现代民法中的“人”：观念与实践(谢鸿飞)
现代民法中的“人”：观念与实践
谢鸿飞中国社会科学院法学研究所
(上)
上传时间:2004-2-27
一切固定的东西都烟消云散了，一切神圣的东西都被亵渎了。
——马克思和恩格斯[1]
一、问题
尽管这是一个宣告“人”已经“死亡”的讣告不胫而走的年代，尽管这是一个谈论任何有关“人”的题目都可能被讥为“宏大叙事”的年代，我依然相信“任何法律制度总是有意无意地仰赖一种法学理论，而任何法学理论又总是仰赖关于人的理论”。[2]出于自身切肤的体验和学术兴趣，我仍将讨论在现代理性机制的典型代表之一的民法中，“人”是如何被安置，被想象的；现代“民法人”的焦虑和希望以及“民法人”的道德实践能力；“民法人”是如何呈现自身的；一个“理想”的“民法人”的面貌。因为本文与坊间冠名为“民法上的人”的作品在主题上的差别，我在“人”字上加了引号。为行文方便，我也使用“民法人”这一简称。
在开始讨论前，有如下问题需要交待：
1、什么是现代民法？在其它学科中，“现代”往往被用来指经由宗教改革和启蒙运动尤其是资产阶级革命后引发的特定政治经济结构、社会结构和心性结构，其典型表现是市场经济、民主政治和个人主义。在汉语语境中，“现代民法”是与近代民法相对应的一个概念。这两个概念在我国民法学界的流行的主要原因，或许是近年来对日本民法学著作的移译以及梁慧星先生很有影响的论述。[3]这些作品中所称的“近代”一词实际上相当于其它学科中的“现代”一词。民法学者一般认为，在近代民法之外并不存在一个不同历史性形态的现代民法，现代民法只是在近代法的原理、原则上发展、修正的法。[4]进一步说，在一个“后…...”的年代里，“现代民法”中的“现代”也具有后现代的某些质素。[5]
需要说明的是，“近代民法”与“现代民法”在很大程度上都不是对事实的描述，而是一种理想型（ideal type）或者说典型分析方法，它们超越了具体情形，是为了突出现象之间的关系和意义而采取的一种知识手段。因此，我对现代民法的论述，很大程度上可能夸大了事实，将某些正在生成的东西固定化了。
2、本文的题目非常宽泛，即使按照一篇评论（comment）的风格来写，也难免挂一漏万，所以我不得不限定本文的讨论范围：我将结合现代民法的话语实践和非话语实践，分析现代民法典经典文本、司法判决以及民法人的日常实践，但以话语实践为主。[6]“人”仅指自然人，涉及到民法的领域主要是合同法，做这样限定的原因既在于某种价值关联（value-relevance）引发的兴趣和注意，更在于民法本身的堂奥博杂，对民法，套用一句老话，我还是“不得其门而入。”
3、在解释学上，解释者与文本之间的历史距离（甚至包括空间距离）使偏见合法化。但是，因为我分析的时代是我正在经历的时代，所以我得出的结论在很大程度上可能只是我个人的体验，进一步说，我分析的“人”可能只存在于这篇文章中或存在于某些话语实践中，
而远远不是生活中的人，这也是我在“人”字上加引号的原因。
二、现代“民法人”的形象
关于现代民法，我们不断听到关于契约“死亡”或“再生”（吉尔莫、内田贵）、侵权法的生存受到威胁（Fleming）、面临危机（Jolowicz）、没落（Jorgensen）的声音；[7]在价值层面上,学者将其归结为:具体人格登场，以实质正义为理念，社会妥当性为价值取向，以所有权、契约自由、过错原则受限制为基本模式。[8]近代民法向现代民法的转型对应于自由主义国家向福利主义国家的过渡，其根本原因是要矫正自由主义之流弊，以确保人们一如继往地对制度保持忠诚和信仰，克服哈贝马斯所谓的合法性危机，在这种背景下，“人”成了什么模样呢？
1、“戴面具的人”与“穿衣服的人”
我们知道，在传统民法中一直显现着一个标准人像，如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这一传统），英美法中的“合理人”（a reasonable man）。这个“人”是海德格尔所说的“常人”,匈牙利数学家、统计学家凯特莱所谓的“平均人”，人的个性被夷平，感性的光辉被褪去，所有人都被“人格”占有，都戴着这张面具（Persona，这一词还有“位格”的神学意义），他是抽象的、无声的、作为“类”的人。[9]这在现代民法中发生了变化，星野英一认为，与近代法中的“人”的“人格”相比，现代民法中的人是“具体的人”，是“弱而愚”的人，尤其是穷人以及轻率从事、意志薄弱的人。[10]实际上，现代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）与“具体化”（“穿衣服”）之间徘徊。
“抽象人”向“具体人”的运动
“具体人格”的登场是就合同法而言的。在这一领域，甚至还出现了“从契约到身份”的“返祖现象”。对此，里佩尔在《职业民法》一书中略带揶揄地说：“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……”[11]其原因是“人”与“人”之间的差距越拉越大，这突出地表现在孤立的个人与实力强大的组织之间。
这些被“穿上衣服”的人，一是被想象为弱者，需要法律扶助、关切的消费者和劳动者（此外还有小股东等）。本世纪60年代，肯尼迪向美国国会提出保护消费者权益的国情咨文后，消费者的选择权、意见受尊重权、获得信息权和安全权逐渐在世界范围内被承认，各国纷纷出台法律对消费者利益予以充分保护。如英国1987年颁布的《消费者保护法—产品责任》；联合国颁发了消费者保护指南；欧共体43/13号有关消费者契约不公平条款之指令等等。另一方面，随着劳动者地位的上升，保护劳动者权利的规定大为增加。如日本战后为修正民法中有关雇佣契约的规定，特颁布了劳动基准法，以保护劳动者的利益。英国1959年修订了《工资委员会法》，提高了最低工资标准；1961年修订《工厂法》，进一步改善了劳动条件。通过Radcliffe V.Ribble(1939),Caswell v.Duffryn (1940)等案，[12]雇佣人的责任也进一步被强化。
另一种则是被法律想象为强者的人。这首先是指大公司、大企业、企业集团。新制度主义经济学的研究表明，企业作为市场价格机制的功能替代物，[13]本身就是以自由和效率为核心理念设计的。因为组织内部不是以契约关系而是以类似于行政命令、指导方式运作的，它减少了单个契约的谈判、履行的成本，以长期性、继续性、团体性契约代替了短期性、一
次性、个别性契约，它在企业融资、风险分散方面有着巨大的功效，因此，随着经济的发展，大公司纷纷涌现。而且，它还成了一个权力集装器。加尔布雷西指出权力的三种来源是“人格、财产和组织”，而在现代社会中，组织是最重要的权力来源：“如果人们要行使某种权力，它就必须借助组织。”[14]这类公司与个人的实力越来越悬殊，在这种背景下，法律赋予他们较以往更苛严的义务。由此，消费者和劳动者这两类人的具体人格在法律上确立了：消费者和劳动者的特殊身份被法律认可，身份的法律意义凸显出来了。民法人开始区分为消费者/生产者、劳动者/雇佣者的二元模式。
此外被想象为“强者”的一种人是专家。在权威、偶像被不断颠覆的今天（想想“没有父亲的年代”这句话吧），新的权威却又不断被生产和制造出来。这种权威是抽象的知识系统和专业技术而不是具体的人。正如吉登斯所说，现代人生活在专家知识和抽象系统（abstract system）里[15]。在这种情况下，现代民法相应地强调这种知识与技术的担负者——专家的特殊责任，如在侵权行为中，对专家的注意义务和忠实义务的要求比一般人要高。
[16]
而且，不仅自然人，而且法人也被想象为有强者与弱者之分，这集中体现在现代反垄断法上。[17]如美国、日本对垄断结构所作的控制，依这两国的法律，组织在达到一定规模时，必须解散或分立。[18]虽然在美国因受芝加哥经济学派的强烈影响，实际发生的案例并不多，在日本也基本上没有出现过这类案例，但是，这种严苛的立法仍反映了立法者对大组织的恐惧和对法人之间力量强弱的想象。
从“具体人”向“抽象人”的运动
在近代民法中,性别被赋予法律意义，妇女还没取得和男子相同的法律地位，两者的权利能力差别很大，如《法国民法典》、《德国民法典》中的许多规定。但在现代民法中，民法中最大的身份问题——性别问题逐渐消弥，性别基本上没有法律意义了。如德国1949年联邦基本法废除了一切男女不平等的规定和歧视非婚生子女的规定；1957年颁布了《男女同权法》、1969年颁布了《关于非婚生子女的法律地位的法律》；1947年日本新宪法第24条也明确规定男女平等。这些基本法的变化迅速体现在民法中，如日本80年代修订时民法，特增设关于法律应按男女平等的原则进行法律解释的规定；德国大幅度修改了民法典中男女不平等条款。另一方面，随着人的商化，“民法人”与“商法人”的区分也逐渐消失，商人与非商人在适用法律方面的差别已不大（当然并不是完全没有差别）。
民法人的抽象性还表现在相互的关系中。在契约中，人丧失了传统的身份和自我认同的依据，与其说他与具体的张三李四打交道，不如说他在与制度化的角色打交道，相对人是谁不再是重要的，重要的是交易本身。不仅人如此，而且权利，尤其是所有权也变得抽象起来，这在电子交易中表现得十分明显，在这种场合，金钱已不再以客观物质的面目出现，而只是一个符号，一串数字。因此，所有权本身也观念化、象征化了，社会生活也由静态的物权生活转向了动态的债权生活，正如我妻荣所称，债权法已经取得了“优越地位”。[19]
2、非“主体”的主体
上面的第一个“主体”指哲学上的主体，第二个指法律主体。众所周知，近代民法人是一个启蒙时代的理想人。他获得主体地位的正当性依据在于他的理智和思考能力,正因为此, 民法奉行意思自治原则，其精髓是自己判断、自己决定和自己责任。民法人赖以确证自我的
依据也在于他的自由意志,即“我思故我在”，这种法律主体是建立在哲学主体的基础上的。对现代民法，学者则普遍认为，主体的自由衰落了，这既表现在对所有权行使、契约自由的限制上，[20]也表现在过错责任日渐枯萎。由此，民法人传统的自我认同感减退了，极而言之，法律主体与哲学主体分家了。
马克思关于资本主义社会中劳动者缔约的强迫性的论述已为我国熟知。后来马克斯?韦伯也指出，在形式理性法律下同样存在法律的压迫。他已经注意到“要么接受，要么走开”这种缔约权力格局，并指出：“契约自由的结果首先是提供这种机会，即通过在市场上巧妙地运用财产所有权，从而在不受法律限制的情况下利用这些资源，以取得对他人的权力”
[21]。这种不平等关系在现代社会进一步加深了。现代民法通过矫正契约自由的流弊积极回应这一挑战。但是，从法律上看，对契约自由的限制主要是针对大企业、大公司而言的，消费者、劳动者（甚至一般的小公司）则仅存在事实上的缔约不自由，而不存在法律上的不自由。法律对大组织经营自由的控制主要表现在对垄断行为的控制方面。对垄断行为，学者间的概括虽不一致[22]，但大致包括单方滥用优势的垄断行为及双方合谋垄断行为。前者如拒绝交易、搭售等；后者如合谋分割市场等。对此，法律特设强制缔约等强制性规定予以控制。此外，一些国家的立法和司法还要求公司必须对某些与公司有关的团体（如顾客、供应商、债权人与员工）担负某些义务，[23]从而突破了公司仅对股东负责的传统。
对个人意思自治的限制主要体现在所有权的行使方面。其中，最为极端的例子是德国1931年魏玛宪法第153条第1项规定，所有权的行使应服从公共福利，依此，私权上直接担负了公法上的义务，人的私权中包含了国家意志，不再纯粹是个人的事了。
在现代民法想象的强者与弱者尖锐的对立格局中，消费者与劳动者（尤其是前者）不仅被视为弱者，而且还被视为“愚者”，他们不再被法律视为是古典经济学中的完全理性人，而是理智不十分成熟的人。这首先体现为对消费者的反悔权的规定。如法国在涉及到某些贷款程序中的1978年1月10日法律第7条规定，借款人在承诺后7月内有权撤销其承诺，而且无需承担任何民事责任。日本《分期付款销售法》也规定了“冷却期”，从而使已提出的承诺在一定期限内能够撤回。其后，关于推销的法律、宅基地房屋交易业法也作了这一规定。其次体现为一些国家（如法国）对合同缔约期的“强行持续”规定，其立法目的在于，使消费者在订约前“踌躇再三，权衡利弊”。[24]又如近代英美买卖法以“买者当心”为基本原则，但现在这一原则已是明日黄花，法律不再认为消费者有这一能力。但是，法律在呵护消费者的同时，也将他们关进了一个“丝绒牢笼”中，磨蚀了他们的主体精神。
还值得一提的是现代侵权法的变化，这一领域最大的变化是无过错责任的蓬勃兴起。这使个人的主观因素对确定责任的有无以及大小基本上已经没有意义，尤其激进的是1972年新西兰的事故补偿法案（Accident Compensation Acts）。基于一种社会共同责任的思想，该法案规定，任何在新西兰发生的事故中的受害者，都可以不经过诉讼程序即得到一笔补偿（s.5(1)）。[25]这对民法人的主体地位是一个致命的打击，因为过错责任之所以成为民法的基本归则原则，是因为“行为只有作为的过错才能归则于我”，[26]而在这一法案中, 民法干脆只调控人的身体动作，而且不再让人承担损害赔偿责任，这可以耸人听闻地称之为“传统民法主体的死亡。”
3、“权利的动物”
作为一部授权法，民法是以权利为中心设计的，近代民法主要是以财产权为中心建构的。在现代民法中，个人的权利更加细密和周全，法律上确立了大量的新型权利。最为明显的是人身权的种类大量增加。如德国和我国台湾地区立法和司法对一般人格权的确认。[27]值得一提的是，《法国民法典》1994年还专门新设了两章，即第二章“尊重人的身体”和第三章“对人之特征的遗传学研究以及通过遗传特征对人进行鉴别”，大大增强了对人身权保护的强度。又如，二战后，各国宪法均承认劳动权是公民的一项基本权利，如法国1946年宪法、意大利1947年宪法、西班牙1949年宪法、日本1946年宪法，民法也作了相应的规定。此外，日照权、采光权等一系列新型权利也被法律认可，不可称量物造成的妨害也被作为侵权损害处理。总之，现代民法中的新权利可谓层出不穷，人成了一个“权利的复合体”或者说是“权利动物”。
