论未来我国民法典中物权请求权制度定位(参考Word)

论未来我国民法典中物权请求权制度的定位

程啸清华大学法学院副教授

关键词: 物权请求权/所有物返还请求权/排除妨害请求权/预防妨害请求权

内容提要: 未来我国民法典不应将物权请求权制度规定在物权法总则当中，而应采取德国民法典的模式，即在“所有权”一章规定基于所有权产生的各类物权请求权，至于其他物权人所享有的物权请求权，应依据该他物权之特点在相应的各章作出援引性的规定。因为在他物权当中，地役权人与留置权人只享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，抵押权人则不享有任何物权请求权。

引言

物权请求权(dinglicher Anspruch)是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。

当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从

现有的三个民法典草案或建议稿来看(注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。)，物权请求权制度均被规定在物权法(或物权编)总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

一、大陆法系民法典中物权请求权的定位

在目前几个主要大陆法系国家或地区的民法典中，物权请求权制度的定位模式可大略分为以下两种(注：日本是一个例外，尽管该国民法学者都承认基于所有权能够产生所有物返还请求权、所有物妨害除去请求权以及所有物妨害防止权，但是，《日本民法典》却未对此作出任何规定，民法典中只是规定了基于占有权而产生的占有回收之诉(第2 00条)、占有保持之诉(第198条)以及占有保全之诉(第199条)。此中原因不得而知，笔者推测可能是因为日本民法将占有作为一种权利而非事实来看待。)：

(一)在物权编的所有权一章集中规定所有权的物权请求权，对于他物权的物权请求权则依据其特点相应的在各章分别作出(或不作出)援引性规定。

此种立法体例为德国、瑞士以及我国台湾地区“民法典”所采纳。在德国，民法学者认为，物权请求权的主要作用在于保护所有权，因此，基于所有权而产生的请求权是整个物权请求权制度的核心，至于他物权的物权请求权可以相应的援引所有权请求权的规定。(注：事实上，民法学界经常使用的“物权请求权(dinglicher Anspruch)”一词，在《德国民法典》中仅于第221条中出现了一次，其他时候规定的都是三类基于所有权而产生的请求权。)所以，《德国民法典》仅在物权编的“第三章所有权”的“第四节基于所有权的请求权”中详细规定适用于单独的所有权与共同的所有权的各类

物权请求权，即第985条、第1004条第1款第1句与同条第1款第2句分别规定的“所有权返还请求权(Eigentumsherausgabeanspruch)”(注：该请求权也被称为占有返还请求权(Besitzherausgabeanspruch)，不过由于所有权人的返还占有的请求权是来源于所有权而非占有，所以，人们还是更愿意使用“所有权返还请求权一词”。参见曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，北京：法律出版社，2002年版，第101页。)、“排除妨害请求权(Beseitigungsanspruch)”与“不作为请求权或预防妨害请求权(Unterlassungsanspruch)”。至于其他物权则援引所有权请求权中的有关规定，此类援引性条文有：第1017条(地上权的物权请求权)、第1027条(地役权的排除妨害请求权与消除危险请求权)、第1065条(用益权的物权请求权)、第1090条第2款(人的限制役权的排除妨害请求权与消除危险请求权)、第1227条(质权的物权请求权)。

此种立法模式的优点在于：首先，重点突出，明确了设立物权请求权的主要目的是为了保护所有权;其次，体系上简明扼要，既然所有权部分已将物权请求权作出了规定，那么，对于他物权则直接援引即可，无须重复规定。然而，该立法模式的缺陷也较为明显：首先，过多的援引不仅使得物权请求权的整体制度非常零碎，而且增加了司法和学习法律上的困难。 [1](P319)其次，对于那些并未规定在民法典中而是依据特别法所产生的物权，是否能够适用，存在疑问;再次，如果对于某些他物权没有作出援引性规定，则将引发学理与司法实践中的疑问。这一点最明显的表现在我国台湾地区“民法典” 中。

我国台湾地区“民法典”在物权编“所有权”一章的第767条

规定了基于所有权产生的三类物权请求权，这一点与《德国民法典》相同，但是，对于基于他物权援引所有权的请求权的问题，该民法典仅在第858条对地役权明确规定了准用(注：对于中华民国民法典为什么单单规定地役权能够适用第767条的规定，在该民法典颁布之时，学者就认为令人费解。参见刘志yáng@①：《民法物权编》，北京：国立北京大学出版部，第26页。)，至于地上权、永佃权、典权等用益物权以及抵押权、质权、留置权均未规定。因此，学理上产生了很大的争议。第一种观点认为，既然“民法典”仅在第858条规定了地役权可以准用所有权的物权请求权，则其他各种物权应无准用的余地。因为在占有标的物的各种物权如地上权、永佃权、动产质权、典权、留置权中，权利人占有标的物，如果存在被侵夺、

被妨害或存在被妨害的危险时，权利人可以依据“民法典”第962 条的规定，请求保护，即享有占有保护请求权，没有准用第767条的必要性。至于那些不占有标的物的物权如抵押权，对于抵押人的行为足以使得抵押物价值减少的，“民法典”第871、872条已经设有救济的方法。如果第三人实施了侵夺、妨害的行为而抵押人不依据第767条的规定行使请求权时，债权人可以行使作为债的保全方式之一的代位权。 [2](P57—58)第二种观点认为，“民法典”仅在第858条规定了地役权的准用，而没有规定其他物权的准用，属于民法典的欠缺。 [3](P20，P52)这并不意味着除地役权之外的其他用益物权以及担保物权就不会产生物权请求权，目前持此种见解的学者居多。

(二)在物权编的所有权部分集中规定基于所有权的各类物权请

求权的同时，专列一条明确规定此等物权请求权亦适用于其他物权的保护。

此种立法例为俄罗斯、蒙古以及我国澳门特别行政区的民法典所采纳。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”的第二十章“所有权和其他物权的保护”首先明确规定了所有权人享有的返还财产请求权以及排除对所有权的非丧失占有的侵犯的请求权(第301～304条)，然后于第305条第1句规定：“本法典第301条至第304条规定的权利，属于虽然不是财产所有人，但依照终身继承占有权、经营权、业务管理权以及其他法律或合同规定的根据占有财产的人。”蒙古民法因长期受苏联民法的影响，其民法典也采取了此种方式，该民法典先在第二编“所有权”第十三章“所有权的保障和民法保护”中用了四个条文(第154条至第157条)分别规定了基于所有权而产生的返还财产请求权、损害赔偿请求权、排除对所有权的侵犯请求权以及停止阻碍行使所有权的行为的请求权(除

