第三部分 债权总论 案例
一、概述
债权平等性
【案情介绍】
个体工商户甲为购买一套两居室的住房，于1998年向银行贷款10万元，还款期限均为2000年12月5日。后甲因生意急需资金，向自然人乙借款10万元。因生意受挫，甲除有上述两居室的住房自住以外，仅剩10万元的货物。到期甲无力偿还银行和乙的借款而引起纠纷。银行认为，该10万元货物因首先用于清偿其贷款，因为其贷款为先借贷款。乙认为，该10万元货物应用于其所借的欠款，因为其借款就是用于购买该批货物。
【问题】
该10万元货物应如何清偿上述两笔债务？为什么？
【评注】
本案涉及债权平等性问题。债权是指债权人得请求债务人为给付的权利。
债权具有下列特征：
(1)债权为财产权，能用货币衡量和评价。
(2)债权为请求权，据此，债权人得请求债务人为一定给付。就债权来说，除请求权外，尚有受领、选择、解除、终止等权能。
(3)债权为相对权，债权人只能向债务人主张债权，请求债务人向自己履行债务。债务人以外的其他一切人，对债权人不负有履行义务，除非依法构成债权侵害或依法定或约定由债务人以外的第三人负赔偿责任或给付义务。
(4)债权为有期限的权利，期限届满，债权即归于消灭。
(5)债权具有相容性，即在同一标的上可同时并存数个债权。
(6)债权具有平等性，即数个债权人对于同一个债务人先后发生数个普通债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有效力上的区别。
债权平等性原则是债权与物权的重要区别之一。物权因其具有绝对性和排他性，因此，同一物上不得设立两个或两个以上内容相冲突的限定物权，也不存在两个所有权。对于内容不相冲突的限定物权，则以相应的规则确定其先后顺序。而债权基于其请求权的特性，只具有相对效力，不具有排他效力，因此，数个债权不论其发生先后，均以其同等地位并存。债权的平等性的意义在于，当债务人的现有财产不能满足所有债权人的到期债权的清偿要求时，各债权人按债权的同一比例相应受偿。
本案中，甲与银行之间借款为债权，甲与乙之间的借款亦为债权，甲现有财产除维持自己的基本生活外，只有10万元的财产能够用于清偿债务，而其债务总数已超过了其财产价值，故其对乙和银行的债务根据债权平等性原则，应按照相同比例受偿，即债权人银行和乙各清偿5万元的债务。银行和乙的主张因违反债权的平等性而不应予以支持。
债权的物权化
【案情介绍】
甲乙签订房屋租赁合同，由乙承租甲所有的房屋，租金若干，租期2年。乙承租半年后，甲通知乙欲出卖该房屋。乙表示报价太高，要求降价。甲不允。5天后，甲便与丙签订房屋买卖合同，并到房产管理部门办理了产权过户登记手续。丙要求乙立即搬出房屋，遭乙拒绝，发生纠纷。
【问题】
丙是否有权终止租赁合同？为什么？
【评注】
本案涉及债权物权化问题。债权的物权化是指相对性的债权具有对抗一般人的效力。债权的物权化主要体现在不动产租赁权的物权化上。租赁权本为债权，仅具有相对性，但不动
产租赁，特别是房屋租赁，其与一般的财产租赁相比，具有不同的特点：
(1)房屋租赁往往具有长期性，企业租赁房屋往往涉及生产和经营安排，对承租人而言，往往具有较长的预期，如果不考虑这一特点，对于承租人的生产经营的连续性具有较大的损害。个人租赁房屋往往涉及生活安排的方便性。相对固定的租赁关系是房屋租赁合同的基本特征。
(2)房屋租赁往往涉及承租人的居住权问题，而居住权既是最基本的人权，又具有绝对权的特征。任何他人，包括房屋出租人，均负有不得侵害承租人居住权的义务，因此，房屋承租权具有物权化的倾向。
为了解决房屋出租人和承租人之间的权利义务关系，我国现行法律依据房屋承租权的物权化原理作出了相应规定，如《民通意见》第119条第2款规定，私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。此即买卖不破租赁原则，其目的在于维护承租人即房客的合法利益。
本案中，甲与乙之间存在有效的租赁合同，在甲要出卖承租房屋时，先行通知了乙，乙拒绝在同等条件下行使优先购买权。甲便与丙签订了房屋买卖合同。该房屋买卖合同合法有效，甲与丙之间办理了房屋过户手续。丙依法取得了该房屋的所有权。丙成为出租房屋的新的所有人。对于甲与乙之间的原租赁合同，丙应予以承受，直至该合同期限届满，因此在该合同的有效期限内，丙成为该租赁房屋新的出租人，应接受原租赁合同的约束，不得要求承租人乙搬家腾房。
债的内容
【案情介绍】
被告某银行发行了一组面额为500元的实物有奖储蓄奖券，并在公告中标明：“特奖：北京212型吉普车一台。”该银行将事先买好的一台江西富奇产的JX212吉普车作为特等奖奖品，在发行奖券开始至开奖前进行了实物游展、电视录像、公告等宣传，但在宣传时并末说明该吉普车的产地及具体名称，只宣传该车是北京212型。奖券售完后，某银行在市人民电影院进行公开抽奖，市公证处进行了公证。原告徐某所持奖券中了特等奖。领奖时，徐某发现奖品为JX212吉普车与宣传不符，要求某银行给付一台北京212吉普车或折抵现金。被告则以公告中所说特等奖“北京212型吉普车一台”，但没有说是北京产的，真正北京212牌吉普车叫“JX212”，不叫“北京212型”，且该车经公证处公证和广播电视录像宣传、游展，是实物与宣传的奖品相符为由不同意原告的请求。原告诉至法院。
【问题】
本案应如何处理？为什么？
【评注】
本案涉及债的内容问题。债的内容是当事人之间依据合同约定所享有的债权和所承担的债务，或者依据法律规定所享有的债权和承担债务。依据合同约定所产生的债权债务称为约定之债，依据法律规定产生的债权债务称为法定之债。对于约定之债，当事人应依照合同约定全面履行，如果当事人不能履行合同中约定的债务，则构成违约。对于合同约定的债权债务，当事人可以协议变更，如果未达成一致意见，该协议变更不具有效力。当然，因法律规定的原因，如欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解、显失公平以及不可抗力、情势变更等原因，当事人依法享有对原约定的债权债务请求人民法院予以变更的权利。对于法定之债，当事人之间也可协商变更。
本案中，被告发布的公告，标明奖品的内容并有双方的权利义务，虽非向特定当事人提出，但依《合同法》第14条、第15条规定，商业广告的内容具体确定的，视为要约。本案中，原告依约进行了承诺，双方之间意思表示真实，标的合法，因此所订立有奖储蓄合同有
效，在原告和被告之间形成了有效的合同之债，依《民法通则》第88条和《合同法》第77条规定，当事人应当依照合同约定全面履行自己的义务。除非法律另有规定或者合同另有约定外，须经双方当事人协商一致，不得变更合同内容。本案中，被告的合同内容应为北京212，而非JX212，因为被告一直以北京212进行要约宣传，原告也以北京212的内容进行承诺，即双方当事人合意的基础是北京212而非JX212，因此，虽然被告以JX212作为实物奖品进行宣传，但该实物奖品不是双方当事人合意的基础，被告以JX212履行合同是为对合同内容的擅自变更，而依《民法通则》和《合同法》规定，未经合同另一方当事人同意，不得单方变更合同内容，因此，被告不得以JX212代替北京212履行合同。
连带之债
【案情介绍】
1998年3月5日，吴某、刘某和田某三人订立合伙经营“便民”饭馆合同。合同约定：由吴某提供临街住房三间，共计约40平方米，作为饭馆的经营场所。吴某还负责饭馆的经营工作；刘某负责炊事工作；田某负责饭馆的食品、原料的采购。三人各投资3万元作为饭馆的流动资金，经营所得利润由吴、刘和田三人按4：3：3比例分配，每月分配一次。合同订立后，吴某到工商局领取营业执照，同时将2万元资金用于整修房屋、购买炊具。同年4月10日，“便民饭馆”正式开始营业。开业不久，由于资金不足，经吴某提议，刘、田两人同意，刘某出面以三人名义向刘的同事徐某借款4万元，书面约定半年以内归还本金及利息4．2万元。饭馆经营前3个月，三人齐心协力，生意兴隆，三人按协议各得红利1万多元。8月下旬，由于吴某怀疑刘某有多吃
多占行为，刘某与田某怀疑吴某在经营中将合伙财产据为已有，而发生矛盾。经几次争吵后，田某生气一去不回，刘某另行受聘于某一宾馆工作，也不辞而别。剩下吴某一人难以经营，饭馆不得不于9月停业。同年12月底，徐某凭借据，要求吴某偿还到期借款及利息4.2万元。吴某表示这钱是三人共同借的，应由三人共同偿还，他只能偿还其中40％，其余的应由刘、田两人偿还。徐某表示，他们两人在哪不清楚，要求吴某代为寻找，吴拒绝。徐无奈，于1999年1月15日向法院提起诉讼，要求吴某归还所欠借款及利息。
【问题】
吴某应否偿还所欠款项4.2万元？为什么？
【评注】
本案涉及连带之债问题。连带之债是指债的主体一方为多数人，多数人一方当事人之间有连带关系的债。所谓连带关系，是指对于当事人中一人发生效力的事项对于其他当事人同样会发生效力。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债务。《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”按照这一规定，连带之债既可因法律的直接规定发生，也可因当事人的约定而发生。因连带债务加重债务人的责任，所以除法律有明确规定或当事人有特别约定外，不得让当事人负连带债务。
连带债务产生的原因主要有：(1)当事人之间约定的连带债务；(2)因共同侵权产生的连带债务；(3)因合伙关系产生的连带债务；(4)因其他原因产生的连带债务。
对于因合伙关系产生的连带债务，是因为合伙人存在人身信任关系而发生的。依《民法遁则》第35条规定，合伙的债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。也就是说，对于合伙债务，在对内关系
中，合伙人按出资比例或者协议的约定承担；在对外关系中，合
伙人负连带责任。当事人另有约定的依照其约定。本案中，吴、刘、田三人按照合伙协议各自提供资金、实物、技术共同经营饭店是符合我国法律规定的，他们对合伙债务的承担没有特别约定，但对出资比例是有约定的，他们向债权人徐某借款时没有约定债务如何清偿，因此，他们对徐某的债务应负连带责任，也就是说，徐某有权要求吴某承担全部责任。徐某不得以内部约定的出资比例为由拒绝承担。吴某承担了全部债务后，有权按出资比例向刘某、田某追偿。
选择之债
【案情介绍】
甲方因急需柴油，与乙厂签订了一份买卖合同。双方商定，乙方在1个月内筹集0号或10号柴油10吨供给甲厂，每吨单价为1200元；合同生效后，甲方按合同约定支付了2000元定金。乙厂也在合同生效后第25天，依约定向某厂发运了0号柴油10吨。因当时气温下降，0号柴油无法投入使用。故甲厂要求乙厂改供10号柴油，或者退货。乙厂认为其所供0号柴油符号国家质量标准和合同规定，既不应换货，也无货可换；同时要求甲厂依约支付货款。
【问题】
1．本合同所生之债是简单之债，还是选择之债，为什么？
2．甲厂要求乙厂换货或退货的理由能否成立，为什么？
【评注】
1．本合同所生之债为选择之债。所谓简单之债是指债的标的是单一的，当事人只能以该种标的履行的债，当事人没有选择的余地。所谓选择之债是有选择权的当事人得从两个以上的标的中选择其一来履行的债。本案中，甲、乙两厂约定，乙厂可以筹集0号或10号柴油供给甲厂，因此，是属于选择之债。
2．甲厂要求乙厂换货或退货的理由不能成立。因为，选择之债的履行，在双方当事人没有约定且法律没有规定的情况下，选择之债的选择权归属于债务人，债务人有权选择任何一种标的履行义务。本案中，乙厂享有选择权且已履行了义务，甲厂接受了乙厂的履行，故甲厂的理由不能成立。
二、债的旅行
合同应依约全面履行
【案情介绍】
2000年3月28日，原告甲饲料有限公司与被告乙养殖有限公司签订一份买卖合同，合同约定：乙公司2000年度购买甲公司鱼饲料约25吨；付款方式为甲公司必须持有盖有本单位财务专用章的收据到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款，否则仍应承担违约责任;双方如签订还款协议，还款协议必须盖有甲公司的公章或其法定代表人签字和乙公司的公章或其法定代表人的签字，协议方具有法律效力，其他任何签字，任何还款手续无效。合同签订后，乙公司陆续向甲公司购买鱼饲料，截止到2000年10月15日，乙公司欠甲公司货款3.5万元未付。2000年10月16日，双方签订一份还款协议，约定：乙公司所欠甲公司货款3.5万元于2000年12月30日前还请，如未按期支付货款，乙公司从欠款之日按日0.4%支付违约金；付款方式为甲公司必须持有盖有本单位财务专用章的收据到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款，否则仍应承担付款义务。协议签订后，乙公司没有付款。甲公司诉至法院，要求乙公司承担违约责任。乙公司辩称，已将欠款分三次支付给了甲公司业务副经理王某，有其收款条为证，而该公司的副经理已不知下落，故不同意甲公司主张。
【问题】
本案中，甲公司是否有权主张乙公司承担违约责任？为什么？
【评注】
本案涉及债的全面履行原则。全面履行又称适当履行，是指当事人按照债的标的、质量、数量，由适当的主体，在适当的履行期限、履行地点，以适当的履行方式，全面履行债务的原则。依《合同法》第60条第l款、第107条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
