法律移植

法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别。例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上

曾讲到：“为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。［①］”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。［②］”

在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”（drawing o n,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进（introducing）等，但较普遍的还是“移植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受”（reception）等。

法律移植与比较法学的关系极为密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律，从而改进本国立法。

在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。

本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。

一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点

在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”［④］这就是说，一个国家的法律应该是适合本国情况的，是难于适合另一国家的，用现代比较法语言来讲，也可以说是难于移植的，那么，阻碍法律移植又是哪些因素呢？卡恩—弗罗因德将孟德斯鸠所讲的构成“法的精神”的各种关系，［⑤］解释为两大类可变因素。一类是环境因素，其中又可分为三种：一是地理因素（包括气候、地理位置、土壤等）；二是社会和经济因素（包括生产方式、人口、财富和贸易等）；三是文化因素（包括宗教、传统和习惯等）。另一类是“纯粹政治因素”（例如政体的性质和原则等）。在这里，卡恩—弗罗因德提出了他的中心论点：在孟德斯鸠的书（１７４８年）出版后的２００多年中，地理、社会和经济、文化这三个环境因素，虽然仍有效，已失去了很大重要性，但政治因素的重要性却大大地增加了；环境因素的这种变化主要是由于工业化、城市化、通讯工具的发展以及人口移动，大大地降低了环境因素对法律移植的阻碍作用。民事侵权责任方面的变化就明显地体现了地理、社会与经济和文化的环境因素的逐渐消失。在孟德斯鸠时代，民事侵权责任主要体现在人际关系中：如两性或商业纠纷，家庭关系和邻里关系等。这些关系方面的法律，各国之间是不同的，但现在所讲的民事侵权责任集中在意外事故所产生责任，而这些事故无论是在工作中的，交通上的，在产品制造者责任和个人责任与社会安全之间的关系上，各国都面临同样的问题，制定类似的法律。

卡恩—弗罗因德认为，阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面：一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制

之间的不同；二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同；三是指各种“有组织的利益集团”的影响，这在很多方面是最重要的阻碍。

为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用，他举了一些实例。一个是离婚问题。人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的，但实际上，这方面的法律现在已发生了深刻的变化，以往认为离婚是对过错或罪恶的一种补救，但现在却已变为另一种认识：离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。但爱尔兰的法律却规定禁止离婚，原因就在于天主教会这一政治势力的影响。另一个实例是陪审团制。１９世纪欧洲大陆国家引入英国的陪审团制。但主要因大陆国家法律职业，即法官和律师的反对而实际上失败，德国于１９２４年，法国于１９３２年和１９４１年建立混合庭制度以取代陪审制。法律移植因政治因素而趋失败的一个主要实例是英国１９７１年保守党执政时不顾工党的反对而通过的《英国工业关系法》。这一法律在１９７４年工党获胜后被废除。它主要仿效外国，特别是美国的劳资关系法，涉及到集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。主要由于英美两国政制不同，这种法律在美国可以有效但在英国却难于实行。在讲到政治因素，特别是权力结构的差别对法律移植方面的影响等，卡恩—弗罗因德也谈到法国的行政法院模式对其他欧洲大陆国家的移植之所以有成效，就在于法国与接受国家的权力结构有共同之处。

所以，他的一个重要结论是：“所有我所讲的是：使用比较方法不仅需要有外国法律的知识而且还要有外国社会，特别是外国政治方面的知识，人们只要持有法条主义（legalistic）精神而忽视法律的这些方面，对比较法的实际目的的应用就会成为误用。”［⑥］

１９７４年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了卡恩—弗罗因德的上述观点。［⑦］他认为：第一，历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度，甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二，对移植来源国的制度的知

识并不是必要的，法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况，也能实现成功的借鉴。第三，环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。他还认为：孟德斯鸠关于一个国家的法律难于适合另一国家的论述错误地，很错误地低估了直到孟德斯鸠时代为止的法律移植，西欧对罗马法的接受就是一个主要的例证。而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的，也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。人们怎样来解释这些历史事实：公元５世纪日耳曼各部落应用罗马法；中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接受，以及后来西欧那么多不同国家，君主制的、寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。他从西欧对罗马法的接受中得出一个结论，“不论起源的历史条件如何，私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密关系。”［⑧］

沃森还提出了法律移植成功的其他一些例证，如日本１８８２年的刑法典与刑诉法典以法国法律为模式，日本１８９８年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其１９２６年的民法典，埃塞俄比亚１９６０年的民法典等。

沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。例如他在１９７４年出版的《法律移植：比较法的方法》一书中讲到：移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”；“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”；“移植法律规则在社会上简便易行”，等等［⑨］。他在１９８５年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。”［（１０）］

卡恩－弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自７０年代中期起直至现在仍为西方比较法学界所讨论。１９９０年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上，法律移植是讨论的主题之一。［（１１）］