损害赔偿请求权之外其他三个都是传统民法中的物权请求权)。然后，该民法典第 158条规定：“本法典第154条至第157条的规定，也适用于依法律或合同占有他人财产的非所有人。”我国澳门特别行政区民法典在第三卷“物权”的第二编“所有权”的第一章第二节所有权的保护中规定了基于所有权而生的返还原物请求权以及停止

侵害或妨害的请求权(第1235条、第1238条第2款)，然后在第1240

条规定：“本节之规定，经作出必要配合后，适用于各种物权之保护。”

此种立法模式较之于前一种模式的优点是，既突出了物权请求权的重点在于保护所有权，又避免了在具体的各类物权中进行过于繁琐的引用。因此，台湾地区“民法典”的物权编在修正的过程中采取了这一做法，该修正草案在民法典第767条中增列了第二款规定：“前款规定，于所有权以外之物权，准用之。”但是，该立法模式也存在一些缺点：首先，按照俄罗斯与蒙古民法典的规定，基于所有权的各类物权请求权能够适用于其他“依法律或合同占有他人财产的非所有人”。然而，依据合同而占有他人财产的人并非一定享有物权，例如，承租人依据租赁合同而占有租赁物、保管人依据保管合同而占有保管物。事实上，这些依据债权而占有标的物的人所享有的仅是占有保护请求权以及在合同终止后的合同上的返还请求权(vertraglichen Rückgabeanspruch)。 [4](P42 0—422)因此，俄罗斯与蒙古民法典的规定将导致物权请求权既无法与占有保护请求权

相区分，也无法与合同上的返还请求权相区分。其次，此种规定依然存在一定的含糊之处。例如，依据《澳门民法典》第1240条，对所有权的物权请求权“经作出必要配合后，适用于各种物权之保护”，但是何为“必要的配合”、如何配合等问题却并不明确。

与上述两种立法模式相比，我国现行的三个民法典草案或建议稿的规定可谓独具匠心。一些学者认为，将物权请求权集中规定在物权法的总则部分，比前两种模式的优越之处在于，便利于司法实践中物权请求权的适用以及学习法律的便利。另一些学者认为，将物权请求权规定在物权法的总则中，模糊了物权请求权保护的重点为所有权，因此该立法模式并不成功。在笔者看来，物权请求权的保护的重点突出不突出并非决定将该制度规定在民法典物权编何处的根本依据。关键的问题在于：基于所有权而产生的三类物权请求权是否能够毫无疑义适用于各类他物权?如果回答是肯定的，那么，也许将物权请求权集中规定在物权法的总则中确实更合适，即便这样可能没有凸现该制度的保护重点;如果回答是否定的，纵然会引起司法运用与法律学习上的不便，也不应将物权请求权规定在物权法的总则部分，因为那样会制造更大的麻烦。下面笔者将着重探讨他物权人是否均能享有各类物权请求权的问题。

论善意取得制度.doc

论善意取得制度- 一、善意取得制度的渊源与实质 ? 罗马法上，有“无论任何人不得以大于自己所有之权利让于他人”的原则，?由无权利人处受让动产者，纵善意无过失，亦不能取得所有权，而得由真正权利人追回其物。故在罗马法上，侧重于对原所有人的保护。[ii] 然在日尔曼法，奉行“以手护手”原则，其意谓：信赖他人而授予占有者，只得对其所信赖之该他人，请求返还，[iii] 而不得对于第三人请求，侧重于对受让人利益的保护。依学者通说，善意取得制度即以日尔曼法上“以手护手”之原则为其滥觞。[iv] 所谓善意取得，系指让与人无让与之权利，而不法将其占有之动产交付与他人，受让人以取得该动产所有权或其他物权为目的，善意受让该动产之占有者，取得其权利，亦称及时取得或善意受让。 善意取得制度之所以以日尔曼法上原则为其由来，而没有像其他民法制度那样溯及到罗马法，其根源在于二者对于占有与权利间关系的认识大异其趣。在罗马法观念上，认占有（possessio）为事实，而非权利。其机能在于保护社会和平，而非保护权利。在日尔曼法，未将占有与所有权严格区分。占有系权利的表征，而非一种单纯的事实。[v] 基于此种法观念，占有物者既有权利，而对物享有权利也必须占有物，因而受让物的占有者，可能取得权利，而有权利但未直接占有其物时，其权利效力也因而减弱。故动产所有人以自己意思将动产交付与他人占有时，所有人权利的效力减弱，一旦直接占有人将动产让与第三人，

所有人就无权对该第三人请求返还。故在保护交易安全上，日尔曼法较罗马法为优，其善意取得制度为近代各国民法所采。[vi] 善意取得制度，就实质而言，系保护交易安全的制度。因为若绝对贯彻所有权保护原则，权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易，均人人自危，非详细调查真正权利人以确定权利实像，则不敢交易。如此一来，则受让人均要裹足不前，现代活泼迅速之交易活动，必大受影响。[vii] 所以善意取得制度倾向于保护交易活动即动的安全。然在理论上的解释，学者见仁见智，颇不一致。 一是取得时效说或瞬间时效说。认为善意取得制度系“即时时效”或“瞬间时效”作用的结果，法、日、意学者多有采之。但是时效以一定的时间经过为要件，而善意取得制度与时间经过毫无干系，因此从时效上寻求善意取得的理论依据，不适宜。 二是非时效说。该说又可具体分为如下四说：其一，权利外像说，认为依物权变动之公示效力，占有人即应推定为权利人，法律应对该“权利外像”予以保护；其二，法律赋权说，认为在善意取得制度下，是法律赋予占有人处分他人权利之权能；其三，法律特别规定说，认为善意取得系法律直接规定的特别制度；其四，占有效力说，认为善意取得系基于占有之效力而发生。[viii] 以上诸说，虽立论角度不同，都是从不同背景、不同视角出发，以期对善意取得制度的理论依据作一圆满阐述，但是殊途同归，都归结到对社会交易安全的维护上。