对此，我们很自然地可以将其解释为对人格价值的尊重和对人的全面关怀，但是在这些自由主义的话语之中，也隐含着训诫话语。比如对身体权利的规定，我们也可以读出其中的训诫意味：国家需要的是健康的人口。与国家通过信息编码的档案化技术，将个人纳入到国家的总体性规范之中一样，[28]国家对个人权利的规定实际上也是国家对个体施行权力，将国家总体化权力和个体化权力结合的一种技术，藉此，国家权力得以一种持续的方式控制个人，福柯和吉登斯的研究表明，这是随着政治理性（political reason）发达而采取的“反思性监控”或者说“治理术”，对这种权力，福柯称之为“牧师权”（pastoral power ），即国家照顾公民的身体和灵魂的权力。国家这个“牧羊人”不仅需要了解羊群的整体状态，更要理解每个个体身上发生的东西，甚至其灵魂。[29]这一管理关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生，其目的在于使他们在此岸世界获得幸福。
从天赋人权的角度，也可以说，这种人的权利的“全面化”实际上表明了在现代社会中，人的权利被国家法律完全垄断了，人的权利每增加一个，他身上的的枷锁又多了一个，因为这些权利本来就是人应该有的，国家确认一个权利，意味着国家对人的控制又加深了一层。权利虽然在法律上增加了，但是，与人的天赋权利相比，人的权利实际上是减少了。[30]
4、“法律人”与“生活人”
韦伯很早就看出了由早期资本主义向后期资本主义“铜墙铁壁时代”（eisener Zeitalter）的过渡趋势，在这一过程中，经济与社会将“彻底国家化”，国家的活动范围在照顾人民生活福利的原则下逐步系统化。[31]现代民法的发展趋势印证了韦伯的这一预见：法律开始全方位地渗透进私人的自律生活中，将个人的生活内容全面法律化。日本民法学者把这种现象称为“法化”，其理论资源是哈贝马斯的“系统对生活世界的殖民”（colonialisation of life world by the system）理论。[32]在民商法领域，大量的、详密的单行法规纷纷涌现以及民法典的大幅度增补的事实，即是这一现象最好的说明，现代民法人也因此越来越被法律化。
与此同时，现代民法也逐渐被生活化,这主要体现在契约法对个人生活问题的关注。为简便计，这里以目前影响很大的关系契约说进行说明。1980年，麦考莱（Maculy）首次将一度为古典契约驱逐的“关系”引入合同中，使当事人双方的权利义务与当事人间的社会关系相连。随后,麦克尼尔提出了与“单发契约”相对应的“关系契约”概念。单发契约强调合意的全面实现，它有两个特征：一是“现在化”（presentitation），二是“单发性”（discreteness）。
[33]前者是指在契约缔结时，将属于未来领域的全部事项均纳入当前的时点上，使“将来”
现在化。它建立在这样的假定上：当事人的完全理性及“光速反应速度”。后者是指把当事人的合意作为合同权利义务的唯一来源，与当事人身份、合同背景有关的因素全部从合同中剔除去，合同即为合意。而在关系契约中，当事人不再被视为仅仅有一张人格面具的抽象人，而是生活中鲜活的人；当事人也不再被视为利益针锋相对的双方，而是休戚与共、相互依赖的关系共同体。合同义务不再纯粹由合同决定，而是变动不居的、必须动态把握的；合同的基础也不再是当事人的合意，而是当事人之间的社会关系及共同体规范。
在合同法上，关系契约主要体现为当事人权利义务的扩张。在大陆国家，关系契约则是通过适用一般性条款解决的，如通过适用诚实信用原则发展前契约义务、后契约义务的具体类型。在英美国家，这表现为合同法开始关心合同当事人之间缔约到整个合同履行的全过程，如统一商法典与第二次合同法重述中使用的“交易过程”“履行经过”“交易惯例”以及“商业上的合理性”等概念。此外，英美法上大量的事实默示条款也突破了合同仅仅等于合意的狭隘思想。
此外，尤其值得一提的是我国台湾地区民法典对习惯效力的规定，该法不仅在总则里对习惯的效力作了概括规定，而且在分则（包括在奉行物权法定的物权编）中，也有大量的关于习惯效力（往往是优先于法律适用）的规定。在国际统一私法协会（UNIDROIT）制定的国际商事合同通则中，也有很多地方对商事惯例的效力作了规定。这种正式制度安排对非正式制度的容忍也体现了法律的生活化趋势。
生活的法律化会造成这样一个问题，即国家逐渐陷入内部权力运作、官僚程序与精英统治的自足逻辑中，逐渐丧失了理解人们的需求的能力，与公民之间的距离越来越大。泰勒认为这是现代民主制的两个失败。[34]哈贝马斯认为，解决系统与日常生活的平衡问题的关键在于，恢复人们共享意义、理解、主体间性（inter-subjectivity）的共同体，以代替日趋被权利、义务等制度化的“非语言媒介”湮没了的相互交流和沟通。从前文的论述中，我们可以看到，通过扩展当事人的权利义务，强调当事人之间的共同关系以及赋予习惯以法律效力，现代民法对解决这一问题起了一些作用。
5、“快乐的欲望主体”或：生活风格无政府主义的形成
早在罗马法即对浪费人和酗酒者进行管理。[35]近代大陆法继承罗马法的传统，将这两类人视为禁治产人，认为他们需要监护。而这种理性被监护状态恰好是启蒙思想家竭力反对的。那么，监护的合法性何在？
一般认为，酗酒是人的自由，但是，依据中世纪的神学理论，“酗酒”（其实浪费也如此）是人受诱惑的结果，此时人的意志并不是自由的，要恢复酗酒人的意志自由，就只有让他们远离撒旦。近代民法是否基于此限制他们的行为能力，我们不得而知。但是，“浪费”或“酗酒”实质上仅仅是一种生活风格或生活方式，其本身与理智的健全程度无关。国家作这种规定的目的之一在于促进社会资源配置的效益化，管束浪费人和酗酒人的身体、行为方式，并间接树立一种生活方式的样板。可见，民法要求的“理智”并不仅仅是指心智能力，而且也是在国家要求并且监视的一种正常生活方式，这是任何一个正常、理智的人应遵循的。正是通过对“正常人”与“异质者”（otherness/the others）的区分——当然，“异质者”纯粹是由法律建构的——种正常的生活秩序得以建立和巩固。正如涂尔干、福柯等人所揭示的，将异质成分对象化进而排除，有助于增进社会成员的集体意识，维护社会秩序。可见，人的身体
也是随着制度、文化的改变而改变，它也是一个社会文化构建的产物，而不纯粹是一个自然的产物，民法也形塑了人的身体。
麦金太尔将现代社会的道德观念称之为“情感主义”，即认为传统的道德价值观念无非是一些偏见和立场而已。[36]也许是在这种背景下，《德国民法典》撤销了第6条关于宣告这两种人为禁治产人的规定，并相应地修改了第104条关于其行为能力的规定等。由此，国家对什么是“好”（good）的生活持价值中立态度，民法人生活风格的无政府主义得以形成，这是一种“我欲故我在”（费尔巴哈语）或“我感觉，故我在”（丹尼尔?贝尔语）的生活风格。在这里，国家对人的监控让位于主体自我构建与约束，一个创造肉体快乐的民法人出现了，他是“生成的”，而不是被规定的。
三现代民法人的焦虑与希望及其道德实践能力
北川善太郎提出了现法民法与人性的关系问题，如人的物化（指人肉体的意思表示为程序化的机器意思取代）、人的界定（人与动物、植物的区分）等。[37]星野英一则从民法的技术方面讨论了人的痛苦、烦恼与近现代民法的关系，如对损害进行赔偿等等。[38]严格地说，上述问题主要是法律技术问题，下文将结合民法，从生存论的角度讨论民法人的焦虑和民法提供的“希望”以及现代民法人的道德实践能力。
1、民法人的焦虑与希望
现代民法与人的异化
无论是在马克思、韦伯、卢卡奇的冷峻思考中，还是在法兰克福学派文人式的喧嚷中，
[39]“异化”或“物化”（reify）都是现代人挥之不去的梦魇。技术“弗兰肯斯坦（Frankenstein）”
[40]和制度“利维坦”不断地吞噬着它们的制造者：人虽然创造了它们，但再也感觉不到他是它们的创造者和主人，反而成为它们的奴隶，需要服从甚至崇拜它们。这被归结为“工具理性惹的祸”。它利用一整套理性机制和程序技术，与各种终极价值、信仰剥离，导致工具理性扩张、目的理性萎缩。于是，宗教、神话与传统隐退了，一切关系只能在与技术的交往中被建构、被规定，人被迫进入了非自然的存在，沦为“人道主义”的牺牲品，[41]置身于生存的裂伤中，他的尊严也被戕害，
现代民法是以自由和效率为鹄的的，换言之，民法也是一种工具理性，它以权利-义务关系模式，将市民之间的关系归结为一种可以计算的关系（甚至民法上的亲属关系也是以权利义务来表达的），人被归结为一种数字操作，他“把别人看作是工具，也把自己降为工具（马克思语）”。由此看来，现代民法不仅不能解决人的异化问题，反而会促进人的异化，但是，并不能说，因为道德、价值是不能计算的，所以现代民法就完全排除伦理性的东西，也不是说，现代民法拒绝人所有的情感。现代民事司法中对一般性条款的大量运用，可以说是遏制工具理性无限扩展的一种努力，因为它把社会的主流价值、道德观有机地融入了成文法中。民法与个人情感联结（或者是剥离）的方式则主要是由“动机”这一法律技术创造的。正因为此，田中耕太郎博士才认为，商人活动的世界是一个剥去了法律之外的一切要素的（自然的、血族的、历史的、人道的、道德的）纯粹法律世界;而民法世界则是具体的、个性化的。[42]虽然《法国民法典》的“原因”，英美法中的“对价”均包括人的动机，但是，按照传统民法理论，动机若不表示出来，成为意思表示的一部分，则不产生任何民法上的效力，其目的在于保障交易安全，强调行为的格式化、一体化的客观效果，因为动机是个性化的、
具体化的目的，外人不易察知，如法律承认其意义，势必使法律的可计算性大为减损。现代民法比以往更关注动机，甚至可以说追求妥当性的判决都多多少少与法官对当事人的动机的探求有关。
现代民法与消费文化
马克思指出，资本主义社会是历史上第一个以商品为中心组织起来的社会，这意味着生产和消费将成为社会活动的中心。在这种社会，“个人仅仅被当作一种被实现了的功能。”[43]因此，大公司自行设计产品，控制价格，然后通过庞大的“功能网”向消费者灌输。消费者已失去了纯粹个人选择的自主性和独立性。因此，加尔布雷西认为，在现代资本主义社会中，“消费者主权”已经让位于“生产者主权”。[44]更有后现代意味的是，企业还不断地生产着各种各样的欲望，所有的人不仅追随生活风格，而且被迫如此，在消费领域内尤其如此。
[45]承马克思对商品如何构成社会秩序以至于成为社会分化基础的讨论，以及法兰克福学派对大众文化批判的余绪，法国思想家布什亚（J Baudrillard）对消费文化作了最激烈的批判。他认为，在这个充满“幻像”（simulacra）和“模拟物”的社会里，“使用价值”与“交换价值”已经失去了原有意义，在商品交换中，真正通行的是符号消费。人们以无目的的消费来获得快乐，以及一种虚假的自由感。[46]也就是说，人的消费欲望是被社会生成的，消费是文化的产物而不是出于个人的需求。
对人的这一困境，现代民法同样也是无能为力的。虽然在生产者、销售者与消费者关于产品的知识、信息极不平衡的情况下，它赋予生产者、销售者严格的告知义务，以使消费者能拥有更多的信息，但是由于专门知识的垄断化以及抽象系统的大量存在，个人的判断力无可避免地减退了，它越来越被各种媒体、广告所替代，这不是让生产者、销售者承担告知义务就能解决的。
而且，现代民法还助长了这种消费文化，它鼓励一种对未来的消费。随着分期付款买卖的兴起，各国纷纷制定了专门法，如日本《分期付款销售法》、德国的《分期付款法》（后为《消费信贷法》取代）等等，从某种意义上，这是对惩忿禁欲、精打细算、害怕负债的“清教伦理”的一种当代反讽（irony）。
现代民法与生态危机
在本世纪，人从“万物的灵长，宇宙的精华”（莎士比亚语）的尊贵地位上重重地跌了下来。在经历了哥白尼、达尔文、弗洛伊德对“人”的打击后（这种打击只是观念上的），人仍然是“大自然的主人与占有者”(笛卡尔语)。人们继续讴歌对自然的征服，江河开路，群山让道仍被视为是人的伟业。在海德格尔看来，人们征服天空，掠夺自然，戕害大地，甚至已使世界幽暗、万物消失，人的栖居地不再拥有完整地天、地、人、神四重居住者，[47]以至于今天的生态可以用“自然的终结”一语来形容。而且，“切尔诺贝利无所不在”，环境风险全球化了。
在70年代初期的生态觉醒时期，环境权被规定为一项基本人权。但这种权利依然是“人”的权利而不是环境的权利。而且，在现代民法中，世界依然是被“图象化”（海德格尔语），等待人们去征服的客体，是一个可以计算、预测、消耗的对象，现代民法继受“人与物”这一传统划分深刻地说明了这一点：环境仍是被作为物来对待的，人继续是唯一的主体。二战以来，因为环境法、自然资源法从民法中脱离出去，成为发展最快的法律，民法对环保的贡
献仅止于确立无过错侵权责任。但是，依据民法损害赔偿原理，损害必须是已经发生了的现实的损害（包括危害状态和实际结果），[48]对可能造成的损害，民法是无力调整的，只能由其它法律来调整。
现代民法与“组织人”生态