二、对上述争论的评价

笔者认为，在评价卡恩－弗罗因德和沃森之间在法律移植问题上的争论时首先应指出，他们的分歧并不是法律是否可以移植而只是对可移植的程度有不同的估价。在国外法学界，的确有人主张法律是不可移植的，但正如德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）在其近作中指出的：“有些人甚至讲‘法律的不可移植性的规律’，但这就讲得过于生硬以致难于被接受，因为实际上存在了成功的接受和有效的统一的例证。”［（１２）］卡恩－弗罗因德并没有否认法律移植的可能性，他只是强调要警惕法律移植的误用。因而沃森批评他对法律移植持悲观论。

笔者同意埃里克·斯坦（Eric Stein）在评论他们的分歧时所作的一个分析。他认为，他们的分歧可能在于他们观察问题的角度有所不同：沃森是法制史学家，他采用宏观法律观，将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑，而卡恩－弗罗因德是法律社会学家，他采用微观法律观，主要关注发达国家近代立法改革中的一些问题［（１３）］。但笔者也认为，他们之间的根本分歧在于他们对法律概念本身的不同理解。在沃森看来，法律移植简便易行，不需要了解移植来源的社会、政治、经济等情况，甚至认为“法律规则通常不是专门为……特定社会设计的”［（１４）］，这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。沃森主张法律移植简便易行的主要例证是西欧中世纪对罗马法的接受（或称罗马法的复兴）。笔者认为，西欧对罗马法的接受的确是法律移植的例证，但正如斯坦所说，这并不是法律移植简便易行的典型例证。因为当时接受的罗马法已经过几代学者的反复研究而成为一个离开罗马原来条件的，自在的制度。从１２－１３世纪的注释法学家到１９世纪德国的学说汇纂派，以及欧洲各国民法典的起草

者，都曾为罗马法与后世社会现实的结合作出了各自的贡献。这也就是说，他们都对不同时期社会、经济、政治条件以至其他各种环境因素进行了研究。再有，从根本上说，移植罗马法的成功主要是由于罗马法关于简单商品经济关系的法律规则适应了后世商品—市场经济发展的需要。

在笔者看来，卡恩－弗罗因德对法律移植是否持有悲观论这一点可以暂且不论，至少与沃森相比，卡恩－弗罗因德的观点还是比较科学的。他是从孟德斯鸠关于“法的精神”，即法律与各种自然和社会条件都有关系的学说出发来解释法律的。这就是说法律并不是象沃森所讲的仿佛是超越社会，孤立自在的本体，法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的。

卡恩－弗罗因德又认为，孟德斯鸠以后的２００多年中，地理、社会、经济与文化这些环境因素对法律移植的不利影响已逐渐下降，而纯粹政治因素的不利影响却大大增加。笔者认为，这一论断对资本主义社会法律的发展，仅在有限意义上才可以成立，因为环境因素与政治因素的界限有时是很难界定的，而且他的这一论断并不是普遍有效的。例如，就拿他作为环境因素下降的一个实例，民事侵权行为责任这一变化来说，就有例外。格罗斯菲尔德在分析地理条件对法律的影响时讲到，美国德克萨斯州最高法院在１９３６年就拒绝适用英国１８６８年赖兰菲诉弗莱彻（Reylands v.Flecher）一案判决中的原则。这一案件判决被公认是开始确立严格责任原则的一个判例。德州最高法院拒绝适用该判例的主要理由是：德州地理条件特殊，因干旱和盐碱地迫切需要储水、因而不应使蓄水池主人由于漏水事故而承担严格责任［（１５）］。再有，卡恩－弗罗因德关于“纯粹政治”增长的论断的一个重大缺点是他并未意识到，政治本身也是不“纯粹”的，归根结底，政治实际上体现了各社会集团的经济利益，政治离不开经济。政治也离不开文化、传统、道德等因素，正义、公平等观念在法律发展中具有重大作用。

三、法律移植的复杂性

法律移植决不是简便易行的，它是相当复杂的。这里涉及到移植的对象、内容、原因、方式和效果等问题。

首先，关于移植的对象和内容。我们应注意作以下区分：

第一，所移植的是某个国家（或地区）的整个法律制度、部门法、法典，法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等。第二，所移植的是与社会政治、经济基本制度或意识形态、价值观念密切联系的法律，或联系较少，甚至没有联系的法律。第三，就同一个法律或法律规则而论，还应区分它们的政治目的与社会功能。第四，所移植的是倾向国际一体化的法律，还是倾向特定民族或地区文化传统的法律。

显然，这些区别与法律移植的可能程度及其方式等问题是密切联系的。

其次，关于移植的原因。从法律内容和变化速度而论，法律变化有质变与量变之分。根据意大利比较法学家R.萨科（Rodolef Sacco）在其近作中的分析，从法律起源讲，法律变化有首创性革新与模仿两大类。前者的例子有英国衡平法院法官所最先承认的信托财产制（trust）以及斯堪的纳维亚国家所首创的的巡视官制（ombudsman）。他还认为，“在所有的法律变化中，也许只有千分之一是首创性革新。”［（１６）］笔者认为，千分之一的估计是否准确这一点可以继续研究，但可以肯定，特别在现代社会，法律变化中大量是通过模仿，即借鉴与移植其他国家或地区的法律，首创性革新是极少的。“一国两制”的原则可以说是当代中国所首创的一个政治和法律原则的卓越例证。