管理制度榆林市水权转换管理办法

（管理制度）榆林市水权转 换管理办法

各县区人民政府，市政府各工作部门、直属机构： 《榆林市水权转换管理办法》已经2010年12月29日市政府第11次常务会议研究通过，现印发你们，请遵照执行。榆林市人民政府办公室 二○壹壹年壹月十二日 榆林市水权转换管理办法 第壹章总则 第壹条为了优化配置、高效利用水资源，规范全市水权转换行为，根据《中华人民共和国水法》、国务院《取水许可制度实施办法》、水利部《水量分配暂行办法》、《黄河水权转换管理实施办法》、《关于水权转让的若干意见》等规定，结合我市实际，制定本办法。 第二条本办法所称水权是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权；水权转换是指榆林市管辖区内地表水、地下水取水权的转换。 第三条市水行政主管部门负责水权转换的受理、审核和批准。 第四条市节约用水办公室负责指导、组织、监督、协调水权转换的实施具体工作，及时协调处理于转换期内发生的涉及水权转换双方利益的问题，接受上级水行政主管部门节水机构的指导和监督。 第五条水权转换应遵循以下原则

（壹）水资源可持续利用的原则。按照经济社会发展和水资源可持续利用相协调的原则，做好水资源供需平衡预测，统筹配置地表水和地下水以及其他水源，统筹协调生活、生产和生态用水，实现区域水资源于现状水平年和转换期限内的供需平衡，确保水资源可持续利用，受让水权的建设项目应符合国家产业政策，采用先进的节水措施和工艺； （二）明晰初始水权原则。按照国家水资源要实现宏观总量控制和微观定额管理的要求，由市水行政主管部门组织制定初始水权分配方案和水权转换总体规划，明晰初始水权，作为水权转换工作的依据；依照取水许可审批权限，逐步建立水权转换审查制度； （三）民主协商和公开、公平、公正原则。水权转换本着双方自愿协商的原则，充分考虑有关各方的权益，且及时向社会公开水权转换的有关事宜； （四）有偿转换和经济补偿原则。水权转换实行有偿转换，以切实保障水权拥有者的合法权益，合理确定包括水权转换成本和必要的经济补偿等水权转换费用，因水权转换对第三方造成损失和影响的，应给予壹定的经济补偿； （五）政府监管和市场调节相结合的原则。市水行政主管部门按照市场规律，于政府调控下，充分发挥市场机制于水资源配置中的作用，加强水权转换的监督管理，引导水资源向低耗水、低污染、高效益的行业转移。

民法典合同编

合同编目次第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同 第十六章保理合同

第十七章承揽合同 第十八章建设工程合同 第十九章运输合同 第一节一般规定 第二节客运合同 第三节货运合同 第四节多式联运合同 第二十章技术合同 第一节一般规定 第二节技术开发合同 第三节技术转让合同和技术许可合同第四节技术咨询合同和技术服务合同 第二十一章保管合同 第二十二章仓储合同 第二十三章委托合同 第二十四章物业服务合同第二十五章行纪合同 第二十六章中介合同 第二十七章合伙合同 第三分编准合同 第二十八章无因管理 第二十九章不当得利

（注:暂按民法典各分编草案的条文顺序编排） ∨ 第一分编通则 第一章一般规定 第二百五十四条本编调整因合同产生的民事关系。 第二百五十五条本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。第二百五十六条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第二百五十七条当事人对合同条款的理解有争议的，应当依照总则编第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。 第二百五十八条本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。

论善意取得制度

山东政法学院 论善意取得制度 院系部民商法学院 年级 2009级 专业法学 学生姓名李瑞杰 班级 3班 学号 09214010649 指导教师周彬彬（讲师） 2013年 3 月 27 日

毕业论文 论善意取得制度 学生:李瑞杰 指导教师、职称:周彬彬（讲师） 2013年3月27 日

目录 一、概述 (4) （一）善意取得制度的内涵 (4) （二）善意取得制度的嬗变 (4) （三）善意取得制度设立的理论和现实依据 (6) 二、善意取得制度的构成要件 (7) （一）标的物为动产或不动产 (7) （二）占有人须为无权处分人 (7) 1.善意的主体 (9) 2.善意的时点 (9) 3.善意的判断标准 (10) （四）须以合理价格转让 (10) （五）已经完成公示 (11) 三、善意取得制度的法律效果及排除适用 (11) （一）善意取得制度的法律效果 (11) 1．善意取得对受让人的效力 (11) 2．善意取得对原权利人的效力 (12) 3．善意取得对不法转让人的效力 (12) （二）善意取得制度的排除适用 (12) 四、结语 (12)

论善意取得制度 [摘要] 善意取得制度在民法上是一项重要制度，起源于日耳曼法的“以手护手”原则，对维护交易安全，保证交易效率，稳定经济秩序以及在保护第三人的利益方面起着重要的作用。但长期以来，在我国的立法中，未明确规定这一制度。直到《中华人民共和国物权法》颁布实施以后，善意取得才被法律所正式承认。随着社会的发展，善意取得制度的内涵也得到了不断的丰富和发展。因此，围绕善意取得制度存在不少争论也在所难免。本文将从善意取得制度的内涵、嬗变和依据及成立条件、例外规定等方面对该制度予以阐述。 [关键词]：善意取得；物权；构成要件；法律效果 一、概述 （一）善意取得制度的内涵 善意取得又称即时取得，是指无权处分人将其占有的他人动产或登记在其名下的他人的转让给第三人，若第三人在交易时出于善意即可取得该财产的所有权，原所有权人不得追夺的法律制度。 （二）善意取得制度的嬗变 罗马法否认物权的善意取得。“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”是其奉行的原则。由此可见，它侧重的是对所有权人的保护。所有权人可以向受让人主张返还所有物，哪怕受让人受让时为善

