法概念与法律的规范性

法概念与法律的规范性——以凯尔森为中心的考...

2007-11-15 11:02:42

法概念与法律的规范性——以凯尔森为中心的考察引言

汉语学界引入凯尔森的学说不可谓不早，但是，对凯尔森学说的研究深度仍然值得怀疑。无疑，凡学习法律的人几乎都知晓凯尔森的基础规范学说了，而与此同时，也都知道基础规范的假设性质，所以，或因此不屑一顾，或因其神秘难解而有所保留。但是对于基础规范学说所欲回应的那个基本问题，却不甚了了。因此，爬梳凯尔森的根本问题意识，从法理论的视野中检视该问题的意蕴以及评价凯尔森的解决方案，成了义不容辞的任务。

在凯尔森的学说中，法律的规范性（normativity）问题其实是其学说的核心。凯尔森之所以提出那颇为人诟病的基础规范学说，主要是为了回答法律规范性这个问题。本文首先阐述凯尔森所欲回答的问题及其康德主义的解决方案。其次，由于后形而上学时代的到来，康德主义的解决方案需要“解先验化”。通过引用拉兹（Joseph Raz）的“从法律人的观点看”（the legal point of view）的展示机制，进一步阐释基础规范学说的实质性内涵。然后指出，凯尔森的基础规范学说其实是对传统的实证主义与自然法二元对立的扬弃。对此，通过比照哈特的学说，阐明其超越自然法与实证主义对立的模式的特征所在。最后，本文分析凯尔森的自由民主主张与其伦理学相对主义之间的紧张关系，从而指出凯尔森其实误解了伦理学相对主义的实质内涵。如果把他的逻辑推向完整，则凯尔森实际上可以达到一种道德普遍主义。在指出这一点之后，重新回过头来考察凯尔森的法定义，就会发现，在法定义中完全清除正义是不可能的；而且也是与他对法律规范性的主张相矛盾的。经过如此阐释的凯尔森学说，失去了其激进的并且是毫无必要的外表，从而可以与对法律的正义批判相容。

一、基础规范的问题意识

（一）规范性问题

凯尔森之所以提出基础规范的学说，有两个目的：一是解决法律秩序的同一性（unity）问题；二是解决法律的规范性问题。所谓法律秩序的同一性，就是要识别哪些法律（the laws）属于某一特定的法律体系（legal system），哪些法律不属于某一特定的法律体系。对此凯尔森认为，如果存在两个法律规范，它们能够通过效力之链（chains of validity）而追溯到同一个规范，那么这两个法律规范就属于同一个法律体系。最终，诸多法律规范之所以属于同一个法律体系，是因为它们能够追溯到同一个法律规范，即基础规范（basic norm）。出于主题的考虑，本文不处理法律体系的同一性问题。

另一个问题就是法律的规范性。按照凯尔森的看法，法律是一种规范，是一种“应当”。而“应当”与“是”之间是严格对立，并且存在不可逾越的鸿沟。但是，在现实中，法律——至少大部分法律——都是政治立法者的主观决定，从而是一种意志的抉择，一种事实。那么，为什么这种作为立法者意志的主观事实可以转而成为一种规范呢？由于恪守实然与应然截然两分的公理，凯尔森认为，立法者意志之所以能转而变成一种“应当”，乃是由于另一种规范或“应当”的授权。这里，凯尔森再次借助效力之链的概念。由于存在着效力之链，规范性——作为一种属性——是可以传递的。但是，把规范性传递给立法者意志的那个规范又是从哪里来的呢？规范的规范性从哪里来，或者，规范何以成为一种规范？这成了凯尔森的根本问题，也是根本难题。

（二）规范性的两种概念

然而，何谓规范性？在什么样的情况下，法律具有了一种规范性？听上去有些奇怪，凯尔森的理解其实跟自然法学派一摸一样，即，如果法律能够被证明为是正当的（justification），那么法律就具有了规范性，也就是说，立法者的意志变成了规范。由于凯尔森对规范性的这种理解，相应的，凯尔森对规范的存在（exist）、规范的效力（validity）、规范的约束力（binding）、人们遵守规范的义务的理解也一脉相承：一条规范是存在的，当且仅当其被证明为正当时。一条规范是存在的，也就是说这条规范是具有效力的。效力就是规范的存在形态。于是，一条规范具有效力，当且仅当该规范被证明为正当。而规范的约束力，也就是规范的效力。所谓一条规范是有效力的，就是说该规范对其适用对象具有约束力，即人们具有了遵守规范的义务。于是，“存在”等于有“效力”，等于有“约束力”，等于能产生“义务”。

然而，并非仅仅存在一种对规范性的理解。另一种是把规范性理解成“社会规范性”（social normativity）。哈特就持这种观点。在哈特的社会规则（social rule）模式中，如果人们对某一行为模式具有内在观点，也就是说，自愿自觉地按该行为模式行动，而且当别人偏离该行为模式时采取批评态度，如此，该行为模式就成了一条社会规则。所以与凯尔森不同，某一行为模式要成为规范或者说具有规范性，不在于其能在客

观上得到证立——证明为正当，而在其能够获得人们的认同或接受（accepted），即人们认为该行为模式是正当的。当然，人们认为某一行为模式正当与该行为模式客观上确实正当是有区别的。因为在凯尔森看来，人们对某一行为模式的态度同样只是一种事实而已，从这种心理学事实中依然推不出“应当”或规范来。正是在这个意义上，凯尔森把韦伯的理解社会学当成与其纯粹法学处于不同层面的学说。韦伯虽然反对行为主义（behaviorism）的法律社会学，但是其对行为意义的把握仍然处在“人们认为应当”的主观事实性态度的层面上。在这个方面，韦伯与哈特是存在亲缘关系的。

（三）自然法与实证主义的二律背反

如果上面所论不谬，即凯尔森对规范性的理解与自然法学的理解是一致的，那么，以反对自然法称著的纯粹法学怎么还能够把握法律的规范性呢？如果凯尔森采取自然法学所理解的“规范性”，那么作为实证主义的凯尔森唯有毫不犹豫的拒绝法律的规范性了？！而一旦凯尔森采取基础规范学说而包容了法律的规范性，那么，似乎他的学说就有自然法学的嫌疑：基础规范的要求是什么？通俗地说，就是按照第一部宪法所规定的那样去行事。确实，凯尔森谈到基础规范时也会说到历史上第一部宪法。但是绝不可以把第一部宪法等同于基础规范。因为按照凯尔森的逻辑，第一部宪法也不过是一个事实而已，不可能产生出规范性来。所以，第一部宪法的规范性要由基础规范来赋予。但是，基础规范所赋予的“规范性”，也就是使得服从宪法成为一种义务的那种义务，又是什么性质的一种义务呢？宪法可以做出规定，要求人们服从，但这只是一种法律义务，是法律之内的义务。而基础规范要求你服从宪法，也就是服从法律义务的义务。这前一个义务是法律的义务，那后一个呢？服从法律的义务不可能由法律自己产生（如果可以由法律自己产生，那这个义务仍然是法律义务），那么，这个义务必然是自然法的或者道德上的义务！凯尔森不是自己也说，基础规范不是实证的规范吗？于是，在彻底的实证主义看来，凯尔森不是一个实证主义者，或者至少是一个留有自然法尾巴的实证主义者。

然而，真正的超越者总是要同时受到两派的夹攻。诚如康德在《法的形而上学原理》中列举的法律的理性论与意志论之间的二律背反一样，凯尔森在这里所试图超越的正是这两者。所以，这里的自然法与实证主义二律背反中的实证主义，须做狭义的理解，即仅仅是化约主义（reductionism）的实证主义，其根本特点就是否弃法律的规范性，从而把法律仅仅当作一种事实：从本体论层面上，把法律理解成一种纯粹的意志，无论是主权者的还是某个阶级的；从语义层面上，就是把法律语言还原成事实性语言，最著名的当属霍姆斯的法律仅仅是对法院将来会做什么的一种事实性的预测。凯尔森——作为一个规范主义者——已经意识到法律必定会拥有一种规范性，否则，议会的立法与强盗集团的命令将无法区分。所以，超越化约论

意义上的实证主义就是十分明显的事了。但是，对于自然法呢？一旦凯尔森的法律沾染上了规范性，那么法律与道德之间如何区分？

二、法律规范性的康德主义解决

把凯尔森的工作与康德做个比较是很有意思的，因为当年康德所面对的也是类似的大陆理性主义与英国经验主义之间的二律背反。如今，在法学领域中的理性论与意志论背反之克服成为凯尔森任务。凯尔森自陈，其纯粹法学只不过是把康德的认识论运用到法律领域中而已。众所周知，康德的认识论是解决人类的认识如何可能的学说。所以，转而进入法律领域，凯尔森所要解决的问题是，如何可能把仅仅是立法者意志的经验材料解释成为法律的，也即解释成为具有规范性的。他说，如果法学家认为法律不仅仅是一种赤裸裸的权力关系，而且还是一种应然性的规范，是能够产生义务与权利的，那么，他必须预设一个基础规范。对于这个问题，最关键的在于凯尔森所实现的一个方法论上的转换，也即把规范性问题从本体论问题转变成认识论问题。而实现这个转变的关键则是把规范的存在等同于规范的效力。在凯尔森那里，规范的存在形态就是具有效力。所以，探明规范的存在与否就变成了探明规范是否具有效力。于是，问题不再是法律规范在何处何时以何种方式存在的问题，而是如何认识法律规范的效力的问题。把规范性的存在论问题转化称认识论问题之后，康德的所谓认识的先验条件的学说就有了直接运用的余地。