本案中，原被告双方在合同中特别约定了付款方式，即“甲公司必须持有益有本单位财务专用章的收据
到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款”，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，当事人应当依约履行。但在合同履行过程中，乙公司没有按照合同约定的方式履行义务，在没有见到甲公司盖有财务专用章的收据的情况下，将货款付给业务人员王某，虽然王某出具了由其个人签字的收款手续，但该收款手续并非双方合同及还款协议中约定的盖有甲公司财务专用章的收据，是乙公司以自己的方式履行付款义务，该方式未得到甲公司的认可，因此，乙公司履行义务的方式不符合双方当事人之间合同的约定，应依法承担违约责任。
本案的疑点在于，公司副经理王某的收款行为是否构成代理行为?如果公司副经理的收款行为构成代理行为，根据代理规则，被告乙公司则履行了自己的应尽义务，所受损失应由甲公司承担；如果公司副经理的收款行为不构成代理行为，则被告乙公司不能表明履行了自己的义务，所受损失应当由乙公司承担。根据案情和社会经验判断，王某虽为甲公司的业务副经理，并不当然表明’其对收取款项享有代理权，同时，双方在付款方式上明确约定“持有盖有本单位财务专用章的收据到乙公司处收取货款，乙公司只有见到盖有甲公司财务专用章的收据方能付款”表明当事人之间排除了其他付款方式，当然也排除通过代理的付款方式，因此，王某的收款行为不构成代理，不适用代理规则，乙公司所受损失应自己承担。
债的履行地点、履行费用和履行主体
【案情介绍】
甲与乙签订了一份大米买卖合同，甲为卖方，乙为买方。同时约定，甲将大米发货给丙，因为乙与丙签订了一份大米购销合同，乙为卖方，丙为买方。甲的所在地在A市，乙的所在地在B市，丙的所在地在C市。甲将大米发给丙后，要求丙支付运费若干，理由履行费用没有约定，丙不同意，为此引起纠纷。经查，甲发给丙的大米存在质量问题。
【问题】
1．本案中，合同履行地点应在哪里？为什么？
2．本案中，运费应由谁承担？为什么？
3．丙应向谁请求承担违约责任？为什么？
【评注】
1．本问涉及债的履行地点问题。履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力。履行地点，当事人有约定的，依照当事人的约定。当事人可以约定一个履行地点，也可以约定多个履行地点。履行地点在法律上有特别规定时，依其规定。例如，《中华人民共和国票据法》第23条第3款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”履行地点也可由习惯确定。如果有关于履行地点的交易习惯时，应遵从习惯，除非当事人之间另有约定。例如，车站、码头物品寄存，应在该寄存场所履行债务。履行地点还可由债的性质确定。例如，不作为债务的履行地点应在债权人的所在地。在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照《合
同法》第62条第(3)项的规定，履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。本案中，甲乙约定，甲将大米发货给丙，虽然该约定未具体指明合同的履行地点，但该约定已经表明，甲发货给丙。从该条款可以解释为甲负有运送货物的义务。货物运到何地，才表明甲履行自己的义务。因丙所在地为C市，故应认定为履行地点为C市。本案虽然末约定具体的合同履行地点，但不屈于履行地点不明，在债务人所在地履行的情况，即债务人所在地为履行地。对于债务人所在地为履行地的适用，是指当事人之间末约定履行地点，又不能达成补充协议；还不能通过合同解释以及习惯确定履行地点的情况，如果能通过合同解释或者习惯确定履行地点的，则以合同解释或习惯确定履行地点。本案中，能够通过合同条款的解释确定履行地点，故不适用债务人所在地为履行地点。
2．本问涉及履行费用问题。对于履行费用，当事人有约定的，应依照当事人的约定。当事人既可以约定履行费用由谁承担，也可以约定履行费用以何种方式承担。当事人对履行费用没有约定，或者约定不明的，依《合同法》第61条、第62条规定，当事人可以达成补充协议，未能达成补充协议的，能够按照合同有关条款或者交易习惯确定，则依有关合同条款的解释或者依照交易习惯确定由谁承担。只有不能按照有关条款或者交易习惯确定的，履行费用由履行义务一方当事人负担。本案中，合同当事人为甲乙双方，在合同中，未约定运输费用由谁承担，发生争议以后，也未能协商确定费用的承担，但该合同中约定，甲负责发货，存有两种解释：一种解释为，甲以自己的费用负责发货；另一种解释为，甲负有发货义务，但费用应由谁承担，并未确定。如依第一种解释，则应由甲负担该运输费用；如依第二种解释，则适用《合同法》第62条规定，依照相应合同条款也不能确定运输费用由谁承担的，应由债务人甲承担。甲为货物交付的债务人，故甲应承担该货物运送的相关费用。故本案中，甲要求乙承担相关费用不具有法律依据。当然，甲可否依据合同显失公平要求乙承担相关费用，则应在全面衡量货物价格的构成以及运费多少，以及运费在价格构成中的比例的基础上予以确定。如果运费总量超过或等于货物价值的，则可以显失公平为由请求乙方变更合同条款，或请求乙方承担运费。如果运费总量超过或者等于出卖人的获利，一般也可认定为显失公平。如果运费总量少于出卖人的获利，一胶不应认定为显失公平。
3．本问涉及债的履行主体问题。履行的主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、保证债务人等。债务人履行时是否须有行为能力，依履行行为的性质而定。履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；履行行为系民事法律行为时，需要债务人有行为能力。此外。如果债务人通过移转财产权利来履行时，还需要对财产有处分权。除法律规定、当事人约定或性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。依照法律的规定，债务可约定由第三人代为履行。该第三人只是履行主体，而不是债务主体。因而，债务人应对第三人的履行后果负责。依据《合同法》第65条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务，或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。本条规定是关于合同相对性原则的具体体现。本案中，甲与乙之间存在合同债权，乙与丙之间存在合同债权，甲与丙之间不存在合同关系，对乙丙之间的合同债权，就交付大米而言，丙为债权人，乙为债务人，甲的履行为第三人的履行，因甲的履行不符合约定，丙不能向甲追究违约责任，而只能向乙追究违约责任。
代物清偿与债务承担
案情介绍】
甲乙夫妇因经商需要先后向丙、丁借款各10万元，向戊、己、庚、辛借款各5万元。后甲乙与市旧城改造办公室签订预购市某店面房合同，合同约定：房屋建成后，由甲乙验收，并负责办理房产证。甲乙交付买房款后，从卖房单位接管使用所购店面房，并且向房管部门申办产权登记和领取房产证书。因欠丙丁等人借款，甲乙与丙丁达成以店面房抵债协议，该
协议约定：该店面房以40万元抵偿给丙丁，产权由其所有；甲乙欠戊、己、庚、辛的借款20万元由丙丁承担。协议签订后，戊、己、庚、辛均同意甲乙的债务转由丙丁承担。丙丁转托他人到卖房单位办理店房户主更名手续，因甲乙与他人发生其他债务纠纷，该店面房被当地人民法院查封，致使丙丁末办成店房产权登记、过户手续，丙丁也末偿还甲乙所欠戊、已、庚、辛的借款，引起纠纷。
【问题】
1．本案中，甲乙以讼争店面房抵偿所欠丙丁的欠款是否发生代物清偿的效力？为什么?
2．本案中，甲乙与丙丁约定所欠戊、己、庚、辛的借款由丙丁偿还，是否发生债务承担的效力?为什么?
【评注】
1．本问涉及债的履行标的问题。履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系不同而呈现出差异，如交付财物、移转权利、提供劳务、完成工作等。履行标的应具体确定。履行债务必须依当事人的约定进行。在仅为部分履行，或不以原定给付履行，或因履行而负新债务，不发生清偿使债消灭的效力。如债务人应交付两辆汽车而交付一辆，或交付拖拉机，或交付有理疵的汽车，均不使原债消灭。对于债务人的分期履行或延缓履行，按诚实信用原则衡量，综合周围环境，对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。法院也应考虑当事人的经济状况，衡量债权人的利害影响，酌定相当期限，允许债务人分期履行或延缓履行。在某些情况下，当事人也可以他种给付履行，即代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债消灭的现象。如原约定交付大米，而以交付玉米替代使债消灭。
代物清偿的要件如下：(1)必须有原债务存在；(2)必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须双方当事人约定；(3)必须有双方当事人关于代物清偿的合意；(4)必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。代物清偿具有消灭债的关系的效力。
本案中，甲乙夫妇以享有合法产权的房屋抵偿所欠丙丁债务，双方当事人意思表示真实，但丙丁作为债权人末现实的受领代偿物，因为该代偿物因发生诉讼被法院查封，代物清偿并末完成，债务人甲乙与债权人丙丁之间的债权债务关系并未消灭。
2．依《合同法》第79条、第84条规定，除根据合同性质、当事人约定以及法律规定不得转让的债务外，当事人可以约定合同的全部义务或者部分义务由第三人承担，但要经过债权人同意。依据《民法通则》第62条规定，民事法律行为可以附条件。附条件的民事法律行为在所附条件符合时生效。本案中，甲乙所欠戊、己、庚、辛的钱款是可以依法转让的义务，甲乙将该债务转由丙丁承担，须经债权人戊、己、庚、辛的同意，但该债务承担是以甲乙与丙丁之间的债务承担协议为基础的，而该债务承担协议是附条件的债务承担协议，即以丙丁现实取得对甲乙房产的所有权为前提的，现丙丁因未实际取得甲乙房产的所有权，即该债务承担协议的条件未成就，该债务承担协议也不发生效力。因此，丙丁不承担戊、己、庚、辛的债务，该债务仍由甲乙承担。
债的履行期限
【案情介绍】
甲市的春来茶庄和乙市的春山茶场签订了一份春茶买卖合同，合同约定：春山茶场向春来茶庄供应春茶400公斤，每公斤茶叶价格为200元。春来茶庄预付l万元定金，余款在交茶以后1个月内付清。交货地点在甲市的春来茶庄所在地。茶叶验收由春来茶庄和春山茶场共同邀请的验茶师刘某确定。如茶叶质量存在问题，不符合要求，春来茶庄有权退货。如春来茶庄迟付货款，春山茶场有权要求日付违约金200元，但是双方对合同中春茶交付的时间约定不明，仅规定甲公司应于2001年交付400公斤的茶冲，为此引起纠纷。
【问题】
本案中，合同的履行期限应如何确定？为什么？
【评注】
本案涉及债的履行期限问题。履行期限，有约定的依其约定。当事人可以约定一宗债务划分为各个部分，每个部分各有一履行期限；还可以约定数个履行期限，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期限。无此约定的，可由当事人事后以协议补充。履行期限，法律、法规有规定时，依其规定。履行期限还可由债务的性质确定。例如，在饭店预定酒席，依其性质应以宴客之日为履行期限。依上述规则不能确定履行期限时，应按照《合同法》第62条第(4)项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于前者，债权人不得在履行期前请求履行，但债务人可以抛弃其期限利益，在履行期前为履行。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求债权人于期前受领给付。对于第三种情况，债务人无权强行要求债权人于期前受领，同时债权人无权请求债务人于期前履行。依《合同法》第71条规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，除非提前履行不损害债权人的利益。本案中，春来茶庄和春山菜场约定“2001年交付400公斤的茶叶”，该约定应为约定不明，但依照习惯，春茶的收获季节一般为春三月，因此，依习惯在春三月交付春茶。
履行期限不明确与合同效力
【案情介绍】
2001年6月13日，原告程某在被告云南华港商场购买家具时同商场签订了购买价值2.79万元的家具购销合同，该批家具系从广东定作后运入云南。售货员告知原告应支付定金1.235万元，原告遂在支付了定金后，等待被告通知。此后，原告多次去提货，均因货未到无法提货。2001年7月17日原告要求被告退还定金，被告以销售合同上所写提货时间是“货到提”为由予以拒绝。7月24日，被告要求原告提货，原告拒绝履行，并以被告违约为由诉至法院，要求商场退还定金，并承担违约责任。
【问题】
1．本案中，被告华港商场是否应承担违约责任？为什么?
2．本案中，双方当事人约定的定金条款效力如何？为什么?