在现代社会中，与组织的渗透现象相伴而生的是个人力量的萎缩，个人不得不求助于组织，依靠组织生活，无时无刻不处于组织中或与组织打交道，斯多葛式的生活方式已经一去不返了。所以，詹明信指出，在集团资本主义、组织人（organized man）纷纷涌现、在商业乃至国家官僚化和在人口爆炸的今天，个体性的主体已经不存在。[49]对现代人的“组织人”这种生存状态，民法也是无能为力的，相反，民法中的法人设立的准则主义甚至还促进了这一趋势。
2、现代民法人的道德实践能力
在任何一个社会里，基于人的理性与激情的对立，[50]都可能存在帕森斯所谓的“霍布斯秩序问题”(the Hobbesian problem of order)，即人人都处于交战状态。[51]每一个社会相应的都有一套机制解决这个问题。对一个处于常态的社会而言，这一问题并不严重。因此，我将结合现代民法人的形象，进一步讨论“亚当?斯密问题，”即在市场体制中，如何维持人同情心及其它美德，[52]以及现代民法如何避免原子式的民法人丧失社会责任感，“使公德的源泉干涸”的情况出现。[53]换言之，一个有充分自我约束、自我控制的道德实践能力的民法人是如何培养起来的？首先让我们看看斯密问题出现的背景。
对传统与现代社会的结构性变化，有尚武社会/工业社会（圣西门，斯宾塞）、共同体社会/利益社会（藤尼斯）、机械团结社会/有机团结社会（涂尔干）、自然经济社会/货币经济社会（齐美尔）、巫魅化社会/祛魅（席勒语）的社会（韦伯）等二元解释模式。这些解释都认为，商品驱动的理性化、世俗化过程斩断了将个人聚合在一起的传统纽带，大量的常规化和例行化事件的出现使人与人之间的关系客观化和庸常化。进一步说，随着理性化程度的加深，现代社会可称之为抽象社会。它具有程序性、反思性、非人格化的特点，[54]它导致了价值领域里的“上帝缺席，诸神争斗”以及个人主义的盛行。
尽管近代民法的立法者可能没有受个人主义的影响，但是文艺复兴以及启蒙传统对个人感性幸福的追求在民法典中表现得淋漓尽致。在民法典中基本上隐含了个人主义的两个根本假设：一是社会唯名论（Nominlism）立场，鼓励人消解传统的价值规则，实现个人独立的自我设计。二是个人对社会价值的优先性。而且，现代民法人的交往是制度化、抽象化的，面对面沟通减少，那么，现代民法是如何抑制民法人的激情，增进社会凝聚力的呢？
对这一问题，个人主义传统提供了两种资源。一是通过中立的利益（interest）机制和理性谋划，使个人的激情在与他人的互动关系中得以与理性平衡，乃至磨灭，社会道德由此烙印在个人身上。可以说，这是西方所找到的最好方法。[55]依孟德斯鸠的研究，贸易会促进政府的文明化。在考察贸易史后，他说：“人们开始医治马基雅弗里主义，并一天天好起来。劝说诘戒时，要更加适中温厚了，过去所谓的政治的妙计在今天除了产生恐怖而外，只是轻举妄动而已。”[56]而且，贸易也促使人的行为更文明化。斯密相信,商业和制造业有助于增进人民的自立能力,是防治犯罪的最好政策:“一般来说，从商业和制造业所赚的工资，比从任何其它方面赚得的工资高，结果人们就变得更诚实。人们如有可能从正当的、勤劳的途径赚
得更好的衣食，谁愿意冒险干拦路抢劫等勾当呢？”[57]马克思也表达过这种观点。他认为，在资本主义社会，“一切激情和一切活动都必然淹没在发财欲之中。”[58]二是诉诸一种共同情感或者说某种人性深层结构。亚当?斯密说,人的本性中的怜悯和同情，使他关心别人的祸福，使别人的幸福成为他本人的必须，而且，这是任何人都有的。[59]将启蒙理念改为救世福音的卢梭，在《爱弥儿》中表达了另一种“道德启蒙”，倡导对他人的爱：正义和仁慈是经“理智的启发的真正心灵的爱”，是“我们原始的情感的循序的发展”,由于自爱，所以人们爱人。[60]
民法是利益机制的成文化和制度化，“民法人”也被人们通常当作是“经济人”、“理性人”，按照第一种论调，民法当然能够增进人的道德实践能力。除此以外，现代民法还有那些制度使主流道德、价值观念介人日常生活中，并借助这些实践活动将其再生产出来的呢？在所有的法律中，民法与道德的关系尤其“暧昧”，两者的调整范围常常交叉、重合。其核心技术即在于它确立民法的基本原则——诚实信用原则、公序良俗权利和权利不得滥用原则。其中，诚信原则主要适用于交易领域，权利不得滥用原则适用于物权法、人身权法领域，公序良俗原则用于社会风气方面（如性道德）。它们都是对道德规范的法律化，兼具道德调整与法律调整的双重功能。[61]这样一来，道德要求随时可能成为法律义务。而且，在现代大陆民法中，这些原则比以往适用得更为广泛。在英美法中也如此，这里以合同法为例。凯斯勒在“论契约交易中的诚实与契约自由”一文中，通过研究美国的判例，认为诚信义务已在美国法中适用。在霍夫曼诉红鹰连锁店一案后，以诚信为代表的道德义务在美国取得了巩固地位。[62]1950年的《美国商法典》第1-201（19）、1-203等都明确规定了富勒和普杜（Perdue）1936-37年提出的“信赖利益”。
但是，这不意味着这就是上述第二种论调在民法中的表现，这种论调与“人人皆有恻隐之心”，“人人皆可为尧舜”一般，让现代人不敢相信。实际上，民法是通过将道德制度化的个人主义，来培养民法人的道德实践能力，以及协调民法人的理性活动与社会秩序的。可以说，这种方法是一种审慎的自由主义或者说是一种激进的保守主义。它确定的是一种在道德、法律框架下的自由，道德的制度化实际上是利益制度化，因为从根本上说，道德也是一种利益配置（尼采、梯利）。另一方面，现代民法也没有与传统割裂，甚至在形式上也如此。如前文提到的现代民法对习惯效力的承认,就意味着传统的连续，而习惯本身又是一个维护社会价值统合的有效工具。[63]
在涂尔干看来，解决个人自由与社会公德的矛盾的良方在于，建立一种“职业群体”（professional group），使个人完全融入集体中。但这种集体不是家庭或宗教团体而是“同业组织（corporation）或职业群体。”在这些组织中，成员融合在相似的活动中，结果，他们分享同样的价值和理想，团体一旦形成，道德就会自然而然地出现。但是，涂尔干所说的团体与今天的组织不一样，他神往的是古罗马的互助组织（guild）和中世纪的同业组织，[64]因此，在《个人主义与知识分子》一文中，他提到由社会设置的个人主义已经成为我们整个生活的一部分。[65]而现代法人团体的道德整合功能大大下降了，个人虽为庞大而发达的组织所掌握，但是，个人与他们的联系只是外在的，团体价值并不作用于思想与性格。[66]因此，并不能基于涂尔干的理论，认为被组织化了的现代民法人必然有凝聚力。
虽然民法确立的私权是“脱离了人的本质和共同体的利己主义的权利”（马克思语），但
是，现代民法仍对发展涂尔干所说的那种组织，乃至增进民法人的凝聚力也作出了一些贡献。这里举三个例子。一是对公司社会责任的发展，这是基于一种典型的“社群主义”思想在立法和司法中的表现。二是对区分建筑物所有权组织的团体，一些国家的民法赋予他们以法人主体资格，其成员有管理权、制定规约权等。[67]在法律上，他们是作为一个利益休戚相关的主体出现的，法律对这一身份的认同在一定程度上加强集体感。三是对关系契约的法律和司法承认。正如我妻荣说，在现代民法中，契约已经形成一个“由诚实信用原则支配的共同体。”[68]当事人被视为是一个利益共同体（实际上已经类似于互助小组），而不是剑拔弩张的利害关系人，传统合同当事人之间的“我——他”关系变成了“我——你”关系，进一步强化为“我们”关系（借用神学家马丁?布伯的用语）。
需要说明的是，正如经济人的假设不是人的写照一样，“法律人”也不是真实人的写照，且不论制度化是如何严密，个人总是有自由空间和能动性（agency）的，[69]而且对上面举的例子，在民法中也不是非常成形的，它们只是一种趋势。对控制人的激情，或者说增强人的凝聚力这个哈姆雷特问题，现代民法能够做的实在是微不足道。
上述讨论基本上是以晚期（late）资本主义社会或高度现代性（high modernity）为背景的，所以，这些问题并不能全部套用于中国。下面让我们看看我国民法人的实践。
[注释]
[1] “共产党宣言”，《马克思恩格斯选集》，第一卷，北京：人民出版社，1972年，页254。
[2] Iredell Jenkins, 'Law and the Image of Man', in "Social Order and the Limits of Law: a theoretical essay", Princeton University Press,1980，p314.休漠进一步指出：“一切科学对于人性总是或多或少地有些关系，任何学科不论似乎离人性多远，它们总是会通过这样或那样的途径回到人性。”休漠：《人性论》，关文运译，北京：商务印书馆，1981年，页6。
[3] 如北川善太郎：《日本民法体系》，李毅多、仇京春译，北京：科学出版社，1995年；梁慧星：“从近代民法到现代民法，”载《民法学说判例与立法研究》，第二册，北京：国家行政学院出版社，1999年，页77-104。
[4] 参见北川善太郎：“关于最近之未来法律模型”，李薇译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，卷6，北京：法律出版社，1997年，页286及注⑤。
[5]与基于不可逆的线性时间意识不同的是以“精神气质”（ethos）为标准来区分“近代”、“现代”、“后现代”。福柯指出：“我不明白，人们为什么不能把现代性视为一种态度（attitude）而不是一段历史时期。我所称的‘态度’，乃是与现实发生关联的方式，某些人的自愿选择……”Michel Foucault,"What Is Enlightenment?"，in The Foucault Reader，ed. by Paul Rabinow,Pantheon, New York,1984,p.39.类似观点还可参见利奥塔：《后现代与公正游戏》，谈瀛洲译，上海：上海人民出版社，1997年。这种理解可以说明在我们的社会里，前现代、现代和后现代“风格”何以会共存。这里的“后现代”也是在这一意义上使用的。
[6] 话语实践是指专家、权威产生话语的方式，以及在话语流通和传播过程中的各种技术、制度及行为。在本文主要指法典和某些判决。考虑到“话语”是将语词强加于事物上的行为，这一区分主要是在方法论上的，实际上二者并非截然对立，而往往是一种伴生关系。正如斯洛指出，“二”是个危险的数字，任何将事物一分为二的尝试都是应当怀疑的。参见
C?P?斯洛：《两种文化》，纪树立译，北京：三联书店，1994年，页9。作这一解释也算是对一些评议意见的简短答复。
[7] 参见王泽鉴：“侵权法之危机及其发展趋势”，载《民法学说与判例研究》，第2册，北京：中国政法大学出版社，1997年版，页143。
[8] 参见前揭3，梁慧星书，页91-93。
[9] 有人认为，“法律人”（the legal person）这一构造与数学中的“1”作用一样。See D P Derham,’Theories of personality’,in The Western Idea of Law,eds.by J C Smith and D N Weisstub,Butterworths,1983,p.86.需要说明的是,这里的“具体人”与“抽象人”只是在抽象的程度上有所不同而已，它代表的也是作为“类”的人。
[10] 参见星野英一：“私法中的人”，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》,第8卷，北京：法律出版社，1997年，页175-194。
[11] 参见前揭9，梁慧星（主编）书，页187。
[12] 参见弗里德曼：《法理学》，杨日然等译，台北，1984年，页530。
[13] 参见科斯：《市场、法律、企业》，陈郁、盛洪等译，上海：上海人民出版社、上海三联书店，1991，页20—22。
[14] 加尔布雷思：《权力的分析》，陶远华等译，石家庄：河北人民出版社，1988年，页5—6。
[15] Anthony Giddens: Modernity and Self-Identity: Self and Society in the late Modern Age, Stanford university Press, 1991, Pp.31-2, Pp.138-9.加尔布雷西、丹尼尔?贝尔也有类似观点。
[16] 参见能见善久：“论专家的民事责任”，；下森定：“论专家的民事责任的法律构成与证明”；浦川道太郎：“德国的专家责任”。以上各文均为梁慧星译，载前揭3梁慧星书，页293-349。又见屈芥民：《专家民事责任论》，长沙：湖南人民出版社，1998年。
[17] 反垄断法在各国的涵义不一样，本文采宽泛意义，既包括垄断，也包括限制竞争。
[18] 参见曹士兵：《反垄断法研究》，北京：法律出版社，1996年，第6章。
[19] 参见我妻荣：《债权法在近代法上的优越地位》，王书江、张雷译，北京：中国大百科全书出版社，1999年。
[20]参见刘甲一：“私法上交易自由的发展及其限制”，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》，（下），台北：五南图书出版公司，1984年，页72－145。茨威克特、海因?克茨“合同法中的自由与强制”，孙宪忠译，载梁慧星（主编）《民商法论从》，第9卷，北京：法律出版社，1998年，页349-388。
[21] Max Weber, Economy and Society:An Outline of Interpretive Sociology,V ol:2, eds. by Guenther Roth & Claus Wittich, Univ.of California Press,1978,p.730.
