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论国际法规制的共有属性及个性体现

以技术性贸易壁垒国际法规制之个性为例

关键词: 国际法规制共性个性体现技术性贸易壁垒

内容提要: 国际法规制由“法律化的规制”和“以规制为调整对象的规制”二种形式构成，在表现出“求同性”与“异同之相对性”等共有属性的同时，由国际社会利益关系的多元化、复杂化及其平权特征所决定，也面临着其权威性和强制性缺失的极大困惑。具体到技术性贸易壁垒的国际法规制中，一方面，不同目标导向与规制形态下的国际法规制并行发展、各具功效;但另一方面，如何兼顾相冲突的利益保护目标又是其必须面对的最大难题。

进入本世纪以来，有鉴于技术性贸易壁垒已成为当今国际贸易自由化最大阻碍并仍在不断加强的事实，同时有鉴于我国已经处于全球技术性贸易壁垒的风口浪尖，我国理论与实务界也越来越多地关注技术性贸易壁垒国际法规制的话题。但总体上看，目前人们主要是着眼于探讨作为法律规制对象的此种壁垒的特点、表现形式以及相关国际法规制(如WTO中的相关规则)内容及其运用，以求权宜之计;却较少地考察国际法规制的制度属性和由此可能导致的规制盲点与规制失灵。与此相对应，在大量眼光集中于具体规则及其运用的同时，却忽略了对不同制度属性的国际法规则的比较和各类规则难以奏效之根本因素的挖掘，从而在制度研究上，难免走向逐本求末的歧途。换言之，对于制度建设而言，确立适时、适事的应对规则固然重要，但规律性把握更是其以不变应万变、防止挂一漏万的基本价值追求。由此，本文拟通过阐释国际法规制的共有属性、难点与技术性贸易壁垒国际法规制的个性表现，以及不同类别的技术性贸易壁垒之国际法规制所体现出的个体差异，揭示出国际法规制(包括但不限于技术性贸易壁垒国际法规制)的规律性特征，以期成为中国参与国际法制度建设和具体制度运用中所考量的逻辑起点。

一、国内法规制与国际法规制

1.纳入法律视野的规制

“规制”(Regulation)并没有一个严格且权威的定义。在各种相关研究中，其基本含义与“规范、管制、制约、调整”等词意相近，强调特定权力[1]的干预、约束或影响。[2]西方学者们通常只根据自己所需要讨论的命题范围对规制进行描述、分类。[3]出自同样的考虑，本文中只在法律意义上探讨规制问题。

规制进人法律视野最初是由国家干预市场活动开始的，是经济法的重要课题。所以，很多老的经济(法)学论著和流行用法，都是将规制与国家联系在一起，作为市场运行中一种无差别的和外部的干预形式。[4]但是，现代国家以及市场的发展及其复杂性使规制的性质发生了极大的改变：首先，无差别的干预逐渐减少，为越来越多的根据不同关系和文化背景在不同层面范围运用且表现为不同形式的差别性规制所替代，也由单纯的市场规制拓展到社会生活的全方位规制;其次，公共权力和能力的行使业已呈现出主体的多元化状态，除国家外，还可以在国家内部具有特定领域或特定功能权力和能力的公共机构之间分布，与此同时，在超国家的层面上，由国际组织进行经济决策也是可行的;再次，新的手段或方法层出不穷。在传统简单的“命令一控制型”(command—control)之外，又不断衍生出激励、引导、建议等多种新型规制技术;最后，各种行为性质——国家行为与私人行为、经济行为与公共行为、国内行为与国际行为——之间的界限日益模糊，既因为行为的目的，也因为所涉主体的性质。这样一来，不仅与规制有关的法律问题越来越多，所涉法律部门越来越广，而且还往往与各种经济、政治问题以及经济学、政治学的研究交织在一起。

笔者认为，规制与法律相连接，主要是基于两种缘由或情形：(1)规制手段法律化，即凭借法律形式作为实行规制的手段;(2)规制作为法律的调整对象。在前一种情况下，规制上升为法律规制;

而在后一种情形下，包括法律规制的各种规制都可以成为法律调整的对象。换言之，法律规制能够同时扮演“规制”和“被规制”的角色，即在法律规制中存在着“再规制”(“双/多层规制”)现象。

2.法律规制的形式

法律规制包含国内法规制和国际法规制两种形式。国内法规制多为“规制手段法律化”的结果，主要是指上升为法律形式的规制形态，即国家为了实现一定的政策目标，将各种措施制定为法律、法规，意于更有效地规范、调整或引导相关管理部门与社会主体的行为。因而大多属于“法律化的规制”范畴。

国际法规制则既包括“法律化的规制”，也包括“以规制为调整对象的规制”。前者是指出自对国内法规制合法目的的认同，利用国际法手段促进彼此间的合作与协调，以期形成国际间统一、协调的法律规制网络。后者是指为防止各个国家滥用其国内规制措施(包括但不限于技术性贸易壁垒的国内法规制)阻碍正常的国际经济秩序或其他社会秩序，而在双边或多边建立起的法律约束机制。具体到技术性贸易壁垒领域中，《濒危野生动植物种国际贸易公约》 (CITES)、《生物多样性公约》(CBD)、《生物安全议定书》(The Biosafety Protocol)等都是在各国诸如维护安全、保护人类及动植物生命健康、保护环境等合法政策目的的基础上形成的“法律化的规制”的典型例证;而WTO体制下的《技术性贸易壁垒协定》 (以下简称为《TBT协定》)、《卫生与植物卫生措施协定》(以下简称为《SPS协定》所担当的则是“再规制”的规制功能。

由此，国内法规制与国际法规制虽同为法律规制的范畴，但其各自所体现的规制内涵与性质却是不完全相同的，而且，即使同为国际法规制，其两种不同类型的规制形式也呈现出很大的差异。

二、国际法规制的共有属性与技术性贸易壁垒国际法规制的个性体现

(一)国际法规制的共有属性

1.求同性

国际法规制是国际间相互合作的产物，求同性乃是其基本属性。

(1)“法律化的规制”之求同性体现

此种国际法规制是直接基于各国国内法规制而产生的——对成员国(或缔约方)国内法规制的共性内容予以提升，同时融人涉及国家与国家之间关系的内容。它既反映了各成员国(缔约方)国内法在规制目标上的高度一致，也反映出它们在规制范围、手段及程度上所达成的共识。所以，此种国际法规制实质上是从对各国国内法规制予以肯定的角度出发所形成的国际统一规制机制。例如，CrrES在引言中阐述了各缔约方在规制目标上的一致态度，其具体条款则进一步明确了统一界定的相关物种范围和共同的保护手段、程度等等。

(2)“以规制为调整对象的规制”之求同性体现

此种国际法规制是基于各国国内法规制影响国际社会关系的双重事实——客观上的阻碍作用和主观上的滥用倾向——而产生的。此种国际统一规制机制虽然是从对各国国内法规制予以否定(反异化)的角度出发的，但它在体现各成员国(缔约方)意图抵制背离国内法规制初衷的异化措施并以此促进国际关系和谐发展的共性追求的同时，也反映出对各国国内法规制合法目标的认同。以WTO的相关协定为例，《TBT协定》和《SPS协定》在引言阐述其制定目的时，都同时强调了双重意图：对此类措施滥用之否定和对其正当、合理性之肯定。[5]

2.异同之相对性

(1)同中之存异

在现实的国际法规制体制中，不论是何种具体形态，求同的结果都只是形成一个相对统一的规制体系。所谓“相对统一”表现为两个方面，一是在范围上，它只局限于成员国(缔约国)彼此之间，不能普适于国际社会;只适用于特定的国际关系，即所谓特定的调整对象，而不能推衍至所有的国际关系之中;二是在程度上，它所确立的标准只是各方可以接受的最低标准，即所谓“低限统一”，不能也无法阻止各方适用更高标准的权利。知识产权、国际投资等各种保护体制等均概莫能外。