萨科又认为，模仿又有两种基本原因。一是强加（imposition），二是声望（p restige），前者是指一国在征服别国后在别国强行实行本国的法律，后者是指所移植的法律显然具有较高质量而被其他国家或地区自愿接受。当然，也有强加与自愿接受兼有的情况，例如日本的明治维新时的法律变革与中国清末沈家本的修订法律，就既有外部的压力（领事判决权），又有实现维新的强烈愿望。也还

有先强加后自愿接受的情况，例如拿破仑将其民法典在被征服国家强行实施，但在其战败后，有些国家或地区仍继续实行该法典。

最后，关于法律移植的效果。在国外比较法学中，往往将这种效果分为成功与失败两种。卡恩－弗罗因德所讲的“比较法的应用与误用”也意味成功与失败的意思。但法律移植是一个很复杂的问题。它的成败的标准是什么是一个关键问题。这里可以有很多难于界定的问题。例如，所移植的法律可能已是众所周知的法律，一国的立法者在制定这一法律时可能根本没有意识到他实际上在移植法律。又例如，所移植的法律在其首创的国家中收效甚佳，但在接受该法律的国家中却收效甚微，至少远远不及它在首创国家中的成效。再如，所移植的法律在相当长时期中收效甚微，但从长远看，却可能有很大发展，等等。

四、法律移植问题近年来在当代中国的反应

７０年代中期西方法学开始对法律移植展开讨论时，中国正处于十年动乱期间，国内法学界对上述讨论并无反应当然是可以理解的。到８０年代中期，国内有关部门和法学界有人讲到可以移植香港地区有关市场经济方面的法律。当时正在北京大学讲学的两位美国学者，罗伯特.B.塞德曼（Robert B.Seidman）教授及其夫人安．塞德曼教授二人，在中国政法大学的《比较法研究》上发表了《评深圳移植香港法律的建议》一文，他们的主张是：“引进香港法的问题不仅仅是引进何种法律的技术性问题，而是一个事关深圳将来的政治、经济的具有深远影响的价值选择问题：从一个地方到另一个地方移植法律，这种世界性的经验表明，由于法律所引起的行为具有高度的时空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再产生出它在起源地所引起的行为（关于“法律不能移植性的规律”）……”。［（１７）］

这里应提出，两位塞德曼教授的上述观点不同于以上讲的卡恩－弗罗因德与沃森之间的争论，他们的争论只是法律可移植程度上的分歧，而两位塞德曼教授所主张的是法律根本不可能移植。早在１９７５年，罗．赛特曼教授就发表文章［（１

８）］尖锐地批评了沃森关于法律移植的观点，他在１９７８年的《国家、法律和发展》一书第二章论述了“法律不能移植性的规律”。

在１９９２年北京大学召开的国际比较法学会上，加拿大法学家，国际比较法学会主席克雷波（P-A.Crepeau）教授在论述加拿大法律改革时讲到：“在某些领域，特别是在人，婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’（正如人们这样称谓的），即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以致于不同国家的观念就不能交错繁殖。”［（１９）］日本法学家小岛武司（Takeshi Kojima）更系统地论述了日本移植外国法律的经验。［（２０）］由于小岛武司教授的论文，与会的有些中国学者对“法律移植”的词义展开了讨论，王晨光副教授在会议上提交了题为《不同国家法律间的相互借鉴与吸收》的论文，其中讲到：移植一词固然可以从植物学意义上，即整株植物移化栽培，从整体移植意义上理解；但也可以从医学意义，即器官移植，部分移植的意义上的移植来理解。他认为，在讲法律移植时，只有用医学而不是用植物学意义上的移植来理解，才不致产生误解。同时他又认为，如果在我国，从约定俗成的角度看，习惯上使用的“借鉴与吸收”这两个词更为便利和准确。［（２１）］

笔者对这一问题的看法不妨概括为以下几点：

（１）我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的、决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业。

（２）我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件。当然这是从理论上讲应如此，实践中是否真正做到或做到什么程度是另一问题。

（３）本文一开始就指出，法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的，有时也可能含有较多的意义，但也不会有太大的区别。因此，我们完全可以使用这一在国外法学中已通行的术语。

（４）作为当代中国的比较法学家，我们应研究国外法学中有关法律移植的经验和理论，特别是研究我国历史上与当代在移植法律方面的经验和理论。

法律保留原则

法律保留原则 法律保留的思想产生于19世纪初，最早提出该概念的是德国行政法学之父奥托·迈耶。根据迈耶的经典定义，法律保留是指在特定范围内对行政自行作用的排除。因此，法律保留本质上决定着立法权与行政权的界限，从而也决定着行政自主性的大小。 目录 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定