【评注】
1．本问涉及债的履行期限问题。依《合同法》第61条、第62条第1款第4项规定，合同生效后，当事人就履行期限没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定，仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方当事人在合同中约定提货时间为“货到提”，由于双方对其含义各执一词，又都不能就其主张的提货时间举证证实，应认为系当事人对合同履行期限约定不明，因双方当事人观点的分歧难以达成补充协议，因此，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因原告所订购家具系从广东定作并运人云南，被告在40天内要求原告提货，应认为系在合理期限内履行自己的义务。
2．本问涉及定金条款的效力问题。依《担保法》第91条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20％。依《担保法解释》第121条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，人民法院不予支持。定金是指当事人为了履行合同而在合同订立时交付对方一定数额金钱，以其得失作为履行合同的担保。定金合同系主合同的从合同”，其有效成立以主合同有效为前提。除此之外，定金合同还应符合其自身生效要件，应采用书面形式订立；应实际交付定金；定金数额应不超过主合同标的额的20％。本案中，原告、被告双方订立的家具购销合同合法有效，双方以书面形式订立的定金
合同中，不超过主合同标的额20％的部分具有定金效力。超过部分，依法不具有定金效力。债的履行方式
【案情介绍】
甲因购买新房四室一厅，现向某商场订购红木家具一套，借款为8万元，甲预付定金l 万元，余款在交货后即时支付，双方同时约定，如红木家具存在质量问题，甲有权要求退货，并要求某商场双倍返还定金2万元。但合同未约定履行方式及履行费用。商场认为，甲应上门拉货，否则，甲应支付1000元的运费。甲认为，商场应送货上门，运费由商场承担。双方为此引起纠纷。
【问题】
本案应如何处理？为什么？
【评注】
本案涉及债的履行方式问题。履行方式，是完成债务的方法。如标的物的交付方法，工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。当事人对履行方式有约定时，依其约定；无约定时，按照有利于实现合同目的的方式履行，债权人可以拒绝债务人部分履行债务，除非部分履行不损害债权人的利益。依《合同法》第61条、第62条规定，当事人双方对履行方式和履行费用没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，可按照合同有关条款或者交易习惯确定，不能依照合同有关条款或者依习惯确定的，履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行，履行费用不明确的，由履行义务一方负担。本案中，甲向商场购买大型家具，依习惯，一般采送货上门方式，同时依照合同法规定，按照有利于实现合同目的的方式履行，也应由商场送货上门。对于履行费用，依习惯应由商场承担，依合同法规定，由履行义务一方承担，即商场承担。故商场应送货上门，并承担运输费用。
三、债的保全
债权保全代位权的成立要件及其范围
【案情介绍】
甲公司向乙商业银行借款10万元，借款期限为1年。借款合同期满后，由于甲公司经营不善，无力偿还借款本息。但是丙公司欠甲公司到期货款20万元，甲公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，乙商业银行以自己的名义要求丙公司向自己清偿20万元货款，以抵充甲公司所欠自己的借款。丙公司认为自己与银行并无债权债务关系，拒绝偿还。乙银行诉至法院。
【问题】
1．乙银行是否有权向丙公司提起诉讼？为什么？
2．本案应如何处理？为什么？
【评注】
l．本问涉及债权保全代位权的构成要件问题。依《合同法》第73条规定，因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本条规定是关于债权保全代位权的法律依据。
所谓债权保全代位权，是指债权人以自己的名义在债务人怠于行使到期债权，且损害债权实现的情况下向次债务人请求清偿的权利。
债权保全代位权的成立要件包括：
(1)债权人对债务人的债权合法，且已到期。债权人对债务人存在有效债权，是债权人代位权行使的前提。债权人如对债务人不存在合法的债权，则债权人不能行使代位权。
(2)债务人对第三人享有合法债权，且已到期。债务人对于第三人的合法债权，为债权
人的代位权的标的。债权人的代位权涉及第三人的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为代位权的行使对象。按《合同法》第73条的规定，代位权的标的，指债务人的到期债权，如合同债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权等。得代位行使的债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，专属于债务人本身的权利不得为债权人代位行使。专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
(3)债务人怠于行使其权利。所谓怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不于其时行使，则权利将有消灭或丧失的可能。例如，请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，至于是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。第三人(债务人的债务人)不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。
(4)债务人已陷于迟延。在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情形下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。所以，代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。
(5)有保全债权的必要。所谓必要，是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。具体地说，对不特定债权及金钱债权，应以债务人陷入无资力为必要；对特定债权及其他与债务人资力无关的债权，则不以债务人陷入无资力为必要。
本案中，甲公司对丙公司的债权为金钱债权，乙银行对甲公司所享有的债权合法有效，上述两个债权均己到期。甲公司怠于行使对丙公司的债权，且因其怠于行使致使乙银行的债权实现有现实危险，损害了债权人乙商业银行的利益。因此，乙银行有权行使代位权，以自己的名义请求丙公司偿还甲公司的借款。
2．本问涉及债权保全代位权的范围问题。债权人的代位权行使的界限，以保全债权人的债权的必要为其限度。在必要范围内，可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。应代位行使的权利的价值超过债权保全的程度时，要在必要的限度内，分割债务人的权利，才能行使债权人的代位权，除非该权利不可分割。在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。本案中，甲公司仅欠银行10万元本息，而丙公司所欠甲公司货款达20万元，对于超出银行本息部分的请求，人民法院不予支持。
债权保全代位权的效力
【案情介绍】
甲为购买三轮车急需8000元现金，于是向邻居乙借了8000元，双方签订了书面的借款合同，合同约定利息为同期银行存款利率的1.5倍，还款日期为1年，到期后连本带息一并返还。后因甲经营不善，在还款期限届至时，无法偿还所欠乙的欠款。乙经多次向甲催要欠款，甲均以无钱偿还推脱。后经乙调查，甲的朋友丙曾在3年前向甲借了6000块钱，约定的还款期限为3年，现已到期。但是甲却认为即使这笔钱要回来了，也只得还给乙，因此迟迟不肯向丙催要，而丙也没有主动提出向甲还钱。乙得知这一消息后，和甲协商要求甲向丙要回这笔钱还给自己，甲不肯。乙于是直接找到丙要求丙代甲向自己还钱，遭到了丙的拒绝。乙遂以自已的名义诉至法院，要求代位行使甲对丙的债权。为此，乙花费诉讼费用若干。【问题】
1．本案中，乙能否直接要求丙向自己清偿6000元？为什么？
2．乙在该诉讼中支付的诉讼费用应如何承担？为什么？
【评注】
1．本问涉及债权保全代位权的效力问题。依《合同法解释(一)》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼，经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务。债权人与债务人，债务人与次债务人之间相应的债务关系即予消灭。本条是关于次债务人向债权人履行清偿义务的法律依据。在债权人代位权诉讼中，如果债权人代位权诉讼成立，次债务人能否直接向债权人履行清偿义务，在民法理论上存在两种观点：一种观点认为，债权保全代位权的本质在于实现债权的保全功能，在于强化债务人的责任财产，在于强化债务人履行债务的能力，因此，次债务人在债权保全诉讼成立以后，只能向债务人进行清偿，而不能向债权人直接清偿。另一种观点认为，债权保全的代位权诉讼具有债权实现的功能，为了保障积极行使权利的债权人的利益，次债务人可向债权人直接清偿，以消灭债权人与债务人之间的债务关系，以及债务人与次债务人之间的债务关系。我国司法实践采用了第二种观点。
本案中，乙提出债权保全代位权诉讼符合代位权诉讼的成立要件，因此，人民法院应当支持债权人乙的诉讼请求，要求次债务人丙向债权人乙清偿6000元的债务。未得清偿的债务的余额部分因超出了次债务人对债务人的债务范围，次债务人可拒绝清偿，而应由债务人向债权人清偿。
2．本问涉及债权保全代位权行使的费用问题。债权人行使代位权的费用由谁承担，《合同法》第73条规定，债权人行使代位权的必要费用由债务人承担，《合同法解释(一)》第19条规定，债权人代位权诉讼胜诉的诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。这两条规定具有不一致性。《合同法》第73条的规定是依照传统的代位权理论设计的。在传统的代位权理论中，代位权的功能是实现债权保全的功能，而不是债权实现的功能。代位权实质上是一种形成权，而不是一种请求权。根据代位权的功能，在诉讼上，债权人应以债务人为被告，以次债务人为第三人，因此，如果债权人代位权诉讼胜诉的，根据败诉方承担诉讼费用的原则，自然由债务人承担相关费用。根据我国的现实情况和司法实践，传统的代位权理论无法解决现实中普遍存在的三角债问题，同时，因为代位权仅具有债权保全的功能，致使债权人代位权诉讼后，将会进一步引发债权人与债务人以及代位权诉讼的债权人与其他债权人的诉讼，增大诉讼成本和司法运行成本，为此，《合同法解释(一)》第20条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。本条规定突破了代位权的债权保全功能，采代位权的债权实现功能，即次债务人直接向债权人履行清偿义务，这样，在代位权诉讼上，债权人直接以次债务人为被告，债务人可为诉讼中的第三人。既然，以次债务人为被告，如果债权人在代位权诉讼中胜诉的，根据败诉方承担诉讼费用的原则，诉讼费用当然由次债务人承担，因此，《合同法解释(一)》第19条规定，债权人代位权诉讼胜诉的，诉讼费用由次债务人承担，从实现的债权中优先支付。这里所说的诉讼费用，主要指案件的受理费、债权人必要的差旅费以及案件的执行费等；本案中，债权人乙在代位权诉讼中支付了若干诉讼费用，根据《合同法解释(一)》第19条的规定，应由次债务人丙承担。
债权保全代位权的行使
【案情介绍】
1997年2月，国航财务公司与华诚财务公司签订一份资金拆借合同，约定：华诚财务公司从国航财务公司拆借人民币1500万元，并约定了还款期限及利息等。在拆借合同到期后；华诫财务公司偿还了部分本息，但尚有1395万元未还。故国航财务公司向人民法院提起诉讼，请求判决华诚财务公司偿还所欠款项。2000年8月9日，法院判决，双方签订的
资金拆借合同有效，华诚财务公司应在判决生效之日起7日内偿还国航财务公司本息共计1395万元。由于华诚财务公司到期没有归还本息，但其对永盈大厦房地产有限公司拥有巨额到期债权，却不及时行使(6份借款合同，总计借款金额为4亿元)。故国航财务公司于2000年9月1日向永盈大厦房地产有限公司要求偿还债务，以行使代位权。遭永盈大厦房地产有限公司拒绝，遂向法院提起代位权诉讼。经查，华诚财务公司另外已无财产。
【问题】
1．本案中，国航财务公司行使代位权的方式是否符合法律规定？为什么？
2．在诉讼中，当事人的诉讼地位如何？
【评注】
1．本问涉及债权保全代位权的行使方式问题。债权人的代位权必须通过诉讼程序行使。代位权必须通过诉讼程序行使，其主要原因在于：一方面，债权人的代位权突破了债的相对性原则，存在债权人的利益与第三人的利益的平衡问题。按照债的相对性原则，债的当事人之间的合同内容只对双方当事人具有约束力，对第三人不具有约束力，因此，债权人无权向第三人请求履行，但是，为了便利现实经济生活，强化债权人的债权实现，在债务人自身无力清偿债权而又对第三人享有债权的情况下，为了平衡债权人的利益与第三人的利益，法律上设计了债权人的代位权制度。这种债权人代位权制度必须满足法律规定的条件。这些条件包括：(1)债权人对债务人的债权合法；(2)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(3)债务人的债权已
到期；(4)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。另一方面，如果满足了上述条件，债权人是否就可直接向次债务人行使请求权，答案是否定的。因为如果赋予债权人向次债务人直接行使请求权,则可能导致债权人滥用代位权，扩大行使代位权的范围，甚至可能损害债务人的利益，使债权人与债务人之间以及债务人与次债务人之间的债权债务关系进一步复杂化。因此，法律要求债权人代位权的行使必须通过裁判的方式。只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，使债权人在保全债权的必要范围内行使代位权。本案中，国航财务公司对华诚财务公司的债权合法已经法院判决所证实；债务人华诚财务公司对第三人永盈公司享有合法的债权，且该债权为借款债务，并非专属于债务人本身的债权，因此，得代位行使；债务人是否怠于
行使其权利，依照《合同法解释(一)》第13条第1款规定，如果债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，即构成怠于行使其权利。本案中，华诚财务公司对永盈公司享有到期债权而不积极行使，构成怠于行使其权利，并损害国航财务公司的合法利益；华诚财务公司没有依照判决规定日期履行自己的义务，已经陷于迟延；华诚财务公司没有偿债能力，如不行使代位权，则必然损害债权人利益，因此，有保全债权的必要。因此，国航财务公司有权主张代位权，符合代位权行使的实质要件，但其向永盈大厦房地产有限公司直接要求偿还债务不符合代位权行使的方式，永盈大厦房地产有限公司有权拒绝。其后，国航财务公司向人民法院提起诉讼主张代位权，该代位权的行使方式是正当的。
2．本问涉及在代位权诉讼中，当事人的诉讼地位问题。依照《合同法解释(一)》第16条第1款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。即，如果债权人对债务人的债权为合法有效的到期债权，债务人对次债务人的债权亦为合法有效的到期债权，次债务人对债权人行使代位权无争议,则债务人可以不参加代位权诉讼；如果在代位权诉讼中，存有争议，则人民法院应追加债务人为诉讼中的第三人。因此，在本案代位权诉讼中，永盈公司为被告，华诚财务公司可以为第三人。
债权保全撤销权的构成要件
【案情介绍】
甲乙系夫妻，生有甲大、甲二两个儿子。甲乙以“标会”形式进行民间融资活动，先后收取丙、丁、戊等15人“会款”12万元多。后因发生“炸会”，甲乙欠丙丁戊等15人的“会款”不还。为此，丙丁戊等人向人民法院起诉要求返还款项。经法院审理判决，这些案件分别进入执行程序。其间，法院将甲乙的房屋予以扣押，并在其门上张贴了执行公告。同时，法院书面通知县房地产公司，要求其不得为甲乙办理房屋过户手续。此后，甲大、甲二提出，此房系家庭共有财产，经分割，总共13间房屋中有10间房屋归甲大、甲二所有，已经出卖给胡某，并且办理了房屋过户登记手续。于是，执行程序中止。丙丁戊等人诉至法院，要求确认甲乙与甲大、甲二的分家析产协议无效，甲大、甲二与胡某的买卖协议无效，并且要求承担因此支付的律师代理费、差旅费等共计2000元。经查，该房系甲乙共同出资先后盖起，其间，甲大、甲二均在外地工作，没有出资。丙丁戊等人追索会款的案件审结后，甲乙为了逃避债务，经常外出躲债。由于胡某知道该房屋已经被扣押，怕受损失，又贪图房屋卖价便宜，其与甲大、甲二的买卖协议约定，如出现一切问题，均由甲大、甲二承担责任。
【问题】
本案中，丙丁戊等人是否有权请求人民法院宣告甲乙的分家析产协议及甲大、甲二与胡某的买卖协议无效？为什么？
【评注】
本案涉及债权保全撤销权的构成要件问题。
依《合同法》第74条规定，因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
债权人的撤销权制度是为保障债权人利益而设置的制度，其成立在第三人无偿取得的情况下只需要主观要件，而在第三人有偿取得财产的情况下包括主观要件和客观要件。客观要件包括：
(1)须有债务人的行为。所谓债务人的行为，按《合同法》第74条第l款规定，是指债务人所为的民事法律行为，包括放弃其到期债权，无偿转让财产和以明显不合理的低价转让财产。在实务中，债务人有下列情形之一的，债权人可以向人民法院提起撤销权诉讼：债务人放弃或者延展其到期债权，以致不能清偿其债务，对债权人造成损害的；债务人无偿转让财产，对债权人造成损害的；债务人放弃其未到期债权，又无其他财产清偿到期债务，可能影响债权人实现其债权；债务人以自己的财产设定担保，对债权人造成损害的；债务人以明显不合理的低价转让财产或者以明显不合理的高价收购他人财产，且受让人或者出让人明知或者应当知道该行为已经或者可能损害债权人的利益。