论我国《物权法》中物权限制制度之缺陷

论我国《物权法》中物权限制制度之缺陷 摘要：我国《物权法》明确规定了物权限制制度，但物权限制制度还存在诸多不足：物权限制制度并未遵循物权平等保护原则；物权限制制度在立法技术上存在缺陷。 关键词：物权；物权法；物权限制 权利与权利限制始终相伴而行，物权同样存在限制的问题。所谓物权限制，是指法律对物权的支配力和排他力的限制，亦即对物权人享有的利益和行为自由以及对抗第三人效力的限制。物权限制既涉及物权人和其他人利益又与社会公益密切相关，因此，各国物权法对物权限制制度的设置都非常重视，不仅有禁止物权滥用的原则性规定，而且还有许多具体的限权条款。我国物权立法对物权限制也极为关切，在新近出台的《物权法》二百四十七个条文中，就有将近四十个条款与物权限制直接相关。但通过对具体的限权条款进行分析，笔者认为，《物权法》中物权限制制度还有以下不足： 一、物权限制制度并未遵循物权平等保护原则 在物权立法过程中，尽管学界对于《物权法》应否确立平等保护原则有过激烈的争论，但《物权法》第3条规定“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”，全国人大常委会副委员长王兆国就《物权法》草案向十届全国人大五次会议所做的说明中，也明确指出《物权法》坚持平等保护原则。因此，正如有学者所认为的那样，《物权法》最终确立了平等保护原则，这无疑是物权立法最伟大的胜利。???学者们在解读《物权法》平等保护原则的基本含义时，大都指出所谓平等保护是指物权的主体在法律地位上是平等的，亦即平等保护要求不分身份、性质对任何主体的所有权一视同仁地加以保护。???既然平等保护是《物权法》的基本原则，而物权主体在法律地位上平等是平等保护原则的基本含义，故物权限制制度的设置也应遵循这一原则：因为“物权限制”与“物权保护”原本就是一个问题的两个方面，对“甲”而言，可能是物权之限制，而对“乙”来说，恰好是物权之保护。而平等保护原则在物权限制制度中的直接体现，首先应表现为同种类型的物权其限制的程度和方式应大体相同，不能因为身份等因素的不同而导致限制上的差异。但对《物权法》中所有权的限制进行考察，就会发现所有权的限制制度并没有遵循物权平等保护原则：国家所有权的限制与集体所有权和私人所有权的限制并不平等。 第一，《物权法》对集体所有权和私人所有权的限制较多。首先，集体所有

论善意取得制度的理论基础及相关问题

论善意取得制度的理论基础及相关问题 唐伟元 关键词:善意取得起源学说理论基础立法例 一、善意取得的概念及意义 善意取得，又称即时取得或即时时效，指动产占有人向第三人移转动产所有权或为第三人设定其他物权,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。 依学界通说,该制度系指动产占有人以动产所有权的移转或其他物权的设定为目的,移转占有于善意第三人时,即使动产占有人无处分动产的权利,善意受让人仍可取得动产所有权或其他物权的制度。动产善意取得制度概念的界定,在一般意义上并无不妥之处,但考虑到,包括我国在内的诸多国家和地区的民事立法上,都已承认了不移转占有即可取得动产权利的动产抵押制度,而对动产抵押权得适用动产善意取得制度,目前基本没有异议。这就对动产善意取得制度的传统概念提出了挑战,面对来自生活实践的挑战,理应适时调整。 善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的

法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近现代民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。 法律之所以规定善意取得制度，归根到底是对社会需求作出的回应，这种社会需求即是保护交易安全。在市场经济条件下，若要求每一个进入市场进行交易的民事主体，都对财产的来源情况进行详细考察，无疑会滞缓交易进程，影响社会经济效益，不利于信用经济的建立，也会从根本上破坏市场经济的存在基础。交易日益频繁、交易过程纷繁复杂，且交易越来越需要迅速快捷，因