[22] 参见赵震江、李扬：“我国反垄断立法的若干问题研究”，载《法商研究》，1996年第6期；漆多俊：“中国反垄断立法问题研究”，载《法学评论》，1997年第4期。
[23] 参见刘连煜：《公司监控与公司社会责任》，台北：五南图书出版社有限公司，1995年，尤其是第三、四、八章；刘俊海：《公司的社会责任》，北京：法律出版社，1999年。
[24] 参见尹田：《现代法国合同法》，北京：法律出版社，1997年，页129-130。
[25] See Lewis N Klar，”New Newzland’s Accident Compensation Scheme: A Tort Lawyer’
s Perspective”, in Issues in Tort Law,ed.by Fresa M. Steel, The Carswell Company Lit. Pp.39-46.
[26] 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆，1996年，页119。
[27] 参见施启扬：“从个别人格权到一般人格权”，载郑玉波（编）：《民法总则论文选辑》，台北：五南图书出版公司，1984年。
[28]参见赵晓力对《法国民法典》的精当分析，“民法传统经典文本中‘人’的观念”，《北大法律评论》，第1卷，第1辑，北京：法律出版社，1998年。
[29]see Michel Foucault，Politics, Philosophy, Culture: Interviews and other writings 1977-1984,ed. by L.D. Kritzman, Routelege ,1988. pp.60-63.这一名称源于《圣经》。《圣经》中关于牧人与羊群的隐喻，参见“以西结书：34”；“诗篇：23、74”；“撒伽利书：10-11”等章节。在《圣经》中，牧人有的地方指上帝（尤其是在旧约中），有的地方指上帝在人间的代理人，这是非常值得注意的。
[30] 这一观点受北大法律系萧翰先生的启发。
[31] 沃尔夫岗?施路赫特：《理想化与官僚化》，顾忠华译，台北：联经出版事业公司，1986年，页137。
[32] 关于这一理论与法律的关联，参见H. Rttleuthner(1989)," Legalization, Communication and Strategy; A Critique of Habermas’Approach to Law", in Sociological Theories of Law, ed. by Kahel. Rokunoto, 7artmouth ,1994, PP.391-415。
[33] 参见麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，北京：中国政法大学出版社,1994年版；内田贵：“契约法的再生”，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第4卷，北京：法律出版社，1996年版，页224-225。对这一问题，经济学界也作了大量的研究，参见刘世定：“嵌入性与关系契约”，《社会学研究》，1999年第4期。
[34] 泰勒：“公民与国家之间的距离”，李保宗译，载汪晖、陈燕谷（主编）：《文化与公共性》，北京：三联书店，1998，页343。实际上，涂尔干就已经意识到了这一问题。See E. Durkheim, "preface to second edition", The Division of Labour in Society, tr. by George Simpson, New York：Free Press,1947.p.28.
[35] 罗马法还试图通过对“人”的身体（body）的控制实现对人的灵魂（soul）的控制。十二表法第十表（宗教法）有一条规定：“出丧时，妇女不得抓面毁容，也不得无节制的嚎哭。”它表明了一种自我节制观念：即不道德与过度的或毫无约束的行为有关，一个有德行的人应当在所有情欲活动中进行自我约束。
[36] Alasdair MacIntyre ，After Virtue，The Univ. of Notre Dame Press,1984,p19-20.
[37] 参见前揭4，梁慧星（主编）书，页282-284。
[38] 前揭9，梁慧星（主编）书，页174—175；188—190。
[39]这两种风格很大程度上代表了源于大陆启蒙传统的现代理性精神和浪漫精神。法国传统偏重于前者，强调理性；德国传统则偏重于后者，强调情感与想象。法兰克福学派的批判理论基本上继承了德国浪漫主义“有心无力”的感伤传统。其实“异化”是个“情”的问题而不是“知”的问题，这一问题甚至可以追溯到老子。
[40] 这是英国女作家Mary W?Shelley 在1918年创作的同名小说中的主人公,一个创造怪物又被它毁灭的医学研究者，喻危及其创造者的怪物。这一词是对“异化”极直观的说明。
[41] 参见：“技术的追问”，载孙周兴（编）：《海德格尔选集》，上海：上海三联书店，1997年；“诗人何为？”载海德格尔：《林中路》，孙周兴译，上海：上海译文出版社，1997年。
[42] 参见前揭9，梁慧星（主编）书，页172－173。
[43] 卡尔?雅斯贝斯：《时代的精神状况》，王德峰译，上海：上海译文出版社，1997年，页155；丹尼尔?贝尔：《资本主义文化矛盾》，赵一凡、蒲隆、任晓晋译，北京：三联书店，1992年，页26。
[44] 参见傅殷才：《加尔布雷思》，经济科学出版社，1985年，页84-88。
[45] Supra.note 14，p.85.
[46] Jean Baudrillard, Selected writings, ed. and with a introduction by Mark Poster, Stanford Univ. Press, 1988.实际上凡勃伦很早就注意到了“炫耀性消费”，但是仅限于“有闲阶级”，布什亚则结合现代媒体的功能，将其普世化了。参见《有闲阶级论》，蔡受百译，北京：商务印书馆，1964年。
[47] 参见海德格尔：《诗?语言?思》，彭富春译，北京：文化艺术出版社，1991年。
[48] 参见史尚宽：《债法总论》，台北：荣泰印书馆，1978年，页159-160。值得一提的是，北大法律系的萧翰先生曾经提出“预期侵权”这一概念以及制度建构。
[49] 参见詹明信：《晚期资本主义的文化逻辑》，陈清侨等译，北京：三联书店，1997年，页402。
[50]对这一问题的表述不一致，如“义/利”，“理/欲”、“生物性/社会性”等等。在西方，这一对立源远流长。如苏格拉底的“战场”隐喻，西谚“人的一半是天使，一半是魔鬼”。帕斯卡尔也认为，人“自己是自己的敌人”。在《圣经》中，灵与肉完全对立，彼此交战。（加拉太书：5）。马克思则认为，激情是人追求他的对象的本质力量。马克思：“1844年经济学哲学手稿”，《马克思恩格斯全集》，第42卷，北京：人民出版社，1979年，页169。
[51] David .M.Trubek 'Max.weber on Law and the Rise of Capitalism’s Sociological Theories of Law,ed.by Kahel.Rokunoto,Dartmouth ,1994,p.238；霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆，1996年，页98。
[52] 参见何清涟：“亚当?斯密问题之解”，《读书》，1998年第10期。
[53] 托克维尔：《论美国的民主》（下），董果良译，北京：商务印书馆，1997年，页625；前揭42,贝尔书,页308。
[54] 参见李猛：“论抽象社会”，载《社会学研究》，1999年第1期；supra.Note.14.pp.10-35.
[55] 实际上，在任何社会中都存在着这两种控制方法，即通过外力的约束和强制以及自我控制。在中国和印度的传统中（尤其是精英文化中），则主要强调自我的修身功夫，反省自身（当然，这一结论的妥当性是有限度的，有以圣贤的理论与西方的现实对比之嫌）。但是经济功利主义无论在思想层面还是操作层面，中国都无法与西方比肩。现代新儒家与康德的“会通”就多少忽略了康德的法律思想（权利的科学）。
[56] 孟德斯鸠：《论法的精神》（下），张雁深译，北京：商务印书馆，1982年，页68。
[57] 亚当?斯密：《亚当?斯密关于法律、警察、岁入及军备的演讲》，坎南编，陈福生、陈振骅译，商务印书馆，1982年，页173。
[58] 前揭49，马克思恩格斯书，页150。
[59] 参见亚当?斯密《道德情操论》，蒋自强、钦北愚等译，北京：商务印书馆，1998，页1。苏格兰启蒙运动的另一个主将弗格森也表达了这种观点。参见《文明社会史论》，林大椿、王绍祥译，辽宁教育出版社，1999年。
[60] 卢梭：《爱弥儿》(上)，李平沤译，北京：商务印书馆，1978年，页326。
[61] 参见徐国栋：《民法基本原则解释》，北京：中国政法大学出版社，1992年。梁慧星：《民法总则》，北京：法律出版社，1996年，页44－46。
[62] 参见傅静坤：《二十世纪契约法》，北京：法律出版社，1997年，页195-200。
[63] 这是保守主义的一个基本观点。参见西塞尔：《保守主义》，杜汝楫译，商务印书馆，1986年。韦伯、哈耶克、托克维尔、伯克等思想家也论述了习惯的这一作用。
[64] See supra.note.33,Durkheim,1947,p32.
[65] see "Individualism and the Intellectuals" ,in "E Durkheim on Morality and Society", ed .by Robert N.Bellah,The Univ. of Chicago Press,1973，pp,43-57.