可以用比较的方式来说明这一点。休谟已经证明了仅仅从经验出发，人们是无法证明因果规律的。你今天早上醒来了，你明天早上醒来了，但这不能保证你后天早上还能醒来。纯粹的经验排斥因果规律。于是，休谟就把因果规律当成一种人为的习惯。但是，康德把因果规律的存在地点从经验搬到了先验之中，通俗一点但因此可能不够精确地讲，就是说，因果规律是人类认知的属性。所以，纯粹的经验是无法认识因果规律的；先于经验的，是人类的认知形式。所以，不是因为经验客体具有因果规律的属性，而是人类的认知形式具有该属性，是人类把经验解释成具有因果规律的。同理，规范性也并非经验性的立法材料所具有的东西，而是人的认知规范性的方式所具有的属性。相反，如果人不具有规范性这种属性，那么，世界上就不存在规范性这样东西。所以，基础规范就是人类认知规范性的条件，如果不带上这副眼镜，你就看不到规范性。它是先验的，即并非由经验保证而是先于经验，是在人类的认知条件中得到保证的。但是，也因此，规范性问题的康德主义解决是需要得到康德认识论的解释力的元担保。

三、从“法律人”的观点看：基础规范的解先验化

然而，随着后形而上学时代的到来，以康德的认识先验条件的方法来解决法律的规范性问题就不能再令人满意了。事实上，我们之所以对凯尔森的基础规范学说疑虑重重，很大程度上是因为基础规范的这种神秘性质。而如果凯尔森的解决方案中蕴含中重大的智慧，那么康德主义的解先验化就十分必要了。

借助拉兹教授的“从法律人的观点看”的理论，使基础规范脱去康德主义的神秘外衣成为可能。从某种意义上讲，将基础规范的康德主义背景解先验化，其实是对凯尔森基础规范学说的一种重构。

（一）伦理学相对主义

该重构的第一步是考察凯尔森的伦理学相对主义。需要注意的是，凯尔森是一个相对主义者，但不是一个怀疑论者。对于后者而言，根本不存在所谓价值这回事。有价值与无价值之间的区分是不可能的。而对于前者，区分“有价值的”与“无价值的”还是可能的，只是这种区分必须随着视角的转换而转换，也就是说，对于不同的人存在不同的价值。从某一个特定的视角出发，存在着对与错、好与坏的区分。但是，这种从特定视角出发的区分对于另一个视角就不适用了。简而言之，不存在上帝的、因而超越于所有视角之上的视角，人类的价值判断都是主观的而非客观的价值判断。价值是主观的。所以，正是从这一点出发，凯尔森坚决地批判自然法学，因为自然法学竟然坚持存在着绝对的、因而可以客观认识的价值，竟然认为还存在着上帝的视角。凯尔森批判“道德实在论”（moral realism）式的自然法学。

伦理学相对主义与伦理学主观主义之间是同大于异。这两个名词的区别在于，相对主义主要是就各个不同视角之间的关系而言的。也许，对此视角而言，“寡妇殉葬是好的”；而对彼视角而言，“寡妇殉葬就是不可容忍的”。而主观主义，则主要强调价值判断的主观性质，也就是说，价值判断是主观意志的一种决断（一种抉择主义），从而也只有对该主观意志才有效。就像口味、偏好是主观的、因人而异的东西一样，价值判断也就是一种广义的主观偏好。因而哈贝马斯把价值判断归入审美判断一列。

总的来说，伦理学相对主义是这样一个意象：对于特定视角而言，价值判断有好坏对错之分，各价值判断之间的等级可以是森严的。但是，站得更高一点，把一个特定视角作为单位，看各个视角之间的关系时，那么价值判断就无所谓是非对错之别了。

（二）价值中立的科学研究

重构的第二步是考察凯尔森关于价值中立的科学研究的主张。该主张与凯尔森的伦理学相对主义紧密相关。正是因为价值判断是主观的，是因人而异的，所以学者必须把他的个人的价值判断放在一边。反之，如果

价值判断是绝对的，是可以客观认识的，那么学者就应该去认知该价值，应该做出价值判断。因为，既然价值判断可以客观的检验，如果当学者对价值判断的认知是错误时可以像在事实问题上那样受到别的学者的批判，那么学者就不必担心个人价值判断的私下渗入了。然而，正是因为价值判断不能客观证立，从不同视角做出的价值判断之间无所谓是非对错，所以学者才需要避免个人的价值判断。

（三）规范性的两难

重构的第三步是综合前面对凯尔森理解的规范性的考察。立法者的意志本身只是一个事实，它要变成一条规范，那么就必须能够被证明为正当。然而，又由于被证明为正当是一个价值判断，而价值判断又是因人而异的，那么就会出现这样的情况：立法者做出的某一项决定即立法者意志的某次表达，如果它符合某人的价值观，那么该意志就是一条法律规范；而如果不符合某人的价值判断，那么它就不是一条规范。所以在一个无政府主义者看来，所有的法律都是不正当的，都只不过是赤裸裸的权力关系而已，跟强盗集团的命令没有什么差别；从而根本不存在什么法律规范。用比喻的说法来讲，在人们做出价值判断之前，所有的法律都只是事实性的权力关系而已；而只有当人们做出价值判断之后，法律才从黑暗之中浮现出来，权力关系才转变成为法律。

但是这里的问题恰恰是，人们对法律秩序中的各个法律规范的价值判断是不同的，其后果就是，某些权力关系成了法律规范，某些则否；而且，这还要看是对谁而言的！但是法学家的任务恰恰是要把所有的经验性立法材料都解释成为法律。而法学家的这个任务恰恰是伦理学相对主义所不允许的。若是自然法学家，问题就根本不存在。因为对于自然法学家而言，绝对的、可以客观认知的价值是存在的，所以，哪些权力关系是法律规范，哪些不是就很好解决；他们不会陷入诸神之争的困境之中。然而，绝对价值恰恰是凯尔森所反对的。既要坚持伦理学相对主义，又要把坚持法律的规范性，这如何可能？

（四）从“法律人”的观点看——基础规范新解

正是在这两难困境中，基础规范这一颇具想象力的学说才破土而出。在解先验化之前，基础规范对法学家任务的帮助是通过提供神秘的先验认知条件的方式来完成的。而在解先验化之后，基础规范的起作用方式将通过一个假设的法律人的观点来得到具体的展示。具体的说就是，假设存在这样一个人，这个人的价值观与法律秩序所体现出来的价值观完全吻合。所以，根据这个法律人的价值观，法律秩序中的所有法律规范都可以得到证立。而法学家——为了完成他们的任务——就采取这个假设的法律人的立场。于是，从这个法律人的眼光出发，法学家就可以把经验性的立法材料解释成为规范性的法律了。

但是，这跟凯尔森主张的价值中立的科学研究是否矛盾？何况还存在“提及”（mention）与“使用”（use）之

间的区别，也就是说，对于法学家而言，他与法律的关系是“提及”，他只是提到法律，而并非像律师、法官和检察官那样使用法律。对于后者而言，价值中立的态度是否更加不可能？其实不然，因为，法学家只是假设自己采取法律人的价值观，但是并非真正的承诺或效忠（commitment）该价值观。律师、法官和检察官同样如此。他们的观点都是超然判断（detached）。在做出这些价值判断之后，并不影响他们坚持自己的价值观。由于超然判断与承诺或效忠判断的区分，使得法学家一方面可以认识到法律的规范性，另一方面又保持价值中立的姿态。其实，这种解决方式跟韦伯对“价值中立”与“价值关涉”的互相关系的说明有些类似。所以，凯尔森所谓的法律科学或法学家必须预设一个基础规范的学说，其实就是要求法学家要采取一个假设的法律人的态度——如果他要坚持法律的规范性的话。

四、基础规范与承认规则：得与失

之所以要对凯尔森的基础规范学说进行如此解先验化，其目的只在于更清楚地看清凯尔森所欲解决的问题及其成效如何。在这个过程中我们可以看出，凯尔森创立基础规范学说其实就是对传统意义上的自然法与实证主义之二元对立的克服与超越。

（一）基础规范学说的贡献

基础规范学说的第一个贡献是反化约主义。在前述对凯尔森的问题意识的讨论时，我们已经详细论述了经验主义实证主义的特色，关键一条就是否认法律的规范性，而把法律作为一个纯粹的事实。而凯尔森的基础规范就是要赋予法律以规范性，所以，凯尔森的反化约主义特色是十分明显的。