水权及其侵权责任浅谈

水权及其侵权责任浅谈 发表时间：2010-08-16T16:41:36.340Z 来源：《新学术论坛》2010年第6期供稿作者：王斌 [导读] “水权”一词虽然在法学界出现己久，但是在我国法律上却并未明确使用，只是一个法学概念而非法律概念。 王斌安徽大学法学院安徽合肥 230039 水是人类生活、生产的必需品，水权与每个人息息相关。我国是一个水资源十分短缺且分布严重不均衡的国家，水资源问题如得不到妥善解决，必将成为我国可持续发展的严重制约因素。因此，如何优化配置水资源和保护水权的行使和规范侵权的责任已成为当务之急。 一、水资源的涵义 《水法》规定：本法所称水资源，包括地表水和地下水。此规定不是对水资源概念的科学定义，它没有反映水资源的本质特征——存于自然载体无人类劳动介入的纯天然性。仅以水资源存在的大致范围来界定水资源的概念显然是不科学的和不周延的，因为存于地表的除了自然资源水外，还有产品水（包括人造水）。尽管产品水来源于自然资源水，在物理性质上与之毫无区别，但由于它包含人类劳动，已不再属于自然资源的范畴，而是劳动产品。如果以现行《水法》关于水资源的概念去界定现存于地表的各种水体的权属必然出现错误和矛盾。如“水资源包括地表水和地下水”，“水资源属于国家所有”；家里游泳池的水属于地表水，所以家游泳池的属于国家所有。显然，这个逻辑结论是错误的。因为，游泳池的水是你花钱买来的产品水，怎么变成了国家所有呢？结论错误的原因在于该命题的大前提是错误的，即“水资源包括地表水和地下水”。因此，笔者认为，《水法》对于水资源的定义应修改为：“本法所称水资源，即自然资源水，是指存在于自然载体处于自然状态可供利用的淡水。包括地表自然资源水和地下自然资源水”。 二、水权的概念界定 “水权”一词虽然在法学界出现己久，但是在我国法律上却并未明确使用，只是一个法学概念而非法律概念。我国学界对水权主要有两种观点。一种观点认为，水权即水资源产权，包括水资源所有权和使用权在内的一系列权利；另一种观点认为，水权是权利人依法对地表水与地下水使用、受益的权利。不包括水资源所有权，仅指非水资源所有人依法对水资源的使用权和收益权，原因如下：第一，讨论水权应在现行《宪法》、《民法通则》及《水法》等有关基本法的框架之下进行。第二，水权制度的产生是为了发挥原有水资源所有权制度无法发挥的作用而设置的。世界各国都将水资源所有权规定为国家所有或是公共共有，如《英国水资源法》规定水属于国家所有，日本的《河川法》规定河流属于公共财产。水资源所有权在我国也属于国家所有。第三，将水权的法律界定限制在用益物权的范畴内，符合民法财产权体系。水权制度建立的目的是解决水资源所有权只能国家所有、而水资源使用权不能仅国家所有的矛盾。面对这一矛盾，传统民法早就设计出用益物权制度予以救济。水权就是这样一种用益物权制度。似乎第二种观点更有道理并为很多人所接受，但本文认为水权的概念不该一概而论。 我国《水法》规定，水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中水，归各该农村集体经济组织使用。这是法律对水资源权属界定的依据。根据本条规定，地下水属于国家所有的自然资源是毫无争议的，因为地下水所存在的场所简单统一，完全处于自然状态，没有介入人类劳动；而地表水属于国家所有争议极大，因为地表水所存在的场所非常广泛和复杂，介入人类劳动的情况和程度也不一样。江河、湖泊天工所成，其水来自于自然，属于国家所有，大家均无意见，但对水塘水库等人工载体之水属于国家所有则众说纷纭。比较多的观点认为，水塘、水库等人工载体中的水应认定工程修建者享有所有权，但法律应对其所有权有所限制。此为物权法讨论的问题，笔者在此不做赘述。笔者本文主要讨论水权的侵权责任问题。三、水权的侵权责任 首先需要明确区别侵害水权与水污染侵权两者的涵义。侵害水权是侵害物权的行为，其中污染水源也是一种方式；而水污染侵权侵犯的是因水受到污染而享有的其他权利，是环境侵权的一种。笔者在此要分析的是前者。 首先水权是一种用益物权，所以在物权法中受到保护是理所当然的。在物权法上，当水权受到侵害时可以行使物权请求权来维护权利人的权利。但是，物权是一种绝对权，侵害物权也是侵权法上所认可的侵权行为。笔者认为，这是规范竞合，当事人可以选择一种方式来维护自己的权利，法律不该严格加以限制。笔者本文主要就是想从侵权责任的角度，谈谈侵害水权时适用的特殊原则和应具备的特殊条件。对于侵害水权的行为，大量适用的是民事责任，但传统的民事责任的构成理论已经不能适应现代水法发展的要求，需要进一步完善。主要表现为以下几方面： （一）归责原则的特殊性。 以水污染为例，根据我国（民法通则）第?124条的规定，承担侵权责任以违反我国保护环境防止污染的规定为前提，也就是说，只要未超过国家规定的排放标准，就没有过错，不承担民事责任。可见，适用过错推定责任原则，即由污染者承担举证责任。如果他不能证明自己没有过错，那么法官将推定他有过错，从而承担民事责任。根据我国环境保护法第28条第1款的规定，在企业依法设立时就已经取得排污权了，只不过排放污染物不得超过国家或者地方规定的排放标准，超标排放的要交纳排污费，并负责治理。即使它造成污染，只要能够证明自己没有超过排放标准，就可以免责。但是，如果两个工厂都向同一水体排放污染物，而且各自都没有超过排放标准，但双方的排放量加在一起却造成了严重的污染，那么显然应该要求双方承担民事责任。所以我国在水污染的民事责任方面，应该顺应国际潮流，确立无过错责任原则。无过错原则能更好地适应现代水权受侵害的保护，即只要行为造成了损害即使行为人没有过错也应当承担责任，除非有免责事由。这样，侵害人就不能找各种理由来避免承担应尽的侵权责任。 （二）构成要件的重塑 水污染是现代社会典型的侵犯水权的表现，属环境侵权的范畴，不能再用传统的一般侵权责任要件来适用。关于环境侵权的构成要件，有两要件说：（1）必须有污染环境造成损害的事实；（2）需损害与污染环境行为之间有因果关系。①有三要件说：（1）需有违反环境保护法律的污染环境行为；（2）需有客观的损害事实；（3）需污染环境行为与损害事实之间有因果关系。②还有四要件说：（1）被告污染环境;(2)被告违反国家保护环境防止污染的规定；（3）原告受有损害；（4）被告违反污染环境与原告受有损害之间有因果关系。③三要件说为目前国内通说。从这三要件说可引申出在以水污染侵害水权的三个要件，即行为之违法性、损害之事实性和行为与损害之因果关系性。 首先，从违法性方面探讨。在水污染等环境侵权的理论和立法司法实践中，侵权行为的违法性问题会降格为排污行为对排污标准的违

民法典七大编及其诠释

(一)总则编 《民法典》第一编“总则”规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。第一编基本保持现行民法总则的结构和内容不变，根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改，并将“附则”部分移到民法典草案的最后。第一编共10章、204条，主要内容有： 1.基本规定; 2.民事主体; 3.民事权利; 4.民事法律行为和代理; 5.民事责任、诉讼时效和期间计算。 (二)物权编 物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一。《民法典》第二编“物权”在现行物权法的基础上，按照党中央提出的完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，结合现实需要，进一步完善了物权法律制度。第二编共5个分编、20章、258条，主要内容有：1.通则;2.关于所有权;3.用益物权;4.担保物权;5.占有。 (三)合同编 合同制度是市场经济的基本法律制度。1999年第九届全国人民代表大会第二次会议通过了合同法。《民法典》第三编“合同”在现行合同法的基础上，贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，完善合同制度。第三编共3个分编、29章、526条，主要内容有：1.通则;2.典型合同;3.准合同。 (四)人格权编 人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利。《民法典》第四编“人格权”在现行有关法律法规和司法解释的基础上，从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。第四编共6章、51条，主要内容有：1.一般规定;2.生命权、身体权和健康权;3.姓名权和名称权;4.肖像权;5.名誉权和荣誉权;6.隐私权和个人信息保护。 (五)婚姻家庭编 婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。《民法典》第五编“婚姻家庭”以现行婚姻法、收养法为基础，在坚持婚姻自由、一夫一妻等基

