司法考试之【担保法】专家解析
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担保法一、担保概述（一）担保的范围：包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用（在质押和留置中还包。。担保合同另有约定的，按照约定（留置因为是法定的，所以无从约定）括对物的保管费）（二）反担保．反担保概念——第三人或主债务人为担保人提供的担保1、反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的第三人。2抵押或者也可以是第三人提供的反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，保证、
质押。（其方式都不包括留置、定金）债权人与反担保人之间不存在合同关系，故债权人不得对对反担保人主张权利
（三）担保无效1、主合同无效而担保合同有效
债权人无过错的，担保人、债务人对债权人承担连带责任；
1/ 2 债权人、担保人均有过错的，担保人责任限额是债务不能清偿部分的
2、主合同无效导致担保合同无效
担保人无过错的，担保人免责
1/ 3担保人有过错的，担保人责任限额为债务人不能清偿部分的
担保物权的行使期间（四）
对担保物权的存续、当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，《担保法解释》12在诉讼时效结束不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
二、保证：保证合同主体只有两方——主债权人和保证人（没有债务人）
要式、单务、无偿、诺成1．保证的特征：保证合同的订立方式：在主债务合同中有保证条款①
在主债务合同中有以保证人名义的签字②
③由保证人和债权人单独订立保证合同第三方以书面形式向债权人出具担保书④之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同（债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给予保证人对价）
所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保
2．保证人合格——财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行
保证人的消极条件：
a.国家机关——例外：国务院批准，为使用外国政府、组织贷款而转贷
b. 学校、幼儿园、医院等公益单位—例外：从事经营活动的事业单位、社会团体法人
c.法人分支机构——例外：法人书面授权——包括授权不明的
d、企业法人的职能部门绝对不可以提供保证。
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3．保证的免责1）恶意串通：主合同当事人串通骗保的，保证人免责；（无效―――注意：不是合同法中的可变更、可撤销（2）债权人欺诈、胁迫保证人的：3）债务人欺诈、胁迫保证人：有效——是第三方行为，因此有效。（但债权人知情的，保证人免责
）主债务人、保证人串通订立合同、保证合同的，可撤销；（4 ——保证人和主债务人承担连带责任。
）一般保证与连带保证：（14．保证方式：①为一般保由保证人承担保证责任的，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，并就债务人财产依法强制执行仍一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，证。不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。——先诉抗辩权②当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可
以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。③当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。④一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先诉抗辩权；但一般保证人也
可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任；
对比：一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。
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排除一般保证人行使先索抗辩权（先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权）的情形：⑤【担保法】第十七条第3款有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（包括债务人下落不明、移居境外且无财产可供执行。）
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
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）按份共同保证与连带共同保证：（2提供保证时，各保证人与或者分别同时《担保法解释》19、
两个以上保证人对同一债务
债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。（对外连带，对内均等）连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不
予支持。债权连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的， 20、人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，由各连带保证人向债务人不能追偿的部分连带共同保证的保证人承担保证责任后，按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（追偿顺序：先外后内——先债务人，然后其他保证人）注意：多个连带保证中，保证人承担责任后可向债务人或其他保证人追偿，无顺序限制
在其履行保 21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，证责任的范围内对债务人行使追偿权。）抗辩权：（3一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。：定义与特征；（4）最高额保证在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立概念：的保证合同。签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性；最高额保证的主合同债权不得转让。且主债务数额也不确定。，但保证人对于通注意：没有约定保证期间的，保证人有任意解除权（书面通知到达）知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。
5．保证责任承担保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效；主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。
主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任。）债务转让——转多少，减保多少（1同意的，保证人对未经其同意转让部分的书面保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人不再承担保证责任债务，。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。2）债权转让（保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内事先约定仅对特定的债权人承对受让人承担保证责任。（无须在转让时通知保证人）但是保证人与债权人的，保证人不再承担保证责任。担保证责任或者禁止债权转让3）债的变更（