展开 一、什么是法律保留？ （一）法律保留与宪法保留 （二）法律保留与行政保留 （三）法律保留中的“法律”为何？ 1二、为什么要法律保留？总论 1（一）功能结构理论 1（二）法律保留在我国宪法上的依据 三、保留什么？ 1（一）重要性保留总论 11、基本权重要性的标准 12、公共事务重要性的标准 13、消极标准 1总论 11、积极标准 12、消极标准 11、在法律保留的范围之外 12、在法律保留的范围之内 13、行政立法不作为 1总论 11、立法不作为 12、授权明确性 1（一）有关一般保留标准的规定 1（二）有关绝对保留标准的规定 1（三）有关授权明确性的规定 一、什么是法律保留？ 是指宪法关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。行政行为的做出必须有法律依据，法律没规定的行政主体不得擅自做出行政行为。 （一）法律保留与宪法保留

关于我国的法律移植问题浅探

关于我国的法律移植问题浅探 吴旭华法律移植(legal transplant)，是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件(“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②)等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。 那么，何为法律移植呢?通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点： 1、社会的不平衡性是其主要原因 人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家;而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法

消费者法律概念的界定

消费者法律概念的界定 【摘要】国外法律一般将消费者定义为以个人消费或者生活消费为目的的个人。我国《消费者权益保护法》中关于消费者的界定不明确，并日益显示出弊端。理论界对消费者概念的认识也众说纷纭，有认为只包括个人的，也有认为包括单位的。消费者的概念应界定为，是指不以生产经营为目的而购买、使用商品或接受服务的个人。消费者的消费目的要件是为了个人、家庭及亲友的消费，主体要件是购买、使用商品或接受服务的自然人，单位不包括在内。 【关键词】消费者；概念；界定 1.国内外法律对消费者概念的界定 1.1国外法律关于消费者的界定 随着商品经济的出现，在市场关系中，消费者己经成为与政府、经营者并存在而不可或缺的重要主体，消费者一词也已经成为了法律上的专业名词，在全世界范围内被广泛地采用。相关国际组织及世界各国和地区基本上都在其消费者权益保护立法中对消费者作了明确的界定，虽然对其范围界定有所差别，但在表述上却大同小异。如国际标准化组织（150）的消费者委员会于1978年5月在其首届年会上对消费者所作的定义是“以个人消费为目的而购买或者使用商品和服务的个体社会成员。”俄罗斯《消费者权益保护法》将消费者定义为“使用、取得、定作或者具有取得或定作商品（工作、劳务）的意图以供个人生活需要的公民。”泰国《消费者保护法》则规定，所谓消费者是指买主和从生产经营者那里接受服务的人，包括为了购进商品和接受服务而接受生产经营者的提议和说明的人。英国1977年的《货物买卖法》第12条规定，作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方当事人从事交易时不是专门从事商业，也不能使人认为其是专门从事商业的人。对消费者的主体范围，各国立法基本上规定得比较一致，一般的国家都将消费者定义为以个人消费或者生活消费为目的的个人。 1.2我国法律对消费者概念的界定 在我国，早在《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）之前，各地颁布的消费者保护条例，也对消费者进行了不同的界定。并几乎一致地认为单位也应适用消费者权益保护立法，例如，《上海市保护消费者合法权益条例》（1994年12月9日修正）第2条第1款规定：“本条例所称的消费者，是指为物质、文化生活需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人，其权益受国家法律、法规和本条例的保护”。《湖南省消费者权益保护条例》第2条规定：“本条例所称消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的单位和个人。”其他各省几乎都作出了类似的规定。事实上，在制定消费者权益保护法的时候，关于单位消费是否适用消费者权益保护法的问题就存在争议。当时有一种观点认为，单位也要消费，单位因消费而购买商品或接受服务时，也应受消费者权益保护法调整，以便得到更充分的保护。1994年1月1日生效实施的《消法》对消费者的概念虽然未作出明确的法律界定，但在其第2条中明确规定：“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他相关法律、法规保护。”但这并非对消费者的概念所下的定义，而是对消费动机或者说目的所作的限定。对于什么是消费者、消费者的范围包括哪些、单位是否可以成为该法所保护的消费者等，法律上却没有明确的界定，这不能不说是立法上的一大遗憾。

论法律原则的适用.

摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws

合同法基本原则的规范功能及适用

合同法基本原则的规范功能及适用 合同法的基本原则，为合同法背后的主要价值或者目标。我国合同法择其要者，于法律开头数个条文(第三条至第八条)加以规定，以彰显其重要性。当然，这些规定与具体的法律规则所表现的法律规范尚有不同，即其重在表达抽象的观念(平等、自愿、公平、诚信、公序良俗及合同严守等)，而没有完整地表述相应的法律后果(当然不能因此认为违反诸此原则无法律后果)。诸此观念，如同“无形之手”，对民事活动、裁判活动等发挥指导作用。 我国合同法第三条至第七条均以“(合同)当事人”开始，阐述以合同方式从事民事活动时所应遵守的基本准则，第八条亦在强调当事人“应当”如何。由此可见，诸此基本原则，首先是合同当事人乃至相关主体的行为规范，就其功能，可以从当事人角度分析，在于指导合同当事人正确地从事民事活动、构造民事法律关系。合同未有约定时得循此类原则予以补充(补充功能);在对合同出现理解分歧时，亦得循此类原则进行解释(解释功能);当事人行使权利及履行义务，亦应遵循诸此原则(限制功能)。 合同法基本原则既为合同当事人及相关主体的行为规范，在因民事活动产生纠纷场合，这些规范自然可以发挥裁判规范的功能。换言之，裁判者在裁判活动中，亦应遵从诸此原则的指引。尤其是在法律存在漏洞场合，或者法条用语语义不明且有多种解释可能场合，填补漏洞或者辅助确定不明语义(在法概念、法规范的边缘地带使模糊