可编辑版本 中华人民共和国民法典(草案) 2019年12月16日稿

中华人民共和国民法典(草案) (2019年12月16日稿) 目录 第一编总则 第一章基本规定 第二章自然人 第一节民事权利能力和民事行为能力 第二节监护 第三节宣告失踪和宣告死亡 第四节个体工商户和农村承包经营户 第三章法人 第一节一般规定 第二节营利法人 第三节非营利法人 第四节特别法人 第四章非法人组织 第五章民事权利 第六章民事法律行为 —1—

第一节一般规定 第二节意思表示 第三节民事法律行为的效力 第四节民事法律行为的附条件和附期限第七章代理 第一节一般规定 第二节委托代理 第三节代理终止 第八章民事责任 第九章诉讼时效 第十章期间计算 第二编物权 第一分编通则 第一章一般规定 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记 第二节动产交付 第三节其他规定 第三章物权的保护 第二分编所有权 第四章一般规定 第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权—2—

第六章业主的建筑物区分所有权 第七章相邻关系 第八章共有 第九章所有权取得的特别规定 第三分编用益物权 第十章一般规定 第十一章土地承包经营权 第十二章建设用地使用权 第十三章宅基地使用权 第十四章居住权 第十五章地役权 第四分编担保物权 第十六章一般规定 第十七章抵押权 第一节一般抵押权 第二节最高额抵押权 第十八章质权 第一节动产质权 第二节权利质权 第十九章留置权 第五分编占有 第二十章占有 —3—

第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同第 十六章保理合同 第十七章承揽合同 —4—

论善意取得制度中善意的标准

一、善意概述 （一）善意的来源 善意是一个无实体意义的抽象的概念，起源于罗马法的善意占有之诉。（其拉丁语为Bona fides，英语为good faith.）但罗马法并没有给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度加以体现。就善意本身含义而言，它存在于人们的理念之中，包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有欺骗和伪装”①但是在民法上很难给善意下一个统一、明确的定义，它往往需要借助于具体制度加以说明。例如，美国《统一商法典》：将善意界定为“在相关行为或交易中事实上的诚实，在涉及商人的情形下，善意还应包括对商业上合理的公平交易标准的遵守。（1）《牛津法律大辞典》的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。②（2）有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。善意为一种事实。”台湾学者王泽鉴先生认为，善意为“非因重大过失而不知让与人无让与的权利。”③这其中都毫无例外地援用善意和恶意在民法上的运用。 （二）善意的含义 上述两个概念都有其合理之处，但前者未能全面地概括出善意是行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础；后者的概括过于抽象，不易掌握。我们认为，民法上的善意是指行为人在为某种民事行为时不知道或无法知道存在某种足以影响该行为法律效力的因素，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种心理状态行为。 由上述概念揭示了善意的三项基本内容：（1）善意是行为人的一种主观心理状态，它存在于行为人的内心和理念之中；（2）行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据；（3）行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础，否则不为善意。① ①【英】巴里?《罗马法概论》【M】，黄凤泽，法律出版社2000年版，第132页。 ②【美】戴维?M沃克，《牛津法律大辞典》【M】，光明日报出版社1989年版。 ③王泽鉴，《民法物权》【M】，台湾三民书局1996年版，第137页。

民法典草案-推荐下载

中国民法典总则编条文建议稿 中国民法典研究课题组 承担本编起草的课题组成员有：梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、侯利宏、谢鸿飞。由谢鸿飞起草第1章一般规定；尹田起草第2章自然人和第3章法人、非法人团体；孙宪忠起草第4章权利客体和第5章法律行为的第1节一般规定、第2节意思表示、第3节意思表示的无效和撤销；徐海燕起草第6章代理；侯利宏起草第7章诉讼时效；梁慧星起草第5章法律行为的第4节法律行为附条件和附期限、第5节法律行为的解释及第8章期日、期间。在集体讨论的基础上由梁慧星整理、修改定稿。 目录 第1章一般规定 第2章自然人 第3章法人、非法人团体 第4章权利客体 第5章法律行为 第6章代理 第7章消灭时效 第8章期日、期间 第1章一般规定 第1条【立法目的】 为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 第2条【民事权利的保护】 民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序，不得予以限制。 第3条【调整范围】 本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。 第4条【平等原则】 在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方。

第5条【意思自治原则】 当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。 第6条【诚信原则】 民事权利的行使和民事义务的履行，应当遵循诚实信用的原则。 第7条【公共秩序与善良风俗】 民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。 第8条【禁止权利滥用】 禁止权利滥用。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 前款所称权利滥用，是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。 第9条【法律适用】 民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 第10条【本法的效力】 本法适用于在中华人民共和国领域内的民事活动，但法律另有规定的除外。 本法关于自然人的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，但法律另有规定的除外。 第2章自然人 第1节民事权利能力 第11条【民事权利能力的定义】 自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力一律平等。 第12条【民事权利能力的取得和终止】 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。 第13条【出生时间】 自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者