然而，令人佩服的一点是，凯尔森在承认法律的规范性的同时，竟也可以同时拒绝自然法学！这就是基础规范学说的第二个贡献。理解这一点的关键就在于上面的“法律人的观点看”解释中所谓“超然判断”。法律理论家只是假借该“法律人”来看问题而已，并未真正信奉该“法律人”的价值观。

凯尔森意图超越自然法与实证主义的简单对立已如上述。而通过和哈特学说的对比，我们可以看出凯尔森的超越模式的特点。哈特之所以能够超越传统的法实证主义，同样是因为他坚持法律的规范性要素。但是如前所述，哈特对规范性的理解与凯尔森是不同的。他强调的是社会规范性。所以，传统法律实证主义的法概念中缺乏的规范性因素，哈特通过人们的“内在观点”而引入。“内在观点”奠基于哈特的社会规则学说上，社会规则是存在于一个复杂的社会实践之中的。借助维特根斯坦的语言游戏，承认规则从参与者观点看是一个规范，而从观察者角度看却是一个事实，类似于象棋规则。

所以，按照Stanley L.Paulson教授的观点，哈特坚持法律与道德的分离，但是仍然把法律与事实结合在一起。当然，这是一个复杂的社会事实。而凯尔森同时坚持法律与道德和事实之间的分离，所以，纯粹法学是双重纯粹的。

（二）凯尔森式规范主义的不足

上述两种超越模式各有各的缺点，而且他们的缺点都跟他们对规范性的不同理解恰相对应。已知，凯尔森把规范性理解成能够被证成，所以对凯尔森的一个批评就是，他过于注重法律的规范性一面，而忽视了法律的事实性一面，结果就使得凯尔森几乎已经无法区分想象中的法律与现实的实证的法律了。因为如果严格按照他的学说，那么法律规则就是一个有条件的应然判断，所以它就是一种含糊而不确定的经验性存在。事实上，命题“如果你杀人你就要受到惩罚”在总体上既不受到“你确实杀人”这个事实的影响，也不受到“杀人者确实受到惩罚”这个事实的影响。所以，凯尔森的法律规则与事实的分离恰恰造成了凯尔森版本的法律实证主义的危机。法律的存在与否不再是一个可以确认的事实，而是一个随着视角的转换而变化的事实。比如，对于一个无政府主义者来说，资本主义社会中的法律就根本不是法律，那里不存在法律。而一个乌托邦中的假想的法律反倒可以成为是存在着法律，因为它可能符合假设中的法律人的价值判断。所以，如果检视一下凯尔森之后法律实证主义的发展，大部分现代的法律实证主义者都试图提出一个关于法律体系的存在的理论。

与这个弱点相关的一个不足在于，凯尔森的基础规范的内容有循环解释的嫌疑。其实我们上面所有的谈论，都是着眼于基础规范的性质而言的，也即基础规范如何为法律提供了规范性。但是，基础规范的内容是什么呢？基础规范给什么范围内的法律材料提供规范性呢？难道是基础规范大而化之地给所有的材料都提供规范性？对此，凯尔森的解释就模糊了。因为，按照他的意见，在我们按照基础规范进行判断之前，尚不存在法律；所以，基础规范的内容要独立于法律的内容而得到确定。但是，凯尔森恰恰在得出基础规范的内容之前已经划出了法律材料的界限。可是，你怎么知道这是法律的材料呢？所以必然的，在基础规范之前，尚存在一个确定法律材料的标准，而这个标准是独立于基础规范的。

哈特模式的缺点正好与凯尔森相反。由于其社会规范性的假设，哈特受到的攻击是，他没有提供一个对法律规范性的解释，而仅仅是一个描述。换一种说法就是，哈特的承认规则不能解释义务，经过哈特解释后的法律反倒不能给人的行动提供规范性理由了。因为诚如简单的行为模式只是一个事实，从而不能产生出应然来一样，一个复杂的事实——人们会对违反规则的行为进行批评及其态度的事实——同样只是一个事实，同样不能产生出应然来。

五、伦理学相对主义的道德普遍主义内涵

（一）从康德到凯尔森：逻辑的转换

凯尔森是一个伦理相对主义者，这点在他对正义的解说中显得一目了然。一上来，凯尔森就把正义等同于幸福。但是，这并不是自明的。恰恰是在这点上，凯尔森背离了康德的传统。因为在康德看来，幸福并非道德法则；幸福不是无条件的善，之前还存在一个值不值得幸福的问题。所以，康德把自己和亚理士多德的幸福论或完善论传统拉开距离，从而开创了与之分庭抗礼的义务论传统。一个有意思的问题是，凯尔森为什么要拒绝康德的道德法则，而仅仅接受幸福论？我认为，凯尔森是把孩子和脏水一起给泼掉了。在激烈反对自然法传统时，凯尔森的一个论据就是，自然法固守一个现在看来已经完全不可信的假设，即形而上学二元论。他把这种二元论一直追溯到柏拉图的理念论。在凯尔森看来，康德的物自体世界与现象世界之区分当然只不过是柏拉图理念论的一个借尸还魂而已。于是，凯尔森理所当然的要抛弃所谓的物自体世界。对于后形而上学时代而言，这点当然是正确的。关键在于，康德在论证道德法则的存在时，恰恰利用了这个物自体世界。因为康德认为，如果人只存在于感性世界，那么幸福法则就是唯一的法则。但是，由于人同时存在于物自体世界，所以人还须服从道德法则。而现在，凯尔森既然已经抛弃了物自体世界的存在，那么凯尔森想当然地认为应该抛弃道德法则。因为，现在只存在感性世界了，意志当然得受因果规律的支配，所以只存在有各种依赖于对象的动机之满足的幸福。而对于幸福，康德与凯尔森一样认为，是不存在普遍的、无条件的幸福的。对象是千差万别的，于是幸福也就是依赖于情境的。所以，只有在参照一定的个人或集体的时候，我们才可能说到幸福。而一旦换成另一个个体或集体，那么我们刚才所说的幸福也许就是灾难，纳粹的天堂就是犹太人的地狱。

（二）民主与伦理学相对主义：貌合神离

按照伦理学相对主义的彻底的逻辑，它既可以用来支持专制，也可以用来支持民主。但是，凯尔森似乎没有意识到前一种可能，而只看到伦理学相对主义有利于民主的一面。那么，他是如何论证的呢？根据我的分析，凯尔森在伦理学相对主义之外，又引入了另一个公设，即，所有视角之间是平等。但是，从价值判断是相对的（也即是相对于特定视角而言的）到各个价值判断之间是平等的、不能主张你比我更好的，这中间的逻辑联系并非是必然的。因为还存在另一种可能，而这主要涉及举证责任的分配问题。显然，伦理学相对主义主张各个价值判断之间无法分出高低等级来，也就是说，你不能主张你的价值判断比别人的价值判断要更正确。在这种情况下，假如纳粹说，犹太人是低等种族。而犹太人说，不对，犹太人是一个优

秀的种族。此时，就存在两种情况。如果举证责任在纳粹，那么纳粹要证明自己的价值判断是正确的当然不可能。但是，要让犹太人证明纳粹的价值判断是错的同样也不可能！所以，这里就存在一种模棱两可的情况，因为我们既可以说，既然你无法证明自己是对的，那么你就不能按此行动。但是，我们也可以说，既然你犹太人无法证明我是错的，我就可以按我的价值判断行动。而这两种主张，伦理学相对主义都是可以接受的，既然无所谓对错，那么既可以认为大家都是对的，也可以认为大家都是错的，从而是没有价值的。

上述问题，其实就是怎么处理不同视角之间价值判断冲突的问题。我们已经证明了存在两种可能。一是认为，所有视角的价值判断都是正确的，因而都是平等的，你的价值判断不能强加给我。二是认为，所有视角的价值判断都是错误的——既然它不能被证明为真——所以，按谁的价值判断来行动也就无所谓了。即，你不能批评任何人，也就是说，不能批评纳粹。显然，凯尔森对纳粹恨之入骨。所以，他主张前者。考虑到当时的政治现实，那么可以认为对凯尔森，伦理学相对主义是做为一种对纳粹极权的反动而出现的。针对极权主义主张的“真理在手”，伦理学相对主义针锋相对地说，任何人的真理都是相对的，不存在绝对真理。所以，你的真理也只是相对真理，不能强加给我。但是，极权主义者恰恰可以反唇相讥，你所主张的也不过是相对真理，所以，你并没有绝对的理由来反对我！或许，你还可以说，我之所以可以反对你，因为，恰恰有可能我所主张的是真理，所以，你不该抹煞我。——但是，这一点恰恰是伦理学相对主义所否认的，不可能存在绝对的真理。