的事物清晰化，即补充功能及解释功能)。另外，在对合同进行解释时，不应悖于合同法的基本原则(解释功能)。 观察我国裁判实务，存在一种现象，在裁判文书中援引合同法基本原则条文，往往并非是判断案件是非曲直的主要根据(另有其他具体规范)，而是作为某种陪衬，或者像是宴席上的一盘“凉菜”，无足轻重，即使不援引，也并不实质影响案件的裁判结果。这也难怪，因为如上所述，这几个条文并没有具体规定法律后果，并非完全法条，而重点在于宣示某种价值或者目标。不过，毕竟这些法律条文规定了一些行为规范，出现了一些“不得”字样，可不可以据此而在上述基本功能(补充功能、解释功能及限制功能)之外，发挥具体的裁判功能呢?这一问题值得研究。 假设甲与乙有金钱借贷关系，到期后借款人甲仍有部分借款未归还，乙以讨债为名，非法限制甲人身自由，令其签订房产转让协议书，将自己的房产作价若干转让给乙，抵偿债务。甲签约后获得自由，乙实际占有房产。甲就非法限制人身自由向公安机关报案，公安机关对乙作了行政处罚。一年半后，甲提起民事诉讼，以房产转让协议是在被乙限制人身自由、被逼迫情况下签订、不是甲的真实意思表示为由，请求法院确认房产转让协议无效，并责令乙限期退还房产。乙辩称：本案协议属双方真实意思表示，本案合同不存在以欺诈、胁迫手段签订损害国家利益等合同无效情形。本案从案发至起诉已经一年六个月，甲没有到人民法院行使撤销权，甲行使撤销权的权利已经消灭。故乙请求法院驳回甲起诉。

消费者权益保护法宣传资料

《消费者权益保护法》培训资料 一、投诉七大误区 误区一：所有消费都可投诉 《消法》规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。 1、消费者的消费行为类型：购买使用商品和接受服务； 2、消费行为的目的：满足生活消费的需要； 3、经营者一般是指向消费者提供商品或者服务的人； 4、经营者包括法人、其他经济组织、自然人； 5、农民购买使用直接用于农业生产的生产资料参照本法，非此对象的消费投诉不属消费者协会的受理范围。 投诉要求： 1、在本市行政区域内； 2、有明确的被诉方； 3、有具体的投诉请求，事实和理由； 4、投诉人应当是消费者争议的利害关系人； 5、未超出投诉期限(消费者知道或者应该知道自己的权益受到侵害在一年内的)； 6、属于工商行政管理机关管辖范围； 7、消费者投诉时应当说出自己的姓名、地址、电话号码或其他联系方式和被申诉方的名称、地址和电话号码。 8、消费者最重要的是收集好所有有利凭证； 不予受理： 1、经营者之间的购销方面的纠纷； 2、消费者个人私下交易产生的纠纷； 3、未按商品使用说明安装、使用、保管、自行拆动，而导致商品损坏或人身危害的； 4、购买商品或接受服务非用于生活消费的，但农民购买直接用于农业生产的生产资料除外； 5、商品或服务系无偿所得或受赠送的，但为促销所提供的赠品、免费服务除外； 6、消费者在购买商品或接受服务时，已经知道其存在瑕疵，而又以该瑕疵提出申诉的； 7、商品超过规定保修期或保证期限，被诉方已不再负有违约责任的； 8、消费者购买的商品超过投诉期限的(消费者知道或者应该知道自己的权益受到侵害超过一年的)； 9、法院、仲裁机构或其他行政机关已经受理或处理的；10、不符合法律规定的。 误区二：所有购买商品的都可无理由退货 不是，第二十五条经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但下列商品除外：(1)消费者定作的；(2)鲜活易腐的；(3)在线下载或者消费者拆封的音像制品、计算机软件等数字化商品；(4)交付的报纸、期刊；(5)其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。消费者退货的商品应当完好。经营者应当自收到退回商品之日起七日内返还消费者支付的商品价款。退回商品的运费由消费者承担；经营者和消费者另有约定的，按照约定。 误区三：商品、服务有诈可“退一赔二” 新消法中为了遏制欺诈销售，对由此产生的赔偿有了更严厉的惩罚。第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。此前，是退一赔二，新消法修改为退一赔三，并且提出最低赔偿金额不得低于500元，也就是“保底赔偿额”。 当然如果你买的食品不符合食品安全标准，那么根据食品安全法规定，你将得到10倍赔偿！ 举个例子，如果你在商场买了600元/斤的茶叶1斤，商家声称是新茶，但当你冲泡时却发现这茶是陈茶。那么根据新消法，你可以在退款的同时，要求三倍即1800元赔偿。 误区四：所有投诉都可得到精神赔偿 《消法》第50条规定：经营者违反本法27条规定（经营者不得对消费者进行侮辱、诽