[66] 参见杜威：《新旧个人主义》，孙有中、蓝克林、裴雯译，上海：上海社会科学院出版社，1997年，页87。
[67] 参见陈华彬：《物权法原理》，北京：国家行政学院出版社，1998年，页334-349。
[68] 参见内田贵：“契约法的现代化”，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第6卷，页328。
[69] 叶启政先生对此作了浅显而又深刻的分析，参见《制度化的社会逻辑》，台北：东大图书公司，1991年，页142。
现代民法中的“人”:观念与实践(下)
谢鸿飞中国社会科学院法学研究所
上传时间:2004-2-27
四中国民法人的自我建构及“理想”的
民法人:王海、丘建东、郭振清与沉默的大众
1中国民法人的自我建构
这里我选择近年来在消费者运动中涌现的几个为公众所熟悉的人物作一分析。这一切入点的选择主要是因为近年来消费者运动风起云涌，蒸蒸日上，[70]也因为消费基本上与每个人的生活都密切相关。
在所有的部门法中，民法的授权性规范是最多的，它极其强调人的主动性和能动性，用德国法学的术语来说，在民法中，国家要努力将法律上的客观权利转化为个人的主观权利。这一转化是主要是通过个人积极参与法律行为来实现的。也就是说，一个民法人的呈现，既是国家积极建构的过程，同时也是个人努力自己（me）“主体化”的自我建构过程。[71] 在打假风暴中，最为有名的英雄莫过于王海了，他已经成了打假斗士的代名词。既王海以后，又涌现了一批打假英雄，如童宗安、刘江、刘殿林等。一度有争议的是，王海是不是《消费者保护法》规定的消费者。近来人们还对患者是不是消费者展开了热烈的讨论。民法
学者认为，患者属于消费者，或者说是特殊的消费者；而医学专家则认为，患者不是消费者。
[72]在这样一个特定场域中，对“消费者”这一身份的界定权成了争夺对象,在这种情况下,王海恐怕是最想做一个民法人的人了。因为对王海而言，《消费者保护法》中关于惩罚性赔偿的规定是其营利乃至谋生的工具，他必须积极运用法律，在对对方（既包括造假者也包括法院）的法律征服中，呈现自己的“民法人”形象。就王海积极利用法律作为公司生存之道这一点而言，他与法律的关系是最积极的：法律建构了王海（尤其是媒体中的王海），而王海也将法律客体化为一个工具，一个实实在在的“东西”。对他而言，法律的抽象逻辑与现实生活的逻辑高度统一，法律、王海与媒体共舞（或者是合谋？），抽象的法律成为“可见的”（visible），在大众的想象中被展示，渗透到亿万消费者的心中；王海则靠着法律和媒体的宣传（这是法律规定的媒体的义务）成为名人，发家致富。[73]
丘建东与莎士比亚笔下的犹太商人夏洛克有几分相似之处。我这样说并不是在贬低他。因为其一，两人的行为和命运几分相似。在沙翁的笔下，夏洛克的贪婪、残忍与鲍西娅的善良、机智形成了鲜明的对比，但是，耶林则将其视为一个捍卫威尼斯法律的护法英雄，一个理想的民法人人格形象。虽然夏洛克因为鲍西娅过人的机智而丧失权利，但耶林认为,法院的判决理由明显是错误的，因此，他感慨地说：“当他（夏洛克）悄悄然离开法庭之时，威尼斯的法律也悄然毁灭了。”[74]因为它拒绝了一个公民“需要法律”的请求。对丘建东的行为，社会上也是褒贬不一。赞同者引用耶林的名言“为权利而斗争”，“为法律而斗争”为之鼓与呼，反对者则认为这类官司反映了社会整合能力的下降，道德联结的薄弱，而且浪费了国家的司法资源。但比夏洛克幸运的是，他总算是赢了官司，而且成为“护法英雄”。其二，他们都是借助法律维护自身权利的典型形象，对法律的态度都是“我要求法律，我有法律在手（耶林语）”。丘建东为一块钱打官司的动机，我们不得而知，也许是出于一种权利被人侵害了之后的生物本能；也许是为了捍卫法律的尊严，但无论做何种解释，有一点都是可以明确的，他信任法律，相信法律会给他公正，他可以利用法律这一“弱者的武器”与实力强大的对方做斗争。
有意思的是，媒体在塑造了“刁民”王海的同时，还塑造了一个“好人”形象，他就是石家庄的打假者郭振清。与王海、丘建东不同的是，他打假的目的不是为了营利或维护自己的权利，而是义务维护其它消费者的权利（当然也可能为自己打假）。从民法上说，在这些行为中，郭振清与请求他维护自己利益的人之间是一种无偿委托关系。在我国的民事法律中，依稀可见郭振清这样一个人的影子。实际上，《民法通则》中的“人”就是一个社会主义精神文明所要求的“人”：他不能依取得时效取得所有权或其它权利（关于地上权有一个司法解释，但适用的对象是组织）；依据“最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第94条规定，他必须拾金不昧，如拒不妨还,则视为侵权。以上讨论的几个人都是在诉讼活动中的人，没有涉及到日常生活中“沉默的大众”（我用这一词指在媒体暴力下无声的常人）。对他们（我们）来说，作一个民法人是极其简单的事：只需享受法律赋予的权利即可。国家颁布民法后似乎即可无为而治，仅进行第二次调整，即在主体诉请国家保护时发动国家强制程序。但是，这并不意味着民法对个人的生活没有任何影响，因为其在所有的法律中,民法与日常生活的关系最为密切，最富有生活品格，因此，有学者称民法是“生活的百科全书”。[75]这句话多少有些夸张，因为民法主要调整有明显
筹划性、可以计算的那部分日常生活，尽管如此，它也是人安身立命不可或缺的法律。因为即使一个人不知道民法的具体规定，民法也为他的行为默默地提供了一个解释框架和意义支撑（进一步我们可以说，在现代社会里，人受匿名的制度与知识支配），比如任何人都知道其它人不能侵害他的身体，他的所有权，这是每个人都无需学习的“无言之知”（tacit knowledge,波兰尼语）。[76]正是在这种意义上，霍布豪斯说，个人欠国家的，比他们所认识到的要多，[77]因为，如不是国家提供了一整套制度，他们肯定不能成功，甚至不能生存。
2 中国“理想”的民法人
我之所以在“理想”二字上小心翼翼地加上引号，首先是因为这只是我心目中的理想。其次是因为，谈理想就意味着表态，或者说要将观念改造为实体，以先验代替经验，而随着国内对苏格兰启蒙传统的过分渲染，这很可能要被认为是“掉入了‘建构理性’的泥淖”。但是，考虑到人如何可能在没有先验中经验，以及这一问题的重要性，甚至一个娜拉式的问题：“如果没有理想，人类会怎么样？”我仍将讨论这一问题。因为王海、丘建东与郭振清的代表性，这里仍以他们为例。
王海被媒体同时戴上了“打假斗士”和“刁民”的帽子。他知假买假、知假打假的行为的道德性一直为某些人诟病。在举国呼吁“增强法律意识”的背景下，王海积极利用法律的行为为什么会被贬斥呢？也许可以归结到王海的行为有悖于主流道德：毕竟，王海是在利用法律发财。但是，如果王海真的能够“依据法律”发财，这种积极按照法律精神办事的行为怎么会受到道德责难呢？而且，在“为权利而斗争”这一点上，王海也不比丘建东做得差，甚至做得更好。王海如果能够钻法律的空子，这说明我们的立法有问题，或者是法官的判决有问题。王海为一些企业有偿打假，也只能说明执法机关的能力有限，或者假货太多。但实际上，王海的行为不能适用《消费者保护法》第49条的规定，因为只有在经营者提供商品或服务时有欺诈行为时，才能适用该条。依据民法原理，欺诈构成的要件必须是行为人有欺诈故意，使对方因此陷入错误中，而且两者之间有因果关系。[78]王海知假买假，销售者明显不构成欺诈。因此，媒体对王海的塑造实在是对法律的嘲弄，而且，考虑到王海们出现的特殊背景，他们只是一个阶段的产物，而不是民法人的常态。
在民法中，法律建构一个民事主体或者说民法人时，同时又把他们作为自己的客体，即把人对象化了。因此，要使个人在这一过程中，觉得自己不只是法律适用的一个对象，要获得一种自主性，乃至伯尔曼所说的像宗教一般的信仰，个人就必须把他看作是法律的制定者，或者说法律是与他对公正的理解和感情是一致的。正如哈贝马斯在批评加拿大哲学家泰勒仅从个人平等权利的法律保障角度理解权利自由主义时所指出的：“法律的受众（Adressate des Rechts）要想获得（康德意义上的）自律，就应当把自己看作是法律的制定者；而根据所制定的法律，他们又都是私法的主体。”[79]从这个角度说，丘建东与法律之间的这种互动关系是最为理想的。他积极争取自己主观权利的实现，从而也使法律的客观权利得以实践。这样，法律与丘建东都在法律的实践中实现了自身。而且，虽然为一元一打官司对个人得不偿失（就经济角度而言），但对大众则极有好处。试想如果电信局一贯乱收费，但由于金额过少，人们均无动于衷，电信局可能会一如继往甚至变本加厉地乱收费。如有一法律勇士挺身而出与之展开法律斗争，在判例下来后，势必对电信局以后的行为产生深远的影响。这种“为法律而斗争”的勇士，当然是中国民法理想的人格形象。
但是，耶林心中理想的民法人融入了公民人文主义的成分：“法律兴亡，匹夫有责。”他追求的是公民的一种理想而成熟的人格，在德语中这称为“Personlishkeit”，[80]是一种超乎流俗的崇高风骨与气魄，用海德格尔的话来说，它要求人们站出来生存，使被遮蔽的存在澄明和发光。而站出来是需要勇气的，既需要理性的勇气，更需要个人对自己的社会义务的担当。正如康德将启蒙表述为一项任务，而启蒙却主要是在知识精英层面展开的一样[81]，要求人们都有一种在理性算计之外，还有一种对社会的责任感和是使命感是不现实的，这就象要求王海成为郭振清一样，都是一种道德理想主义。而且，就像一个社会容不下太多创新一样，社会也容不下人人都为“为权利而斗争”。如果真出现了这种情况（当然这不可能），社会的瓦解和崩溃可能就快了，因为这表明社会除了法律以外，已经丧失了所有的整合机制。对于郭振清的所作所为，很多人不以为然，王海就数次在公开场合说他是“傻冒”。值得人思考的是，在中国，随着市场经济体制的建设，世俗理性逐渐高扬，按理说，应该对这种行为持价值中立态度（只要不违法违纪），而且，他的行为还明显有“活雷锋”的性质，为什么会得到这种评价呢？刘小枫的解释是，因为在公共生活中，“人民”理念成为正当性依据，按照卢梭-马克思的这一设想，全体的人民主权概念优于个人权利，其伦理只是一个抽象的社会域的共同义务，没有依托于个体基于自我权利的责任，因而人们容易产生逆反心理。[82]且不论这种逆反心理，即使人们都给了他很高的评价，郭振清这种雷锋式的人物是不能被普泛化的，这已为民法学界达成共识。诚如伯尔曼说，法律不能创造爱，只是为爱培育土壤。
[83]但我们的民事立法总是违背这一常识。而且，在郭振清与请求他帮助的人之间是不平等（郭振清与律师不同，他基于德行做分外的事），他成了法律公正的活象征，是公民与法律之间的中介，并成了其它人的“法律理性的监护人”，这多少为“增强法律意识”的要求不容。
我们与其奢谈谁是理想的民法人，不如直接在实践中增进可诉性。当前，在消费者保护这一领域中，最大的两个问题是，其一，缺乏对小额诉讼和大集团诉讼程序技术的发明。如对一块钱的诉讼，按照目前的诉讼程序，国家和个人耗费的成本都很高，而民事程序选择权则部分解决了这一问题。[84]另外，对成员很多的集团诉讼，现行的民事诉讼程序也很难适应。其二是可诉性不够。如对医疗事故的解决，现在仍按照行政法规《医疗事故处理办法》处理；在火车非因不可抗力而延误的情况下，目前也基本上不具有可诉性。日本学者的研究表明，如果期待私人以法为武器保护自身的权利并与邪恶作斗争，法必须在便宜性、实效性和经济上对私人有实践的魅力，[85]这一结论无疑对我国有极大的借鉴价值。
五没有结论的结束语
我们的时代好像陷入了“浮士德困境”(Faustian dilemmas)，人成了T?S?爱略特笔下的“空心人”，里尔克诗里的笼中豹，《天路历程》里的那个圣徒成了一个“经济动物”（弗洛姆语），对尘世幸福的追求代替了对天国的渴慕，手中神圣的祷文变成了庸常的钞票，这样一个典型的经济人就是民法人的形象。
现代民法多多少少为这样一个人的逃逸打开了一个缺口,它既没有向浪漫主义复归（这在法律中不可能）,也没有走在对高古价值的精神思乡途中,它或许在创造一种杜威所说的新个人主义，同时又朝着卢梭——贝拉所称的“公民宗教”（civil religion）方向迈进，在这个“自己反对自己”的时代里，未来向我们敞开着。在那“美丽新世界”（借用赫胥黎的小说名）
里，民法人会不会成为马克思所说的“全面的人”呢？
（本文是在我的硕士论文“民法中的‘人’”第三部分的基础上改编而成的。感谢1999年11月初在北大法学院开的讨论会上各位老师和同学（恕不一一列名）珍贵的评议，这些评议对我启发很大。当然，文章中的错谬仍由我全部负责。借此机会，我还想对钱明星、王小能等北大民法教研室的老师的宽容表示深深的敬意。）
“无色无味的民法人——读谢鸿飞：“现代民法中的‘人’”的一点感想”
台湾政治大学法律系教授苏苏永钦
鸿飞先生从民法人像的探索﹐把民法从形式到实质的发展全串了起来﹐让大家注意到民法在技术法背后有血有肉的一面﹐诚意一百﹐功力十足。读起来像玩了一趟迪斯尼乐园﹐有历史﹐有未来﹐有乡土﹐有世界﹐而且一票玩到底。
我只想从立法技术的角度来回答这个问题﹐也就是沿续我在“中外法学”今年一月号发表的「私法自治中的国家强制」﹐所提的想法﹐强调现代民法典的最大特色﹐在于借着「外接」而不「内设」的立法技术﹐把自己抽空﹐从而实现其「超越体制」的功能。因此如果人在广义的民法之下﹐呈现的是模糊而扭曲的面貌﹐狭义的民法典反映的人像﹐始终是无色无味﹐不笑不愠。狭义民法当然还是以「人」为中心﹐从而其它地球上的生物只能成为权利的客体﹐但人已经被抽空到把客观化的自然人的意志（财团法人）也可以和自然人等量齐观。民法让所有的人都成为享有权利和承担义务的主体﹐而让尽量多的人可以参与权利义务关系的形成。基本上﹐民法听由每个人自己去决定要不要进入一定的法律关系﹐以及如何形成具体的权利义务﹐并不按照人的不同品性或社会条件﹐去预设权利义务分配的内容或底线。民法固然对社会上常见而有待规范的财产或非财产关系﹐做出了强制性或任意性的判断﹐但判断的基础不是附着在人身上的生理或社会特性（身分）﹐而是抽象法律关系中扮演的角色﹐而且最重要的﹐民法尝试建立一套角色间对等而不偏颇的游戏规则。故当民法为分配责任﹐而订出「善良管理人」和处理「自己」事务的高低注意义务时﹐并不是把责任扣在必然不同的每个「自己」身上﹐而是根据不同的角色关系来决定﹐什么时候突出「自己」的差异﹐才是公平的。公平最终还是建立在抽象的「角色关系」上﹐而不是建立在「人」的不同上。
外接于民法﹐而同样去规范社会关系的其它法律﹐包括广义的民法﹐则不是如此。这些法律或者从附着于人的生理条件（社会福利法）﹐或社会特性（劳工法）－是老人或身心障碍﹐是雇主或劳工；或者从实际社会行为的角色（经济法）－是企业还是消费者﹐是供方还是需方﹐分别去判断其强弱智愚﹐而根据预设的对等或分配公平﹐去强制的规定权利义务关系。立法者在这些领域﹐选择性的还原了人的本色。但在民法人和经济法人、社会法人之间﹐没有任何竞争的关系。正因为民法的抽空﹐使得这些特别法的涂染变得比较容易。民法之所以能超越﹐就在于它的留白﹐让修正民法的特别法像潮汐一般的来来去去﹐始终有个可以回归的地方。因此这种带点老庄味道的民法人﹐在某些社会居于主流地位﹐在某些社会就只是竹林七贤。
这种狭义的民法实际上是放弃了对人作任何定性﹐而让外接的其它法律和社会规范（善
良风俗）去作定性。民法本身很像经济学的模型﹐明示其适用只在「一切条件不变」（other things being equal）的前提下﹐一旦立法者在其它法律规定了不同于民法的「条件」﹐民法的适用立刻就被排除。因此其它法律和社会规范各自发展出不同的人的图像﹐而造成人在整个法律中「面貌模糊」﹐民法可以推得干干净净。我不知道这是现代还是后现代﹐但大概可以这么说﹐至少在立宪主义的国家﹐这种混乱在一定程度上是可以避免的﹐也就是通过违宪审查一类的机制﹐从宪法的角度去整合法律和社会规范。换句话说﹐一旦走向立宪主义﹐我们要追究的就不再是民法上的人﹐而是宪法上的人。
[注释]
[70] 自1983年以来，中国各地消费者协会共受理投诉500万件，为消费者挽回损失26.5亿。参见吕勇、杨柯：“为了亿万消费者的权利”，《中国消费者报》，2000年1月6日，第3版。
[71] 拉宾诺将福柯提出的主体问题总结为三种模式。一是“分隔实践”（dividing practice），即我们被分类、被分布、被操控的模式，这是一种统治技术，适用于工人阶级和社会边缘人；二是“科学分类”（scientific classification），即我们据以了解自身的方式。三是“主体化”（subjectification），即我们将自身建构为有意义的自我的模式。在前两种模式中，个人是受限制的，被动的。“主体化”模式是个人自我建构的过程，个人是主动的。自我建构有一个漫长而复杂的谱系。Paul Labinow，"Introduction", supra.5, p7-11.
