人权保障与刑法变革关系辨析_以_国家人权行动计划_为切入点

HUMAN RIGHTS

经过30年波澜壮阔的改革开放，我国的人权和法治建设取得了显著进从1991年中国政府首次发表《中国的人权状况》人权保障与刑法变革关系辨析

责任编辑：薛洪涛

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HUMAN RIGHTS 2009/1

法规定的应有义务和客观要求。基于公民维权的探析，公民作为国家的主人，有权参与维护公民人权的事业。其个体的维权行为，也必须依据宪法和法律进行。就实质意义而言，《国家人权行动计划》就是坚持以人为本和依法治国，落实宪法规定的“尊重和保障人权”之义务，通过生存于“国家政体与人民个体之双层的人权行动”，将“一纸宪法化为活的生命”即“活的法

律”。

③

二、当前人权保障与刑法变革的关系

人权保障与刑法变革的关系较为复杂，理论上大致可分为两个层面：在价值取向上，人权保障与刑法变革是指导与被指导的关系；在具体措施上，人权保障与刑法变革又表现为校正与被校正的关系。在现实层面上，相关命题有二：一是刑法变革中的人权保障；二是以人权保障为趋向的刑法变革。前者从刑法变革的角度出发，关注刑法变革在人权保障的指导和调解下所发生的观念和实践层面的进展；后者则基于人权保障的立场，分析人权保障在刑法变革时代的转化和体现。然而，刑法变革中的人权保障与人权导向的刑法变革，在现实生活中并非总能相互协调一致。尤其在处于社会变革时期的当代中国，二者的关系显得更为紧张。当代中国“社会变革的既快又深，使得刚刚起步的法治转瞬又成了

改革的对象”④，加之中国传统文化中

的人权观念较为淡薄，与当前的国际标准之间尚存一定的差距和不足。这使人权与法治原则难以贯穿于刑法改革的方方面面，与人权保障的全面深入性要求不相适应，甚至隐含一些矛盾与冲突。

一般来说，人权保障与刑法变革的相互作用，主要体现出两方面的积极功能和固有作用。其一是刑法改革的法益保护功能，即“刑法通过惩罚犯罪保护社会生活中各种重要利益，进而维持社会秩序”，这是一个扩张国家权力的过程；其二是人权保障功能，即“刑法所具有的防止国际滥用刑罚权、维护公民的自由不受非法剥

夺”，这是“依靠对国家权力的限制”达此目标的。⑤由于这两方面功能的作用力刚好相反，人权保障与刑法变革之间的冲突，就在所难免甚而时有发生。从刑法的角度分析，刑法变革是通过修改和完善法律规定，在一定程度上限制社会成员的行动自由，或者适当扩大国家的刑罚权，以惩戒某一犯罪或将某种行为犯罪化，并整肃一定领域的刑法秩序，进而实现刑事法治与人权保障的目的。这广泛适用于关于国家利益、社会利益或者个人利益的权利保护。而人权保障，则通过制约或者限制刑罚权的适用条件或者资格得以实现。这既保护普通国民的自由，也适用于关于犯罪人的权利保护。例如，“刑法通过罪刑法定主义制约国家刑罚权任意发动，以保障犯罪人只受到刑法明确规定的处罚”，并免受任何非正当程序或

者缺乏法律依据的制裁。⑥ 总之，当前人权保障与刑法变革的冲突，集中表现在刑法改革的法益保护与人权保障功能之间的对立关系。刑法改革的法益保护作用发挥得越充分，就越可能损害人权保障功能；反之亦然。⑦

三、妥善处理二者之间的矛盾与冲突

中国人权保障与法治建设的既有成就，很大程度上归功于改革开放的有力推进，而目前问题的解决和未来蓝图的绘就也有待于改革开放的更有力地促进。党的十七大报告提出的科学发展观，核心是以人为本，基本要求是全面协调和可持续。为此，要以科学发展观为指导，进一步解放思想、实事求是、与时俱进，勇于变革和创新，使中国的人权与法治建设之路越走越宽广。具体而言，要立足于发展，进一步深化人权保障实践与制度变革，推动人权保障与法治完善的良性互动；还要坚持人权保障和法治取向，改变中国人权保障和法治化程度较低的现状，不断加强人权保障并逐步完善刑事法治。但是，社会飞速变化而人权保障立法应对迟缓，而人权保障的客观需求对于改革时期的刑事法治提出了更高的要求。这是导致目前人权保障与刑法变革之间关系紧张的重要原因。

关于如何处理二者之间的矛盾与冲突，多数学者主张优先选择刑法变革的法益保护，而非人权保障的功

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但是，二者的对立统一关系，在一定的条件下是可以相互协调的，而且只有适当发挥和限制刑法的法益保护和人权保障功能，障与刑法变革之间的关系协调一致。

例如，“为了充分发挥刑法的法益保

护机能，保留类推制度可以被认为是必要的，但是，则必须确立罪行法定原则，除类推制度。”过类推制度的废除和罪刑法定原则的亦即通过在刑法变革中充分发挥人权保障的作用和价值，”

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