(2)债务人的行为有害债权。所谓有害债权，是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：一为减少积极财产，例如让与所有权、设定他物权、免除债务；二为增加消极财产，例如债务人新负担债务。现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致减少资力的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。
(3)债务人的行为必须以财产为标的。债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。
因此，如结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认等，不得撤销。以不作为债务的发生为目的的民事法律行为，以提供劳务为目的的行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产权为标的的行为，均不得作为撤销权的标的。在有偿行为场合，债权人撤销权的成立以债务人有恶意为要件。依《合同法》第74条第1款的规定，对债务人以明显不合理的低
价转让财产对债权人造成损害的，行使撤销权要求以受让人知情为要件。因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，于是法律应首先保护受危害的债权人的利益。在有偿行为中，债务人的恶意，为债权人撤销的成立要件；受益人的恶意，为债权人撤销权的行使要件。如果仅有债务人的恶意而受益人为善意时，不得撤销他们之间的民事法律行为。具体而言，(1)债务人的恶意。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。(2)受益人的恶意。受益人，又称取得人，是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为同债务人发生民事法律行为的相对人，但在为第三人利益的合同中，受益人为该第三人。受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，债权人不得行使撤销权。受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，只要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，应认定为恶意。受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，即可推定受益人为恶意。
本案中，既存在无偿转让财产的行为，又存在以明显不合理的低价转让财产的行为。而且这两个行为又相互关联，在第一个行为中，债务人甲乙将本属夫妻共有的财产中的绝大部分(13间中的10间)无偿转让给甲大、甲二，该行为直接导致其对丙丁戊等人债务履行的困难，使其清偿能力降低，而且该行为是在甲乙与丙、丁、戊等人的债权行为成立以后进行的，该行为显系财产行为，符合撤销权的要件。在第二个行为中，甲大、甲二为逃避债务，又以低价转让该房屋给胡某；胡某明知其有恶意逃避债务的意图，为贪图便宜仍与其进行该房屋买卖行为。该行为亦符合撤销权的要件。因此，丙丁戊等人可以请求人民法院撤销甲乙及甲大、甲二的行为，以保全其债权得以清偿。但该撤销权的行使应通过诉讼的方式行使。
债权保全撤销权的标的范围
【案情介绍】
王某为开服装加工厂，向李某借了10万元，购买了机器设备。合同约定还款期限为2年，利息为同期银行存款利息的2倍。两年后，眼看还款日期将近，而因整个服装市场不景气，销售服装无利可图，王某没有销售服装的经验，因此不但收不回成本，而且赔上了多年的积蓄。还款期限到了，李某向王某催要，王某答应说，就是变卖家中财产也要还给李某。后王某在拍卖家中财物时，朋友赵某知晓情形后告知王某，反正财产拍卖后的钱要还给李某，不如便宜以l万元的价格将一台价值5万元的汽车卖给他。王某表示同意。其问，王某父亲病故，其父有个人合法遗产20万元，其母早亡，继承人只有王某和王弟，因王弟遭遇车祸而残疾，生活困难，王某明确表示放弃自己的继承权。两个月后，王某的财产经核算共拍卖了6万元。李某得知王某以较低的价格把一辆汽车卖给了赵某后，要求王某把已经卖了的汽车收回，重新拍卖。而王某和赵某均不同意，于是李某诉到法院，请求法院认定王某和赵某之间买卖合同以及王某放弃继承权的行为无效，并要求赵某向自己返还汽车，以冲抵债务。【问题】
1．李某是否有权请求法院撤销王某和赵某的买卖行为以及王某抛弃继承权的行为？为什么？
2．李某是否有权要求赵某向自己返还汽车？为什么？
【评注】
1．本问涉及债权保全撤销权的标的范围问题。依《合同法》第74条规定，债务人以明
显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。对于以明显不合理的低价转让财产，债权人行使撤销权要求具备客观要件和主观要件。在客观要件上，要求债务人具有转移财产的有害债权实现的行为，债务人的有害债权实现行为是在债权成立之后成立的，债务人的行为为财产行为。在主观要件方面，要求受益人存在主观恶意，即知道债务人以逃避债务为目的而仍然实施该转移财产的行为。
债权保全撤销权所针对的可撤销的行为为财产行为，不为身份行为。所说财产行为，依《合同法》和《合同法解释(一)》之规定及司法实践，具体是指：(1)无偿转让财产的行为；
(2)以明显不合理的低价转让财产的行为；(3)以明显不合理的高价收购他人财产的行为；(4)放弃到期债权的行为；(5)放弃未到期债权的行为；(6)无偿为他人债务提供担保的行为。上述财产行为只要是在债权人的债权成立后发生，且导致债务人的偿债能力降低，有害债权人的债权实现，债权人就可依法行使撤销权。所说身份行为，是指因结婚、收养、终止收养、继承的抛弃和承认等行为，身份行为不得撤销。
本案中，王某对李某的债务成立在先，该债务合法有效，王某为逃避债务，将自己价值5万元的汽车以1万元的价格转让给赵某，该行为具备可撤销行为的客观要件。赵某为了自己之私利，与王某恶意串通，实施该买卖汽车的行为，表明赵某存在主观恶意，因此，王某与赵某买卖汽车的行为完全符合债权撤销权的要件，债权人李某可请求人民法院撤销该买卖行为。但王某抛弃继承权的行为虽然影响李某的债权的实现，但该行为并未使债务人玉某已有的责任财产减少，已有的偿债能力降低，故该行为债权人李某不得请求撤销。
2．本问涉及撤销权行使的后果问题。在债权保全撤销权诉讼中，如果债权人胜诉，则发生民事行为被撤销的法律效力。依据《民法通则》第59条规定，被撤销的民事行为从开始起无效。同时依据《民法通则》第61条规定，民事行为被确认无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方。本案中，王某与赵某之间的买卖行为被撤销后，该行为自始无效，赵某应当向王某返还汽车。李某不是该行为的当事人，因此，无权要求赵某向自己返还该汽车。
撤销权及撤销权行使对第三人权利的影响
【案情介绍】
戴瑜于1986年向合江镇合江村陈折科购买坐落在合江街公路西边的土地一块，购地后建有房屋一层两间。1991年10月3日，博白县土地管理局对戴瑜违法购地建房行为作出了处罚，戴瑜交清罚款后，于1991年11月17日以家庭人口四人向博白县土地管理局申请，并于当年12月6日领取了该房屋的国有土地使用证。1995年1月20日，戴瑜向张奕借款7．2万元，后归还了一部分，到1999年11月26日，尚欠5.2万元。张奕于1999年11月向博白县人民法院提起诉讼，博白法院于2000年2月23日作出了判决，戴瑜不服判决向玉林市人民法院提起上诉。在二审期间，即2000年8月10日，戴瑜将其名下的坐落在合江街的房屋以分家析产为由转让给其弟弟戴大忠所有，并办理了土地使用权变更手续。2000年10月26日，戴大忠用更名后的国有土地使用权证作担保，向中国农业银行博白县支行抵押贷款2万元，并办理了抵押登记手续。张奕发现戴瑜已无可供执行的财产后，于2001年3月8日向博白县法院提起民事诉讼，要求撤销戴瑜转让房产的行为，同时，法院依原告申请查封了更名为戴大忠的房地产。经查，戴瑜分别于1984年12月、1987年2月生育两个小孩，1989年补办结婚登记手续。1988年与其父母兄弟正式分家后，便带着妻子及儿子共四口人从农村老家搬到合江街其新建的房屋居住至今。
【问题】
1．本案中，张奕是否有权向法院主张撤销戴瑜转让房地产的行为?为什么?
2．本案中，农业银行是否有权对系争房地产主张抵押权?为什么?
【评注】
1．本问涉及撤销权的构成要件问题。
依照《合同法》第74条第l款规定，因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并
且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。据此，撤销权的行使因债务人处分财产的行为系有偿或无偿而须满足不同的构成要件：在处分财产的行为为无偿行为的情况下，毋须具备主观要件，第三人是否恶意并不影响权利的行使，因为，此种情况下，撤销债务人的财产处分行为对第三人并不造成利益损失，而对于债权人则关系甚大也；在处分财产的行为为有偿行为的情况下，须第三人为恶意方可行使撤销权，因为，此时撤销权的行使已涉及交易安全，即第三人信赖利益保护问题。本案中，因戴瑜转让房地产给戴大忠乃无偿转让，因此，撤销权的构成不以戴大忠的主观恶意为必要，而以该行为有害债权为已足。据案情所述，戴瑜在转让该房地产后，已无其他财产可供执行，故其财产处分行为影响债权人权利实现，符合撤销权的构成要件。
2．本案涉及撤销权行使对第三人权利的影响问题。
对此存在不同观点。一种观点认为，银行仍然可以主张抵押权，因为抵押登记具有公信力。信赖登记而为权利设定的当事人，其信赖利益应予以保护。另一种观点认为，银行不得主张抵抑权，因为，抵押权是原权利派生权利，原权利不存在，抵押权不存在。本案中，戴瑜转让房地产给戴大忠的行为被撤销后，第三人农业银行因信赖原先登记的戴大忠的房地产而设定的抵押权是否依然有效，即不无疑问。戴瑜转让房地产的行为被撤销后，系争房地产的所有权转归戴瑜。该撤销具有溯及力，戴大忠白始对该房地产不享有所有权。
根据原权利和派生权利的关系，如果原权利自始不存在，则派生权利自然消灭。但是在本案中，戴大忠在设定抵押权于农业银行之时，其为所持有的土地使用权证上登记的所有权人，农业银行正是信赖此项登记而设定抵押权的，基于物权公信力原理，动产物权以交付为公示方法、不动产物权以登记为公示方法，对于信赖交付和登记而为权利设定的善意第三人，其信赖利益应予以保护，因此，以认可抵押权的效力为宜。农业银行主张抵押权时，所有权人戴瑜可以代替戴大忠偿还所欠债务而使其房地产上附着的抵押权消灭，取得完整的所有权；也可以在农业银行拍卖房地产偿还债务后，取得对戴大忠的不当得利返还请求权。
四、债的担保
保证人的保证责任
【案情介绍】
1999年3月，王某因经营需要，向胡某借款4万元并订有借款合同。合同约定还款期为两年，胡某要求王某提供保证人，王某找到了在某国有有限责任公司担任董事长的表兄丁某，要求其以该有限责任公司的名义为王某的债务提供担保，丁某表示同意，但胡某经过咨询，认为该有限责任公司不能作为保证人，便要求王某再提供其他保证人。王某找到作个体工商户的好友张某作保证人，张某口头向胡某答应，为王某的债务提供担保。胡某经过咨询，认为口头形式的担保不具有效力。遂要求张某在与王某的借款合同中的保证人拦中签字。张某碍于与王某的情面，在王某的请求下，便在该保证人栏中签字。后因王某无力还款，胡某便要求张某承担保证责任。张某认为，自己是碍于情面才签字的，不愿承担保证责任。为此引起纠纷。
【问题】
1．某国有有限责任公司能否作为保证人？为什么？
2．保证合同能否采用口头形式？为什么？
3．张某应否承担保证责任？为什么？
【评注】
1．本问涉及保证人的资格问题。
保证，是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。这里的第三人叫做保证人，这里的债权人既是主合同等主债的债权人，又是保证合同中的债权人；这里的“按照约定履行债务或者承担责任”称为保证债务，也称作保证责任。对于保证人的资格，一船要求应具有行为能力和偿债能力的自然人、法人和其他组织。
依担保法和最高法院的司法解释：
(1)自然人可以为保证人，但自然人为保证人应具有完全民事行为能力和偿债能力。
(2)企业法人可以为保证人，但公司企业法人的董事、经理为本公司的股东或者其他个人债务，以公司名义进行保证的，保证合同无效。
(3)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体作为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，保证合同有效。如电影发行公司、出版社所签订的保证合同，应为有效合同。
(4)国家机关原则上不得为保证人。但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。外国政府贷款和国际经济组织贷款一般由国家有关主管机关负责借入，然后按有关规定转贷给国内有关单位。在转贷时，一般要求国内借款单位提供还款担保，这种担保得由国家机关提供。如外国政府贷款的转贷，就要求借款单位提交省、直辖市、自治区或计划单列市计委的还款担保。
(5)其他组织可以作为保证人。所说其他组织主要包括依法登记领取营业执照的合伙企业、独资企业、联
营企业、乡镇街道村办企业、中外合作经营企业、经民政部门核准登记的社会团体。
(6)企业法人的分支机构、职能部门因其主体资格、清偿能力等方面的原因，不宜充任保证人。
企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，企业法人的分支机构应承担过错责任。企业法人的分文机构经法人书面授权提供保证的，保证合同有效。如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应对保证合同约定的全部债务承担保证责任。企业法人的分支机构管理的财产不足以承担责任的，由企业法人承担民事责任。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或应当知道保证人是企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人白行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失，企业法人承担过错责任。
本案中，王某对胡某所负的债务为个人债务，在一般情况下，企业法人可作为他人债务的保证人，具有保证人资格，但依据《公司法》第60条规定，董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。因此，胡某通过咨询，确认该国有有限责任公司无权为其债务提供担保是正确的。
2．本问涉及保证合同的形式问题。
保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。
关于保证合同的形式，《担保法》第13条要求保证合同采取书面形式。实务中认为：(1)保证人与债权人就保证问题依法达成书面协议的，保证合同成立；(2)保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立；(3)保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的主合同上，以保证人
的身份签字或者盖章；或者主合同中虽没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，视为保证合同成立。
保证合同要求采用书面合同的形式，其立法目的在于，保证合同为单务合同、无偿合同，保证人应对债权人承担保证责任，而该保证责任承担后，其对债务人的追偿权往往不可能实现或者不可能完全实现，因此，应让保证人充分认识保证责任的意义，使其慎重考虑是否签订保证合同。本案中，胡某经过调查，认为口头保证合同不具有法律效力是正确的。
3．本问涉及保证责任问题。
保证责任是保证人对债务人不能履行债务时应当对债权人承担的清偿责任。保证责任以书面保证合同为依据，保证责任是建立在保证合同基础上的，只要保证合同合法有效，保证责任一般就能成立。当然，保证合同又是主合同的从合同，如果主合同无效，保证合同亦无效，保证人因此不承担保证责任。保证责任是以主合同的债务人不能清偿债务或者不能完全清偿债务为前提的，如果债务人清偿了债务，则保证人的保证责任消灭。本案中，王某和胡某所签订的借款合同合法有效，张某虽然是碍于情面，在保证人栏中签字，但并不违反其真意，也不存在欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解等情由，故该保证合同是合法有效的合同。现借款合同的债务人王某无力清偿债务，作为保证人的张某应承担保证责任。
保证的分类
【案情介绍】
甲公司为购进一条先进生产线，便与乙银行签订了一份借款合同，借款数额为500万元，借款期限为２年，年息为6%。因甲公司和丙公司、丁公司为联保单位，丙公司、丁公司经甲公司请求，为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证责任。后甲公司与乙银行推迟还款期限1年，并将推迟还款协议内容通知了丙公司和丁公司，丙公司和丁公司未予答复。因甲公司到期无力还款，乙银行要求丙公司和丁公司承担共同保证责任而引起纠纷。
【问题】
1．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司、丁公司为何种保证责任方式？为什么？
2．甲公司与乙银行变更还款期限之前，丙公司与丁公司对乙银行的债权是承担连带责任，还是按份责任？为什么？
3．本案中，丙公司和丁公司应否承担共同保证责任？为什么?