(2)异中之求同

在国际法规制中，一般是将“统一”之外的内容划定为默示的“存异性”范畴的——被排除在该法律规制的调整范围之外，不受其约束;但这种划分并不绝对，特别是其中“以规制为调整对象的规制”在“存异性”方面也有一些新的发展：一方面明示地宣称不阻止各方采取更高的要求——超出低限;但另一方面又将作出此种更高要求的国内法规制本身也纳入自己的调整范围内。

例如，《SPS协定》在规定“各成员的SPS措施应根据现有的国际标准、指南或建议制定”的基本原则的同时，又规定了：“各成员可采用或维持比根据有关国际标准、指南或建议制定的措施所可能达到的保护水平更高的SPS措施”，但是，这些措施应以“存在科学理由，或依照第5.1

条至第5.8条的有关规定确定卫生与植物卫生的保护水平是适当的”为前提条件，而且“不得与本协定中任何其他规定相抵触”。[6]《TBT协定》中也有此种隐含之意。[7]在这种情况下，“存异”就不再与“不调整”、“不约束”同义，而且其差异也是相对的，因为其中又包含了各国在规制范围上的“局部求同”。

(二)技术性贸易壁垒国际法规制的个性体现

国际法规制形态有很多种，按照不同的标准可以做不同的划分。与其他领域的国际法规制相比，技术性贸易壁垒国际法规制中最为值得关注的，是以下三对规制形态及其彼此之间的关系。

1.保护导向型规制与自由导向型规制

根据所偏重的不同政策导向，技术性贸易壁垒国际法规制大致可以分为两大类：保护导向型规制和贸易自由导向型规制。前者泛指以保护各种社会利益——如国家安全、人类和动植物生命健康、消费者利益及环境等——为主要目标的规制;后者指以促进自由贸易为主要目标的规制形式。此种划分与上述根据规制地位所作的划分大同小异，在此，“保护导向型规制”与“法律化规制”、“贸易自由导向型规制”与“以规制为调整对象的规制”基本属于同义。

保护导向型规制立足于各国共有的保护性目标，意图通过国际合作的方式在更广泛的范围内促进这些目标的实现。换言之，此种规制本着最大化保护的理念，鼓励甚至直接授权各国实施一切行之有效的手段，包括但不限于限制贸易的技术性壁垒手段。自由导向型规制则相反，其所追求的价值定位于消除一切可能的贸易障碍，因而最大限度地试图对各种壁垒手段加以限制，即使它们的实施存在着某种合法性的理由。

笔者认为，不同的政策导向反映出当今国际法规制导向的多元化及其相互间的对立统一关系。首先，多元化本身即标志着国际社会具有多元的利益保护需要，贸易限制与贸易保护纵然直接对立，但一定范围内也相互依赖：国家安全、环境保护以及公共健康维护都是整个国际社会存续与良性发展的基本保证，当然也是国际贸易顺利发展、长久持续的前提条件和不尽之源泉;同样，贸易的增

长不仅有助于提高各国生活水准，保证充分就业和大幅度稳步提高实际收入和有效需求，也为各种社会公共利益的维护与持续发展提供了直接的物质保证。

其次，尽管在主要目标的定位上存有差异，但由于两者实施方式的竞合——统一标准、程序，因而存在着规制效果彼此契合的可能性：为实现国内法各种正当规制动机而寻求到的、各国间统一的技术标准或要求，恰好构成了衡量此类措施是否在国际贸易过程中被滥用的基准线;反过来，国际贸易自由化目标的不断追求，又会进一步促进各种技术标准和要求的统一化进程。

再次，即使是不同政策导向的划分也不是绝对的，基本出发点的不同并不意味着与其他目标之间彼此不相兼容，事实上，目前兼具多重规制目标(至少是声称的规制目标)的国际法规则不在少数。

当然，在当今国际贸易的现实环境下，同样不容否认的是：两者之间的“对立性”与“统一性”相比，后者更多地尚停留在理论的应然性层面;而前者却是技术性贸易壁垒国际法规制必须解决的现实问题。

2.组织体制下的规制与非组织体制下的规制

根据国际法规制是否依托于相应的国际组织体制，技术性贸易壁垒国际法规制可以分为组织体制下的规制和非组织体制下的规制两大类。顾名思义，前者是指由相应国际组织制定并在其范围内实施的国际法规则与制度;后者是指缺乏组织体制的支撑而纯粹建立在国际条约或协定上的规则与制度。

考察当今技术性贸易壁垒国际法规制状况，我们可以发现，相当多是属于国际组织体制下的规制形态，特别是在该领域中业已得到广泛接受并发挥主要规制作用的几乎全都依托于特定的、权威的国际组织。如共同负责制定全部国际标准85%的国际标准化组织(ISO)和国际电工委员会(IEC)、

制定食品法典及其程序的食品法典委员会(CAC)、制定《国际动物卫生法典》的国际兽疫局(OIE)以及在《国际植物保护公约》(IPPC)范围内运作的国际和区域组织。

与纯粹的国际条约相比，组织体制下的国际法规制更具独特的优势：其一，国际组织为缔约各方(成员方)提供了更多的信息沟通与传递渠道，使各方因信息阻隔而担心对方“作弊”的机会减少;[8]其二，在缔约各方之间引入一个相对独立的第三方，承担条约的解释、适用以及争端裁决的任务，从而有利于明确各方的权利义务关系，并为争端公正、公平地解决创造条件;[9]其三，具双重约束机制，除条约本身外，还有组织纪律。虽然实际上约束各方的条约与组织规则常常是一体的，组织中条约规则的约束要多一个层面。因为，如若违反，“违约”者面对的不仅是缔约的对方，还要面对另一个相对独立方——国际组织，而组织的力量有时会起到很大的制约作用。马克斯?韦伯站在社会学的立场上认为：“在相当程度上，国家必须容忍各种组织的强制权，甚至在这种强制权不仅是针对组织内部成员，而且也适用组织之外的成员这种情况下，也不例外”;[10]其四，国际组织所建立的多边机制，特别是诸如WTO下的“一揽子”安排，会极大地增加违约方的机会成本，而且这种成本往往是其事先所不能确定的。在这方面，国际组织约束力的影响及其作用的发挥往往是多方位的、连动性的：既直接影响国内的政策制定者，也直接或间接地影响国内相关的生产、经营等实体组织或个人——各种国内利益集团、群体;既产生经济影响，也产生政治及其他社会影响。相应地，任何改变，都会连动地影响各方既有的或潜在的各种利益，即所谓“牵一发而动全身”。由此，任何改变的选择——对国际条约及国际组织的背叛，需要付出的也就绝不止于某一方面的机会成本。[11]

国际法与国际组织的发展历史已充分证明了国际组织在协调及强化国际法规制方面的重要作用，联合国、WTO又都可堪称为其中之典范。所以，国际组织体制下的法律制度化建设，是在以主

权国家为基本主体的当今国际社会中最大限度地发挥国际法的法律功效，并有效克服其“软弱性”的一个良策。[12]

3.政府间国际组织规制与非政府国际组织规制

对于国际组织体制下的国际法规制，可以根据国际组织性质进一步划分为政府间国际组织规制与非政府国际组织规制两种，又可分别称之为“官方规制”与“民间规制”。

近几十年来，尽管非政府组织在国际社会中的法律地位和影响大大增加，但就当今大多数国际组织体制而言，政府间国际组织仍然占据主导地位，其法律体制通常也因得到来自各国政府力量的直接支持而被视为是最有效的机制。但在技术性贸易壁垒国际法规制体系中，我们却发现，民间组织的有效性和影响力并不逊色于官方机构。上述ISO与IEC都是非政府组织，其成员不是各国政府而是各个国家的标准机构，前者现有151个成员机构，以一个成员代表一个国家为基础;后者现有66个成员团体，包括了世界上绝大多数工业发达国家及一部分发展中国家。不仅如此，这些组织的规制性质(即其制定的标准)也都是自愿性的，但一方面，因为它们是应市场的需求、在利益相关各方意见一致的基础上制定的，从而保证了标准的广泛使用;另一方面，正因为它们是自愿的，因此被用于人们认为其有用的地方。IS09000是有目共睹的大有用处的例子，当然不是唯一的例子。150个以上国家的成千上万的工商企业在执行：IS09000标准，因而市场中形成了同样有效的事实约束机制。