_物权法_缘何规定取水权而未规定水权

《物权法》缘何规定取水权而未规定水权 王晓娟,陈金木 (水利部发展研究中心,北京　100038) 摘　要:刚颁布的《物权法》在水权问题上有两个特点:一是未直接规定水权,二是对取水权等内容进行了规定。《物权法》未直接规定水权,使得水权在目前无法成为法定物权,但也为水权制度建设预留了发展空间。究其原因,主要有三:一是从制度层面上看,物权法系基于经济理性而设计,而水权则很难单纯依靠经济理性作出制度上的安排;二是从立法技术层面上看,《水法》与《物权法》之间存在相互制约;三是从实践层面上看,水权的内涵和外延等尚需不断完善。《物权法》规定取水权,在法律上明确了取水权的用益物权性质,对于水权制度建设将带来深远的影响。关键词:物权法;取水权;水权 中图分类号:D92312+T V21314 文献标识码:B 文章编号:167121408(2008)0120024205 收稿日期:2007211205 作者简介:王晓娟,女,高级经济师,处长。 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权 法》 )已经于2007年10月1日起正式实施。作为确认财产、利用财产和保护财产的基本民事法律,《物权法》的实施不仅是我国经济生活中的一件大事,而且是我国民主法治建设中的一件大事,在我国法治进程中具有里程碑的意义。就水权而言,刚颁布的《物权法》有两个特点:一是未直接规定水权,二是对水资源国家所有权和取水权等与水权紧密相关的内容进行了规定。水权既有公权性,也有私权性。具有私权性的水权未能在《物权法》中规定,其原因为何?取水权明确规定在《物权法》中,其影响何在?本文试图对这两个问题作一探讨。由于《物权法》对水资源国家所有权的规定是重复宪法、水法中的规定,本文暂不作分析。 1　水权制度在《物权法》中的反映 在《物权法》制定过程中,有学者建议《物权法》应当对水权进行规定。其理由是:“随着现代物权法向以自然资源利用权为核心发展的趋势,水权的内容也变得以水资源利用权为主,而且客观上已经成为现代社会一种重要的物权。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定,来实现对行使水 权的有效规范,以防止对水资源的浪费和破坏”[1] 。然而,全国人大法律委员会所起草的7个物权法草案审议稿及全国人大最终通过的《物权法》,均未明确规定“水权”。 尽管未明确规定水权,但《物权法》也从以下几个方面对与水权紧密相关的问题作出了规定。 第一,对宪法的规定进行重申,明确水流为国家所有。(第46条) 第二,将取水权纳入到用益物权的范围,即在“用益物权”编的“一般规定”中规定了依法取得的取水权受法律保护。(第123条) 第三,基于《水法》仅规定了对跨行政区域的自然流水的利用实行水资源配置制度,但对于不跨行政区域的自然流水之利用未作规定,《物权法》对其作了补充,明确规定:“对自然流水的利用,应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放,应当尊重自然流向。”(第86条第2款) 第四,在《民法通则》有关相邻关系规定的基

浅析的善意取得制度

浅析的善意取得制度 IMB standardization office【IMB 5AB- IMBK 08- IMB 2C】

浅析我国的善意取得制度 论文摘要 善意取得是所有权取得的一种形式。善意取得制度是物权法上的一项重要制度。本文对善意取得的概念、价值基础、理论基础、理论渊源、动产善意取得的构成要件、不动产的善意取得、及善意取得的效果进行了阐述。以期对我国的物权法、典的建立尽绵薄之力，促进主义的发展。 一、善意取得概述（一）善意取得的含义。关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。（二）善意取得之价值基础善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要法律制度。（三）善意取得的理论基础。就实质来看，善意取得制度，是一种以牺牲财产的静的安全为代价而保护财产的动的安全的制度。（四）善意取得制度的理论渊源。一般认为，善意取得制度是近代以来以日耳曼法的制度设计为基础，又吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生发展起来的。 二、动产善意取得的构成要件在我国将要建立的有中国特色的社会主义的民法体系中，应将善意取得制度规定如下构成要件：（一）受让人须为善意。善意取得中的“善意”系指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种状态。（二）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。（三）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产。（四）客体物须为（以交付为物权的公示方法

的）动产。（五）让与人须为无处分权人。无处分权人是指没有处分财产的权利而处分财产的人。（六）让与人须为动产的占有人。 三、不动产善意取得关于善意取得制度是否适用于不动产，各国立法规定不一，并且在理论研究方面，学者亦存不同见解。主要有否定说和肯定说，否定说虽然都反对不动产的善意取得，但其各自反对的理由并不相同；持肯定说的学者虽然都承认不动产的善意取得，但其对不动产善意取得的依据存在分歧。 四、善意取得的法律效果 此章节中主要包括了以下三点：让与人与受让人之间。原所有权人与受让人之间。原所有权人与让与人之间。 当前我国正在制定民法典，善意取得是所有权取得的一种方式，应当规定在物权法中。善意取得制度是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，其有助于稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，能有利的促进我国社会主义市场经济的发展。我国现行的民事基本法——《民法通则》虽尚未确认善意取得制度，但在我国司法实践中，却承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条指出：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。” 一、善意取得概述 （一）善意取得的含义 善意取得制度是物权法中的一项重要制度，关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于

2020年民法典草案全文

2020年民法典草案全文 民法，社会生活的记录和表达。民法典，“社会生活百科全书”，也是市场经济的基本法则。民法典的每一条都与你我息息相关！！！ 十三届全国人大三次会议召开在即，民法典草案即将提请全国人代会审议，中国民法典呼之欲出。我国的民法制度也将迎来民法典时代。民法典改善了一个国家的治理。《中国民法典》是中国特色社会主义法律体系“大厦”的重要支柱，将为中国法治建设打下坚实基础，为实现“两大法治”提供有力保障。百年目标”。 时光回溯到2014年10月，编纂民法典——党的十八届四中全会决定提出了这一重大立法任务。 我国民法典编纂采取“两步走”：第一步出台民法总则;第二步编纂民法典各分编，并将修改完善的各分编草案同民法总则合并为完整的民法典草案，由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。 为了保护人民的权益，提高人民的生活水平，民法典的编制对促进全面法治具有重要意义。民法的一般原则具有程序性作用，规定了民法活动必须遵循的基本原则和一般规定，并支配着部门和部门，因此受到了广泛的关注。2016年6月，《民法通则》草案首次提交全国人民代表大会常务委员会审议，标志着《民法典》的编制已正式进入立法程序。 2017年3月，民法典编纂完成了关键的“第一步”。作为中国民法典开篇之作的民法总则，获十二届全国人大五次会议表决通过。

2018年8月，民法典编纂迈出“第二步”，各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中包括6编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。 此后，2018年12月、2019年4月、2019年6月、2019年8月、2019年10月，十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对各分编草案进行了拆分审议。

试论《物权法》中海域使用权的性质和特点(一)