然而，凯尔森忽视了这第二种逻辑。所以，他得出了一个无法从伦理学相对主义中逻辑地推导出来的公设：所有视角皆平等。但是，有意思的是，既然这点是不能从伦理学相对主义中推导出来的，那么凯尔森就是在主张一种超越所有视角的、对所有视角都有效的新的具有规范性内容的主张了。绕了一圈，凯尔森又回过头来主张普世价值的存在。而我认为，恰恰是凯尔森把这种普适内涵误解成是伦理学相对主义所蕴涵的，他才坚持说伦理学相对主义是对民主、宽容的制度的一种支持。

到了这最后一点，我们就可以发现凯尔森伦理学中的普适主张跟法律之间的联系了。人类应该和平共处，所以他主张各人的价值判断是平等的，不可以强加于人的，于是主张人们要宽容、民主；简而言之，反对用暴力来解决价值判断之间的冲突，而这引领着凯尔森来到了道德法则面前，来到了最低限度的正义面前。如果如此，那么我们可以考察一下，凯尔森主张的“法律规范可能有任何种类的内容” 是否还真的能够成立？

六、法定义中的最低限度自然法

如果上面的论述是正确的，那么其实凯尔森的伦理学上其实坚持的是一种道德普遍主义，而这些普遍主义的内容就是民主与宽容，也就是作为自由主义斗士的凯尔森所主张的规范性内容。那么，在法定义中，凯尔森是如何处理这些普适的规范性内容的呢？如果法律的规范性在于对法律的证成，而证成必然意味着不能违反道德的话，那么凯尔森的法定义中是无法回避这个内容的。而且，从凯尔森试图区分法律到强盗集团的命令的角度看，缺乏这个普遍主义的道德维度，法律与强盗命令之间的区分是很难成立的。那么，凯尔森是如何把这个维度偷偷引入进来的呢？对此，赫费是洞察入微的。他指出，凯尔森在两处做了暗示，一是形式上，凯尔森区分了调节成员间彼此关系的内部规则和确定对外关系的外部规则；二是在实质上，凯尔森认为，在强盗团伙内部也是禁止抢劫和谋杀的。简而言之：“集体的安全既是法之根据的正义要素，又是法之定义的正义要素，同时也是一种法之限制的正义要素。” 赫费认为，这种起码的正义要素是凯尔森主张的法伦理的相对主义所没有的。确实如此，但是根据我的分析，这种要素恰恰是凯尔森版的法伦理相对主义所暗含的——如果我们可以区分凯尔森的文本和凯尔森的精神的话，那么我们可以主张，在道德层面的普适主义与价值层面的相对主义结合的双层结构才是凯尔森真正想说的东西。

哈特更干脆，他提出了“最低限度的自然法”的命题。因为无论无何，引入了权限（凯尔森）或内在观点（哈特），其实就预设了法和国家的存在必然排除一些最低限度的非正义。哈特敏锐的意识到了这点：由于法律秩序的存在以满足最低限度的自然法为前提，那么，如果缺乏这些条件，法律秩序就根本不可能！在凯尔森那里，则是集体安全之类的东西，或者说“和平”。没有这个最低限度的正义，法律也不可能存在。这些东西对于法律而言，是构成性的。

但是，凯尔森还有一个反对意见。他确实也承认平等对待的原则，但是他认为这些原则太空洞，从而可以容纳任何东西。所以，法律也可以容纳任何内容。对此，我想引用哈贝马斯的一段话来回答凯尔森。有人反驳说，在新的语境中，曾经推动过解放事业的同一个平等对待原则，现在却似乎在证明同化的压力的正当性；也就是说，平等对待原则可以容纳两种相反的内容。于是，哈贝马斯说：

参与者本身必须在各个论坛上为被压抑或边缘化的需要获得承认而斗争，这样新的情况和事实就会被承认是与法律有关的，并且通过协商建立起新的标准……但是，如果没有平等对待这个基本原则，那么对旧标准的所有批判以及改变它的所有要求就都是站不住脚的。（着重号为引者所加）

结论

通过解先验化，我们看清了凯尔森的基础规范到底是什么东西；通过对其伦理学相对主义的分析，我们揭示出其内在含糊性，并且认为应该从中引出一个普遍主义的道德内涵来——如果凯尔森想坚持他对民主与宽容的主张的话。回过头来，我们返观凯尔森的法定义，发现必然会植入一个最低限度的正义内容。我想以上分析，最大的贡献在于指出凯尔森关于伦理学相对主义的主张的内在不一致性；从而可以指出，他的对基础规范的主张其实是跟他的伦理学相对主义不兼容的。基础规范中还是必须被植入正义！

法律规则的三要素文档

法律规则的三要素：假定条件、行为模式、法律后果。假定条件是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律规则

在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。 2、“两要素说” 该学说认为，法律规则在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。 法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。法律规则的构成要素，又成法律规则

的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中分析、解剖出它的不同构成要素，其目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。 法学界对法律规则构成要素的

学术观点，大致有如下三种，即“三要素说”-法律规范构成要素有假定、处理和制裁三要素。这在上世纪八十年代的《法学基础理论》或《法理学》教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高压和强制为主）的法律观念，因此，不利于人们自觉地接受法律观念。指出该观点对以刑为主或者高压与强制的关注，不是说这些学者就在字里行间这样表述法律（而是我们通过其构成要素说所做的推论，也许主张者

法律的概念读书札记

《法律的概念》第五章读书笔记 读此文之前，我看了作者哈特的简介，这位英国著名法学家，新分析法学派首创人，他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。尼古拉?莱西在《哈特传》中说，“人们已经公认，他几乎是凭一己之力，……在某种程度上彻底改造了法哲学，复活了英国实证主义与功利主义传统，并将法哲学与现代语言哲学的洞见结合起来。在这个领域，他的影响相当于维特根斯坦对于整个哲学的影响。”他的这部著作《法律的概念》被誉为20世纪英美法学里程碑式的作品。 如我们所知，越是简单的概念往往越难解释清楚，相反，那些貌似很复杂的名词却能很容易地阐释，而不用费多少脑筋。“法律”就是一个很难被解释的概念。哈特在他的《法律的概念》一书中对法律做了一种全新的定义。 第五章标题为“法律作为初级规则与次级规则的结合”，分为三个部分，这一章从全书结构上看可以说起到了一个过渡的作用。既对旧的学说进行批判，同时又提出新的学说。 在第一节“崭新的起点”中，作者首先对奥斯丁的“法律命令说”的不足进行了有力的批判。奥斯丁提出了一个简单模型：法律是主权者的强制命令。作者很容易的就证明了此模型未能成功地呈现某些法体系的明显特征这一问题，作者举出了四点理由。不仅如此，为使自己的论证更加充分，作者还对这个模型之附属构想进行了检讨。这些附属构想想要把这个理论从困境中拯救出来，但无疑是徒劳的。比如作者对“默示命令”的观念的批判，这个观念并不能适用于现代法体系复杂的情形，而只能适用于一些较简单的情况，如“某个将军经过深思熟虑之后，决定对其下属所发布之命令不加干涉”；此外还有对其他构想的批判，如“将授权规则当成仅仅是义务规则的片段”“官方身份与私人身份的区分”等，这些都是极为片面的。因此，在这样的批判之后，作者得出一个结论：前三章是一个失败理论的记录，我们需要一个新的起点。通过对“法律命令说”的反思，作者意识到这个理论失败的根本原因是“其所构建的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念并不包括或者说不能把这些要素组合起来产生“规则”的观念”，因而作者接下来很自然地提出了自己的观点“法律规则说”，提出了科以义务的