当然，非政府组织并非完全与政府权力相隔绝。事实上，ISO在公、私部门之间占据着特殊的地位。因为一方面，其很多成员机构是这些成员国政府组织的一部分，或受托于政府;另一方面，其他成员也是具有独特根基的，即业已由行业协会的国家级合作而设立的私人部门。而这种特质也使该组织发挥着桥梁作用，不仅在其组织内部能够获得既满足商业需求又符合广泛社会需要，诸如

消费者和使用者的利害关系团体需要的一致方案;而且通过公、私利益的兼顾，可以使其规制从形成到实施都得到公、私两股力量的支持。

三、国际法规制的共有困惑与技术性贸易壁垒国际法规制的特有难题

(一)国际法规制的共有困惑

众所周知，法律的规制过程是对社会主体利益的协调和平衡过程。而站在国际法规制的共性角度来看，相对于国内法规制而言，其一，国际社会的利益关系更具有多样性与繁复性的特点，一方面，它不仅包含了所有国内社会所涉及的利益关系，还包含了作为独立利益主体的国家与国家之间的利益关系;另一方面，在国际法层面上，笼统地，我们可以说国际法直接配置的是国家与国家之间的主权利益，但细细考察，在每一个表征的国家主权背后，又蕴含着所有的国内利益关系。从这个角度上说，主权国家之间的关系，实质上是所有国内利益排列组合的总和;其二，当今国际社会是一个平权社会，没有高于国家主权的更高层次的权力被承认，而这种“无政府状态”致使国际法规制从形成到实施都面临着权威性和强制性缺失的困惑。[13]

(二)技术性贸易壁垒国际法规制的特有难题

从技术性贸易壁垒国际法规制的个性角度来看，除上述所有国际法规制的共有难题之外，它面临的最为突出的困难是：在相冲突的利益保护目标之间如何进行取舍与衡量?

如前所述，由于需要法律保护的利益与倡导的价值本身是多元的，因而，一方面，现行国际法规制无法单一地追求某一种价值目标;但另一方面，其所追求的多重价值之间彼此却可能相互冲突的，弘扬其中一种价值(或目标)会贬损另一种价值。在本质上，这是法的价值冲突问题，而由技术性贸易壁垒国际法规制的特有属性及国际经济现实条件所决定，对这一问题的解决无法达致圆满。

1.价值取舍——退而求其次的选择

如前所述，由于所立足的目标导向不同，技术性贸易壁垒国际法规制的两种形式——保护导向型规制与自由导向型规制之间天生就具有对立的一面：倡导各种社会公共利益的保护性规制需要以限制贸易自由的方式来实现;而坚持贸易利益最大化的自由化规制又需要对其他社会公共利益的保护程度予以控制。而社会公共利益的保护与贸易自由利益的保护二者同为国际法规制所必需。

在这种情况下，现实的法律规制只能作出退而求其次的取舍：摒弃任何一种利益的最大化而谋求它们之间的均衡，从而使各种利益的保护都限制在一定程度之内。在此，均衡与适度是唯一可能的选择，也是无奈的选择——兼顾了相冲突的价值目标，但也同时使各种价值都受到了抑制。

2.价值衡量——难以达致的均衡

“均衡”与“适度”的价值定位并不等同于其实效的获得，当法律规制立足于“度”的把握时，除了常规的是非判断之外，还多了“量化”衡量的要求。其中，至少面临着以下几个前提问题：

(1)作为前提条件，不同社会利益的保护要求是否可能被量化或进行量化的比较?在技术性贸易壁垒领域中，实际上就是要对国家安全、环境保护、消费者利益等社会公共利益以及贸易自由化利益予以量化，并在它们之间进行一种量的权重。

(2)即使前一个问题的答案是肯定的，那么，在实体判断的层面上，应当如何来选择衡量“度”的根据?

很显然，依主观因素是无法在国际法规制的层面上对这一问题作出准确判断的，只能依赖于一种统一、客观的尺度。事实上，现行WTO技术性贸易壁垒法律规制所选择的“科学证据”或“国际

标准”就是这样一种客观的评判依据。但同样无可否认的是，科学和技术本身尚具有很大的不确定性，即所谓科学技术本身的风险。与法律上的是非判断所要求的唯一性、确定性不同，科学性的认识更承认差异与变化;而且，科学技术发展越快，其风险也越大，在这种情况下，完全依赖于“科学证据”或“国际标准”也存在着极大的风险与危机。例如，对于自上世纪末以来一直存在于欧美之间的转基因产品贸易争端来说，由于证明转基因产品对人类、动植物生命和健康存在风险的科学证据与证明不存在此种风险的科学证据几乎相当，因而从证据衡量的角度很难作出实体的法律判断。[14]基于此，笔者同意有些学者提出“选择'程序取向'道路”的主张——摈弃该领域国际法律规制的实体判断标准。[15]但同时也必须承认，对于一种真正有效的国际法规制体制来说，实体判决与程序手段必须兼具，片面地强调一个方面均有失偏颇。

(3)即使科学证据或国际标准能够作为判断尺度，那么，在法律冲突的层面上，什么样的冲突规则可以适用?这里的冲突是指国际法层面上的冲突，又含有两种冲突形式：一是两个或两个以上的国际条约，因各自不同的目的导向而引起的冲突，如以贸易自由为主要目的的《SPS协定》与以公共健康保护为导向的《生物安全议定书》之间的冲突;二是内在于同一个兼具不同目的的国际法规制自身的冲突，如声称兼顾多重目的的codex在其具有潜在冲突的消费者健康保护与促进全球食品贸易发展两种不同目的之间的冲突。对于前一种冲突，除1969年《维也纳条约法公约》第30条规定范围内的冲突有法可依之外，其他冲突尚找不到明确的适用规则;[16]对于后一种冲突，如果此类国际法规制本身没有规定的话，只能依赖于相关法律解释来解决。但同样存在的问题是：分别站在消费者保护和促进食品贸易发展两种不同利益立场上的解释，结论本身就可能迥异，而这种法律解释之间的冲突又如何解决呢?

而在上述这些问题均无明确答案时，我们不得不承认，“均衡”和“适度”只是技术性贸易壁垒国际法规制努力追求与维系的理想境界，在政治、经济和法律均处多元的现实国际社会中，达致

均衡的道路还会相当曲折、漫长，更何况，均衡永远是一种相对的状态，而实力对抗却可能是一种更加常态的结果。

综上可知，相较于国内法规制，国际法规制具有更明显的“再规制”特征，也因此而使其规制形态更具多样性和复杂性。由此所决定，各主权国家在参与国际法规制建设或履行具体国际法义务的实践中，理应以本国利益为基本出发点，客观、清醒地认知并衡量相关国际法规制的本质属性及实然状况，并以此作为自身决策或运用的逻辑起点。