试论《物权法》中海域使用权的性质和特点(一) 关键词:《物权法》/海域使用权/准用益物权/养殖权/采矿权 内容提要:我国《物权法》第122条确认了海域使用权制度,该制度属于物权的范畴,但又不同于一般的用益物权,在我国物权体系中应当属于准用益物权。海域使用权与养殖权在内容上有一定的交叉,但二者毕竟是两种不同性质的准用益物权；同时海域使用权与在特定的海域内开采矿产的采矿权也具有密切的联系。因此需要研究和完善海域使用权内容及其与相关权利的关系,为未来海域物权立法设置比较健全的法律规则提供扎实的理论准备。海洋是最重要的地球生态系统和环境要素,随着人们利用海洋的技术手段的发展,海域将具有越来越重要的利用价值。中国要在21世纪实现和平崛起的目标,必须要把眼光投向350万平方公里的蓝色国土。《物权法》第122条规定:“依法取得的海域使用权受法律保护。”这就以基本法律的形式确认了海域使用权制度。但海域使用权在《物权法》中的性质和特点还有待进一步探讨,本文对此谈几点个人看法。 一、海域使用权是一种物权 所谓海域使用权,是指权利人依法占有特定的海域并利用海域进行养殖、旅游、运输、采矿、修建港口和各种设施等并获取收益的权利。在我国,海域专属于国家所有,且是国家领土的重要组成部分,涉及国家主权问题。海域所有权属于国家专有的财产,任何集体和个人都不能享有海域所有权。因此,海域所有权不能通过交易而转让。海域虽归国家所有,但为了发挥海域的使用价值和提高利用效率,国家需要在海域之上创设各种权利,如海域使用权,以提高对海域的综合利用能力,在最大范围内使国有资产保值增值。由国家将特定海域的使用收益权转让给公民、法人,从而产生了海域使用权。由于海域使用权是在国家海域所有权基础上产生的,所以,它属于民事权利的范畴。1]《海域使用管理法》规定了海域使用权是一种财产权利,并将海域从公法上的自然资源或者国际法上的主权客体转变为私法上的物权客体,运用私法的手段来调整海域利用活动,这无疑是对传统权利体系的重大突破。但是,《海域使用管理法》并没有将海域使用权规定为一种物权或准物权,这就使得该权利难以纳入到民事权利体系中进行调整和保护。同时关于海域使用权的性质,在该法中并没有得以明确界定,因此学界关于海域使用权的性质也存在不同的看法,主要有如下几种观点:第一,物权说。此说认为海域具有可支配性和排他性,是典型的用益物权,2]是与土地使用权并列的典型用益物权,有别于矿权、水权等特许物权。为了保证用益物权制度的完整性,应该明确把海域使用权列入用益物权范畴。3]第二,准物权说。此种观点认为,海域使用权非为民法上的物权,而在法律上视为物权,准用民法关于不动产物权的规定。4]第三,混合权利说。此种观点认为,海域使用权虽然作为用益物权,但因其往往事关社会公共利益、国家战略利益,在取得、转让、行使等方面被课以种种公法上的义务,法律对海域使用权设置了不少管理监督规定,所以又具有公法性质。5]这些观点都不无道理。应当承认,海域使用权确实具有一些公法上的权利特点。一方面,从权利的取得来看,一般都是通过物权设定合同加公示方法进行的,用益物权设定原则上要有设定他物权的合意。但海域使用权采取的是行政许可的方式,根据《海域使用管理法》的规定,设定海域使用权不需要通过设定用益物权合同的方式来完成,而是通过行政审批的方式获得行政许可而取得准用益物权。另一方面,海域使用权的取得并不要求进行登记。尽管依据我国的法律规定,海域使用权的取得需要登记造册,但是此种登记造册不是严格意义上的物权公示方法,而主要是政府的行政管理手段。登记造册是政府主管部门在作出行政许可之后作出的,而一般不是申请人自己申请进行的。还要看到,海域使用权在内容上也受到大量的公法规范的调整,例如有关海洋生物资源养护、海洋油气资源开采、海洋环境保护等方面的规范都影响着权利的行使。由于其在取得方式上具有行政色彩、内容较多地受公法规范的约束、政府对此种权利的诸多管制与调控等原因,因此大陆法系国家一般不在物权法中对海域使用权做出规定,而主要是通过特别法来调整,学理上一般也不将其称为物权或者用益物权。但我国《物

论善意取得制度

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/323695361.html, 论善意取得制度 作者：李杨 来源：《法制与社会》2012年第13期 摘要近现代民法均有善意取得制度。善意取得，学说又称即时取得，指无权处分他人不动产或动产的让与人，将依据公示方法由其占有的他人财产交付给受让人，如果受让人取得该财产时系出于善意，则其取得该财产的所有权，原财产所有人不得要求受让人返还。①善意取得是所有权取得的一种方式，是物权法上的一项重要制度。本文通过对善意取得制度中一些问题加以分析，以期对我国的物权法、民法典的完善尽微薄之力，促进我国社会主义市场经济的发展。 关键词民法善意取得即时取得 作者简介：李杨，吉林大学法学院2009级本科生。 中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)05-040-02 一、善意取得制度存在的理论基础 在介绍善意取得制度之前，有必要通过举例以阐明该问题。甲因出国留学将自己的一副名画委托给乙保管。在此期间，乙一直将该画挂于自己家中，后来乙将该幅字画出卖给丙，甲回国之后发现自己的画在丙家中，于是向丙索要。 在该例中，出现三方当事人（甲乙丙），甲乙之间基于保管合同建立起民事法律关系；乙丙之间基于买卖合同建立起民事法律关系，众所周知，物权具有追及效力，即物权成立之后，其标的物无论辗转至何人之手，物权的权利人均可追及标的物之所在，而直接支配其物。在本案中，该名画的所有权人是甲，根据物权的追及效力，甲便可以向丙要求返还该画。但丙在交易中却是善意第三人，如果甲可以随时要求丙返还原物的话，势必使市场交易失去活力，每个交易相对人在交易时均会担心该物是否为让与人之外的他人所有，如此必使市场交易陷入僵硬状态。丙在该例中，不仅仅代表买卖合同之买受人，更是市场交易安全的代表，我们每个人都是潜在的丙。 根据以上这个案例分析可得：法律有必要采取一制度来截断物权的追及效力在此类案件中之适用，善意取得制度便应运而生。 从本质上说，善意取得是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。民法原则上是强调保护财产的动的交易安全，其法律制度安排亦如此：诉讼时效、善意取得等制度。 在近现代民法史上，对于善意取得制度存在之合理性之证成，存在各种学说。主要有：