【评注】
1．本问涉及保证方式问题。
保证方式可分为一般保证和连带责任保证。所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即连带责任保证的债务入在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。上述情况表明，保证人在不同的保证方式中所处的地位不同，其利益受到法律保护的程度也有差异。一般而言，保证人在一般保证中的地位较优越，往往并不实际承担任何责任；相反，保证人在连带责任保证中的地位不太有利，只要债务人不履行其债务，保证人就得满足债权人提出的承担保证责任的请求。于此场合，法律对保证人和债务人同等保护。既然如此，保证人承担何种方式的保证责任就显得十分重要，需认真对待，最好是在保证合同中明确约定。本案中，乙银行与丙公司、丁公司的担保条款约定，如甲公司不能如期还款，丙公司、丁公司承担保证
责任。该担保条款符合一般责任保证的特点，因此，丙公司、丁公司对债权人乙银行的保证为一般责任保证。如果未发生甲公司与乙银行变更保证期限的事由，在债务人甲公司不能履行债务的情况下，保证人丙公司、丁公司均享有先诉抗辩权。
2．本问涉及共同保证问题。
共同保证是指数个保证人担保同一债权的保证。具体而言，一是保证人必须是两人以上，至于是自然人还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。数个保证人与债权人签订一个保证合同固然可以成立共同保证，而签订数个保证合同共同担保同一债权也可以成立共同保证，并且这些合同是同时成立还是先后成立，彼此间有无意思联络，均在所不问。关于共同保证的效力，《担保法》第12条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人迫偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”共同保证分为连带共同保证和按份共同保证。两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人，人民法院不予支持。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。按份共同保证的保证人，按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任范围内，对债务人行使追偿权。本案中，丙公司、丁公司均为乙银行的保证人，他们对乙银行的保证债权来约定保证份额，符合连带共同保证的特征，故其应承担连带责任。
3．本问涉及主合同变更对保证责任的影响问题。依《担保法》第20条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。《担保法解释》进一步明确了《担保法》第20条的规定，该解释第30条规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，丙公司、丁公司未与乙银行约定保证责任期间，依照《担保法》第26条规定，连带责任保证的保证人未与债权人约定保证责任期间，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同规定的保证期间或前款规定的保证责任期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。丙公司、丁公司因未约定保证责任期间，其保证责任期间为6个月，即自主合同履行期限届满之日起6个月，现甲公司与乙银行擅自变更了履行期限，延长履行期限1年，且未经保证人同意，此时，甲公司不能履行债务，保证人丙公司、丁公司的保证期间已过，得以免除保证责任，乙银行要求丙公司、丁公司承担保证责任于法无据，丙公司、丁公司可依法予以拒绝。
保证期间与诉讼时效
【案情介绍】
甲公司向乙银行分别借有500万元和600万元的款项。第一笔借款为1999年12月30日，保证人为丙公司。第二笔借款为2000年12月30日，保证人为丁公司。保证人丙公司、丁公司对上述两笔款项均末约定期限。对第一笔款项约定的保证方式为一般保证，第二笔款项未约定保证方式。上述两笔款项借款期限均为1年。2001年5月1日，乙银行起诉甲公司偿还第一笔款项，甲公司于10月1日还款lOO万元。乙银行便于同年10月5日起诉丙公司，要求丙公司承担保证责任；丙公司以保证期间已过为由拒绝承担。2002年7月5日，
乙银行起诉甲公司偿还第二笔款项，并同时起诉丁公司承担保证责任，甲公司无力还款，丁公司拒绝承担保证责任。
【问题】
丙公司和丁公司应否承担保证责任？为什么？
【评注】
本案涉及保证期间与诉讼时效的关系问题。
保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确定保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。无此规定的，在连带责任保证’的情况下，债权人有权自主债务履行朗届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任；在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，保证合同约定保证人承担保证责任，直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。保证期间为除斥期间。依担保法解释的规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。保证因合同而产生，因此，在债权人和保证人之间产生保证之债，保证之债作为债权之一种，受诉讼时效的制约。按《民法通则》和《合同法》规定，除法律另有规定的外，诉讼时效期间为2年。保证既适用保证期间的规定，又适用诉讼时效的规定，保证期间与诉讼时效的关系表现为：保证期间与诉讼时效均可能导致保证人不再承担保证责任。但二者又存在着本质的区别。保证期间主要适用于形成权，其效力在于消灭实体权利本身，保证期间属于除斥期间，不发生中止、中断或延长的情况；而诉讼时效适用于请求权，其效力在于消灭请求权的胜诉权。诉讼时效可依法中止、中断或延长。在保证期间内，如果债权人未向保证人主张权利，保证人因此免责，不存在诉讼时效问题。在保证期间内，债权人向保证人主张权利，保证人的保证责任即受诉讼时效的制约。依担保法解释，在一般保证的情况下，保证责任的诉讼时效，从判决或仲裁裁决生效之日起开始计算。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止。在连带责任保证的情况下，连带保证的债权人在保证期间届满前，要求保证人承担保证责任的，保证责任的诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算。主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效同时中止。保证人对已超过诉讼时效期间的债务，承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。本案中，丙公司对甲公司向乙银行的第一笔借款作保，因未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2001年6月30日。因双方约定的保证方式为一般保证，依《担保法》第25条第2款规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。债权人已提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。该规定是因为保证人享有先诉抗辩权之故。同时，本案中，债权人乙银行在2001年5月1日向人民法院起诉，要求债务人甲公司承担责任的事实，导致丙公司的保证责任期间的中断。对于甲公司无力承担的400万元，保证人丙公司应承担保证责任。
本案中，丁公司对甲公司向乙银行的第二笔借款作保，该保证未约定保证期间，其保证期间为6个月，即保证期间至2002年6月30日。因为该保证为连带责任保证，保证人丁公司不享有先诉抗辩权，依据《担保法》第26条第2款规定，在合同约定的保证期间或前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。乙银行末在保证期间内向保证人丁公司主张权利，因此，丁公司可不承担保证责任。乙银行对甲公司的第二笔借款只能要求甲公司偿还。
债务承担对保证责任的影响
【案情介绍】
中小企业融资案例汇总
目录 某服装公司成功中小企业融资案例分析..................... - 2 - 青岛某纺织公司融资.................................. - 4 - 融资外包成功案例解析................................ - 5 - 武汉中小企业融资案例................................ - 6 - 深圳“评信通”融资平台............................... - 7 - 支持“评信通”制度创新，创立中小企业融资的深圳模式......... - 9 - 当前话题中小企业银行贷款融资的12种方式 ................ - 15 - 宁波银行中小企业融资经典案例介绍...................... - 17 - 宁波某机械厂融资案例............................... - 18 -
某服装公司成功中小企业融资案例分析 某服装公司向银行申请65万元的个人投资经营贷款，用于购买原材料。 背景资料：该公司是服装加工出口型企业，规模属小型（其品牌开发和竞争能力相对有限），主导产品为混纺针织服装，外销市场主要为欧洲地区。一直以来，纺织业是我国在国际市场竞争力强的产业之一，但也是与欧美国家发生贸易摩擦最大的行业。 1、借款人有良好的从业经历，有一定的个人负债。 借款人从事商贸业务18年，开展服装生产经营多年，与国外客户建立较为良好稳定的合作关系，购销渠道畅通。借款人于2005年6月24日在我行获得个人投资经营贷款300万元（以现有工业厂房及宿舍楼作抵押担保），期限至2008年6月24日，现余额约为220万元。另于2001年7月在他行有一笔住房按揭贷款95万元，期限至2011年7月，现余额约为58万元。信贷管理系统显示借款人的还款记录良好。 借款人家庭拥有3处房产（其中一处为现有我行贷款抵押物，一处为办公场所用于本笔贷款抵押）和一块地块。公司产品100%外销，2003年出口额约200万美元，2004年出口额250万美元，2005年出口额450万美元。2006年1季度出口额已达到150多万美元。大部分出口结汇在我行。 2、企业的经营规模小和自有积累少 财务状况（单位：万元） 2004年2005年2006年3月 资产总额849 793 809 流动资产800 738 701 应收帐款385 499 416 存货233 117 128 流动负债450 174 199 其他应付帐款420 153 121 负债总额450 428 430 长期借款0 254 231 所有者权益399 365 379 未分配利润177 143 157 主营业务收入2069 3734 903 净利润117 96 14 资产负债率（％）53 54 53 流动比率（％）178 424 352
债权法案例分析
债权法案例分析
违约责任与侵权责任对比分析 -----基于对公报案例的考察 合同与侵权是债法中两大基础性法律关系，二者在构成要件、诉讼时效、赔偿范围等方面都存在明显差异，一般情况下二者是可以清楚分辨的，但是在有些情况下会出现两者相互排斥，导致竞合的状态。在另一种情形下，两者有逐渐融合和统一的趋势，既“contort”，“合同履行中的侵权”。 传统民法理论下两者的区分： 违约责任侵权责任 构成要件无过错责任一般是过错责任。仅产品责任、危险 责任、环境污染责任、相邻关系中的 责任为无过错责任。 归责原则严格责任原则多重归责原则：过错责任原则、严格 责任原则或者公平责任原则。 举证责任只要证明其有违约行为即可，不需要举 证证明违约方对造成违约有过错。 多数侵权责任中，受害人须对行为人 的过错负责举证；过错推定只适用于 少数情况，即特别侵权行为中， 赔偿范围违约责任的赔偿损失额可以由当事人在 合同中约定，如果无约定，根据《合同 法》的规定，赔偿损失额应当相当于受 害人因违约而受的损失，一般包括直接 损失和间接损失。 侵权责任的赔偿范围原则上包括直 接损失和间接损失，在侵害人格权 时，还可以进行精神损害赔偿；不法 造成他人死亡的，赔偿范围还要扩大 至死者生前抚养的人必要的生活费 用等。 责任方式主要是财产责任，有强制实际履行、支 付违约金、赔偿损失、价格制裁，仅有 合同解除为非财产责任。 既包括财产责任，如赔偿损失；也包 括非财产责任，如消除影响、恢复名 誉、赔礼道歉。 第三人责任由合同当事人向合同相对人承担责任。 再向第三人追偿。 而在侵权责任中，损害后果只能由行 为人本人负责。
蒙牛融资案例分析