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《国际私法》邹龙妹解析

国际私法学是国际法学的基础学科与研究方向。国际私法的一系列基本制度对一国的涉外法律关系具有基础性的作用，而随着我国改革开放的不断深入，新的实践不断提出新的问题需要从国际私法的角度来加以研究解决，以更好的为我国的社会主义现代化建设服务。在经济全球化发展的条件下，我国当事人参与的国际民商事交往在数量和类型上均呈现初急剧扩展的趋势，其中大部分的交易方式创新和工具创新均涉及到不同国家的强行法规范，这就对我国国际私法的内容发展和法律适用深化提出了新的任务。特别是在我国加入WTO之后，面对我国日益频繁的对外经济技术交流，国际私法对加强对外民事经济关系，更好的与国际惯例接轨，处理好国际经济贸易关系中当事人之间的权利义务争议，将产生重要作用。而在这一过程中，传统国际私法所具有的精巧结构和系统规则应当依现代国际民商事交往的要求而得到发展，国际私法学研究在目前国际民商事交往迅速发展的条件下正处于亟待发展的重要时期，国际私法始终是并且还将是国际法学中重要的基础学科。 从法律调整的特点来看，对于国际民商事关系以国际私法间接进行调整的方法可以在不改变各国民商事实体法的基础上提供某种便利而有效的的法律调整机制。在各国法律广泛存在的差异和效力冲突难以根本消除的情况下，通过完善国际私法体系解决法律冲突，显然具有重要现实意义。从世界各国的法律状况来看，目前为多数国家所普遍接受国际统一民商事规范（如国际货物买卖基本规则）仅为极少数，大量类型的国际民商事关系并不受国际统一实体法的支配，许多已经建立的国际条约难以得到国际间的普遍承认。在目前对国际民商事关系的法律调整中，国际私法的调整方法仍然占有重要的主导地位，这在跨国性物权、跨国性人身权等法律关系的法律调整中表现得最为突出。 国际私法学的核心内容是在国际经济流转和民事往来中发生法律冲突时如何选择法律和适用法律。围绕这一核心，这一学科分为三大部分展开。第一部分是国际私法的基础知识和基本理论；第二部分是实务部分，主要阐述在各类经济和民事交往中发生法律冲突时的法律选择规则和应适用的法律；第三部分是国际民事诉讼和国际商事仲裁程序，阐述解决国际民商事争议的途径、方法和步骤。在我们的大纲中为同学们对以上内容有目的地进行了详略安排。 教学目标： 1．理解国际私法的理论架构 2．掌握国际私法的基本知识 3．了解国际私法的立法动态 4．把握涉外案件的处理流程 第一章国际私法的概念 要点提示： ·国际私法的调整对象及其对涉外性的理解。 ·间接调整方法和直接调整方法 ·国际私法的范围与体系

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本科毕业论文（设计）（2013届本科毕业生） 题目：论国际私法弱方当事人保护原则 学生姓名：陈祥然 学生学号：09114094 学院名称：国际商学院 专业名称：国际经济法 指导教师：李青 二零一三年五月

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The Analysis of the Principle of Protection of Weak Party in Private International Law Abstract：Private international law is a law to adjust the foreign-related civil and commercial legal relationship. It plays an indispensible role in the business between different countries and the solution of the legal problem happened in these businesses. How to protect the rights and interests of weak party in legal relationship under global circumstance which the communication and business among different countries is developing closer and closer with the globalization; how to establish and improve the correct legal system to shield the interests and rights of weak party. It is the problem lots of countries want to work out and will lead the trend of international and national legislation. This article focus on the source, development and disadvantages of the principle of protection of weak party in private international law, and intend to analyze the pros and cons of international and national legislation about this principle. In order to make Chinese conflict law more useful related to the protection of interests and rights of weak party. Keywords: Private international law, Rights and interests of the weak party,the principle of protection of weak party

论国际法的强制力

论国际法的强制力 国际法是一个宽泛的概念，从横向上渊源的角度来说包括：国际条约、国际习惯、一般法律原则等；国际法渊源的分类中，并不能片面地说哪一种是由强制力的，哪一种是没有强制力的；国际条约、国际习惯和一般法律原则中都有具有拘束力的，也都有不具有拘束力的。此外，国际法的强制力还可以从纵向的角度进行探讨，一是国际法本身所具有的强制力，二是国际法强制力的实现----制裁。 强制力的来源：一个合法缔结的条约，在其有效期间内，当事国有依约善意履行的义务。这在国际法上称为条约必须信守原则或条约神圣原则，是条约法上的一个最重要的基本原则。善意履行条约也就是诚实地和正直地履行条约，从而要求不仅按照条约的文字，而且也按照条约的精神履行条约，要求不仅不以任何行为挫败条约的宗旨和目的，而且予以不折不扣的履行。条约必须信守原则，需要加上条约必须善意解释原则，在适用上才能毫无遗憾。 从是否具有强制力来看，可以将这些渊源分成两类。 一、国际法本身具有的强制力 国际法的本身所具有的强制力，主要体现在国际强行法和国际法基本原则当中。 （一）国际法的基本原则“是那些被各国公认的、具有普遍拘束力的、适用于国际法一切效力范围的、构成国际法的基础的法律原则”。国际法的基本原则是各国公认为符合国际社会进步要求的准则，即基本原则的内容必须具备进步性，而且这一进步性必须经过正当的国际立法程序认可。国际法的基本原则是从国际法的一般规则中提炼出来的，因而

有高度的概括性和基础性，同时亦不免具有一定的抽象性。基本原则是整个国际法体系的基础，从这些基础性的原则中可以派生、引伸出许多新的具体规则，从而使整个国际法体系具有无限的生命力。 （二）国际强行法，是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。任何国家都不得以不是条约的当事国为借口而否定载有强行法规范的条约对它的强制效力。采用“国际社会成员”这种措辞，是考虑到国际法上除了国家还有其它法律主体存在这一事实。 在一个较为完善的法律秩序中，国际强行法规范的作用在于保护整个国际社会及其行为规则不受个别协议或行为的损害。强行法是经过列国国际社会作为整体接受与承认的法律规范，即对强行法规范的接受与承认具有整体性。“作为整体接受”的含义在于，不需要国际社会的成员毫无例外地全体一致接受，而只需要“绝大多数的成员表示接受”就行了，个别或是为数极少的国家或国家集团执意反对某一规则的强行效力，也丝毫无损于该规则的强行性质。对强行法的接受或承认与一般的法律规则不同，必须经过从形式到本质两方面的验证，即起草委员会所强调的“双重同意”。形式上的同意是指，可以成为强行法的规则首先必须是在形式上具有一般国际法规则的特点，而本质上的同意是指，经过形式上检验过的一般国际法原则或规则还要进一步被承认为是在本质上具有强行性质的特点，才是真正的强行法规则。 （三）国际强行法和国际法基本原则的异同 相同点： 第一，两者虽然在确认的程序规定上稍有措辞不同（强行法需经“整体接受”，基本原则要受到“公认”），但双方所维护的是同一对象----国际社会的整体利益，因而两者的具体

00249国际私法自考复习资料整理

1、 一、国际私法的定义。 国际私法是以国际民事法律关系为调整对象，以解决和避免法律冲突为中心任务，由规定外国人民事法律地位之规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼及仲裁程序之规范构成的独立的法律部门。 外国人的法律地位是实体规范，它规定的是外国人在一国所享有的权利和应尽的义务。法律适用规范（冲突规范）是以各国的法律冲突为前提，确定涉外民事法律关系的准据法的法律规范。统一实体规范是直接确定民事法律关系的双方当事人的权利和义务的法律，一般表现为条约。国际民事诉讼法是程序规范，是解决涉外民事诉讼中存在的特殊问题，如国际裁判管辖权问题以及外国法院判决得承认和执行的的问题等。 2、国际私法的调整对象。 涉外民商事法律关系是国际私法的调整对象。 国际私法调整的国际民商事关系，也称为跨国民事商事关系或者含有涉外因素的民商事关系。 所谓涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人、国家）、外国物或者法律事实发生在本法域外。 凡民事关系的一方或者当事人双方是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 法存在的地域范围为法域，包括一国领域内的其它法域。 3、国际私法的调整方法。 间接调整和直接调整。 间接调整方法，就是在有关的国内法和国际条约中规定某类国际民商事关系应收何种法律支配或者调整，而不是直接规定民商事关系当事人权利与义务关系的方法，即通过冲突规范来调整国际民商事关系，他是国际私法的特有调整方法。 直接调整方法，就是在国际条约、国际惯例或者国内法中通过规定当事人权利义务关系的实体规范来调整国际民商事关系的方法。 两者之间的关系： （1）两种调整方法在国际私法中的地位：不同。 间接：核心地位（最基本的方法）——冲突规范