[72] 邱建国：“‘患者是不是消费者’讨论（13）：患者是不是消费者”，《中国消费者报》，2000年1月15日，第1版。
[73]《消费者保护法》第2条规定：大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传。在我们的时代，媒体为我们构造了另一个生活现实，现实不再是单一的，而是多重的。克尔凯郭尔就已经认识到这一问题。其后，马库塞、布什亚等人也提出了这种观点。中国媒体的功能可以用“PUSH”（靶子）理论来说明，即媒体将消息灌输给大众，后者就像靶子一样应声而倒。
[74] 耶林：“法律的斗争”，萨孟武译，载《孟武自选文集》，转自王泽鉴：《民法总则》，台北，1980年，页Ⅶ。
[75] 参见邱本、崔建远：“论私法法制与社会发展”，《天津社会科学》，1995年第3期，页52。
[76] 对这一问题更详细地分析，参见拙文“权力、制度与日常生活——对一起人命案的法社会学思考”，中国社会科学院研究生院1999年社会学课学期论文。
[77] 参见霍布豪斯：《自由主义》，朱曾汶译，编辑：商务印书馆，1996年，页76。
[78] 参见梅仲协《民法要义》，北京：中国政法大学出版社，1998年，页113 。但是对欺诈的理解上，法律逻辑和生活逻辑可能是不一样的，按照公众对这一条的理解，“欺诈”只要出售者有主观故意就可以了。
[79] 哈贝马斯：“民主法治国家的承认斗争”，曹卫东译,载汪晖、陈燕谷（主编）《文化与公共性》，北京：三联书店，1998，页343。马克思也表达了类似观点,参见“论犹太人问题”，载《马克思恩格斯全集》，第1卷，北京：人民出版社，1956年。
[80] 在德国理论社会思想谱系中，特洛尔奇（Ernst Troeltsch）、藤尼斯、韦伯都论述了这种
民法总论案例分析报告
民法总论案例分析 一.甲、乙系同事关系，交往较深，一日，乙因其妻重病住院治疗，甲同乙一同前往医院，因尚差住院费8 000元，甲便替乙垫付，数月后，乙拿8 000元归还甲，甲说：“你现在比较困难，你先用着，以后再说。”乙表示感。四年过后，甲、乙之间因工作发生口角，甲要求乙归还欠款8 000元，乙认为此笔钱甲已经赠给乙，所以不予归还，同时认为，诉讼时效已过。 问： 1.甲、乙之间存在的民事法律关系的性质是什么？民事法律关系是否变更？ 甲、乙之间一开始形成了借贷关系，后来乙归还欠款时，甲通过意思表示以后再说，据此不能认为甲有赠与的意思，因此甲、乙之间的借贷关系并未变更为赠与关系。 2.甲是否有权请求乙归还此笔欠款，乙是否应归还？ 乙认为诉讼时效已过，系行使抗辩权，但是由于双方并没有明确约定还款日期，而是刚刚提出归还欠款，因而诉讼时效并没有过，甲有权要求乙归还欠款。 二.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。 1.甲是否有权要求丁和戊返还财产？ 甲有权要求丁和戊返还财产。 2.其围如何？
围：甲的财产最终为丁、戊继承，故丁首先应当把其直接继承的甲的财产返还；其次，丁代位继承的乙的财产中所包括的乙从甲处继承的财产，丁也应该返还；再次，丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲。 三.渔民某于1992年出海打鱼，遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。某有两个孩子，分别为甲、乙，某夫妇有房屋6间，渔船一条（已经随某失踪而灭失了），摩托车一辆。法院依法作出判决后，某留下的遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承，其余财产均由钱某和甲、乙继承。某死后，钱某生活十分困难，1999年，钱某将摩托车卖给了同村的某。后迫于生活压力，钱某又将乙送给某夫妇作为养子。2000年，钱某改嫁给周某。这件事情让某的父亲无法理解，经劝阻无效后，向法院提出要求自己作为甲的监护人，理由是钱某作为甲的监护人对其不利。不久，周某死亡。2001年，某回来了，原来当时被海风刮到A国，失去记忆，现被送回。请回答下列问题： （1）某的父亲是否有权请求人民法院变更甲的监护权？为什么？ 某父亲无权请求人民法院变更甲的监护人。因为根据《民法通则》及相关司法解释的规定，只有在前一顺序具有监护资格的人无监护能力或者对监护人明显不利，才能通过人民法院的指定，由后一顺序的有监护资格的人将其取代，而本案中某的父亲的顺序后于钱某，而且其取代某成为甲监护人的理由并不成立，所以某父亲无权请求法院变更甲的监护人。 （2）某是否有权要求其父亲返还继承的一间房屋？为什么？ 某有权请求其返还继承的一间房屋。因为根据《民法通则》第25条的规定以及最高法关于民法通则的司法解释，被撤销宣告死亡的人有权请求继承其财产的自然人或组织返还财产或者给于适当补偿。 （3）某是否有权要求某返还摩托车？为什么？
现代人的健康新观念
现代人的健康新观念 人们常说，“有什么别有病，没什么别没钱”“不怕挣的少，就怕走的早”，“健康虽然不代表一切，但没有了健康就没有了一切”说的都是一个意思，健康是人生第一财富，健康是幸福第一法宝。这个道理或许大家都明白，然而，在对待这笔一个人一生中最宝贵的财富上，每个人态度却截然不同，具体可表现为以下四种人： 第一种是聪明人，他们投资健康，遵循原则，结果健康增值，长命百岁； 第二种是明白人，他们关注健康，管理健康，结果健康保值，平安九十； 第三种是普通人，他们漠视健康，随心所欲，健康贬值，病病殃殃活到七十； 第四种是糊涂人，他们透支健康，病魔缠身，提前死亡，仅仅活到五六十岁甚至四五十岁。 他们当中很多人是白领、骨干、精英，事业有成，前途无量，却英年早逝。梅艳芳、王君尧、付彪、高秀敏.......，一个个耳熟能详的名字，一个个鲜活精彩的生命，一个个撒手人寰。我们不得不感叹生命的脆弱，我们不能不感悟健康需要呵护！或许您毫不犹豫的花上几千元为您的爱车去做保养，您花上上万元为您的房子作装修，您为您宝贵的生命和健康又做了什么呢？！ 在现代医学发展的过程中，科学家提出了“三级预防”的概念，虽然在一定程度上提高了人们的健康水平，但目前各类疾病的发病率依然居高不下。虽然各种诊断技术如B超、CT、核磁、PET、生化检验等可谓是应有尽有，却只能对中晚期的疾病进行诊断。众多人面对着高昂的医疗费用痛心欲绝，很多病人为生命的最后几小时，动辄花费数万甚至数十万的抢救费用，但无数患者在花尽了毕生的积蓄之后，却不得不怀着对生命的无限眷恋而遗憾的命归黄泉！ 正如世界卫生组织的一位官员所言：大多数人不是死于疾病，而是死于无知。这种无知一方面是出自对健康知识的无知，另一方面是对自身状况了解的无知。今天让我们对健康知识加以了解，对自身器官、细胞状况加以了解。 我们都是那么渴望健康,但是很多人却做不到,我们明明知道喝酒、吸烟、压力、不良的生活习惯会让我们失去将康，却偏偏去做，今天，我想说的是，健康是生活话题而不是专业话题。很多人都知道吃什么对健康有用，但就是坚持不下去，其实你追求的是什么呢？是不生病还是最好的身体状态，很多人因为身体没有达到医院所谓的生病指标就跟身体讨价还价，一位朋友因为长期工作脊椎变形，3年前去检查时只是胸椎变形，医生说没事，可是回到家里疼痛不止，前两天更是疼得睡不着觉，再次检查整根脊椎变形，再到医院医生说治不了了。 其实，按照中国的改革开放来计算，80年代经商的人大概20岁左右，现在应该在45—50岁之间，他们在积累财富的同时也在积累疾病，因为学会做生意 要先学会递烟倒酒，有人预测未来3—5年之内精英阶层会爆发各种严重的疾病，所以会有更多我们熟悉的人在英年离开我们。 所以真的希望我们学会的理财不仅仅是银行里一路上涨的数字，健康银行一样需要我们去经营。 在我的周边太多太多令人惋惜的事情发生,都是平时没有健康观念,肓目性 吃药,认为平时没感觉也就没病,等有病有去住过医院,可是高昂的医疗费用对于我们这些打工都难以承受得起的,在此就我的所见所闻总结于此供大家参考,希 望我们共同来维护我们的健康,只有我们身体健康了才有更多精力回报社会,带 给家人更多的幸福.我们生活在纷繁复杂的这个社会就必须得自已有好的观念。
民法的理念
苏格拉底在与他人的辩论过程中,不是着眼于答案,而是引导对方去思考什么是勇敢、美德等“自身”。在他看来,人的智慧是灵魂的一种洞察能力或明智审慎能力,在于人不断地认识自己,有自知之明,从而行为适度。苏格拉底不仅解构了以往的哲学,也导引了新的哲学方向,使哲人思考问题的视角从自然界的现象转向了人自身,寻求人的理性能力的最高表达。正是以此为基础,柏拉图提出了“理念”概念,并以之为核心构建了他的理念论哲学体系。“理念”一词的希腊文是ε'τδοζ(复数是ε'τδη)和'τδ'εα,都出自动词“'τδε'τν”(意思是“看”),这两个词的原义是指呈现在视觉中的事物的形状,后来就从中引申出较抽象的“本性”、“种”等含义。在西方哲学史上,柏拉图最早把它变成了一个专门的哲学术语,并以其为核心概念建立了他的理念论哲学体系。 在柏拉图那里,理念具有多种不同的含义,它既是对事物的性质起决定作用的内在形式,又是逻辑上所讲的种概念,还是创造一件物品所根据的原型、本原和原因,具有本体论、目的论、认识论和发生学等多方面的含义,内含了人类理性的认知、建构和价值三大功能。从本体论上讲,理念是本体,是脱离和先于可感个体事物的客观实在;从目的论上讲,理念是万物追求的目标和赖以产生的动因;从认识论、逻辑学上讲,理念是种、一般概念、共相、范畴;从发生学上讲,理念是万物的本原、模型,可感个体事物是以同名的理念为模型,模仿或分有理念而派生出来的摹本。 理念论提出,理念才是真正的实在,现象世界的“美”、“勇敢”等都是模仿或分有了同名理念而得来。柏拉图把关于理念世界的认识称为知识,将关于现象世界的认识称为意见,“善”的理念是最高智慧。这样,在柏拉图那里,人们充其量只能得到对理念的认识,即知识。二重世界的划分使柏拉图的哲学具有神秘主义的特征,也使柏拉图哲学成为中世纪基督教神学产生的思想渊源。亚里士多德尽管对柏拉图哲学进行了激烈的批判,却并未摆脱这一思维范式,正是他最终确立了西方古典哲学的本体论思维方式,确立了主客二元模式的主导地位。及至把柏拉图的“神”换成必然性、理性,就是近代的理性主义。黑格尔哲学是理性主义的顶峰,也预示了这一思维方式的终结。正是因此,现代西方哲学的各派都把两千多年的西方哲学史视为柏拉图、亚里士多德哲学的延续与发展,是有其道理的。 “理念”概念的产生过程表现了人的自我意识提高的过程,是人对自身的主体能力返身自认的过程,这说明哲学从本性来说,“就是人以世界为中介的自我意识、自我理解、自我发展、自我创造、自我实现的一种理论活动、理论表达”。当然,柏拉图的“理念”概念存在着历史的局限性,他把原本属于人类自身特征之一的理性夸大为现实世界之外的、独立于人的另类存在,把世界二重化为理念世界与现象世界,没有看到人类理性的能动性,从而到遥远的天际去寻找“造物主”。 简析经济法理念的概念和特征（曹胜亮, 段葳） 摘要: 经济法理念是经济法适用的最高原理, 是对经济法应然规定性的理性的基本的认识和追求。对我国现有经济法理念的概念和特征作进一步的解析和整合, 在新形势下具有十分重要的意义。 一、理念的含义
中国民法典的基本理念
中国民法典的基本理念 民法典的基本理念是民法典制定及其法律规定运用的最高原理，是对民法的本质及其发展规律的一种宏观的理性认知和建构，是民法典制定中必须解决的基础性课题。在拟订民法典草案的过程中，我们应当确立中国民法典的五个基本理念。 （一）人权主义 所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21 世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。 （二）意思自治 意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法
律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。 （三）利益衡平 利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立
民法的概念