法律规则与法律原则的冲突适用

法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它

是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。

法律原则的结构与功能

法律原则的结构与功能 一、窗户隐喻：法律原则的图像 一般地，法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。近些年来，法学家们分别从哲理的、规范的或裁判的角度，对法律原则进行了诸多有价值的研究，但是，关于它的构成、认定、适用和职能等方面，仍有许多未解的难题。因而，对法律原则问题，既需要沿着以往的路径做更深入的研究，同时也需要拓宽理论视野，选取新的认识进路，运用新的分析工具，以期获得新的洞见。 在隐喻学的视角下，如果将法律看作建筑物，法律原则的存在形态、作用方式，很类似于房屋的窗户。以窗户为喻体，来理解法律原则，将会开启人们思维的另一扇窗户，产生许多丰富的联想与灵感。《说文解字》对窗的解释是，在墙曰牖，在物曰囪。象形。钱钟书先生曾就窗户的功能做过生动的描述：墙上开了窗子，收入光明和空气，使我们白天不必到户外去，关了门也可生活。屋子本是人造了为躲避自然的胁害，而向四垛墙、一个屋顶里，窗引诱了一角天进来，驯服了它，给人利用，好比我们笼络野马，变为家畜一样。从此我们在屋子里就能和自然接触，不必去找光明，换空气，光明和空气会来找我们。所以，人对于自然的胜利，窗也是一个。这里，关于窗户功能的描述，为我们理解法律原则提供了一幅较为清晰的思维图画。基于隐喻学的思维与方法，如果将法律比做房屋、堡垒、大厦等建筑物的话，那么，法律原则就是介于法律空间与外部世界之间的窗户，它同时发挥着与隔离这两种相反相成功能的作用，它既能将法外的社会道德价值等引入法律体系内部，也能将其阻挡于法律体系之外，使法律成为相对独立但并非自我封闭的体系，为人类社会生活营造惬意的法律世界。美国法学家弗里德曼指出：为了富有意义地讲述现代法律的故事，我们不应仅仅谈论法律本身，即那种法学家视野中所看到的法律。运用法律所特有的语言和范畴也不能很好地讲述这种故事。我们必须从别处即从法律自身之外开始讲述故事。由于隐喻具有明显的图画性、日常性，用它对法律原则的结构与功能进行解释，比较形象生动、通俗易解。 基于窗户的隐喻，法律原则就是法律规范和社会生活之间的中介。恩格斯指出：一切差异都在中间阶段融合，一切对立都经过中间环节而互相转移，。辩证的思维方法同样不承认什么僵硬和固定的界线，不承认什么普遍绝对有效的非

法律移植

法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别。例如前任全国人大常委会委员长万里于１９８８年１２月６日在全国人大常委会召开的座谈会上曾讲到：“为了加快立法步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。［①］”现任全国人大常委会委员长乔石亦曾讲到：“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题。制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西……立法必须从中国国情出发，但这并不排除我们吸收国外的经验。凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西，我们都应当大胆吸收：他们走过的弯路，也值得我们借鉴，有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。［②］” 在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”（drawing o n,borrowing），“吸收”（assimilation），“模仿”（imitation）和“转移”（transfer）、传播（Spread）、引进（introducing）等，但较普遍的还是“移植”。与“法律移植”对应的词是法律的“接受”（reception）等。 法律移植与比较法学的关系极为密切，后者的一个重要目的就在于通过对不同国家（或地区）法律的比较研究，有选择地借鉴或移植其他国家（或地区）的法律，从而改进本国立法。 在法律移植问题上，在国内外法学中有很多不同的观点，它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围，以及移植的对象、原因、方式、效果等问题，而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。 本文试图对国内外法学中的不同观点作一概述和分析。 一、西方比较法学中关于法律移植的不同观点 在这一问题上最有代表性的是２０世纪７０年代中期开始在两个英国法学家之 间的争论。英国比较法学家奥·卡恩—费罗因德（O.Kahn Freund）在１９７３年作了题为《比较法的应用和误用》的讲演［③］。他首先引用了被视为比较法学的创始人之一的孟德斯鸠的一个论述：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的

判例法制度的本土化初探

判例法制度的本土化初探 [摘要]判例法和成文法各有利弊。如今世界两大法系趋于融合。大陆法系为弥补成文法的不足，逐渐重视对判例法的研究。针对我国法制建设中存在的问题，笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义，为我国法制建设提出设想。 [关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化 英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。 一、关于判例法的几个问题 我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。 （一）法律移植的内涵 “移植”一词起初被运用于医学和植物学。我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。① 从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。中国对判例制度的借鉴，也应属于法律移植的范畴。