论国际法的本质

作者简介:胡晓霞(1979-),女,汉族,四川内江人,中国人民大学法学院博士研究生。 姜世波(1967-),男,汉族,山东莱阳人,山东大学威海分校法学院教授、硕士研究生导师。 See al so John H enry M erry m an &Davi d S .C lark ,Co m parative Law:W estern European and Lati n Am erican Legal Syste m s 3(1978). Davi d J .Beder m an ,Recepti on OfTh e C l assicalT rad iti on I n In ternati onalLaw:Groti us 'D e J ure BelliA c Pacis ,10EM ORY I NT L 'L.REV .1, 20-21(1996). 体系化、理论建构和抽象恰恰被认为是民法法系的重要特征之一。参见 美 约翰 亨利 梅利曼: 大陆法系 (第二版),顾培东等 译,法律出版社2004年版,第五章:法典与法典编纂。 当然,这种理论建构并不说可以任意虚构理论,这种理论建构也必须符合当时国家间的实际需要。 John H enry M erry m an &D avi d S .C lark,Co m parati ve Law:W estern E uropean and Lati n A m erican Legal Syste m s 3(1978),p.3. 例如,巴恩斯的一项研究发现,51个国家采用了普通法,115个国家采用的是民法体系。(W ayn e R . Barnes ,C on t e m p l ati ng a C ivil La w Paradig m for a Future Internati onalC o mm ercialC ode ,65LA .L.REV .677,684(2005)). 论国际法的本质 On Character O f The Internati onal La w 胡晓霞 姜世波 (中国人民大学法学院 北京 100871;山东大学威海分校法学院 山东威海 264209) 内容提要:对混合法制的研究在近几年开始受到西方学者的关注,无论国际法的产生还是执行都有赖于属于不同法系的各主权国家的接受,因此,洞悉国际法的混合法特征有助于从混合法体系中寻求国际问题的解决办法。无论从国际法的历史和渊源看,还是它的司法制度,公、私法归属等方面都兼具两大法系的特征,具有混合法的本质。 关键词:混合法制 民法法系 普通法系 国际法 一、国际法先后历经两大法系传统的洗礼,已成为一个混合法律体系 国际法 一词虽然是由来自英美法系的法学家边沁创造的,但在西方学者看来,现代国际法在很大程度上是由受过民法法系传统教育的法学家们创造的,如格老秀斯(1583-1645)、维多利亚(1486-1546)、贞提利(A l berico Gentil,i 1552-1608)、苏亚伦兹(F r ancisco Suarez ,1548-1617)和普芬道夫(S a m uel Pufendorf 1632-1694)等。 可以说,国际法最早就产生于早期罗马法的观念。虽然从实质上说国际法产生于国家实践,这些法学家们在理论上也可以创立出独立于其国内法环境的新国际法,但他们没有事实上也不可能这样做,法学家们借鉴和采纳的是他们自己已有的民法体系中的制度和体制,甚至,当他们意识到需要明确拒绝民法概念时有时还会下意识地这样做,他们以民法的图景,或者带着民法的影子 创立国际法似乎是自然而然的。 另外,我们知道,普通法要求强烈的司法造法,强调 问题的解决高于理论建构。 而国际法作为国际关系的组织者,最初并没有什么法院去造法,国际法总是被视为政治家们的职责,那些政治家们怎么会允许法官来篡夺创造法律的权力?而且,或许允许通过案例来决定法律的观念与国际法也是对立的,因为案例尤其可能是地方性的,可能存在不一致,这就会破坏法律的国际统一性。所以说,在缺乏国际法院的情况下,唯一发展国际法的方法就是通过慢慢地接受理论而加以创立,即依靠理论建 构。 直到今天,人们仍广泛支持民法法系对国际法的影 响,甚至认为国际法实质上是一种民法制度。 在西方法律传统中,民法法系是突出的法律传统,更多国家采用的是民法法系的传统而不是普通法传统,世界上更多的人 生活在民法传统中而不是普通法国家。 而早期的国际法可以说是欧洲列强创制,法学家们阐明的。大陆法系的法律传统也随着欧洲列强们征服和殖民扩张而传播,虽然这些被征服的地区在上个世纪中期赢得了政治独立,成为主权国家,但国家作为创立国际法的主体,国际法必

论国际私法的正义价值

国际私法是以超出一个国家范围的应受法律调整的平等主体之间的财产关系和人身关系为调整对象的法律学科。14世纪意大利注释法学派提出“法则区别说”标志国际私法的产生，发展到现在已经有近800年的历史。国际私法起源于法律学说。几百年来各家学说争鸣的背后却一直暗含着一条线索，那就是法学家们对法律价值的孜孜探求。法律价值、形式正义和实质正义等，虽然无声无形，但已经从法理学领域悄无声息地渗透到各个部分法律的研究之中，调整涉外民商事法律关系的国际私法不能割裂其工具理性和价值理性，因此，我们不能忽视价值对国际私法的导向作用。对于国际私法的价值概括众说纷纭，主要包括正义、秩序、安全、效益、利益协调等等，但主流观点认为，正义价值是国际私法的首要价值。［2］正义价值不仅是国际私法的价值，也是所有法律所追求的价值。因为同秩序等其他价值比较，它超然于制度、规则等社会生活的形式层面而达到理想和精神追求的实质层面。 正义价值作为国际私法的首要价值已几成定论，但存在一个问题，这个价值标准本身没有标准———人们对正义观的理解受到社会背景、时代环境、知识结构等因素的影响有所差异。正义有着一张普洛透斯似的脸（a Protean face ），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的相貌。当我们仔细察看这张脸并试图揭开隐藏其背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。 ［2］P56 人们在论及正义的实质时往往以公平（平等）和自由作为基点，尽管二者在某 些情况下也存在着冲突。笔者认为，正义概念是具有多元性的，无法用简单的文字来加以概括，就如同无法对“人”这个概念做出定义一样。但这并不能说明正义是不可知的甚至是无用的。我们试图对正义做出狭隘解释时不能不注意到正义价值的无处不在和博大精深。但为了研究的需要，且引用博登海默对于正义的理解：满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性程度———这是维续文明的社会生活所必需的———就是正义的目标。 ［2］P261 国际私法作为法律属于上层建筑的范畴，根据马克思主义的哲学理论，物质经济基础是推动社会发展的根本力量，同样也是推动上层建筑发展的主要力量。但法律与宗教、艺术等上层建筑不同，除了经济基础的推动之外，它的体系内部有着推动其发展的合理自在的论国际私法的正义价值 段平刚 （重庆文理学院政法学院，重庆永川402160） 【摘要】正义是法学历史中永恒的理想，正义价值是国际私法的首要价值，正义价值对于国际私法发展具有导 向作用。 【关键词】国际私法；正义价值；导向作用中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1673-8004（2009）06-0135-03 收稿日期：2009-05-19 作者简介：段平刚（1968-），男，重庆荣昌人，讲师，主要从事法学研究。 Vol.28No.6 2009年12月第28卷第6期重庆文理学院学报（社会科学版） Journal of Chongqing University of Arts and Sciences （Social Sciences Edition ）Dec.2009135