法律的概念 读书笔记

《法律的概念》的读书笔记 第一章经久不绝的问题 与其她学科不同,在法律学里,“什么就是法律”的问题反复被提出来,并且史上的思想家们用形形色色的、奇特的、甚至反论的方式予以回答。并且有意思的就是,大多数人都有能力轻松而自信地通过列举情况来说明什么就是法律。但我们并不能简单通过列举法律体系的标准事例来解决这个问题,最好的方式不就是急着去回答问题,而就是弄清楚到底什么问题在困扰着我们。作者提出三个问题:法律与以威胁为后盾的命令有何区别与联系？法律义务与道德义务有何区别与联系？什么就是规则以及规则达到何种程度才成为法律？作者将从分析奥斯丁的理论来回答第一个问题。回答第二个问题,需要批评自然法理论,即将法律理解为道德或正义的分支,并且法律的根本要素就是其与道德或正义之原则的一致性。第三个问题要解决的就是社会群体中一致的行为习惯与法律作为规则有何不同。有人指出,规则的预测性面向不就是关键的,其作为指示标或证立的地位才就是本质性的。对此有两种批评,极端的观点认为拘束性规则的观念就是混乱或虚构的。英美国家常见的批评就是从法官的裁量去证成法律实质就是法官的发现。作者认为要回答这三个问题并没有一个简明扼要的定义,虽然下述作法就是可能的:分离出并掌握住一组核心要素的特征,这组要素特征构成对这三个问题回答的共同部分。因为定义能够发挥作用的条件往往不被满足,尤其像“法律”这样的定义。所以,本书的目的不在提供一种作为规则的,对于“法律”这个概念的定义,本书的目的在于对国内法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析,并对法律、强制与道德这三种社会现象间的相似之处与差异处提供较为清楚的理解,借以将法理论的研究向前推进。 第二章法律、命令与指令 在本章作者分析了各种祈使语句,认为强盗情境就是最为典型的,决定在此情境基础上完善,建立奥斯丁理论较为清晰的法律概念。首先,作者增添了“普遍性”的要素。法律指出了普遍的行为态样,适用于一般大众。像强盗情境这种面对面地个别告知对其行为的指示,其实只就是法律的辅助。其次,补充了“持续性”的要素,以及“普遍服从的习惯”。最后,考察“发布命令的人”,作者补充了“独立性”与“主权者”的概念。 第三章法律的概念 本章作者从三个方面对奥斯丁模式提出质疑:法律的内容;法律的产生方式;法律适用的范围。就内容而言,刑法及其制裁与命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间,存在着惊人的相似之处。侵犯法也有类似之处。但像规定有效合同等之订立方式的法律规则,不强加责任或义务,而就是通过授予人们某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创设权利与义务的结构,来为个人提供实现她们愿望的便利。授予权力的规则也不同于此模式。 基于法律多样性,为了寻求法学的统一性,第一种作法就是将权利或权力行使的“无效”作为一种制裁。但这就是一个混淆的根源。其实在一些场合“无效”未必就是一种“不幸”。更重要的,“无效不能被类同于为力戒规则禁止的行为而系于这种规则的惩罚”(36)。刑法可以区分两种东西:规则所禁止的行为与抑制行为的制裁。两个部分就是可以相对分离的。而无效的规定就是规则本身的组成部分,不可分离。另外一种瞧法就是,所有真正的法律都就是下达给官员的实施制裁的有条件的命令。“该理论含有一个转变,即从原初的作为由制裁威胁作为后盾的命令组成的法律的概念的转变。现在的中心概念已成为对官员下达的实施制裁的命

法理学(法的要素)模拟试卷1

法理学（法的要素）模拟试卷1 (总分：80.00，做题时间：90分钟) 一、单项选择题(总题数：9，分数：18.00) 1.单项选择题下列各题的备选答案中，只有一个是符合题意的。（分数： 2.00） __________________________________________________________________________________________ 解析： 2.命令性规范和禁止性规范，可合称为( ) （分数：2.00） A.授权性规范 B.义务性规范√ C.委任性规范 D.确定性规范 解析：解析：本题考查法律规则的分类。从法律规则的内容上看，法律规则可分为授权性规则、义务性规则和权义复合规则。义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则，它表现为对义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。命令性规则和禁止性规则相对应的是作为义务和不作为义务，故本题选项B正确。 3.《集会游行示威法》规定：本法自公布之日起施行。这一规定属于下列哪一法的要素?( ) （分数：2.00） A.法律原则 B.法律概念 C.法律规则 D.法律技术性规定√ 解析：解析：本题考查法的要素。法的要素包括：法的原则、规则、概念以及法的技术性规定，法的技术性规定一般指法的生效、失效、附则部分以及法的溯及力的规定。故本题正确答案为D。 4.我国《公司法》第5条关于“公司以其全部法人财产，依法自主经营、自负盈亏”的规定，是属于( ) （分数：2.00） A.法律技术的规定 B.法律原则的规定√ C.法律规则的规定 D.法律概念的规定 解析：解析：本题考查法律原则。法律原则是法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原则或出发点。《公司法》第5条的规定是关于公司运作经营的原则规定。因此，本题应选B选项。 5.哪些法律规范属于准用性规范?( ) （分数：2.00） A.军队和特定部门的境外国有资产产权登记管理办法，由相应部门参照本办法 B.本条例未作规定的，适用民法通则的有关规定√ C.合同的一方当事人未按合同的约定履行合同义务，应承担违约责任 D.公民享有劳动和休息的权利 解析：解析：本题考查准用性规则。准用性规则就是规则本身未作具体规定，而是通过援引其他法律规范的规则。本题中的B选项即属于准用性规则。 6.按照规则对人们行为规定或限定的范围或程度，法律规则可以分为( ) （分数：2.00） A.强行性规则和指导性规则√ B.授权性规则和禁止性规则 C.授权性规则和命令性规则 D.强行性规则和授权性规则

合同法司法解释的意义与创新

合同法司法解释的意义与创新 作者：曹守晔出处：中国民商法律网日期：2010年11月16日 一、司法解释的实践意义是什么？ 《合同法》——大家知道是在我国民商事法律中起到支架作用的法律，与物权法、侵权法都是民法非常重要的组成部分，特别是，《合同法》把原来的《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》三法合一，开创了我们国家新中国成立以来合同法律制度统一的先河。这样一个大法出台以后，对于各级法院来说就是怎么样实施这部法律，在审判实践中怎么样适用。学者寄希望于最高人民法院作出周全、严谨、科学的司法解释，也有学者认为法典的出台就意味着法学研究的终止，法典的出台是法学研究的坟墓。这种说法我认为有点儿道理，但是不是绝对的，好像是立法机关把法典制定出来了，争论就应该画上句号，到此终止了，也许有一定的道理，但是从司法实践来说，法典的出台意味着法院审理相关的案件有了明确的法律依据，摆在法院面前最重要的任务是怎么样保证新出台的法律的实施，也就是把法律条文通过司法活动落实到现实的生活当中去，这一点对法院来说是非常重要的，也是职责所在。 司法解释是最高人民法院行使审判权的很重要的一个方面，是指导各级法院审判工作、保证法律实施很重要的一种形式。司法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式，就最高人民法院司法解释工作的启动而言，我们有被动批复，也有很多的是主动解释。所谓被动批复是指：高级人民法院请示某一个法律适用问题，最高法院作出批复，还有就是中央有的部委认为某一个问题需要做司法解释，建议我们做解释；也有很多大的解释是我们根据审判实践的需要最高

法院主动做的解释。比方说我86年作为人民大学法律系民法专业的研究生毕业，分配到最高人民法院经济审判庭，赶上了《民法通则》颁布，很荣幸地参与了根据《民法通则》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》起草司法解释的工作，后来先后参与起草了《民事诉讼法》、《破产法》、《票据法》等法律的司法解释。对于法院来说，怎么样保障新法律的实施，保证法律的正确适用，这是头等重要的任务，实际上法院在这项工作当中发挥了它应有的职能作用，能动司法，积极主动的有所作为，在法律原则的范围以内，为全国法院审理相关的案件，提供了统一的法律依据，统一了全国各级法院在法律适用方面的认识和标准。这是司法解释对于司法实践的意义。 我们国家立法与经济体制改革有相同的地方。大家知道，从上世纪七十年代末、八十年代初我们国家经济体制改革不像我们盖楼，事前有一个蓝图，而是摸着石头过河，对于立法来说虽然每一年都有一个立法计划，但是实际上也会做一些调整，特别是八十年代的时候，现在立法的计划性大大增强了，在过去是“宜粗不宜细”，经济体制改革那方面急需就先制定那方面，因此在一定意义上来说我们国家立法也是摸着石头过河，无论是制定哪一部法律，先制定哪一部法律，后制定哪一部法律，都是随着我国经济体制改革的发展，社会主义市场经济体制的不断完善而在立法方面不断加强和完善。司法解释对于立法机关来说也起到了试验场、排头兵、先行者的这样的意义，特别是前些年还弥补了立法的不足，大家看一看很多立法，包括新出台的《侵权责任法》、新修订的《保险法》、《国家赔偿法》，更早的一些法律譬如《民法通则》、《合同法》，立法的时候立法机关都大量的吸收了在法律出台之前的司法解释，因此从这个意义上来说，司法解释对于立法也有一定的参考和借鉴的作用，对于立法的发展和法律体系的形成提供了

法理学第1阶段测试卷答案

江南大学现代远程教育第一阶段测试卷答案 考试科目:《法理学》第一编之第一至第五章（总分100分）时间：90分钟 ______________学习中心（教学点）批次：层次： 专业：学号：身份证号： 姓名：得分： 一、名词解释（20） 1、法律移植：是指一国对同时期的国外法的借鉴与吸收，使之成为本国法律体系的有机 组成部分，即一国法律制度中的某些因素从另一国家的法律制度或许多国家的法律集团中输入。 2、法系：依据法律的历史渊源和传统以及由此形成的法律不同的存在样式和运行方式，而对现存的和历史上的法律所做的一种分类。 3、法律规范：是由国家创制的，以国家强制力保证实施的，具有一定内在逻辑结构的特殊行为规则。 4、法律部门：是指按照法律规范的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等划分的一类法律规范的总合。 5、大陆法系：以罗马法为基础，以1804年《法国民法典》为传统和立法榜样的许多资本主义国家的法的总称，又称民法法系、罗马法系、法典法系等。 6、法律（狭义）：仅指最高国家立法机关制定的规范性法律文件。 7、法律原则：可以作为众多法律规则之基础或本源的综合性稳定性的原理和准则 8、法律体系：是指由一国现行的全部法律规范按照不同法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 9、判例法：特定的国家机关对具体案件的裁决作出概括，产生的法律规则或原则。 10、法律清理：有关国家机关依法定的职权和程序对一定时期和范围的规范性法律文件进行审查、整理等，并重新确定其效力的活动。 二、填空（22） 1法律规范的三要素是假设，指示，法律后果。 2根据法的内容的不同可将法划分为实体法和程序法两种。 4不成文法是由国家认可而产生，主要有习惯法和判例法两种。 5按法的效力范围可以将法分为一般法、特别法两种，两者之间的关系是特别