民法的概念：民法是调整社会平等主体之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 A.限于平等主体（只调整平等主体之间的人身和财产关系，平等主体包括公民之间，法人之间，公民与法人之间） B.调整人身关系和财产关系（人身关系是基于彼此的人格和身份而形成的关系，包括人格关系和身份关系；财产关系是基于人与人之间的财产而形成的关系） 民法的调整对象 A.平等主体之间的财产关系 B.平等主体之间的人身关系 民法的分类 形式民法和实质民法，广义民法和狭义民法，普通民法和特别民法 民法的性质 民法是市民社会的法民法是私法 民法是权力法民法是实体法 民法的法律渊源 1.制定法 2.习惯 3.判例 4.法理 我国民法的法律渊源宪法2.民法基本法-民法通则3.民法单行法-民法特别法（我国民法通则的简单化，民商合一的立法模式，造成了民法单行法的条目众多）4.全国性行政法规5.地方性民事法规6.有权解释7.法理8.国家政策 民法基本原则的概念：是民法所固有的，司法实践和立法中是最高的指导原则，要求当事人在民事活动中必须要遵守的准则。 民法基本原则的分类： 1.意思自治（私法自治）原则（民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利和义务，意思自治原则是民法中最基本的原则，民法作为一个私法的性质决定了民法要有意思自治原则。具体表现在遗嘱自由，所有权自由，婚姻自由，契约自由，过失责任等） 2.平等原则(在民法上，主体地位平等主要是指法律地位的平等，即权利能力一律平等。但是在现实生活中，法人的垄断地位威胁了主体地位平等。主体地位的平等是意思自治的基础和前提，协调形式的平等和实质的平等是民法的重大问题） 3.诚实信用原则 4.公平原则 5 .公序良俗原则 6.禁止权利滥用原则 平等的表现： 1.民事主体的资格平等（人格平等，民事权利能力平等） 2.具体的法律关系中，民事主体之间相互独立，互不隶属的平等地位 3.民事主体平等的承担义务和享有权利
民法总论案例分析
民法总论案例分析 一、甲、乙系同事关系,交往较深,一日,乙因其妻重病住院治疗,甲同乙一同前往医院,因尚差住院费8 000元,甲便替乙垫付,数月后,乙拿8 000元归还甲,甲说:“您现在比较困难,您先用着,以后再说。”乙表示感谢。四年过后,甲、乙之间因工作发生口角,甲要求乙归还欠款8 000元,乙认为此笔钱甲已经赠给乙,所以不予归还,同时认为,诉讼时效已过。问: 1、甲、乙之间存在得民事法律关系得性质就是什么？民事法律关系就是否变更？甲、乙之间一开始形成了借贷关系,后来乙归还欠款时,甲通过意思表示以后再说,据此不能认为甲有赠与得意思,因此甲、乙之间得借贷关系并未变更为赠与关系。 2、甲就是否有权请求乙归还此笔欠款,乙就是否应归还？ 乙认为诉讼时效已过,系行使抗辩权,但就是由于双方并没有明确约定还款日期,而就是刚刚提出归还欠款,因而诉讼时效并没有过,甲有权要求乙归还欠款。 二、甲被法院宣告死亡,甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故,丁代位继承了乙得部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难,丁、戊又分割了丙得遗产。现甲重新出现,法院撤销死亡宣告。 1、甲就是否有权要求丁与戊返还财产？ 甲有权要求丁与戊返还财产。 2、其范围如何？ 范围:甲得财产最终为丁、戊继承,故丁首先应当把其直接继承得甲得财产返还;其次,丁代位继承得乙得财产中所包括得乙从甲处继承得财产,丁也应该返还;再次,丁、戊应将从丙处继承得而丙从甲处继承得财产返还给甲。 三、渔民赵某于1992年出海打鱼,遇风浪一直未归。1998年其妻钱某不得已向法院申请宣告其死亡。赵某有两个孩子,分别为赵甲、赵乙,赵某夫妇有房屋6间,渔船一条(已经随赵某失踪而灭失了),摩托车一辆。法院依法作出判决后,赵某留下得遗产开始继承。房屋一间由其父亲继承,其余财产均由钱某与赵甲、赵乙继承。赵某死后,钱某生活十分困难,1999年,钱某将摩托车卖给了同村得孙某。后迫于生活压力,钱某又将赵乙送给李某夫妇作为养子。2000年,钱某改嫁给周某。这件事情让赵某得父亲无法理解,经劝阻无效后,向法院提出要求自己作为赵甲得监护人,理由就是钱某作为赵甲得监护人对其不利。不久,周某死亡。2001年,赵某回来了,原来当时被海风刮到A国,失去记忆,现被送回。请回答下列问题:
论民法的性质和理念
论民法的性质和理念 民法的性质集中表现为民法是市民社会的法。市民社会是纯粹由个人作为主体参与的社会,是法律主体的生存之本。民法是私法,公法与私法的划分仍然是法律的一种基本分类。民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。民法的理念有二:一是私权神圣,一是私法自治。私权神圣包含私权本位、权利不受侵犯,且私权以人格权和所有权为核心。私法自治以意思自治为灵魂。 民法乃一国法律体系中之基本法,与刑法、行政法、诉讼法等共同构成一国之部门法体系,为最重要的法律部门之一。 民法者,市民社会之法则也。汉语中“民法”一词实非古汉语固有之词,而乃西方法律文明之舶来品。我国近现代民法一语,究其渊源,第一步可追溯到日本民法,恰如学者所言,“民法一语,典籍无所本,清季变法,抄自东瀛”;第二步可追溯到法国民法,因日人是从法语droitcivil转译而来;第三步则须追溯到罗马法,盖因法语中的droitcivil乃来自于罗马法中的juscivile即市民法,其他欧陆诸国如德、瑞、意等关于此语之名称也均系由市民法转译而来[①此说为我国民法学界前辈学者之通说。但关于日人中谁是使用“民法”之第一人,则有二说:一说为箕作麟祥,其在转译法语droitcivil时将其译作民法;一说为津田真道,其在转译荷兰语burgerlykregt时将其源于日本民法学者穗积重远之考证。]。而日人转译时从其简,省掉了一个“市”字,遂有汉字中“民法”之称谓。是故,民法之真正根源乃罗马法,研究民法的人便无不“言必称罗马”。 一、民法的性质:市民社会的法 民法的性质表现在四个方面:民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。其中,市民社会的法是民法性质的集中体现。 (一)民法是市民社会的法 通过对民法一词的语意与渊源考察我们已经得知,民法者,实乃市民法之简称也,而市民法者,当为市民社会之法也。何谓市民社会?社会的本质是人与人之间关系的存在方式,人与人之间的关系则依两种方式发生,一种是直接面对其他社会成员而发生,包括家庭成员,另一种是通过国家这一中介而发生。由此形成两种社会关系,前一种社会关系因直接发生于社会成员之间,故其有关内容取决于社会成员个人的意志,而后一种社会关系通过了国家的中介,国家必将其
民法的概念和基本原则
民法的概念和基本原则文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]
一、民法的概念：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律关系的总和二、民法的性质：1 民法是私法；2 民法是任意法；3 民法是人法；4 民法是民事财产法。三、民法的基本原则：民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。 四、简述民法的调整对象与基本原则。 调整对象：1）民法调整的社会关系发生于公民之间、法人之间以及公民与法人之间；2）民法调整的社会关系属于上述主体间的财产关系和人身关系；3）民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系。 原则：1）民事主体地位平等原则；2）自愿、平等、等价有偿原则；3）诚实信用原则；4）合法原则；5）尊重社会公德、社会公共利益原则；6）民事权益受法律保护原则。 五、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 六、民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。 具体说来，民法有以下几个基本原则： （一）民事主体地位平等原则。 （1）民事主体资格平等。
（2）在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。 （3）民事主体的合法权益平等地受法律保护。 （二）自愿原则 （三）公平原则 （四）等价有偿原则。 （五）诚实信用原则。 （六）合法和公序良俗原则。 四民法的渊源 五我国民法的历史和现状 六现代民法的发展 （一）概述 （二）民法形式的发展 （三）民法内容的发展 （1）传统民法的基本内容有所动摇。 （2）家庭婚姻关系的法律调整得到改善。 （3）人格权的范围呈日益扩展之势。 （4）知识产权愈来愈来受到保护。 （5）产品责任已发展为独立的侵权责任。 (6) 强制性民法规范日渐增多。 （7）民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。 （8）私法与公法的界限已经开始淡化。
民法专题案例分析题
《民法专题》案例分析题 案例一、2006年l0月14日，刘某等3人经介绍为姚××装修商店，并达成口头协议：刘某等人为姚××安装塑料扣板，每平方米8元，面积约1 00平方米，另有封楼梯及东屋隔墙等活，包工不包料。同年1 0月1 7日晚，姚××为不影响其商店白天经营，要求刘某等人晚上工作，并在安装扣板过程中要求刘某拆除旧卷闸门遗留的挂件。刘某拆除第一个挂件后，在拆除第二个挂件前，因店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，有人曾向姚××提出货架碍事，姚××称“不好弄，就这样搞好就行了”，刘某则一脚蹬在人字梯上，一脚踏在货架上，身体悬空作业，挂件钢板突然断裂，刘某重心不稳从高处摔倒在地，经诊断其伤情为有右股骨粗隆粉碎性骨折。问题 1．双方系承揽合同关系还是雇佣关系? 2．本案系适用过错责任原则还是严格责任原则? 3．对刘某的损伤后果，姚x x该否承担责任? 4．如果姚××需要承担责任，则应该承担什么样的责任? （参考答案）： 1、双方系承揽合同关系。 根据我国《合同法》第251条第1款对承揽合同所下定义为：“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。” 2、本案系适用过错责任原则。所谓过错责任原则是指，只有在基于故意或过失侵害他人权利和利益，并且造成了损害的情况下，行为人才承担损害赔偿责任。本例中，已有人提醒姚XX店内货架的摆设防碍人字体梯的架设，但姚XX没有理会，仍旧不处理货架，致使刘某从高处摔倒在地。虽然姚XX没有主观上的故意，但他明知货架会妨碍人字体梯，仍放纵，属于主观上的过失，因此把本案适用过错责任原则。 3、对刘某的损伤后果，姚XX应该承担责任。 4、根据《民法通则》106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产。侵害他人财产、人身的，应当承担侵权责任。因此本例中，姚XX应该承担侵权责任。 案例二、 2O04年12月31日晚七时带四位同伴到海湾市王莉开设的“红叶歌厅”，交了200元包厢费后，就在二楼五号包厢唱歌，当晚十时许，从歌厅包厢外冲进十余人，手执马刀、铁棒冲入五号包厢，无缘无故将刘三等四人打伤，刘三被砍四刀，其他三人都是轻微皮肤伤，随后王莉马上报110并将重伤的刘三送往协和医院的抢救；警察赶到后，十余名手持凶器的人员都已逃离。该案至今未破，后经查刘三与一班凶手毫不认识，因认错了人才对刘三进行伤害。刘三住院医疗四十天，花去医疗费350OO多元，出院刘三于2O05年3月25日向红叶歌厅提出人身损害赔偿。 3、问题 (1)本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是否适格。 (2)红叶歌厅及业主王莉是否尽到安全保障义务。 (3)原告刘三要求被告红叶歌厅及业主王莉赔偿是否有法律 依据，如有法律依据是什么?赔偿项目及费用如何计算? （参考答案）： 1、本案刘三向红叶歌厅提出赔偿是适格的。根据《消费者权益保护法》第七条消费者在购
现代人的健康生活方式
适量运动 现已证明,剧烈运动并非好事。运动的新观念是“轻体育”、“愉快运动”,即适量运动、微汗即止,运动后感到身心愉快和舒畅,而不是筋疲力尽。另外,任何时候开始运动都不为晚,并且再好的运动项目都不能立见影,持之以恒才能获益。 规律生活 这一条的实质在于保持自身的生物钟“准点”运行,缺乏规律的生活会“磨损”生物钟。生活的方方面面,包括起居、饮食、锻炼、用脑、睡眠、便溺等,都应定时定量。 生活规律中还包括戒烟限酒,烟酒不仅存在大量的有害因素,而且可严重干扰生物钟的正常运转。 心理平衡 身心是互动的,正如马克思所言:“一种美好的心情比十副良药更能解除生理上的疲惫和痛楚。”法国女作家乔治桑也说:“心情愉快是肉体和精神上的最佳卫生法。” 总之,在所有健康长寿处方中,心理平衡是第一重要的。
有了心理平衡,才能有生理平衡;有了生理平衡,人体的神经系统、内分泌系统、免疫系统才能处于较佳的协调状态。 合理膳食 合理安排自己的饮食结构,注重蛋白质和膳食纤维的补充。比如每天500g蔬果,并以绿叶蔬菜为主,就能补充大量膳食纤维、维生素和矿物质;蛋白质的来源以鱼虾、牛奶和豆类最为理想。烹饪方式和进餐习惯也急需改变,少油少盐和少食多餐是健康膳食的核心哦! 四大基石，解决你70%的健康问题 不良的生活方式： 1.啤酒肚——脂肪肝、高血压、高血脂 现在很多男人，早已经挺着个大肚子。别看您现在的大肚子腆着，还挺轻松，再过几年，脂肪肝、高血压、高血脂等等疾病可就要来敲您的门了。三高疾病最容易找到这种人群，如果你还想有一个健康的晚年，还想保持自己的青春，拥有一个高品质的生活，一定要对啤酒肚说不!