第一次作业：蒙牛融资案例分析 小组成员：杨帆1201212159，汪乙戈1201212088，孔团有1201211927， 陈磊1201211831，谭清1201212077，陈天鹏1201211835 1、创业的初始资金来源何处？为什么？ 牛根生和他的创业伙伴跑遍全国，费劲艰辛筹措到了900万元。这些钱来自至爱亲朋、承载着亲情和信任，所以说这也相当于自己的钱。 创业期，创业者依托的更多是创意、技术专利和人脉，而这些创业者认为宝贵的东西，其价值很难像固定资产一样度量。企业实力小，没有固定资产，就很难从银行等传统资金渠道获得融资。凭借一纸创业计划书，创业者的领导力、管理能力、市场前景等都不明确，投资风险极高，所以创业者基本都是靠亲朋好友筹得创业资金的。 2、蒙牛引入风险投资时的估值大约是多少？可能的估值方法是什么？ 公司估值有一些定量的方法，但操作过程中要考虑到一些定性的因素，传统的财务分析只提供估值参考和确定公司估值的可能范围。根据市场及公司情况，被广泛应用的有以下几种估值方法： （1）可比公司法：首先要挑选与非上市公司同行业可比或可参照的上市公司，以同类公司的股价与财务数据为依据，计算出主要财务比率，然后用这些比率作为市场价格乘数来推断目标公司的价值，比如P/E(市盈率，价格/利润)、P/S法(价格/销售额)。目前在国内的风险投资(VC)市场，P/E法是比较常见的估值方法。 （2）可比交易法：挑选与初创公司同行业、在估值前一段合适时期被投资、并购的公司，基于融资或并购交易的定价依据作为参考，从中获取有用的财务或非财务数据，求出一些相应的融资价格乘数，据此评估目标公司。 （3）现金流折现：这是一种较为成熟的估值方法，通过预测公司未来自由现金流、资本成本，对公司未来自由现金流进行贴现，公司价值即为未来现金流的现值。 （4）资产法：资产法是假设一个谨慎的投资者不会支付超过与目标公司同样效用的资产的收购成本。比如中海油竞购尤尼科，根据其石油储量对公司进行估值。 蒙牛2001年税后净利润3344万元，2002年为7786万元。3家投资机构投入资金约合人民币2.1亿元，间接获得大陆蒙牛60.4%的股权，对蒙牛的估值为3.5亿元。其测算方法
债权法专题研究报告
债权法学调查研究报告论不可分之债的完善 系别：政治法律系 班级：法本102班 学号：2010724224 姓名：刘贺
论不可分之债的完善 【摘要】不可分之债是从债的标的(给付)的角度对债的一种观察，连带之债却是从债的主体关系的角度对债的另一种观察，它们在划分标准、形成原因、功能目的、损害赔偿之债的性质、可继承性、整体履行的原因及方式方面存在明显不同。我国《民法通则》不当地将不可分之债并入到连带之债，只规定了按份之债和连带之债，与传统大陆法系大多数国家民法典的立法模式相悖，因而我国未来民法典应再增加可分之债和不可分之债这一分类，以填补法律的漏洞，从而明确地区别不可分之债和连带之债。 【关键词】不可分之债；连带之债；债的标的；债的主体在司法实践中经常会出现如下类似问题，比如说，如果张某和李某二人约定为刘某表演一出双簧，假设张某和李某并未明确约定对刘某连带地负责，张某和李某与刘某之间的债是什么性质呢?如果甲不愿意履行，李某可以一个人继续履行吗?如果刘某只是向张某提出了履行请求，张某是否有权利要求和李某一起履行呢?如果因张某和李某任意一人或双方的原因使原债无法履行，在损害赔偿之债中，张某和李某二人是否要对刘某负连带责任呢?可以很容易地看到，在这个案例中，只要任意一个债务人不愿意履行，双簧表演就无法进行，也就是说这种债要么“整体履行”，要么就转化为“损害赔偿之债”，不可能“部分履行”，在此我们说其“债的标的”(给付)是不可分的，其实，这就构成了“不可分之债”，但是在我国大陆地区却往往不当
地用“连带之债”的理论来调整之。 为什么会这样呢?这是因为我国《民法通则》只是以第八十六条和第八十七条分别规定了“按份之债”和“连带之债”，虽然在绝大多数的大陆法系国家(地区)的民法典中都规定了“不可分之债”，但是在我国大陆的民事立法中并不存在“不可分之债”的概念。我国把不可分之债同连带之债混淆。所以有必要区别一下不可分之债与连带之债。这样有利于我国立法对不可分之债完善。下面我将来阐述一下两者的区别。 一、划分标准不同 所谓连带之债，是指“以同一给付为标的，债务人或债权人间具有连带关系之复数主体之债”，至于所谓的连带关系，是指“其债务或债权各具有共同之目的而在债之效力上及消灭上互有牵涉之谓”。而所谓不可分之债是指，“以同一不可分给付为标的之复数主体之债” 从概念中可以看出，连带之债是以“债的主体”来划分的，而不可分之债是以“债的标的”来划分的。 二、形成原因不同 正是由于连带之债与不可分之债的划分标准不同，导致各自的形成原因也不同，这其实只是换一个角度来看罢了。“连带性”是一个“人为的”上层结构，这是说它完全是由法律或当事人的意愿决定的，“不可分性”却有一个更为“自然的”性质，它来源于给付的客观性质，即使当此等不可分性是由于当事人约定的情形亦同。因而，
供应链贸易融资案例分析报告_图文
供应链贸易融资案例分析报告_图文供应链贸易融资案例分析报告 目录摘要: 一、贸易融资 1、贸易融资 2、贸易融资表现方式 3、贸易融资服务方式 4、国内银行贸易融资业务 二、供应链融资 1、供应链融资 2、供应链融资产品类型 3、供应链融资的业务模式 4、国内主要的三种供应链融资模式 三、供应链贸易融资案例 1、供应链运营模式 2、深圳怡亚通供应链融资 3、厦门优传供应链融资 4、深圳腾邦物流供应链融资 四、供应链的金融服务分析 1、供应链的金融服务 2、供应链企业如何控制资金风险 一、贸易融资 1、贸易融资
贸易融资(trade financing)，是指在商品交易中，银行运用结构性短期融资工具，对贸易 双方提供的，与贸易结算相关的，基于商品交易中的存货、预付款、应收账款等资产的短期融资或信用便利，是企业在贸易过程中运用各种贸易手段和金融工具增加现金流量的融资方式。 境外贸易融资业务，是指在办理进口证业务时，利用国外代理银行提供的融资额度和融资条件，延长信用证项下付款期限的融资方式。 传统的贸易融资产品主要包括进口开证、进出口押汇、打包贷款、进口代付以及福费廷等。 2、贸易融资表现方式 （一）进口押汇。是指开证行在收到信用证项下单据，审单无误后，根据其与开证申请人签订的《进口押汇协议》和开证申请人提交的信托收据，先行对外付款并放单。开证申请人凭单提货并在市场销售后，将押汇本息归还给开证行。 （二）限额内透支。是指银行根据客户的资信情况和抵（质）押、担保情况，为客户在其银行往来账号上核定一个透支额度，允许客户根据资金需求在限额内透支，并可以用正常经营中的销售收入自动冲减透支余额。 （三）进口代付。是指开证行根据与国外银行（多为其海外分支机构）签订的融资协议，在开立信用证前与开证申请人签订《进口信用证项下代付协议》，到单位凭开证申请人提交的《信托收据》放单，电告国外银行付款。开证申请人在代付到期日支付代付的本息。 （四）假远期信用证。是指开证行开立的规定汇票为远期，开证/付款行即期付款，且贴 现费用由开证申请人负担的融资方式。 (五) 出口托收押汇。是指采用托收结算方式的出口商在提交单据后，委托银行代向进口商收取款项的同时，要求托收行先预支部分或全部货款，待托收款项收妥后归还银行垫款的融资方式。 （六）出口保理押汇。是指出口商在获得进口保理商信用额度后，发货并将发票及相关单据提交出口保理商（银行）代其收款时，银行以预付款方式为其提供不超过80%发票金 额的融资方式。 （七）进口托收押汇。是指代收行在收到出口商通过托收行寄来的全套托收单据后，根据进口商提交的押汇申请、信托收据以及代收行与进口商签订的《进口托收押汇协议》，先行对外支付并放单，进口商凭单提货，用销售后的货款归还给代收行押汇本息。 3、贸易融资服务方式
投融资案例分析。。
. 商--住混合小区项目投资与融资案例分析 项目的开发概况 1 项目基本情况 (1)项目名称: 商—住混合小区 (2) 项目委托单位名称: 重庆市某有限公司。 (3) 项目委托单位基本情况，重庆市某开发有限公司，成立于2008年，企业类型为私营有限责任公司，公司注册资金2000万元，具有国家二级房地产开发资质。 公司组织形式为股份制，经营范围为房地产开发、商品房销售代理、建设工程施工、贷款担保和建筑材料销售等。 2.1建设规模 占地总面积：约100亩。总建筑面积：98700平方米。 2.2项目的实施进度 2.3.3 工程施工阶段计划 根据本项目开发期限约3年。该工程计划总工期为36个月。其中：工程施工准备期10个月,从工程开工至完工使用施工工期为24个月。工程竣工验收、决算期2个月。本工程总工期主要为项目开发建设和设备安装的施工工期控制。 本工程施工安排在2010年1月开始实施，其中土建项目的实际施工期为24个月。前1个月施工准备。 为确保建筑工程全面完工，除要求土建承包单位必需按总进度要求完成外，更需要项目发包单位按期拨付投资，方可保证在规定时间内完成本工程项目的施工任务。 2.3.4 工程竣工验收及决算阶段计划 本工程于2009年3月开始至2012年2月陆续完成，应及时组织竣工验收，并于2012年3月底完成所有工程的竣工决算工作,具体见表2。 表2 项目施工工期横道图 序号项目名 称 2009年 2010年2011年2012 年
3月6 月 12 月 1 月 3 月 6 月 9 月 1 2 月 3 月 6 月 9 月 12 月 1 月 3 月 1 的施工准 备 1.1 研究规 划设计 1.2 三通一 平 1.3 设备订 货 1.4 招标、 签约 2 施工与 安装 2.1 土建施 工 2.2 设备安 装 3 验收、 结算 3.1 竣工验 收 3.2 竣工结 算备案 三. 项目投资估算 3.1 项目总投资 项目投资由建设投资、建设期利息和流动资金组成。建设投资是项目费用的重要组成部分，按概算法分类，建设投资由建筑安装工程费用、工程建设其他费
房屋买卖案例分析
房屋买卖案例分析 一、主题 在房屋买卖过程中“一房二卖”的现象引起的房屋买卖合同纠纷所涉及的不动产的转让、合同的履行、债权关系等进行的分析 二、基本法理 对房屋二重买卖纠纷进行分析，主要是基于以下法理： （一）不动产的特性及一物一权原则 房屋是一种不动产，其位置是固定、不可移动的，而且周围、邻近房屋和环境的状况对房屋的影响很大，因此在不同的土地上建造的房屋会因周边的的环境、交通等各方面的不同而不同，同样造价或造型的房屋建在不同城乡、不同地段上，其用途和价格会相差很大。土地是一种有限的资源，对土地的依附使房屋具有了稀缺性与唯一性，正因为如此才引起了多个购买者对同一房屋有购买意向，并且在产生纠纷之后会有相互不肯让步的情况发生，甚至有购买者明知房屋已出售却以更高价格与房屋出卖人恶意串通地签订买卖合同，而另一方面，根据一物一权原则，即一物之上绝不得存在两个相抵触的物权，而所有权又具有绝对的排他性，一物之上不能有两个所有权。因此必将有一方会得不到合同的履行，从而引起所有权纠纷。 （二）房屋所有权的取得与合同生效的关系 我国现行法律将合同的生效与房屋所有权的取得作了不同的规定，正因为这种不一致的规定才使得合同的生效与房屋所有权取得之间存在时间差，订立房屋买卖合同到办理过户登记手续通常有一段时间间隔，更易引起二重买卖的现象。 1．房屋买卖的过户登记不同于合同的生效登记 我认为对于二重买卖合同效力的判别标准应当以《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”为依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条进一步明确规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”而法律或行政法规并未将房屋买卖过户登记规定
国际贸易融资实务与案例课堂练习
国际贸易融资实务与案例课堂练习 判断题： 1、保理通常可以提供100%的融资额度，而福费廷却不能。 A、对 B、错 答案：b 题目解析：福费廷常可以提供100%的融资额度，而保理却不能。 2、部分保证金开展、进口代收押汇业务均要占用进口商在银行的授信额度。 A、对 B、错 答案：a 3、信用证和托收都有银行参与，因此都是银行信用。 A、对 B、错 答案：b 题目解析：托收结算方式下，托收银行、代收行均只是接受委托行事，不提供银行信用。 4、福费廷可是出口商获得高达100%的融资额度，而且不占用出口商在银行的授信额度。 A、对 B、错 答案：a 5、含出口商无法履行的“软条款”的信用证不能打包贷款，但限制提供融资的银行议付的信用证可以打包贷款。 A、对 B、错 答案：b 题目解析：限制融资银行议付的信用证不能打包贷款； 6、L/C 项下出口押汇，即期L/C 须单证相符，远期须承兑。 A、对 B、错 答案：a 7、无论是信用证项下的出口押汇，还是托收项下的出口押汇，提供出口押汇的银行对受益人均有追索权。 A、对 B、错 答案：a 题目解析：保理分为回购型（有追索权）和非回购型（无追索权） 8、出口发票融资发生在货物出运之前。 A、对 B、错 答案：b 题目解析：出口发票融资是出口商在货物出运之后，银行凭其提供的出口发票向其提供部分应收货款融资，并以出口收汇款项作为主要还款来源的融资方式。