法理学第七章法的要素

第七章法的要素 一. 名词解释 1.法的要素 2.法律概念 3．法律规则 4．授权性规则 5.义务性规则 6．权益复合规则 7．规范性规则 8．标准性规则 9．调整性规则 10．构成性规则 11．强行性规则 12．指导性规则 13．法律原则 14．政策性原则 15．公理性原则 二. 单项选择 1．《中华人民共和国宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一规则是（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则 2．“在住宅区内机动车车速应限制在每小时20公里以内”这一规则是（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则 3．根据内容的不同，法律规则可以划分为（）。 A．授权性规则、义务性规则和权义复合规则 B．调整性规则与构成性规则 C．强行性规则与指导性规则 D．规范性规则和标准性规则 4．《中华人民共和国婚姻法》第21条第3款规定：“无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”该规定属于（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．授权性规则 D．构成性规则 5．将法律规则分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，这是新分析法学派的代表人物英国法学家（）的观点 A．庞德 B．边沁 C．哈特 D．奥斯丁 6．《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，”这是一个（）规则。 A．授权性规则 B．义务性规则 C．权义复合规则 D．禁止性规则 7．《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第17条规定：“全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表一人。”这是一个（）规则。 A．授权性规则 B．义务性规则 C．标准性规则 D．规范性规则 8．《中华人民共和国公司法》第22条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，这样的规则属于（）。 A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则 9．联合国1948年《世界人权宣言》的规则课以联合国成员国以保护人权的义务，这样的规则属于（）。 A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则 10．根据原则产生的基础不同，可将法律原则分为（）。 A．政策性原则和公理性原则 B．基本法律原则和具体法律原则 C．实体性原则和程序原则 D．公法原则和私法原则 11．我国刑法规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规则？（） A．授权性规则 B．义务性规则 C．命令性规则 D．禁止性规则 12．下列选项中关于《中华人民共和国合同法》的表述正确的是（）。 A．既有强行性规则又有指导性规则 B．有强行性规则而无指导性规则 C．无强行性规则而有指导性规则 D．既无强行性规则又无指导性规则 三．多项选择 1．综合各家关于法律要素的学术，法律要素包括（）。 A．法律规则 B．法律原则 C．法律概念 D．法律解释 2．下列关于法律要素的表述，正确的是（）。 A．法律规则的改变要比法律原则容易

法律通识要点

1、“法”的含义 (1)广义：法的整体，指一个国家全部的法； (2)狭义：全国人大及其常委会制定的基本法律以及基本法律以外的法律。 2、法律的特征 (1)调整人的行为 (2)以权利和义务为内容 (3)可以反复适用 (4)由国家强制力保障 3、法律的制定：享有立法权的国家机关按照法定职权和程序，创造新的法律规 范，修改或废止现有法律规范的活动。 4、法律的认可：依法享有立法权的国家机关按照法定职权和程序，赋予社会上 已经存在的某种行为规范以法律效力的活动。 5、国家认可法律主要有以下情况 (1)赋予某些既存的社会规范以法律效力； (2)赋予国际法规范以法律的效力； (3)赋予先前判决所确认的规范以法律的效力。 6、影响法律的因素 (1)阶级的意志 (2)物质条件 (3)道德，宗教，文化的影响 7、法律的规范作用：规范人的行为 (1)定义：是指法律作为行为准则，直接作用于人的行为产生的影响。 (2)规范功能：①指引作用②评价作用③预测作用④教育作用⑤强制作用 8、法律的社会作用：调节社会关系 (1)定义：是指法律作为社会关系的调节器对社会产生的影响。 (2)调节功能：①法律的经济作用②法律的政治作用 ③法律的文化作用④法律的公共事务作用

1、法律体系：指一个国家的全部现行法律，按照一定的原则和标准，划分为若干法律部门。 2、法律部门：宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。其中，宪法及宪法相关法是我国法律体系的主导部门。 3、法律形式： (1)宪法→法律→行政法规→行政规章→地方性法规→地方性规章→自治法规 →特别行政区法→国际条约→政策、习惯、判例 (2)宪法的修改：由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上的全国人民代 表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上多数通过。 (3)法律：是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。 行政法规：是指国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。行政法规一般采用“条例”、“规定”、“办法”等名 称，但治安管理处罚条例；学位条例是法律。 行政规章：国务院组成部门及直属机构在职权范围内制定的规范性文件，属于执行法律或国务院行政法规、决定、命令的事项。 地方性法规：地方国家权力机关依照法定权限，在不同宪法、法律和行政 法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实 施的规范性文件。 地方性规章：由省、自治区、直辖市人民政府以及省、自治区人民政府所 在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府依照法定程 序制定的规范性文件。 4、法律效力层次：又称法律的效力等级或法律的效力位阶，是指规范性法律文 件之间的效力等级关系。 法律的效力层次高低的识别：①立法主体②立法依据③效力范围。 我国法律的效力层次：①宪法具有最高法律效力②上位法优于下位法 ③特别法优于一般法④新法优于旧法 ⑤国际法优于国内法(特定领域内) 5、简述法律的效力范围： (1)法律的效力范围是指法律对何种人，在何种空间范围、时间范围有效，从 而发挥法律的约束力和强制力； (2)法律效力范围包括法律的时间效力、空间效力、对人的效力、对事的效力。 6、法律的时间效力： (1)法律的生效：公布是生效的前提，但不一定立即生效 (2)法律的失效：失效即法律被废止，有明示废止与默示废止两种形式。 (3)法律的溯及力：法不溯及既往，例外：刑法从旧兼从轻。

法理学第1阶段测试题

江南大学现代远程教育第一阶段测试卷 考试科目:《法理学》第一编之第一至第五章（总分100分） 时间：90分钟 ______________学习中心（教学点）批次：层次： 专业：学号：身份证号： 姓名：得分： 一、名词解释（20） 1、法律移植 2、法系 3、法律规范 4、法律部门 5 、大陆法系 6、法律（狭义） 7、法律原则 8、法律体系 9、判例法 10、法律清理 二、填空（22） 1、法律规范的三要素是、、。 2、根据法的内容的不同可将法划分为和两种。 4、不成文法是由国家而产生，主要有和两种。 5、按法的效力范围可以将法分为、两种，两者之间的关系是。 6、我国法的溯及力问题，除有特别规定外，都适用原则。 7、法律部门划分的主要标准是和。 8、按法律规范调整方式的不同可以将其划分为、和三种。 9、法系是依据法律的以及由此形成的不同存在样式和，而对现存的和历史上存在过的各种法律制度所做的分类。 10、法的要素被中国法理学界较为一致地认为，包括和。

三、不定项选择题（30） 1、法学的研究对象是（） A法律意识 B法律行为 C法律规范 D法律关系 2、法律区别于其他社会规范的特征是（） A具有规范性 B由国家创制 C以国家强制力作保障 D对全社会具有普遍的约束力3、下列关于法的本质和特征正确的表述是（） Ａ具有国家意志的属性Ｂ具有国家强制性 Ｃ以法律权利、法律义务为内容Ｄ法是仅对特定人适用的规范 4、按法的地位、内容、程序不同，可将法分为（） A实体法和程序法 B一般法和特别法 C国内法和国际法 D根本法和普通法 5、法与原始社会规范具有以下共同点（） Ａ都是社会规范Ｂ都属于上层建筑 Ｃ都具有阶级性Ｄ都有强制性 6、法律汇编是（） A将某一部门的法律规范进行加工整理 B对原有的规范性文件加以适当的变动 C是一种立法活动 D在不改变内容的前提下，将规范性文件按一定的标准汇编成册 7、法的溯及力是指（） A新法颁布后对旧法是否有效的问题 B新法生效后原有法是否有效的问题 C法律溯及既往的效力 D新法颁布后对其生效前所发生的事件和行为是否适用的问题 8、构成法律规范的要素有（） A法律概念 B假定 C处理 D法律原则 9、〈〈商标法〉规定：“商标使用人应当对使用其商标的商品质量负责”这是（）A授权性规范 B确定性规范 C义务性规范 D强制性规范 10、一个法律条文（）表述一个法律规范 A 必须 B应当 C可能 D不可能 11、下列属于我国法律渊源的有（） A宪法 B法律 C行政法规 D民族自治条例