2019年消费者的定义及界定

2019年消费者的定义及界定 “消费者”这个平凡字眼，其法律内涵却值得商榷。我国《消费者权益保护法》虽未直接 明确消费者的定义，但第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为 界定为消费者的消费行为，那么根据这一规定，我们可以看出，所谓消费者，是指为满足 生活需要而购买 “消费者”这个平凡字眼，其法律内涵却值得商榷。我国《保护法》虽未直接明确消费者 的定义，但第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费 者的消费行为，那么根据这一规定，我们可以看出，所谓消费者，是指为满足生活需要而 购买、使用商品或接受服务的，由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。■详解： 什么是消费者?这是《消费者权益保护法》保护的中心主体，也是确定消费者权益的基本 依据，更是保护消费者权益的行政机关和司法机关正确而又全面贯彻执行《消费者权益保 护法》的关键所在。我国《消费者权益保护法》虽未直接明确消费者的定义，但第二条将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者的消费行为，那么 根据这一规定，我们可以看出，所谓消费者，是指为满足生活需要而购买、使用商品或接 受服务的，由国家专门法律确认其主体地位和保护其消费权益的个人。这一定义不仅符合《消费者权益保护法》保护弱者的立法原则，而且与是“保护消费者合法权益的社会团体”的性质相一致(有些单位为职工生活消费购买的商品，最终是要通过社会个体成员的使用)。同叫，也与有关国际组织和国家的方法相一致。国际标准化组织(ISO)认为，消费者是以 个人消费为目的而购买使用商品和服务的个体社会成员。日本、泰国、英国等国家将消费 者也定义为个体社会成员。 消费者的这—定义具有如下5个基本的法律特征： (一)消费者的主体是购买、使用商品或接受服务的个人。 《消费者权益保护法》的根本目的是为了保护人们在生活性消费过程中的消费权利不受经 营者的侵害，而只有自然人才能成为最终消费的主体。自然人作为消费者是不受年龄、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、社会地位等条 件的限制，也就是说，任何人无论其自身的具体情况如何，都可以成为消费者。消费者包括：一个国家领域内所有的人;一切活着的自然人;居住生活在一个国家的外国人、无国籍人。这些人为了生活需要而购买商品或服务，或使用他人购买的商品或接受由他人支付费 用的服务。例如：在商店购买食品的人，他自己是交易过程中消费者各项权利的享有者。 同时消费该食品的子女、亲戚、朋友，同事、学生、老师、战友等也是食用过程享有各种 权利的消费者。这就是说，无论对前者而言，还是对后者来说，—旦他们的权益因消费该 食品而受到损害时，都有权依照《消费者权益保护怯》的规定，要求经营者赔偿损失。(二)消费者的消费客体包括商品和服务。

(完整版)法理学考试归纳总结

法的现象：是指能够经验的、凭直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象--法本身；法的本质则是深藏于法的现象之后以至凭借直观的方式无从把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。 法的作用：概念：法对人的行为和社会关系所产生的影响。 分类：1预期作用与实际作用：预期效果与实际效果之别2积极作用与消极作用：对人与社会的有益性3规范作用与社会作用：作用于人于社会关系的形势与内容之别。 规范作用与社会作用：形式与实质、手段与目的的关系，即法通过其规范作用而实现其社会作用。 法的演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程与路径。 法律权利：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式获得利益的一种手段。 法律义务：规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，主体以相对抑制的作为或不作为方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。 法律行为：是指人们所实施的、能够发生法律效力、产生法律后果的行为。 法律责任：由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即因违反第一性义务而引起的第二性义务。 法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。法律继承：不同历史类型法律制度之间的延续、相承和继受，一般表现为旧法律制度（原有法）对新法律制度（现行法）的影响，新法律制度对旧法律制度的继受。 法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。法律移植的范围：一是外国法；二是国际法律与惯例。 法制改革：是指一个国家或社会，在其社会基本属性和社会基本制度结构保持相对稳定、其现行法律制度的基本属性也不根本改变的前提下，整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。法制改革的关键与核心是法制观念的确立和法律制度的创新与发展。 立法：特定主体依一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法的活动。 立法体制：关于立法权限、立法权运行、立法权载体的体系和制度所构成的有机整体。其核心是关于立法权限的体系和制度。立法体制是一国立法制度最重要的组成部分。 立法原则：立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践中的重要体现。它反映立法主体在把立法指导思想同立法实践相结合的过程中要特别注重什么，是执政者立法意识和国家立法制度的重要反映。 守法：国家机关、社会组织和公民个人依照法的规定，行使权利（权力）和履行义务（职责）的活动。守法是法的实施的一种基本形式。 执法：国家行政机关和法律授权、委托组织及其公职人员在行使行政管理权过程中，依法定职权和程序，贯彻实施法律的活动

论法律原则的司法适用及其限制

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/2c19162647.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降