国际法历年论述题

1、试述国际法基本原则与国际强行法的关系。P33 国际法基本原则是指那些被各国公认的、具有普遍意义且构成国际法基础的法律原则。其特征有：1、各国公认； 2、具有普遍意义。 3、构成国际法的基础，以上特征决定了国际法基本原则还构成了一般国际法强制规范，即属于国际强行法范畴。 国际强行法是国际社会作为整体接受并认为不得背离的法律规则，这样的规则只能由以后具有同样性质的强制性法律规则才能更改。其特征有：1、国际社会全体接受；2、公认为不许损抑；3、唯有以后具有同样强制性质的规则才能予以更改；4、与强行法相抵触的条约均属无效。 对照强行法的概念不难看出，国际法基本原则完全具备强行法的特征，因而国际法基本原则具有强行法的性质。但不能将这两个概念等同起来。它们之间的区别主要体现在，基本原则对国际法的一切领域具有普遍适用性，而有的强行法规范只是某一特定国际法领域的具体规则。 2、论国家的基本权利和义务。P54（简答题） 一、国家的基本权利列为四项：独立权、平等权、自卫权和管辖权。 1、独立权是指国家按照自己的意志处理本国事务而不受他国干涉的权利。独立自主和不受干涉是独立权的两个特征。 2、平等权是指各个国家在国际法上地位平等的权利。 3、自卫权是指国家为了保卫自己的生存和独立而具有的权利。广义的自卫权（又称“自保权”）包括两方面的内容：1）国家平时进行国防建设的权利即国防权。2）国家在受到外国武力攻击时，实施单独的或集体的武装自卫行动的权利，这是狭义的自卫权概念。 4、管辖权作为国家的一项基本权利，是指国家对特定的人、物和事件进行管理和处置的权利。 二、国家承担的基本义务有：不干涉他国内政、不使用武力或武力威胁、和平解决国际争端、真诚履行国际义务、尊重人权及基本自由，等等。 3、试述国家豁免原则的发展。P65 （1）国家豁免是19世纪逐渐形成的一项国际法规则。由于所有的主权国家都是平等的，所以没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权，一个国家在其他国家享有豁免权； （2）19世纪末按照国家豁免原则，国家的一切行为和财产均免受外国法院的司法管辖，这称为“绝对豁免原则”。根据该原则，国家在外国法院的诉讼中可以对自己所有的行为援引管辖豁免； （3）第二次世界大战之后，越来越多的发达国家逐渐采用有限豁免原则。国家传统上所从事的政治、外交以及军事行为可享受豁免，而经济、贸易等原来主要由私人或法人从事的行为则不能享受豁免； （4）2004年12月，联合国通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，第一次以普遍性国际公约的方式确立了限制豁免原则，随着《公约》的通过和开放签署，限制豁免原则将为越来越多的国家接受，该原则将成为国家豁免立法的发展趋势。

试析国际私法的性质

试析国际私法的性质 论文摘要：关于国际私法的性质问题，理论界从19世纪中叶以来一直是众说纷纭，其中三类学派深受各大法学家支持，即国际法学派、国内法学派和二元论学派。为此，本文通过分析这三类派别的观点，并着重从国际私法的调整对象和法律渊源的角度，来论证国际私法兼具国内性和国际性，以便更好的把握国际私法的意义。 论文关键词：国际私法国内法国际法 国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门，其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题，各派学者众说纷纭，其中就国际私法是国际法还是国内法，法学家们主要观点有三类：世界主义学派的“国际法说”，认为国际私法是国际法；民族主义学派的“国内法说”，认为国际私法是国内法；二元论的“特殊法律部门说”，认为国际私法具有国际国内双重性质。 一、国际私法性质各种观点及分析 国际私法是国内法性质还是国际法性质，无论是在历史上还是在现今社会，理论界都持着不同的观点，具有影响力的可概括为以下三类学派： （一）国际法学派 持这种观点的学者认为，国际私法是国际法性质的法律部门，将国际私法的地位提升到与国际法同等地位，认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有：德国的萨维尼、巴尔，法国的魏斯，意大利的孟西尼等。他们主张，国际私法调

整的社会关系已经超出一国范围，并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的，因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时，国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源，并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。 我们认为，该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上，都过于夸大了国际私法与国际法的一致性，完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时，他们所说的国际法，主要是指调整国际主体之间的法律，即国际公法，而国际私法调整的是涉外民商事法律关系，两者的调整对象虽存在交叉之处，但是不能过于片面将二者同一，可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。 （二）国内法学派 国内法学派认为，国际私法是国内法性质的法律部门，而不是国际法的一个部门，他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法，各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有：德国的康恩，法国的巴丹、巴迪福，英国的戴西、莫里斯，前苏联的隆茨等。在他们看来，国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点，制定的调整非主权者之间民法关系的国内法，不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽被许多国家采用，但它们都是通过国内法予以规定的，其具体内容与适用范围不尽相同，在国际上也不具有普遍约

论国际私法中冲突正义与实质正义的冲突与融合

1933年美国哈佛大学教授凯弗斯（Cavers） 在《哈佛法学评论》上发表了《法律选择过程批判》（A Critique of Choice-of-law Process），对传统国际私法的法律选择规则进行了猛烈 的抨击。凯弗斯认为传统法律选择规则只进行“立法管辖权选择”， 法官选择法律时，对案件是否得到合理公正的解决漠不关心，他提出 了“规则选择”、“结果选择”方法，主张抛弃传统制度。他认为在审理 案件的过程中法官应考察法律规则的内容，并考虑适用不同的法律 对争议会带来怎样的结果，对当事人是否公正，争取实现国际私法上 具体个案的正义与公平。 继凯弗斯之后，柯里（Brainerd Currie）提出了“政府利益分析说” （Governmental Interests Analysis），他认为不同国家的法律冲突就是 不同国家的利益冲突，解决法律冲突最好的办法就是分析“政府利 益”，用真实冲突、虚假冲突和无冲突来区分不同类型的法律冲突，而 多数冲突法案件是以“虚假冲突”的形式出现，即在冲突的双方中只 有一方有政府利益。法院多数情况下会认为本国对适用自己的法律 有“合法利益”而选择适用本国法，这就否定了冲突法存在的必要。 柯里的“政府利益分析说”以及他的法律选择方法会导致法院地法适 用范围的扩大。 冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法从根本 上否定了僵固、封闭的连结点，加入“政策”、“联系”等弹性概念，在法作者简介：王颖，北方民族大学法学院。 法律经纬

法律经纬 （三）意思自治方法的扩展 意思自治原则是通过当事人自行选择某个国家的法律来确定法律关系准据法，使某种法律关系不再依附于一种法律上，增强了法律适用的灵活性，法律冲突问题的解决以及当事人权利义务的确定更趋合理。 第一，回避了主权者意志的直接冲突。传统冲突规范采用硬性连结点，依据冲突规范指向的准据法确定当事人之间的权利义务归属，而不同国家对同一法律关系所制定的冲突规范通常各不相同，这表明了各国对同一问题在利益上的分歧，即使字面表述相同，也可能存在不同的动机和目的。实质上在解决法律适用问题过程中更多体现了立法者所代表的国家意愿，不一定是当事人双方的要求。这种国家意志的冲突不利于国际民商事交往的顺利进行，抑制民商事主体进行国际民商事交往活动的积极性。而采取当事人意思自治原则，由当事人选择最适合自己情况的法律，既可以回避主权者意志的冲突，又可以调动民商事主体的积极性，促进国际民商事交往的顺利进行。 第二，扩张当事人意思自治原则，有助于实现冲突法追求的法律适用的可预见性、确定性和一致性的价值目标。当事人选择适用何种法律不会因受案法院和行为发生地的不同而受到影响，因为当事人自行选择法律意味着当事人对自己将要享受的权利和承担的义务

论国际法的性质与作用

论国际法的性质与作用 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 国际法是否是真正意义上的法?对这一问题人们己作出了肯定的回答。但学习或运用它的时候，有多人仍产生这样那样的困惑与疑问。有的人对国际法抱有不切实际的幻想，仿佛有了国际法，就有了解决一切国际问题的“灵丹妙药”，各国就可相安无事、高枕无忧了;也有的人因为国际法功能的局限性而竭力贬低国际法的作用，将之视为一些只唱高调、不切实际的东西，甚至认为它是可有可无的。无论是“国际法万能论”还是“国际法虚无论”都是建立在对国际法本质的模糊甚至错误的认识上，是一种不辩证不科学的态度。本文试图通过对国际法功能的探讨来揭示国际法的本质和说明国际法的现象，以便更好地为国际法理论与实践服务。 国际法与国法是以法的创制和适用主体的不同作为标准来划分的。国法由特定创制并适用于本国主权所及围，其调整的主体主要是一国围的个人和组织;