法律的概念及其历史发展

法律得概念及其历史发展 法律得词源 法律得一般含义 法律就是由国家创制并保证实施得行为规范 法律不但由国家制定或认可,而且由国家保证实施 法律就是统治阶级意志得体现 法律由社会物质生活条件决定 法律得历史发展 奴隶制法律封建制法律资本主义法律社会主义法律 社会主义法律精神 本质 从法律所体现得意志来瞧,我国社会主义法律就是工人阶级领导下得广大人民意志得体现 从法律得实质内容来瞧,我国社会主义法律就是社会历史发展规律与自然规律得反映,具有鲜明得科学性与先进性 作用 法律得规范作用指引、预测、评价、强制、教育 社会主义法律得社会作用 确立与维护人民民主专政得国家制度、社会主义得经济制度、与谐稳定得社会秩序,推动社会改革与进步 社会主义法律得运行 法律制定、法律执行、法律适用、法律遵守 我国宪法确立得基本原则与制度

宪法得特征 在内容上,宪法规定国家生活中最根本最重要得方面 在效力上,宪法具有最高得法律效力 在修定与修改程序上,宪法比其她法律更为严格 宪法得基本原则 党得领导原则、人民主权原则、人权保障原则、法治原则民主集中原则 我国得国家制度 人民民主专政制度、人民代表大会制度、中国共产党领导得多党合作与政治协商制度、基层群众自治制度、基本经济制度 我国公民得基本权利与基本义务 基本权利平等权、政治权力与自由、宗教信仰自由、人身自由权、监督权与取得国家赔偿权、社会经济权、文化教育权、特定主体权利 基本义务 维护国家统一与民族团结 遵守宪法与法律 维护祖国得安全、荣誉与利益 保卫祖国、依法服兵役与参加民兵组织 依法纳税 其她义务 中国特色社会主义法律体系 形成 标志 重大意义 特征 体现中国特色社会主义得本质要求 体现改革开放与社会主义现代化建设得时代要求

法律规则的三要素文档

是法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，包括适用条件和主体行为条件；行为模式即法律规则中规定人们如何具体行为之方式的部分，包括可为（授权）模式、应为（义务）模式和勿为模式；法律后果是法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果部分，包括肯定的后果和否定的后果。 法律规则的要素1、“旧三要素说”该学说认为，法律规则通常由假定、处理和制裁三个要素构成。法律规则

在逻辑结构上形成了“如果—则—否则”的公式。 2、“两要素说” 该学说认为，法 相应的法律后果组成。这种观点认为，在法律条文中常常没有假定部分，或在法律总则中作了原则的规定，甚至有时候假定部分已包含在行为模式中，所以没有必要单列“假定”或“适用条件”部分。 法律规则的要素 事物的要素，是指构成某种事物必须具备的条件及其内在逻辑关系。

的逻辑结构，它一方面是指法律规则作为一个整体由哪些必须具备的内在条件构成，另一方面又指这些构成条件之间是何种逻辑关系。 本来，任何事物应是一个有机联系的整体，法律规则也是一样，作为一个概念，它本身就表达着一个整体。但人们之所以还要在这个整体中 目的就在于更深入地进入法律规则概念内部，解析其逻辑构成机理，认知其内在原理。

学术观点，大致有如下三种，即“三要 理和制裁三要素。这在上世纪八十年 教科书中经常可以看到。这一主张的缺陷是明显的，且不说在词语上，处理和制裁在行外人看来具有明显的逻辑包含关系，更重要的是这种学说所表达的是一种强烈的以刑为主（高 不利于人们自觉地接受法律观念。指出该观点对以刑为主或者高压与强制的关注，不是说这些学者就在字里行间这样表述法律（而是我们通过其构成要素说所做的推论，也许主张者

法律效力的含义及范围

法律效力的含义及范围 【为您推荐】旺苍县律师彭山县律师江宁区律师织金县律师诸城市律师崇州市律师西乡塘区律师简阳市律师 法律一词我们对此都不陌生，法律效力也是人们经常说的，常常说某某事件具有法律效力，那么法律效力到底是什么意思呢?法律效力通俗的来说就是法律约束力，接下来就让律伴来给大家介绍下法律效力的含义。 一、法律效力 法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。如某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。 二、法律生效的范围 (1)时间效力，指法律开始生效的时间和终止生效的时间;指法律何时生效、何时终止效力以及法律对其生效以前的时间和行为有无溯及力。法律生效时间，自法律公布之日起生效，由该法律规定具体生效时间，规定法律公布后符合一定条件时生法律，终止生效的时间法律终止生效，即法律被废止，指法律效力的消灭。它一般分为明示的废止和默示的废止两类。明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。默示的废止，即在适用法律中，新法与旧法冲突时，适用新法而使旧法事实上被废止。 (2)空间效力，指法律生效的地域(包括领海、领空)，通常全国性法律适用于全国，地方性法规仅在本地区有效;指法律在哪些地域有效力，适用于哪些地区。一般来说，一国法律适用于该国主权范围所及的全部领域，包括领土、领水及其底土和领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在外船舶及航空器。 (3)对人的效力，指法律对什么人生效，如有的法律适用于全国公民，有的法律只适用于一部分公民。对中国公民的效力中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。对外国人和无国籍人的适用问题，包括两种情况：一种是对在中国领域内的外国人和无国籍人的法律适用问题;另一种是对其在中国领域外的法律适用问题。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律。外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按照《中华人民共和国刑法》规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。 三、效力原则 1、属人主义，即法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外;非本国公民即便身在该国领域也不适用。

教育法律法规精华知识

教育法律法规精华知识 依法执教——当代教师应具备的基本法律素质 1、依法执教：就是指教师在教育教学活动中，按照教育法律的规定，依法行使权利，自觉履行义务，逐步使教育教学工作走上法制化和规范化。 2、依法执教具有四个特点：①执教主体的特定性；②执教依据的专门性；③执教性质的特殊性；④权利和义务的双重性。①依法执教的主体是特定的微博@中小学教师资格证考试，只能是在学校或其他教育机构中任教的教师和其他从事教育管理工作的人员；②作为整个教育活动中的一个环节——实施教育的教师的执教活动，必须依照教育法律进行并受教育法律调整和规范；③教师对学生的教育和管理行为，既不能任意行使也不能随意放弃，而是集权利处义务为一体，表现为权利和义务的双重性。 3、当代教育为什么必须依法执教？（或简述当代教师依法执教的义务）答：当代教师依法执教是因为：①我国教育法制建设的逐步完善；②公民法律意识的不断增强；③教师法律素质的亟待提高；④教师以德执教的必然要求；⑤教师依法维权的迫切需要。 4、简述全国人大制订教育法律有哪几部？答：全国人大制订教育法律有：①1980年《中华人民共和国学位条例》；②1986年《中华人民共和国义务教育法》； ③《中华人民共和国教师法》；④1996年《中华人民共和国职业教育法》；⑤1995年《中华人民共和国教育法》；⑥1998年《中华人民共和国高等教育法》； ⑦2002年《中华人民共和微博@中小学教师资格证考试国民办教育促进法》。与教育有关法律《未成年保护法》、《预防未成年犯罪法》。 5、我国第一部教育法律是全国人大及其常委颁布实施至今即《中华人民共和国学位条例》——1980年。 6、“依法执教”和“以法执教”区别：依法执教是指依据法律来进行执教活动，其内容和形式都必须符合法律的基本精神和具体规定。以法执教则是指运用法律手段进行执教活动，它侧重于法律形式的应用。 【教师资格证考试】

