死亡后果的，定故意杀人罪就可以了；如果没有这种严重后果，则制定聚众斗殴罪，量刑上不以持械为加重情节。所谓“械”，最基本意思是器械，在聚众斗殴中，

涉黑犯罪的辩护词

江苏致邦律师事务所 Jiang Su Co-Far Law Firm 中国〃南京〃石头城6号石榴财智中心05幢邮编：210013 building 05,6 shitoucheng Rd,gulou district,Nanjing, 210013 PRC 电话Tel：(86)-25-6851 5999 传真Fax：(86)-25-6815 6199 黄某某涉嫌参加黑社会性质组织犯罪等犯罪 辩护词 尊敬的审判长、审判员： 我们受黄某某家属委托和江苏致邦律师事务所指派，担任涉嫌参加黑社会性质组织、聚众斗殴、开设赌场犯罪被告人黄某某的辩护人。 接受委托后，辩护人会见了被告人、查阅了本案的卷宗材料，参加了法庭召集的庭前会议，参加了法庭调查，从而对本案的案情有了比较客观、全面和深入的了解。辩护人认为：江苏省常州市武进区人民检察院——武检诉刑诉【2013】1578号《起诉书》指控被告人黄某某犯有参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪不能成立。 一、关于黑社会性质组织犯罪 《起诉书》指控黄某某早期积极参加黑社会性质组织（2003年至2007年，2007年脱离组织），该指控缺乏证据支持。 第一、《起诉书》中指控黄某某的内容多处自相矛盾，基本事实没有查明。 1、黑社会性质组织犯罪——聚众斗殴 《起诉书》“经依法审查查明”部分第9页第11行至第15行:“2003年至2011年10月31日期间，为争夺常州市新北区孟河镇小河地下赌博市场，被告人陈志相组织、领导被告人陈伟……及黄某某等人，分别与以刘红夫……为首的赌博团伙3次持械斗殴。其中，被告人陈伟……黄某某、陈玉建各参与1起”；

同一页第21行“（2003年下半年间）……至2004年11月间，黄某某组织人员与刘红夫一方多次持械斗殴……”。 那么，在起诉书指控的黄某某参加“黑社会性质组织”期间（2003年至2007年），黄某某到底参与了几次聚众斗殴？根据现有证据以及2005年5月常州市新北区人民法院的判决结果，只能认定黄某某参与1次聚众斗殴！即2003年12月23日下午与刘红夫等人的聚众斗殴。但该次聚众斗殴黄某某已经承担过刑事责任。 2、黑社会性质组织犯罪——开设赌场 《起诉书》“经依法审查查明”部分第13页24行：“2003年至2008年间，被告人陈志相、陈伟伙同被告人黄某某等人纠集了被告人……等人开设赌场”；第15页第3-7行：“被告人黄某某虽在服刑，但因其与刘红夫一方斗殴及隐瞒了与被告陈志相、陈伟共同犯罪事实保障了该赌场的顺利进行而享有相应分成，2007年初刑满释放后获利人民币30万元”；第10页第3-4行：“2004年11月，黄某某因本起斗殴及其他赌博犯罪被常州市新北区公安机关抓获后被判刑惩处”。 黄某某2004年11月被抓获，2005年5月被常州市新北区人民法院判处有期徒刑3年，其中一项罪名是：“赌博罪”（见《起诉书》第2页19行）。2006年6月《〈刑法〉修正案（六）》公布实施之前，赌博罪包括聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为，开设赌场罪是《〈刑法〉修正案（六）》从刑法第303条赌博罪中分离出来的新罪名，修改后的赌博罪只包括聚众赌博和以赌博为业两种行为。那么，2005年黄某某被判承担责任是因“聚众赌博、开设赌场、以赌博为业三种行为”中的哪种行为？《起诉书》所谓“其他赌博犯罪”是指什么？如果不能查明，疑点利益应当归属被告人，即因该开设赌场行为黄某某已经承担过刑事责任！黄某某无需再次为2007年以前的赌博行为承担刑事责任！ 第二、黄某某不构成参加黑社会性质组织犯罪。 黑社会性质的组织应当同时具备以下特征：(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定; (二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众; (四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作