益人（即出资，如果不能按期从境外收回款项，对受、银行对出口商提供保理或福费廷融9．口方）均无追索权。 A、对 B、错 答案：b 10、出口押汇即可以是信用证项(L/C)下出口单据，也可以是D/P、D/A 方式下出口单据。 A、对 B、错 答案：a 单选题： 1、国际结算与国内结算的主要区别不包括（）。 A、使用的货币不同，而且货币活动范围不同 B、支付工具不同 C、金额大小不同 D、遵循的法律和规则不同 答案：c 2、以下哪种结算方式，出口商的风险最大？ A、预付货款 B、跟单信用证 C、跟单托收 D、赊销 答案：d 3、以下不是结构性贸易融资特征的是： A、不完全现金保证 B、期限一般为1 年 C、与贸易融资产品挂钩 D、配套境外远期购汇交易和/或境外远期资金交易 答案：a 4、以下属于进口贸易融资的是： A、信用证打包贷款 B、出口保理 C、结构性贸易融资 D、福费廷 答案：c 5、以下哪项属于出口贸易融资？ A、部分保证金开证 B、进口押汇 C、福费廷 、结构性贸易融资D．
案例分析谈离婚共同债权债务
【广东法迈婚姻家庭律师团队提供】 谈离婚夫妻共同财产共同债务 案件介绍： 甲女士与丈夫乙先生因感情问题在法院诉讼离婚的时候接到一纸诉状。原来，乙先生的朋友丙某因乙先生借款10万未还，将夫妇俩一起告到法院。 丙某称，2004年4月，乙先生向自己借款10万元，两年后又借了5万元。直至去年9月，乙某才向丙某就之前的借款补充出具借条一张，但至今未归还借款。丙某说，借款发生于乙先生夫妻关系存续期间，属于夫妻共同债务。于是，他将乙先生及甲女士告上法庭，请求判令共同偿还15万元。 乙先生表示，借款是用于家庭共同生活开支，应由夫妻共同偿还。对此，甲女士大呼冤枉。她说：乙先生从2004年3月起就在外居住，这15万元借款自己毫不知情，也未用于共同生活开支。 法院认为，虽然本案诉争的借款形成于乙先生、甲女士夫妻关系存续期间，但借条上只有乙先生一人的签名，乙先生不能证明妻子知道借款，也不能证明该笔借款用于双方共同生活的开支。因此，法院判决这15万元的借款由乙先生个人偿还。 法律知识链接： 夫妻共同债务是指为满足夫妻共同生活需要所负的债务。夫妻共同债务主要是基于夫妻的共同生活需要，以及对共同财产的管理、使用、收益和处分而产生的债务。 在承担责任的方式上，夫妻“共同偿还”的责任是连带的清偿责任，不论双方是否已经离婚，均得对共同债务以夫妻共同财产、自己所有的财产清偿。债权人有权向夫妻一方或双方要求清偿债务的部份或全部，它不分夫妻应承担的份额，也不分先后顺序，夫妻任何一方应根据债权人的要求全部或部份承担债务，一方财产不足以清偿时，另一方负有清偿责任。 夫妻共同债务包括以下几个方面： （一）婚前一方借款购置的财产已转化为夫妻共同财产，为购置这些财产所负的债务； （二）夫妻为家庭共同生活所负的债务； （三）夫妻共同从事生产、经营活动所负的债务，或者一方从事生产经营活动，经营收入用于家庭生活或配偶分享所负的债务； （四）夫妻一方或者双方治病以及为负有法定义务的人治病所负的债务；
国际贸易融资案例分析正文
国际贸易融资案例分析 ------------------华通公司出口双保理案例分析一案例介绍： 至日即为保理合同买方应付款日。美国方面的进口保理商为美国远东国民银行（Far East National Bank万元的收购款，受让了华通公司对美国哥伦比亚服装公司所享有的RMB48,348,036元的应收账款债权。保理合同约定原告基本收购款按照应收账款债权的78.1%的比例计算。双方共同向美国方面发出了《应收账款债权转让通知书》，美国哥伦比亚服装公司在签收回执上盖章确认并承诺向原告履行付款责任。然而，2009年8月5日，中行收到美国远东国民银行发来的争议通知，内容为此公司年初发给美国进口商托收项下的货物其中部分由于质量与要求不符问题，所以美国哥伦比亚服装公司拒绝付款总计USD 7668000.00的合同货款，并随即附上质量检验证明书。中行立即通知该公司争议内容，希望其与美国公司协商，并要求其返还已付的收购款，华通公司拒绝偿付，认为已经将发票等票据卖给了中国银行浙江分行，进口商不付款是应该由中国银行浙江分行 承担。后来由法院判定要归还，华通公司处于无奈只能与进口商协商以1/3的市场价求对方接受有质量问题的部分商品，自己损失部分。 二案例分析： 1.选择保理业务的动机分析： 在本案例中，华通公司和美国哥伦比亚服装公司在业内有良好的声誉并且双方一直有贸易联系，此次交易金额为USD7668000，较为巨大，华通公司虽然从自身的角度并不想接受D/A这种远期的支付方式，但由于对方坚持，并不想错失这次的合作而接受，所以为了保障自己的收款时效而选用了自己不太了解并几乎从未使用过的出口保理，对此业务不熟悉为之后的失败埋下了伏笔。 在国际金融危机之后，许多的企业的流动资金受到了限制，所以传统的部分预付货款到货后偿付所有的方式渐渐的不被进口商所选用（除非少量的卖方市场的商品），同时出口
债权法案例解析
案例解析 【1】某市个体工商户甲与某啤酒厂签订了一份啤酒买卖合同。合同签订后啤酒厂依约将啤酒运到甲的批发点。甲在搬运过程中，一瓶啤酒发生爆炸，啤酒瓶碎片击伤了甲的左眼，经该市人民医院检查确定甲为眼角膜穿孔。啤酒厂只答应退货，但不愿意赔偿甲的医疗费、停业损失费等。双方为此发生争议，甲遂向人民法院提起诉讼，要求啤酒厂赔偿全部损失，包括医疗费、伤残费、误工费、停业损失费等。共计5万元。 问题 1、啤酒厂的违约行为属于哪种形态 2、啤酒厂是否应对甲的损失负赔偿责任 3、啤酒厂应该承担的是违约责任还是侵权责任 本案啤酒厂交付不合格产品导致酒瓶爆炸伤害甲某，既是违约行为又是侵权行为。因此，受害人甲请求权之基础有两个：一是违约损害赔偿，一是侵权损害赔偿，但只能择一行使，道理在于民事责任以填补损害为原则，以惩罚为例外，若同时行使两个请求权，会获得双倍赔偿，所以《合同法》规定在出现责任竞合的时候当事人只能选择一种责任形式追究违约人的责任。本案中甲与某啤酒厂订立啤酒买卖合同，双方应该按照合同规定履行各自义务，但是啤酒厂却提供质量不符合国家规定的啤酒。由于啤酒厂的行为造成了甲左眼角膜穿孔的人身伤害，治疗该眼花费了大量的金钱。甲或依照《合同法》的规定选择要求啤酒厂承担违约责任，赔偿损失；或依照《民法通则》要求啤酒厂承担侵权损害的赔偿责任。当事人遇到违约责任与侵权责任竞合时究竟主张哪一种请求权才能最大限度地保障其合法权益，这就要视具体案件来进行具体选择。因为侵权责任与违约责任是两种不同的民事责任形式，在程序上和内容上都有区别。这区别主要表现在：（1）构成要件不同。在违约责任中，合同的当事人只要不履行或者不适当履行合同的义务，且无免责事由的，就应当承担违约责任。在侵权责任中损害事实是承担责任的前提，没有损害事实就不需要承担侵权责任。（2）归责原则不同。违约责任以无过错责任原则为归责原则，过错只是个别合同的违约责任构成要件。而侵权责任一般以过错责任原则为归责原则，特殊侵权的民事责任有时适用无过错责任原则或推定过错。（3）责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任除财产责任外，还包括非财产责任，即精神损害赔偿。（4）举证责任不同。违约案件的诉讼中，受害人应就对方有违约行为提供证据。如果有损失，应就损害的大小以及违约人的违约行为的因果关系承担举证责任。除此不需要其它证明。违约人要减轻或者免除自己的责任，就应该提供自己没有违约的证明，或者证明自己的违约是由不可抗力导致。否则，违约人要承担违约责任。侵权案件中，受害人要证明自己的权益受到侵害，该侵害系侵害人行为所致。对于过错责任，侵害人可以通过证明自己没有主观过错来使自己免责。对于无过错责任，行为人可以通过证明自己的行为与对方无关，或者对方是由于他自己的主观过错导致受害。否则，行为人要承担侵权责任。正是因为在诉讼程序和举证责任方面有重大差别，当事人以何种理由提
丰天集团融资决策案例分析报告
丰天集团融资决策案例分析 丰天产业集团有限公司是一家发展迅猛的民营企业，在公司战略扩张期遭遇资金瓶颈，多个融资方案摆在集团董事长田总面前。考虑到企业内外的诸多因素，面对众多选择，到底走哪条融资路线才有利于公司发展呢? 一、丰天集团的发展战略 通过案例分析，我们小组认为丰天集团目前的战略定位主要表现在以下方面： （一）公司使命：让更多的中国人享受营养健康的高品质牛肉。 （二）公司愿景：引导牛肉消费新时尚，带动国内高端牛肉种系优化与品质升级，成为具有充足的资本实力、自有知识产权、产品研发能力和国际竞争力的中国高端牛肉市场领先者。 （三）战略目标： 1、近期目标：提高研发能力，提高丰天牛的种源与品系，由丰天1代发展到丰天2代；推广丰天牛文化与消费理念，立足大连地区、面向全国省会城市及沿海高经济产业发展地区的酒店、超市及高消费居民群体提供高端牛肉服务；加工并向日本出口和牛饲料。 2、中期目标：扩大丰天牛的养殖规模，形成以丰天牛为
首的高端牛肉产品品牌系列；建立多层次营销网络，面向国内二级重点城市及中部高速发展地区等区域市场提供高端牛肉服务；加工并向日本出口和牛饲料。 3、远期目标：加工并向日本、澳大利亚出口高档牛饲料；成为高端肉牛养殖的行业标准制定者；通过基因工程实现丰天牛的品种改良，向国内肉牛养殖企业提供优质种源；延伸下游产业链，提高牛肉深加工能力，充分延伸营销网络，面向日本、韩国等东亚主要牛肉消费国出口牛肉产品，成为跨地区并拥有较强规模效应和品牌影响力的高端牛肉产品服务商。 二、融资方式 根据案例资料，我们认为田总在融资时应考虑融资决策的背景与决策相关因素。决策背景包括宏观经济环境、行业发展、企业竞争地位等。决策相关因素包括企业性质、资金状况、资金链构成、资本结构、投资方向、融资决策对战略的支持性、融资的可获得性、融资时间要求、资本成本、融资结构等。 （一）内源融资 内源融资成本最低、风险最小的一种融资方式,通常可通过利润留存、资本公积、员工融资等几种途径来实现,也可以通过节约成本、增加效益,降低资金总需求来实现。 内源融资的优点是:既不涉及企业资金所有权或控制权的转移,也无须还本付息,还可以一定程度上增加员工对企业的向心力和凝聚力。内源融资的缺点是:融资额度有限,很难满足
债权总论
一、债的概念和特征 （一）债的概念 所谓“债”特定的当事人之间，依照合同的约定或法律的规定，所发生的特定的权利和义务关系，是特定的当事人之间可以请求为特定给付的财产性的民事法律关系。 简言之：债就是特定的当事人之间的特定的权利义务关系。 在债的法律关系中，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权请求债务人为特定的行为；债务人负有满足债权人的请求而为特定行为的义务。 债权人享有的权利即叫“债权”；债务人负有的义务即为“债务”。注意债的基本含义： 1、债是一种民事法律关系 不具有法律属性的社会关系，不属于债。如所谓的“人情债”。 2、债是特定当事人之间的法律关系 债区别于其他法律关系的根本特征在于债是特定当事人间的关系，因而债为相对的法律关系。 3、债是特定当事人间得请求为特定行为的法律关系 债以当事人得请求为特定行为为内容。此“特定行为”系债的客体，这种特定行为是一种会给当事人带来财产利益的行为，又称为“给付”，因而债属于财产法律关系。可见，法律上的债不仅仅指给付金钱，其他诸如当事人间得请求提供劳务、交付货物、移转权利等的法律关系也为债。 4、债是按照合同或者法律规定而发生的法律关系。 （二）债的法律特征 债作为一种法律关系，是民法调整财产关系的结果，物权法律关系也是民法调整财产关系的结果，作为不同的法律概念，债的特征为： 1、债反映财产流转关系 2、债的主体双方只能是特定
[案例解析]债的主体的特定性 甲将一幅名画出售给乙，并约定一个月后交付。丙知道甲出售名画后，愿意比乙更高的价格购买。甲便将该画卖给丙，并当场交付该画与丙，但丙未付款。在此情况下，下列判断哪些是正确的？（ ） A． 乙有权要求丙将该画交付给自己，因为其与甲的买卖合同成立在先 B． 乙有权要求甲交付该画，甲应当向丙请求返还该画，而丙亦应当返还 C． 乙无权要求丙交付该画 D． 乙有权要求甲承担违约责任 [答案]CD [解析]债的主体的特定性，决定了债权的具有相对性，仅在当事人间有效，不具有对抗第三人的效力。债权人只能向特定的债务人主张权利。 3、债以债务人应为的特定行为为客体 债的客体是给付，亦即债务人应为的特定行为，而给付又是与物、智力成果以及劳务等相联系的。也就是说，物、智力成果以及劳务等是给付的标的或客体。债的客体的这一特征与物权关系、知识产权关系相区分。 4、债须通过债务人的特定行为才能实现其目的 5、债的发生具有任意性、多样性 6、债具有平等性和相容性 物权具有优先性和不相容性，在同一物上不能成立内容不相容的数个关系，同一物上有数个物权关系时，其效力有先后之分。 [案例解析]债具有平等性和相容性 甲分别有债权人乙丙丁。丁为了使自己的债务得到清偿，许诺甲将其全部财产抵押给丁后，为其办理出国手续。甲便与丁签订了抵押合同，并办理了相关手续。因乙丙的债权得不到清偿引起纠纷。
企业财务管理案例分析
财务治理案例分析详解 资金是企业生存与进展的基础，是企业进行经营活动的血脉，其高流淌性使之能任意转换为其他任何类型的资产，极易引发贪污、诈骗、挪用等违法乱纪的行为。因此，必须建立健全资金的内部操纵制度，加强企业资金的治理，确保企业资金安全完整、正常周转和合理使用，减少和幸免损失白费。而要建立健全行之有效的内操纵度，应针对企业经营活动中的各项风险点，对业务流程重新组合，按照“职能分割，制约监督”的原则，建立业务治理、风险治理、财务治理三位一体的治理操纵平台，完善事前防范，事中操纵，和事后监督的操纵体系。 （一）事前防范，建立科学的财务操纵体系及明确的规章制度 集中、统一的财务治理体制是目前较为先进科学的体制，其运作模式为“三个统一、一个体系”，即资金治理统计核算统一、会统一、财务人员治理统一，和一套科学的财务分析评价体系。 而资金集中治理又是财务集中治理的重中之重，包括资金预算集中治理、融资集中治理、银行帐户集中治理和现金集中治理四个