保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
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债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
4）新债偿旧债（、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不39《担保法解释》新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。承担民事责任。
．保证期间：是一种除斥期间（无中止、中断和延长）6保证期间的意义——债权人对债务人必须行使权利的期间——否则请求保证人保）（1 （实体权利消灭，非胜诉权的丧失）证的权利灭失。）保证期间的种类（2。起6个月一般保证保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日，保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定保证合同约定的保证期间6个月。主债务履行期届满之日为起视为约定保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，2年。不明，保证期间为主债务履行期届满之
日起——6保证期间的起算个月主债务履行期届满之日起计算，（3）保证期间自债权人要求债务人履行主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，宽限期届满之日起计算。义务的届满前①一般保证：有申请仲裁、诉讼的，裁判生效之日起算②连带保证：有要求保证人承担责任的，提出要求之日起算
（只要求债务人的，效力不及于保证人；但有多个保证人的，向一人要求的效力及于全体）经过4）保证期间的（在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提一般保证——起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；——只能是“诉”的方式在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人连带保证——承担保证责任的，保证人免除保证责任。——诉及诉以外的权利请求都可以（5）保证期间与保证债务诉讼时效关系①一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。保证债务的诉讼时效同时中止。一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，又以超过诉讼②保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，时效为由抗辩的，人民法院不予支持。
如最高额保证合同约定有保证③最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，保人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。
三、担保物权、担保物权的概念（一）担保物权，是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权。（二）、担保物权的特征——与用益物权相比担保物权具有如下之特征：
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1、担保物权是以支配标的物的价值为其内容、担保物权是以确保债务的履行为目的2 3、担保物权具有从属性所以所有的担保物权均从属于其所担保由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的，
担保物权所担保的债权为主权利，因此通常称之为主债权；而担保物权的债权。也就是说，则作为其从权利。担保物权的从属性体现在下述三个方面——债权主合同无效的，担保合同无效。但有约定的除外1）发生上的从属性（主债权发生转移，担保物权也随之发生转移。2）转移上的从属性——（主债权消灭，担保物权也相应的消灭。3）消灭上的从属性——（ 4、不可分性所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割、部分转让、部分消灭不影响担部分转让或者消灭的也不反之，担保物权所担保的债权进行分割、保物权的存续及整体性；影响担保物权的存续及其整体性。 5、物上代位性有所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的，担保物权均具有物上代位性，其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上。例如，保险金、损害赔偿金等。
抵押权一、抵押权的概念，不动产或其他财产抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利。
二、抵押权的设立（一）抵押合同注意所有的担保合同均要求书面要式抵押合同必须以书面要式行为订立。
（二）流质禁止条款【重点法条】：《物权法》第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不
得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。注意流质禁止条款也适用于质
押合同。
（三）抵押权的标的
所以原则上可转让的财产均可抵押，不可转让的财产均不能进行抵押。我国《物权法》从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产。
※不可抵押的财产（《物权法》第184条）
１、国有、集体土地所有权。（不可流通）
２、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地的土地使用权
集体所有的土地使用权不可以抵押，但是有如下两种例外情形：
①抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；（四荒用地）
②乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押,但是以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权可同时抵押，但在未来仍不能改变土地使用权的性质。
３、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生..
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非公益财产为设施和其他社会公益设施。此种情形是为了公共利益而设。但是需要注意：（自身债务的，可以抵押）【重点法条】学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、第53条：：《担保法解释》设定抵公益设施以外的财产为自身债务社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会押的，人民法院可以认定抵押有效。
（抵押是处分行为，此种情形是由于处分权４、所有权、使用权不明或有争议的财产。之欠缺）1）按份共有人有权单独决定以其份额抵押；★（ 2）共同共有物设定抵押的，应全体共同共有人同意，否则无效；（其他共有人明知而未持异议的，视为同（3）部分共同共有人擅自以共有物抵押的，意，抵押有效。（此种情形所有人丧失了处分权）５、依法被查
封、扣押、监管的财产。、以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效6建筑物抵押的，抵押无效。第48条：以法定程序确认为违法、违章的《担保法解释》※可以抵押的财产【重点法条】条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：：《物权法》第180 （二）建设用地使用权；（一）建筑物和其他土地附着物；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。（六）交通运输工具；