而国际法则由参与国际关系的通过协议制定或由各国公认，适用于与之间的关系，其调整的主体主要是，从法的功能角度来看，任法都有规作用与社会作用之分，”①按照法理的这一解释，国法、国际法都不例外。法的社会作用体现在法是维护一国统治阶级统治的工具，它决定于法的本质和目的;法的规作用则指法作为由一般法律规构成的体系是用于调整人们的行为的，这是法的最明显的特征。可以说，是通过调整人们的行为这种规作用(作为手段)来实现维护阶级统治的社会作用(作为目的)。② 国际法的社会作用是什么?它的规作用又体现在哪里?在国际法诸多的著作、教科书、论文中，很少见到对这一问题的分析。然而，不了解它，我们就无法对国际法的功能有一个全面和深刻的认识，也就无法在实践中使国际法发挥更大的作用。 我们先来探讨国际法的本质。国际法是在国际交往中形成的，各国参与国际交往的主体是各国掌握政权的统治阶级，因此，按照公认的国际法理论，国际法是各国统治阶级意志的体现，这种统治阶级的意志只有以名义出现才能形成对各国有拘束力的国际法，

植物命名

[编辑本段] 植物名称 拉丁名 牡丹、辽宁冷杉、银杏、桫椤、东北细辛、醉蝶花、元宝枫、大苍角殿、鸾凤玉、紫荆花等等，都是植物名称，不过它们不是学名(scientific name)，而是俗名或者地方名。植物的学名也不是指其英文名或者法文名等，更与中国方块字无缘，而是指拉丁名。拉丁名是国际植物学界进行交流的标准用名，其他的名称都不算数。 国际植物命名法规 其中，1950年第七届斯德哥尔摩大会成立了国际植物分类学会(IAPT)，从此承担了国际植物命名法规的修订和出版的任务。最近的会议有1993年第十五届东京大会和1999年第十六届美国圣路易斯国际植物学大会。这次会议通过的最新国际命名法规也称圣路易斯法规(St. Louis Code)。(右上角树叶为鹅掌楸(也叫马褂木)叶子，木兰科，鹅掌楸属（Liriodendron），北美鹅掌楸，落叶乔木。欲察看更多植物图片请点击此处。) 法规的制定 要想掌握并熟练运用国际植物命名法规，不是一件轻松的事情。一方面规则极其复杂，有大量例证和注释，也有许多特殊的约定。另一方面，这一法规也在变化之中，法规的每次修订都是激烈讨论后某种妥协的结果。本文依据Oregon州立大学园艺系的一份材料，只介绍最基本的植物命名知识。 林奈双名命名体系 现行用拉丁文为生物命名的体系是由林奈（Carl von Linne，通常用其笔名Lin naeus）250年前提出来的。他的《植物种志》（Species Plantarum）1735年出版。这个体系称作林奈双名命名体系（Linnaean binomial system of nomenclature），其中生命，如植物，采用两个拉丁化的名字（拉丁双名）来命名。第一个名代表“属”（genus）名，第二个名代表“种加”（specific epithet）词。由属名（generic name）和种加词组合起来构成了物种名（species name）。科、属、种是最常用到的分类单位。采用拉丁化名字和拼写的习惯一个是源于中世纪的学者，另一个是因为直到1 9世纪中叶多数植物学出版物仍然使用拉丁语。“种”以上的分类单位是“属”，再往上是“科”，依次各个分类阶元构成植物分类的阶层系统。 植物分类的阶层系统 由高到低，植物分类的阶层系统表示如下：

第一章国际私法的概念

对现有国际私法的具有代表性的评价： 对于大多数人来说，国际私法是一座古老而又神秘的象牙塔。 “古老”：近800年的历史。 “神秘”：它主要由抽象、深奥的理论构架而成，从头至尾充满分歧与争议，如同一座迷宫。 “象牙塔”：它是中世纪欧洲大学的产物，此后也主要由各国教授精心培育，理论探讨远远多于实践操作，法官与律师由于种种原因，还在有意无意的回避具体案件中的国际私法问题。 我们学习国际私法必须面临和解决的问题? ?国际私法到底是一门怎样的法律部门与学科？ ?它调整何种社会关系，包括哪些规范，它的性质和功能是什麽？ ?它真得犹如前人所描述的那样是一座神秘的象牙塔，为司法实践惧怕并逃避吗？ 经典案例 ?原告中国一经销商与被告在澳大利亚公司签订了一项代理协议，选择香港法律作为该代理协议的准据法。 ?根据该协议，代理人(原告)将在香港和东南亚寻找买主购买在澳大利亚的土地，当代理人要求取得佣金时，委托人(被告)主张，该代理人不能取得佣金，因为该代理人没有得到澳洲法律所要求的充当不动产代理人的许可证，而且，协议约定的佣金额超过澳大利亚法律所允许的最高限额。 经典案例 ?一个住所在法国的法国籍男子在19岁时与一个住所在英国年满25岁的英国籍女子结婚，他们是在英国按英国方式举行的结婚仪式。 ?该婚姻随后在一件由该男子提起的诉讼中被法国法院宣告无效，因为该婚姻与法国男子的住所地法——法国法相抵触。 ?按照《法国民法典》第148条之规定，年龄在21岁以下的人结婚，须征得父母的同意。而且，法国法把父母同意识别为未成年人结婚的必要条件，应该依当事人各自的属人法。 ?然而，英国法则把父母对未成年人婚姻的同意识别为婚姻形式问题，应该依婚姻举行地法调整。 ?因此，1908年英国法院在受理此案时，对法国法院的判决未予承认，确认了诉讼当事人之间的婚姻。 第一章国际私法概念

梁西《国际法》笔记和课后习题详解(国际法的性质和基础)

第一章国际法的性质和基础 1.1 复习笔记 一、国际法的概念和特征 1．国际法的名称和定义 国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。其含义具体阐释如下： （1）国际法是国际社会各成员所公认的，而不是经由某个超国家的世界统一立法机关直接产生的。 （2）国际法以国际关系为调整对象，其中主要是调整国家之间的各种权利义务关系。 （3）国际法由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成，与适用于国内社会的国内法相对照，国际法是法的一个独立体系。 2．国际法的社会基础 （1）国际法与国际社会的关系 ①国家是国际法产生的前提 只有独立自主的国家才具有享受国际权利和承担国际义务的完全能力。国际法的制定和执行也都离不开国家的实践这个基本问题。 ②国际法的产生，必须有一个社会基础 当一群独立国家平行并立，而且由于各种交互关系所带来的若干共同利益把它们联系在

一起时，一个以众多主权国家为其成员的社会就会产生。 ③建立国际法律秩序，是世界各国进行交往的一种内在需要 国际社会逐步扩大的过程中，各国为了建立、维持和发展平等互利的国际关系，需在政治、经济、环境、社会等方面合作。国际法是以一定的社会目的为根据而逐渐形成和发展的。 ④国际社会的组织化程度，对国际法的发展产生深刻影响 在各国来往频繁和组织化程度加深的国际社会里，各国之间存在着一种交叉影响、彼此补充和相互依存的关系。国际法在国际组织的影响下，也正在迅速发展之中。 ⑤现代国际法需要适应一种复杂的世界格局 二战后，世界向多极化方向过渡。在国际关系中，由于各国国家利益和民族传统不尽相同以及意识形态上的某些差异，国家与国家之间或国家集团与国家集团之间的矛盾和冲突有增无减。 （2）社会基础论 社会基础论的主要观点体现在以下方面： ①独立并存的主权国家以及主要由主权国家组成的国际社会，是国际法形成和发展的前提及最重要的社会基础。 ②人类的组织化趋势，强化了国际法的地位，当代国际组织已成为国际社会的重要行为体，其作用与影响不容忽视。 ③各国间存在着各种差异与矛盾，但也不乏某些共同的“国家利益”。这种利益是形成国际关系的一根重要纽带，而国际法则是协调各国之间利益的一种重要手段。国际法既是国家间关系的产物，又反过来影响各国间的关系。 ④国际社会的需要不断推动着国际法的演变与发展，国际法律秩序的建立又有助于国际社会的进步。国际法的演变同国际社会的演变相伴而行，而且基本上是同步的。