浅谈行政法的基本原则及指导作用

【摘要】分析国内学术界的一些理论观点，我国行政法基本原则的具体内容应包括行政合法性原则与行政合理性原则。在我国行政法律规范制定和实施过程中，在行政主体行使行政职权、履行行政职能过程中，行政法的基本原则都起着非常重要的指导作用，体现着法的根本价值和我国宪政制度的根本要求。 【关键词】行政法基本原则行政行为行政法律规范 行政法的基本原则是规范行政法律规范的制定和实施，指导行政法律关系主体行使行政职权、履行行政职能的根本原则，是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念，是在行政法调控行政权的长期过程中形成的，体现着行政法基本价值理念，是整个行政法的理论基础。 我国行政法基本原则的内容界定 首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着宪政制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现宪政制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的宪政意义。 其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现群体性事件，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。 行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。 我国行政法基本原则的指导作用 当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解

法律移植的办法

当前我国法制现代化建设大背景之下应如何进行法律移植我国目前正在大力推进依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟大业，在所进行的法制现代化建设大潮之中进行法律移植应注意以下问题。 首先，必须进行有的放矢的移植。实际上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐；从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，同时选择移植的同时应结合本国具体国情，不结合国情以致移植失败的例子在历史上比比皆是。例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后来日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理技术性规范比较容易移植并获得成功。相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，很难成功。 其次，应着重培养移植的法治精神和观念需要。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的硬件系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神和观念，即需要法治的软件系统予以基奠和支撑。结合我国的实际，梁治平认为，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。”如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。因此，在对中国社会的改造中，除了对属器物层次的具体的制度改造外，必须对作为法治主体的人的改造，要注重移植法律背后深层次的法治精神与法治观念。 最后，移植的法律必须经历一个“本土化”的过程。所谓“本土化”按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，另一方面是指“与本国的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合”。我国法制化现代化进程中的法律本土化，不仅指要使引进的法律与我国的现实国情和民情相协调，更要在保持所引进的法律具备先进性的前提下，将其改造成适合我国现实社会需要的形式，以获得最大程度的社会调整效能，并在此基础上进行发展提高。 能否落实本土化是实现法律移植的关键。要想做到这一点，首要的是了解所移植的法律起源的生长土壤和社会环境，同时对之加以适当调整，使其能够更好的与本土资源结合。否则单纯的移植法律规定将很难达到预期目的，甚至导致事与愿违。如我国的期房制度主要是借鉴香港的期房预售制度，香港之所以成功主要是由律师制度，分期付款制度和设立廉正公署调查科三个制度来保障消费者利益的，而在大陆引入了其制度后却并没有及时制定相关的保障制度，让房地产开发商钻了法律的空子，消费者利益遭到极大地损害，导致近年来期房的房地产开

消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围

市场经济与法制建设 政治与法律2002年第2期消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围 王利明 (中国人民大学法学院,北京100872) 摘要:消费者是指非以盈利为目的的购买商品或者接受服务的人。消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者权益保护法中所指的 消费者 原则上仅限于自然人,而不应当包括单位,单位因消费而购买商品或接受服务,应当受合同法调整。不能够以购买的物品是否属于生活消费品作为判断是否为 生活消费 的标准,判断是否 生活消费 也不应考虑购买者的目的与动机。关于医疗纠纷能否适用 消法 的问题,应当肯定医疗关系是一种医疗服务合同关系,符合 消法 适用于商品、服务两类消费关系的规定要求。但对于医疗关系,并不一定要适用 消法 第49条的规定对患者的权益加以保护。 关键词:消费者;消费者权益保护法;生活消费;医疗纠纷 中图分类号:DF529文献标识码:A文章编号:1005-9512(2002)02-0003-10 法律以一定的社会关系为其调整对象,同时,不同的法律所调整的社会关系的性质和范围是各不相同的。 中华人民共和国消费者权益保护法 (以下简称 消法 )第2条规定: 消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。 这是 消法 对消费者权益保护法的调整范围所作的界定。据此,消费者权益保护法主要调整为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而产生的关系;或者说是一种生活消费关系。但该规定在理论上与实践中引发了不少争议。争点主要集中在两个问题上:第一,何谓消费者?消费者是仅限于自然人还是包括法人?第二,如何界定 生活消费 ?除此之外,还需要在法律上明确哪些关系不属于生活消费,并应当排斥在消费者权益保护法的调整范围之外。笔者不揣鄙陋,就有关消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围提出若干浅见,求教于大家。 一、关于消费者的概念 消费者的概念曾经因为王海 知假买假 的行为而在学界引发了争论,即消费者是否仅应限定在为购买商品或者接受服务仅仅只是为了满足自己的消费的人?笔者认为,如果仅仅将消费者的概念限定在满足自己消费的范围上,这未免对消费者的概念理解得过于狭窄。事实上,消费者的含义本身比较广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人,也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品,以及替家人、朋友购买物品,代理他人购买生活用品的人。消费者首先是与制造者相区别的。 而在商品交易领域,消费者则是与商人相区别的概念。消费者购买或者接受某种商品或者服务不是为了交易,而是为了自己利用。 例如,英国1977年的 货物买卖法 第12条就规定,作为消费者的交易是指一方当事人在与另一方从事交易时不是专门从事商业,也不能使人认为其是专门从事商业的人。澳