法律定义及描述

法律定义及描述 都兼有“公平”、“正义”的含义。从“法”的词源看，都喻意公平和正义，简述：法律，即人类在社会层次的规则，社会上人与人之间关系的规范，以正义为其存在的基础，以国家的强制力为其实施的手段者。法治和法律要逐渐变得适当宽容以利于社会和谐。法一般限于宪法、法律。法属于上层基础范畴，决定于经济基础，并为经济基础服务。法的目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的一项重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的产生、发展而产生和发展，法律将随着社会阶级、阶级斗争的消灭而自行消亡。法律的概念古时指律令或刑法。由立法机关制定,国家政权保证执行的行为准则。现在指----由立法机关制定，国家政权保证执行的行为准则。法律体现统治阶级的意志，是阶级专政的工具之一。体现统治阶段的意志，国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则。法律是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志，以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。基本的法律：一般指----在一个国家或地区拥有最高法律效力的法律，它的实际作用与宪法实际上相同。「基本法律」所意味是不永久并权宜之针，在没有实施宪法下达到有法维持宪政秩序之效果。这里指----中华人民共和国全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的法律，内容涉及国家和社会生活某一方面的最基本的问题。《香港特别行政区基本法》与《澳门特别行政区基本法》属于“基本法律”的层次。基本法律以外的法律，也叫“一般法律”，是指由全国人民代表大会常务委员会制定和修改的“除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”(《宪法》第67条)。此外，全国人大常委会所作出的决议和决定，如果其内容属于规范性规定，而不是一般宣言或委任令之类的文件，也视为狭义的法律。它一般包括--宪法，民事法，行政法，经济法等。广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）狭义的法律：专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家，由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力，除法规命令外，原则上行政机关所制订之行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之（即后者）。法律体系通常，法律体系可以分成大陆法系和英美法系两种。另外还有第三种法律体系（依然存在于某些国家的部份或整个地区）－宗教法，是一种以经籍和其解译为基本的法律。一个国家所使用的体系通常和其历史、其和外国间的关连、以及其对国际标准的依附等有关。司法体系认同应遵行的法源为其法律体系的明确特征。所以不同体系的差别多在于模式的不同，而不在于其内容，且每个司法体系通常都可以找到相类似的法条。法律制度在发达国家，主要的法律制度有独立的法院、代议议会、责任内阁、军警系统、官僚系统、法律专业和公民社会本身。约翰·洛克在其《政府论》里，将国家权力分为立法、行政和外交三种权力，其后的孟德斯鸠在其著作《论法的精神》中对其进行了完善，主张将国家权力划分为行政、立法和司法、而且三种权力必须要分立，而且相互制约。他们的原则是不应该有任何人可以掌握到国家的所有权力，和托马斯·霍布斯《利维坦》内的独裁理论相对。更近代，有马克斯·韦伯等人重塑有关在行政控制下的国家的模型。现代军事、政治与官僚的力量对一般人民的日常生活显现出了许多特别的问题，这些是早期如洛克和孟德斯鸩等作家所不可预见的。法律专业的

法的要素--司法考试辅导《法理学》第一章第三节讲义

正保远程教育旗下品牌网站 美国纽交所上市公司(NYSE:DL) 法律教育网 法律精英的成长基地 https://www.wendangku.net/doc/3713571144.html, 司法考试辅导《法理学》第一章第三节讲义 第三节 法的要素 一、法律规则 （一）法律规则的含义 法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 （二）法律规则的逻辑结构 1.假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。包含两个方面： （1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 （2）行为主体的行为条件。 2.行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为模式可以分为三种： （1）可为模式（权利行为模式）,指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。 （2）应为模式（义务行为模式）,指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。 （3）勿为模式（义务行为模式）,指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。 3.法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种： ①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 ②违法后果,即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 【提示】08-54,07-2，07-91考查法律规则的逻辑结构。在这里要知道,这三个部分在逻辑上缺一不可，但是在具体的条文中都是可以被省略的。 【例题·多选题】关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？（ ）（08-1-54） A.假定部分在法律条文中不能省略 B.行为模式在法律条文中可以省略 C.法律后果在法律条文中不能省略 D.法律规则三要素在逻辑上缺一不可 [答疑编号2753010401] 【答案】BD 【考点】法律规则的逻辑结构 【解析】假定部分、行为模式和法律后果这三个部分在逻辑上缺一不可，但是在具体的条文中都是可以被省略的。故BD 正确。 （三）法律规则与语言 1.一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性； 2.法律人适用法律解决具体案件时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身，而是适用语句所表达的意义； 3.语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，也因为此，法律是开放的而不是封闭的；

综合法律知识点：法律规范.doc

2011年综合法律知识点：法律规范 导语：2011年综合点：规范。2011年的考试时间为10月22日和23日，小编特为大家编辑整理了2011年企业重要考点，希望对大家的备考有所帮助。 精彩推荐： 一、法律规范的概念 法律规范是由国家制定或认可，反映统治阶级意志。并由国家强制力保证实施的行为规范。 二、法律规范的结构 （一）完整的法律规范逻辑性规范的内在结构 （1）假定，又称行为条件，是指法律规范中规定适用该规范的条件的部分，它把规范的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规范中规定的行为模式便生效。 （2）处理，又称行为模式，是指法律规范中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务、权力和责任，它指明人们可以做什么，应该做什么。不能做什么。法律规范中的行为模式分为三种：可为模式，应为模式，勿为模式。 （3）制裁，又称法律后果，制裁是法律规范中规定主体的行为违反法律要求时应当承担何种法律责任或引起何种国家强制措施的部分。目前，在我国法学理论学术界有观点认为此处以

制裁来表述不够妥当，取而代之表述为法律后果，法律后果又分为肯定型法律后果与否定型法律后果，而不单单是后者。 （二）法律规范的形式结构 命令性规范的结构法律规范不同于法律条文或规范性文件，其三个要素既可以同时规定在一个法律条文或规范性文件中，也可以分别规定在不同的法律条文或规范性文件中，但是这三个要素是任何法律规范在逻辑上都必须具备的。 命令性规范在功能上可以分为两类：一类命令规定合法行为的模式，另一类命令则规定违法行为及其否定式法律后果。 （三）法律规范的结构 在立法中的表达方式 1.逻辑性规范的结构与法律条文和规范性文件有如下几种表现形式：一是假定、处理和制裁规定在同一法律条文当中。二是一个逻辑性规范的三要素规定于同一规范性文件的不同条文中。三是逻辑性规范的三要素分别规定于不同部门法的规范性文件当中。 2.命令性规范的结构与法律条文和规范性文件命令性规范和法律条文是内容和形式的关系。 三、法律规范的种类 按照不同的标准可以对法律规范进行不同的分类： （一）部门法规范如刑事法律规范、民事法律规范等。 （二）授权性规范、义务性规范和权义复合性规范 （1）授权性规范是规定主体享有进行某种积极行为的权利的法律规范。 （2）义务性规范是规定主体必须做出某种行为或必须不做出某种行为的法律规范。

哈特法律的概念》读书笔记

哈特《法律的概念》读书笔记 哈特（1907-1992），英国着名法学家。新分析法学派首创人。曾长期任牛津大学法理学教授，是西方世界着名的法理学大家。他的学说和凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。20世纪60年代末，在西方法学界，以哈特与.富勒为中心，开展了战后实证主义法学和新自然法学的长期论战。1907年,哈特生于一个犹太家庭。1929年毕业于牛津大学，成绩优异，对古典文学、古代历史、哲学尤其是新兴的语言哲学很有兴趣。毕业之后从事律师工作8年，如果没有这段从事法律实务工作的日子，他不可能成为一名法学家。聪慧的头脑，正规的学院教育，较长的司法实践，对文史哲的浓厚兴趣，哈特的经历符合了成长为一名法学大家的基本要求。 哈特教授的《法律的概念》是20世纪法律哲学领域最重要的一本书，是学习法理学与法律哲学不可或缺的经典，已经被翻译成许多不同语言的版本。从1961年问世以来，本书就以它优美的文笔和清晰的论证，激发了无数学生去思考诸如“什么是法律”以及法律、道德与正义的区别等法律相关的种种问题。他对法律哲学和法理学的理论贡献是无与伦比的。 哈特在《法律的概念》一书中,将法律的概念，或法律是什么这个问题视为“一个恼人不休的问题”（persistent?questions），正如哈特所言：关于人类社会的问题，没有几个像“什么是法律”这个问题一样，持续不断的被问着，同时也由严肃的思想家们以多元的、奇特的，甚至是似是而非的方式提出解答。哈特对法律的阐释是描述性的，而非一句话的定义式。他在书中写到：“当我看到一只大象时，我可以认出它，但是我无法定义它。”哈特在其《法律的概念》中，最后的结论是，无法给法律下一个准确的概念。法律和政治，本身就血肉相连。但是，如果是民主社会，统治阶级就是全民，法律就会变成全民意志的体现，而且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。 这本书是为法理学的学习者量身定做的，目的是想要促进对于法律、强制与道德的理解，这些社会现象虽不相同但相互牵连。法律人会将此书视为分析法学道德一篇论文，因为它所关心的是阐明法律思维的一般架构，而非批评法律或法律政策。此外，作者在许多地方提出了可以说是关于语词意义的问题。 哈特认为语言可以让现实被人们所理解，但语词有局限性，必须推敲这些语词的社会语境。我百度后发现有很多人从“语言哲学视角”研究哈特的法律思想，什么是语言哲学，这一点我不关注也不想搞明白。然而，哈特提出的很多概念“初级规则”、“次级规则”、“承认规则”、“规则的内在面向”、“规则的外在面向”，借用一次课堂讨论中同学批评我的话，可以称为“相当笨重”，自认这些语词并没有让现实更明白，反而让我更糊涂。由于并无明确的结论，全书看起来拖沓冗长，仿佛一场辩论赛，当你感觉使出全身力气说服对方时，你已经掉进了对方的陷阱，变得黏黏糊糊而缺乏自信。但是这样的文字，一则从内容上为他人提供了思考的基础和批判的靶子，二则让读者看到了书者的思维轨迹和智慧显现，于我们如何思考很有启发。 在任何时间和地点，法律都有一个最为显着的普遍特征，就是它的存在意味着特定种类的人类行为不再是任意的，而是在某种意义上具有强制性。在《法律的概念》这本书里，哈特概括了法律