国际私法简答论述

一、国际私法的调整对象 国际私法的调整对象仅限于具有涉外因素的民商事法律关系。 何为国际民商事法律关系？国际民商事法律关系是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是一种跨越一国范围的民商事法律关系。即 （1）在主体涉外因素上，作为民商事法律关系主体的一方或双方当事人是外国自然人或法人，或无国籍人，或者是住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人； （2）在客体为涉外因素时，作为民商事法律关系的标的物位于国外； （3）在内容为涉外因素时，产生、变更或消灭民商事权利和义务关系的法律事实发生在国外。它包括涉外物权关系、涉外债权关系、涉外知识产权关系、涉外婚姻家庭关系和涉外遗产继承关系等。 二、国际私法的调整方法------主要通过冲突规范的方式来调整的。 国际私法调整国际民商事法律关系的方法有两种：间接调整方法和直接调整方法。 1、间接调整方法，就是在有关的国内法或国际法中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，而不是直接规定如何调整国际民商事法律关系当事人之间的实体权利与义务关系的方法。间接调整方法是国际私法调整国际民商事法律关系的特有方法，其借助冲突规范来实现，而冲突规范是国际私法的特有规范。 2、直接调整方法，用直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务关系的方法，国内法、国际条约和国际惯例中均有。 间接调整和直接调整方法都是国际私法调整国际民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。这是因为，一方面，国际民商事法律关系含有涉外因素，相关国家制度难以统一，需要冲突规范来缓和矛盾，调和冲突，从而间接调整；另一方面，冲突规范没有实体规范的预见性与明确性，难以满足实际需要。 三、国际私法的范围。 国际私法的范围是指国际私法包含哪些规范。主要包含： 1、外国人的民事法律地位规范。确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务。 其之所以成为国际私法的规范，是因为其是国际私法产生的前提，因为只有承认外国人在内国取得了民商事主体的资格，能够享有受到保护的民事权利，并能承担相应的义务，国际私法的其他规范才能得到适用。可以规定在国际条约或国内法中。 （1）规定在国际条约中，可以在双边国际条约中，也可以在多边国际条约中 （2）规定在国内法中，可以在一国宪法、民法、商法等法律中，也可以单行的外国人法律地位法的形式加以规定。 2、冲突规范。又称法律适用规范，法律选择规范，是一种间接规范，是国际私法最核心的规范，是国际私法特有 的部分和重要的组成部分，其指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律。 3、国际统一实体规范，就是国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人实体权利义务的规范。条 约如《保护工业产权的巴黎公约》、《国际货物买卖合同公约》，惯例如《跟单信用证统一惯例》、《国际贸易术语解释通则》 4、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范，是司法机关在审理涉外民商事案件时专门使用的程序规范和仲裁解决 争议的规范，从性质上说是一种程序规范或间接规范，是调整国际民商事法律关系以及解决国际民商事争议不可缺少的法律规范。 四、国际私法的渊源。-------司法判例、国际条约、国际惯例是否构成国际私法的渊源？ 1、司法判例作为国际私法的渊源的相关问题。 判例是指法院对具有案件的裁判具有法律约束力，成为以后审理同类案件的依据。在国际私法的理论和实践中，对司法判例是否本国国际私法的渊源大致有两种看法。 （1）在英美普通法系国家，权威的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。虽然在个别成文法中也有一些零星的国际私法规范，但是大量的、主要的国际私法规范来自于法院的司法判例。一些著名国际私法学者或民间机构开始系统汇编和整理法院判例，如英国戴赛得1896《法律冲突法》 （2）在大陆法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，或在民法典、相关单行法中规定或颁发国际私法单行法，但判例在法院审理涉外民事案件时起着不可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。

浅议国际法的效力依据(1)论文_浅议国际法的效力依据(1)论文

【摘要】 “国际法的效力根据”（the basis of international law)是国际法学中的一个术语，指的是，国际法何以对国家及其他国际法主体有拘束力。它是国际法的一个基本理论问题，要解决与它紧密相连的另一国际法基本理论问题，即国际法是否是法律，国际法是否有法律约束力？国际社会的这种“无政府”状态，以及世界范围内资源的有限性，使得国家间的冲突成为可能。但另一方面，由于各国具有共同的利益，而单边追求本国利益又会受到其他国家的遏止（国际格局），所以，国际合作又成为每个国家的现实选择。为了规范国际社会行为主体的行为，国际法作出了法的要求与规章制度，与此同时随着现在全球范围内国际社会行为主体之间的联系与交往越发密切，国际社会无论在内容、内涵层面上都得到了巨大的飞跃，全球的飞跃发展、出现的一系列新的全球问题使得对“国际法的效力依据”存在与否以及强弱的思考越发深刻。 【论文关键词】：效力依据强制力共同意志 【正文】 一、国际法的概念与产生国际法随着国际关系的形成与发展而产生。一般的概念上，国际法是指国家之间的“法”，国际社会上国家的存在是国际法产生的前提，在国际社会行为主体之间产生了范围广泛、内容深刻的联系与关系，为了调整这些关系，国际社会行为主体才在交往的实践中以“共同意志为基础、协商为方式”产生了一系列调整这些关系的有约束力的原则、规则和制度。国际法在更大程度上是以国际社会为基础，而国际社会与一般我们所称的社会最大的不同之处在于“国”成为了国际社会最基本、也是最重要的交往主体。除了国家这一必不可少的主体要件外，“际”，即国家之间的相互交往同样是促使国际社会形成的一个不可或缺的要素。由此可知，国际法的产生必须满足两个条件：（1）若干国家同时存在；（2）这些国家进行交往与协作而形成各种国际关系。简言之，就是必须有国、有际。从国际法的概念当中我们已经认识到：国际法是调整、规范国际行为主体之相互行为。国际行为主体之间的行为根源于全球资源的有限性与对利益最大化追求之间的矛盾，换句话说国际行为主体之间相互交往的行为是实现在全球范围内优化资源配置的选择，因为随着科学技术与社会财富的增加，一个＂国家＂或地区的地域的限制使得人类不得不寻求更广泛的空间来发展自己的实力，在此过程中＂国家利益＂表现出极强的意识控制力，每个国家为了自我利益的保护与争夺使得国际社会矛盾交结，战争等暴力、不公正的“国与国交往方式”终因矛盾的激化而展开，带来的不仅仅是社会财富的严重破坏更严重的是带来了国际社会的无续，国际社会的无续就使得国际行为主体之间的交往缺乏和平、稳定的环境，甚至“国国自危”。例如２０世纪的两次人类世界大战使得人类从血与泪中理解到国际社会有续的重要性，认识到国际法的重要作用。国际法公正、平等等一系列原则与规范在人类不断发展的理性当中得到强化，逐渐为世界普遍接受。 二、国际法的效力依据国际法的效力依据是指国际法具有法律拘束力或具有法律效力的依据，即国际法依据什么对国际行为主体具有约束的效力。按照上述中，国际法的形成是各国协议、共同同意的结果，无论是以条约或习惯还是其他协议都表现了国家的意志协调，也可以说的国家的同意。下面我以国内法与国际法的比较来试分析国际法的效力依据，这样的分析基于国家是国际社会的最主要组成因素、国内法的效力依据从未受到质疑以及“法”在国内法体系与国际法体系的共同点：强制，以及国际法与国内法均具有法律约束力。（一）国内法的效力依据 １.法的概念对于法的产生与出现按照一般的传统理论可以理解为：法的本质是占统治地位的势力依靠公共强制力把自己的意志上升到必须，将其定义为“由国家制定或认可，体现统治阶级意志，以国家强制力保证实施的行为规则(规范)的总和。”但是随着商品经济已经在全