方面。资金预算集中治理是指依照企业年初审定的财务预算，核定年度资金额度，集中治理投资资金，引导资金流向企业战略重点业务上；融资集中治理是指企业将银行贷款权、贸易融资权、对外担保权统一治理起来，有效操纵资金使用风险，杜绝由于担保而产生的或有负债；银行帐户集中治理是对所属单位的银行帐户实行审批制，强制核销与经营无关或功能重复的银行帐户，并通过安全有效的网络系统时时监控资金流向，操纵业务违规风险，保障资金安全；现金集中治理的核心为收支两条线，即治理部门按照核定的资金预算及所属单位申报的资金用款额度，拨付资金；所属单位的所有收入资金均按规定的上划途径上划至集团公司的账户内。通过资金的集中治理，大大减少了资金的沉淀，利用集中的闲置制资金能够大量归还外贷资金，内部调剂所属单位的资金余缺，从而大大降低了财务费用。而且将集团内的闲置资金统一运作，也能大大提高闲置资金的收益水平。 财务治理体制确立后，就需要建立一套严格的内操纵度实施，包括《公司财务治理方法》、《公司预算治理暂行方法》、《公司产品销售结算治理方法》、《货币资金集中治理操作程序》、、《银行帐户开立、变更、关闭的审批程序》、《公司债务融资治理方法》、
(三)债权法案例分析
（三）债权法案例分析 一.合同规定甲公司应当在8月30日向乙公司交付一批货物。8月中旬，甲公司把货物运送到乙公司。问：此时乙公司有权如何处理？ 二.甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房一套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。 回答：本案中乙享有哪些权利？ 三.1992年7月5日河北某毛纺厂与山东某制衣厂签订了购销洗净改良羊毛合同的意向书，其中规定：“制衣厂向毛纺厂购买60支洗净改良羊毛95吨，由制衣厂到毛纺厂验货并带款提货，提货时有关价格问题面议”。该意向书签订以后，毛纺厂多次去电催告制衣厂提货，制衣厂一直以资金短缺为由未提货。1992年12月底，毛纺厂将95吨羊毛派车送往山东，制衣厂收到货后提出原先签订的协议只是一份意向性的合同，且该货物质量存在问题，因此拒绝收货。后制衣厂同意将该货暂时存放在制衣厂的仓库，10天后毛纺厂来检查货物时发现该货已短缺10吨，制衣厂承认其因急需原料已用了10吨，另外85吨拒绝接受。毛纺厂认为制衣厂已经构成违约，于是向法院提起诉讼，要求制衣厂支付全部的95吨羊毛的货款并承担违约责任。本案例引自王利明主编：《合同法要义与案例析解（总则）》，3页，北京，中国人民大学出版社，2001。 问：请从理解合同定义的角度，结合《合同法》相关规定分析本案中意向书的性质？ 四.案情：郑某于11月1日在报上刊登广告出售某件古画，价金70万元。魏某于11月3日致函于郑某，表示原意以50万元的价格购买。郑某于11月6日函复愿降价5万元，但应于一周内答复，魏某未为任何表示。到11月26日，郑某再致函于魏某，愿以60万元出售。魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某，愿意以60万元购买。郑某之信于11月28日上午到达，魏某之信于11月29日下午到达。郑某于发信后，获知有人愿意以高价购买，即于11月27日下午以特快专递发出撤回之通知，因邮差误投，于11月30日下午才到达魏某手中。魏某即发迟到之通知，并请求交付该件古画，并移转其所有权。12月5日在郑某、魏某二人履约完毕后，魏某请专家鉴定，该古画为赝品，仅值1万元，而且郑某刊登广告时即明知其是赝品。 （1）郑某于11月1日在报上刊登广告属于要约还是要约邀请？为什么？ （2）魏某于11月3日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？为什么？ （3）如何认定郑某于11月6日函复行为的性质？为什么？ （4）到11月26日，郑某再致函于魏某的行为属于要约还是要约邀请？ （5）郑某于11月26日再致函于魏某的行为何时生效？ （6）郑某发出撤回的通知是否生效？为什么？ （7）魏某不知郑某之来信，于11月27日致函于郑某的行为属于要约还是要约邀请？ （8）郑某与魏某关于买卖古画的合同何时成立？ （9）该合同是否有效？为什么？ （10）如果该合同无效，郑某应当负何种责任？为什么？ 五.案情：甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随
项目融资决策报告(融资案例分析)
“世纪星”项目融资决策报告 “世纪星”项目概况 总投资8.99亿元，项目前期己经投入2.8亿，项目2003年竣工，建设期一年，预计总投资8.99亿元，己取得一期土地建设用地规划许可证，还需要取得开工证和建设工程规划许可证;同时，天鸿房地产开发有限公司依靠自有资金建设并封顶的“鸿盛大厦”项目同样也急需下一步外部工程和装修工程的资金。所以资金缺口比较大。这个项目是天鸿地产公司的第四个项目，项目建设上存在的问题不大，融资便成了重中之重。 投资所面临的环境 项目区域房地产市场分析：随着我国房地产投融资体制的变化和央行关于住宅开发贷款和住宅按揭贷款限制性规定等政策出台后，金融业门槛逐步加高，再加上土地招投标政策的实施，房地产企业的核心竞争力业己不再局限于产品本身，资本实力成为企业乃至整个行业健康发展的决定性力量。多渠道融资成为房地产企业生存、发展的必经之路。房地产业在90年代中期之后开始成为中国经济的支柱产业，房地产业的发展将成为中国今后20年持续经济成长的重要推动力量。而且其发展势头正盛，是投资的黄金时期。 世纪星项目位于城市繁华商业地段，商业建筑较多，如果继续开发商业建筑则会造成资源的浪费，反观由于居民住房相对较少，所以该项目建成后对于促进当地商业进一步繁荣有着积极意义。通过调查比较我们发现世纪星项目最合适的用途即为高档民用建筑，可以突显该建筑的气质特色和该地区能够很好的融为一体。 地区房地产各类市场在国家大的宏观环境下发展前景十分良好，中国社会财富的积累，首先表现为居民拥有金融货币数量的迅速增长，作为社会公众而言，房地产既是一种消费品，也是一种资本品。世纪星项目所在的建设项目专业市场就处在这正高速发展的经济大潮中。2003年，我国人口达到一个新的小高峰，居民对居住环境的要求随着解决温饱提升到了一定的高度，人们对居房有了更高的要求。 从政策的角度来看，中国人民银行2003年6月13日发布了《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》，对于房地产开发项目，121号文件的核心内容是: 1.房地产开发项目申请银行贷款，其企业自有资金(指所有者权益)应不低于开发项目总投资的30%;商业银行发放的房地产贷款，严禁跨地区使用;
贸易融资业务方案
贸易融资业务方案 一、企业基本概况 福州市XX粮油贸易有限公司，公司注册资本5000万元，注册地址位于福州市鼓楼区温泉街道五四路89号置地广场23层03室，福州市XX粮油贸易有限公司是福州地区较大型的粮食收购、批发企业之一，是福建省饲料工业公司长期合作伙伴。公司实际控制人即为法定代表人王燕。公司自2009年成立以来，业务量发展逐年递增，2011年实现主营业务收入亿元，净利润1559万元。截止2012年5月，公司实现销售收入23996万元，净利润744万元。 二、银行切入点分析 1.列出本次授信的优势和劣势; (1)经营规模优势 公司成立于2009年，注册资金5000万元，公司主营玉米、小麦和稻谷的批发、零售，公司采用与当地粮管所挂靠经营的模式，同时直接向农户采购，货源充足有保障，且配套高效便捷的物流、完善的销售网络。截止2011年底公司总资产15355万元，其中流动资产达15348万元，公司资产负债率%。主营业务销售收入51674万元，净利润1559万元。 (2)此次综合授信由王军提供其个人房产(位于宁德市区，共计15套房产，面积㎡，评估价值万元)提供抵押担保，抵押率100%，银行第二还款来源有保障。
(3)商业承兑汇票指定收款人为福建省饲料工业公司，且福建省饲料工业公司同意在银行办理三个月商票质押转开银票业务。福建省饲料工业公司为福建省粮食局、财政厅认定的省级粮食购销企业、省级动态储备粮管理企业，是福建省赴东北地区统一采购玉米享受财政补贴的指定采购企业，是国家粮食局重点支持的粮油产业化龙头企业。商票具有无因追索上手交易方的性质，可有效降低风险。 (4)买方保理对象为福建省饲料工业公司、福建省储备粮管理有限公司，均为省内知名企业，要求货款回款需回到银行保理监管专户，操作流程按照银行有追索权保理业务相关规定执行 (5)国家政策支持：面对新形势国家发改委、粮食局，出台了《粮食行业十二五发展规划纲要》，指出加快粮食流通行业的发展，支持粮食企业做大做强。同时福建省人民政府下发了《关于进一步加快农业产业化龙头企业发展的若干意见》，指出培育壮大农业产业化龙头企业，加大财政资金投入，支持龙头企业扩大生产销售规模。福州市XX粮油贸易有限公司作为省内大型粮食贸易企业之一，购销渠道稳定、健全、网络通畅，对保持省内粮食市场稳定运行，维护省内粮食安全发挥着重要作用。 (4)相关风险：主要风险在于粮食批发行业的风险，粮食需求以及价格的波动，导致的企业盈利变动的风险。但由于福建、广东作为粮食主销区，供应不足，加上随着居民生活水平的提高，城镇化的快速推进，对玉米的刚性需求不断增长。该公司主要通过采购粮食再批发给下游粮食和饲料加工企业，盈利模式稳定可靠，授信风险较小。
项目融资经典案例分析报告
六、教学内容 第一章融资概述 融资的定义、融资的方式、融资的原则 第二章项目融资的框架 项目的投资结构、融资结构、资金结构、信用保证结构 第三章公司型、非公司型合资与项目融资 公司型合资、非公司型合资 第四章合伙制与项目融资 合伙制的基本内容、合伙制在项目融资中的运用 第五章商务合同与项目融资 商务合同的种类与作用、商务合同在项目融资中的运用 第六章担保与项目融资 担保的基本内容、担保在项目融资中的运用 第七章资信评估与项目融资 资信评估的基本内容、资信评估在项目融资中的运用 考试 第一章项目融资概述 本章主要内容： 融资的概念 融资的方式 融资的原则 本章重点： 融资方式 融资原则 一、基本概念 融资 项目融资 （一）融资的含义 1、现有的研究 （1）广义的融资：将储蓄转化成为投资。 宋涛在陈享光的博士论文《融资均衡论》的序中指出：“融资过程，是融资主体借助于融资工具动员储蓄并将其导入投资领域的过程，这对储蓄者来说，是其储蓄形成和转移的过程，对投资者来说，是其吸收、利用他人储蓄的过程。”
（2）中义的融资：调剂资金余缺。 刘彪在其博士论文《企业融资机制分析》中指出：“融资即资金融通，具体指资金在持有者之间流动以调剂余缺，……广义的融资既指不同资金持有者之间的资金融通，也指某一经济 主体通过一定的方式在自身体内进行资金的融通。” （3）狭义的融资：经济主体从外部获得资金，或筹资。 方晓霞在其博士论文《中国企业融资》一书中说：“广义的融资是指资金在持有者之间流动，以余补缺的一种经济行为。它是资金双向互动过程，不仅包括资金的融入，还包括资金的融出，也就是说，它不仅包括资金来源，还包括了资金运用。”“狭义的融资主要指资金的融入，也就是通常所说的资金来源，具体是指企业从自身生产经营状况及资金运用情况出发，根据企业未来经营策略和发展需要，经过科学的预测和决策，通过一定渠道、采用一定的方式，利用内部积累或向企业的投资者及债权人筹集资金，组织资金供应，保证企业生产经营需要的一种经济行为。 （4）窄义的融资；债权人贷出资金或债务人借入资金。 张昌彩在其博士论文《中国融资方式研究》中说：“融资有两方面的含义：一方面融资者作为债权人贷出资金；另一方面融资者作为债务人借入资金。换言之，它包括资金供给者融出 资金和资金需求者融入资金。……不包括内部资金筹集。” 2、我们的定义 融资是社会各经济主体以诚信为基础、为实现优势互补、互利互惠的目标，依法进行资源的调节与配置所采取的货币借贷、证券买卖、租赁、信托等金融活动的总称。 上述定义的特点，主要表现在明确了融资的主体、基础、条件、目的、保证、内容、方式和性质。 （二）项目融资的定义 1、广义的项目融资：一切针对具体项目所作的资金安排，简称?°融资?±。 如，（美）M.Fouzul Kabir Khan等著朱咏等译《大项目融资》认为?°项目融资是融资、财务模型、设计、经济、环境和法律等多学科的有趣交融。?± 2、狭义的项目融资：具有无追索或有限追索形式的融资活动。如： 美国银行家彼德?内维特在其《项目融资》一书中指出，项目融资是为一个特定经济实体所安排的融资，其贷款人在最初贷款时，满足于使用该经济实体的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源，并且满足于使用该经济实体的资产作为贷款的安全保障 英国的CLIFFORD CHANCE法律公司在其《项目融资》一书中说，项目融资有一个共同的特征，即融资不是主要依赖项目发起人的信贷或所涉及的有形资产，而是依赖项目本身的效益。