论民法的理念
论民法的理念 ——从基本原则角度分析 【内容摘要】：民法是现代法治中最基础的一个环节，同时也是最具人文气息的一门法律。而民法最核心的内容以及价值追求就体现在它的理念上。民法的理念与民法的基本原则息息相关，理念通过基本原则体现出来。原则则概括了理念。但二者在本质体现的都是正义，是为了保障人们的私权权利而存在的。 【关键词】：民法理念基本原则私权权利 【正文】 民法是市民社会保护人们私权、调控人与人之间关系的法律。而民法理念是民法的最高价值与终极宗旨所在。它产生于现实的需要，反映了市民阶层对私人权利的追求，体现了市民要求私权（如财产权、人格权、荣誉权等）能得到保护的现象，同时民法的理念又反过来促进了民法的发展，而民法的发展又规范了社会秩序，从而使市民社会能够继续更好的向前迈进。特别是在现今的市场经济体制下，民法的理念正发挥着其重大的作用。 民法在其发展过程中，共形成了三个基本的理念，那就是私权神圣、身份平等和意思自治。如何去看待民法的理念以及理念所要体现的精神和它对社会要产生一个怎样的结果，对于更好的促进社会的发展，保证人们的私人权利有着重大的影响。首先我们要知道，民法理念是市场经济发展的动力，同时也是把人们解放，成为一个独立的、自由的、理性的人的一个重要的途径。而民法的理念又是与它的原则密不可分的。可以说，民法的基本原则是对民法理念的概括和总结，是民法理念的集中体现；而民法理念则是民法基本原则的最高价值追求①。接下来，我们便会从民法的4个基本原则来谈谈对民法理念的认识，并简单阐述一下它对我国现今的社会主义市场经济发展的作用有哪些。 一．平等原则是如何体现民法的理念的？ 平等原则也称为法律地位平等原则。它提倡当事人在民事活动中地位平等。这也是民法的一个基本原则。同时它与民法理念中身份平等所要提倡的价值是一致的。首先让我们知道：为什么要平等？1. 对于民法所保护的主体而言：这是保障人们私权不受他人侵害的一个重要条件，只有交易双方地位平等了，它们在交易过程中才能够自愿的就某一协定达成一致。否则会容易出现强势群体欺压弱势群体的现象，而这都会使交易过程中意思表示不能很好的进行，长久以往，将会导致经济的衰退与萎靡不振。2. 对于民事立法和民事司法的有效运行而言：它体现了民法的正义性这一性质。通过立法者和裁判者对民事主体的平等对待，不仅体现了分配正义，也有助于调控人们的利益冲突、协调人们之间的利益关系②。这都反映了平等原则对民法理念的体现：它直接或间接的决定了人在整个社会中的地位。反映了最基础的人格要求。并通过这种对于平等人格的规定来解决社会上实际存在的一些不平等的现象。 接下来我们可以再看一下两种不同意义上的平等对待。一种是强势意义上的平等对待（不对人群加以划分，要求所有的人“严格平等”），另一种是弱势意义上的平等对待（按照一定标准对人群分类，一定意义上可以说是差别对待）。这里要指出的是：近代民法相对比较重视强势意义上的平等对待，而现代民法则更侧重弱势意义上的平等对待。这与近代和现代两种不同的时代背景是有很大关联的。近代期间，市场经济条件不发达，从事民事活动的主体在经济实力上相差无几，群体之间的界限不明显，同时，民事主体在交易中频繁的更换位臵，使得差别对待不能很好的进行。而到了现代之后，随着市场经济的发展，人类社会生活也相应的发生了巨大的变化，贫富差距拉大，出现了社会群体之间的分化与对立，因此为了更好的保障人们之间的平等性，一些弱势群体将会得到优待（这些优待使他们在交易过程中能够获得与那些强势群体一样的客观条件）。所以在现代，更为提倡的是弱势意义上的平等对待。为什么会说到这
民法论文
论民法的理念 ——从基本原则角度分析【内容摘要】：民法是现代法治中最基础的一个环节，同时也是最具人文气息的一门法律。而民法最核心的内容以及价值追求就体现在它的理念上。民法的理念与民法的基本原则息息相关，理念通过基本原则体现出来。原则则概括了理念。但二者在本质体现的都是正义，是为了保障人们的私权权利而存在的。 【关键词】：民法理念基本原则私权权利 【正文】 民法是市民社会保护人们私权、调控人与人之间关系的法律。而民法理念是民法的最高价值与终极宗旨所在。它产生于现实的需要，反映了市民阶层对私人权利的追求，体现了市民要求私权（如财产权、人格权、荣誉权等）能得到保护的现象，同时民法的理念又反过来促进了民法的发展，而民法的发展又规范了社会秩序，从而使市民社会能够继续更好的向前迈进。特别是在现今的市场经济体制下，民法的理念正发挥着其重大的作用。 民法在其发展过程中，共形成了三个基本的理念，那就是私权神圣、身份平等和意思自治。如何去看待民法的理念以及理念所要体现的精神和它对社会要产生一个怎样的结果，对于更好的促进社会的发展，保证人们的私人权利有着重大的影响。首先我们要知道，民法理念是市场经济发展的动力，同时也是把人们解放，成为一个独立的、自由的、理性的人的一个重要的途径。而民法的理念又是与它的原则密不可分的。可以说，民法的基本原则是对民法理念的概括和总结，是民法理念的集中体现；而民法理念则是民法基本原则的最高价值追求①。接下①王利明著《民法的精神构造：民法哲学的思考》，法律出版社
来，我们便会从民法的4个基本原则来谈谈对民法理念的认识，并简单阐述一下它对我国现今的社会主义市场经济发展的作用有哪些。 一．平等原则是如何体现民法的理念的？ 平等原则也称为法律地位平等原则。它提倡当事人在民事活动中地位平等。这也是民法的一个基本原则。同时它与民法理念中身份平等所要提倡的价值是一致的。首先让我们知道：为什么要平等？1. 对于民法所保护的主体而言：这是保障人们私权不受他人侵害的一个重要条件，只有交易双方地位平等了，它们在交易过程中才能够自愿的就某一协定达成一致。否则会容易出现强势群体欺压弱势群体的现象，而这都会使交易过程中意思表示不能很好的进行，长久以往，将会导致经济的衰退与萎靡不振。2. 对于民事立法和民事司法的有效运行而言：它体现了民法的正义性这一性质。通过立法者和裁判者对民事主体的平等对待，不仅体现了分配正义，也有助于调控人们的利益冲突、协调人们之间的利益关系①。这都反映了平等原则对民法理念的体现：它直接或间接的决定了人在整个社会中的地位。反映了最基础的人格要求。并通过这种对于平等人格的规定来解决社会上实际存在的一些不平等的现象。 接下来我们可以再看一下两种不同意义上的平等对待。一种是强势意义上的平等对待（不对人群加以划分，要求所有的人“严格平等”），另一种是弱势意义上的平等对待（按照一定标准对人群分类，一定意义上可以说是差别对待）。这里要指出的是：近代民法相对比较重视强势意义上的平等对待，而现代民法则更侧重弱势意义上的平等对待。这与近代和现代两种不同的时代背景是有很大关联的。近代期间，市场经济条件不发达，从事民事活动的主体在经济实力上相差无 ①王利明主编《民法》第四版，中国人民大学出版社。
第1讲 营养健康新观念
第1讲营养健康新观念 1.教学内容：营养健康的观念，健康是吃出来的，预防大于治疗，七大类营养素及食物金字塔等。 2.教学目的和要求：使学生了解七大类营养素及中国居民平衡膳食宝塔，懂得健康掌握在自己手中，健康是吃出来的，预防大于治疗，掌握健康的四大要素。 3.教学重难点：中国居民平衡膳食宝塔，七大类营养素。 4.学时分配：2学时。 一、自我介绍（3-5分钟） 以自己以前对健康的无知所致的身体状况来导引新朋友对健康的观念并下危机，来到这个环境后通过学习营养知识，用健康的生活方式和营养补充食品，对自己及家人身体的改善。 二、健康的观念 今天为什么我们的生活水平在不断的提高，但是到医院的人却越来越多呢？这是因为我们不懂健康的观念和生活方式，导致身体的状况出现各种各样的病症。健康是1，妻子、儿子、车子、房子、票子等等全是后面的0，当前面的“1”倒下的时候，一切都没有意义。网上流行一句话，“男人要注重健康，避免将来有人住你的房子,开你的车子,睡你的马子,打你的孩子。”健康不是一切，但没有健康就没有一切。举例：王军遥英年早逝。权力是一时的、荣誉是永久的、财富是后人的、只有健康才是自己的。 现代人处于健康状态的只占15%，疾病占15%，其余70%的人处于一种亚健康状态，比如不明原因的头痛脑热、失眠、记忆力减退、爱发脾气，肠胃不适便秘等等，那如果我们今天再不注意呢就会逐渐走向疾病，甚至过早的结束生命。 怎样知道自己是健康的呢？健康的标准：六快二良好 六快：说得快，行得快，吃得快，拉得快，睡得快，死得快。 说得快代表你的思维好。 行得快代表你的身体有力。 吃得快代表的消化功能好。 拉得快代表你的排泄功能好。 睡得快代表你的神经系统好。 死得快代表你是老死的而不是病死的。 二良好：良好的人际关系和良好的处事能力。 健康的定义：身体健康、心理健康、社会适应能力以及道德的健康。 那如何能够保持一个健康的体魄呢？健康有四大要素：
模块三： 《合伙企业法》案例分析及习题参考答案4.doc
模块三：《合伙企业法》案例分析及习题 参考答案4 模块三《合伙企业法》案例分析及习题参考答案 第一部分案例与分析 【解析】答：（1）甲以合伙企业名义与B公司所签的代销合同有效。根据《合伙企业法》的规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。在本题中，尽管合伙人甲超越了合伙企业的内部限制（即甲只可签订2万元及以下的合同），但B公司为善意第三人，因此甲以合伙企业名义与B公司签订的代销合同有效。 （2）丁和戊的主张都不成立。对丁来说，因为根据《合伙企业法》的规定，退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。戊的主张不成立，根据《合伙企业法》的规定，入伙的新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任，所以，丁和戊的主张都不成立。 如果丁向A企业偿还了全部债务，丁可以向合伙人甲、乙、丙、戊进行追偿，追偿的数额为10万元。合伙人丁虽已退伙，但（对外）对其退伙前已发生的合伙企业债务承担连带责任，但在合伙企业（内部）对合伙企业债务不承担清偿责任。 第三部分模块实践内容 （一）不定项选择题参考答案
1、ACD 2、A 3、ACD 4、A 5、ABCD 6、B 7、BCD 8、C （二）简答题：略 （三）案例分析题 答：（1）丁以劳务作价入伙符合法律规定。根据规定，有限合伙人不得以劳务出资，丁对企业债务承担无限连带责任，属于有限合伙企业中的普通合伙人，允许以劳务作价入伙。 （2）合伙协议约定企业成立后第1年，丁不参加利润分配符合法律规定。根据规定，有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人；但是，合伙协议另有约定的除外。所以，丁不参加当年利润分配，符合约定要求。 （3）合伙协议约定由丁作为事务执行人，其他合伙人不参与合伙企业事务符合法律规定。根据规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代
论休闲与工作的关系
课程论文 论休闲与工作的关系 学院: 管理学院专业: 市场营销 任课教师：
论休闲与工作的关系 摘要：休闲是现代人的一种新的生活方式，是社会发展和进步的一个重要标志，而工作是社会取得进步、个人生活质量得到提高的重要保障。本文从多个角度论述工作和休闲不仅是相互对立和矛盾的，而且在一定条件下是可以相互转化和统一的。 关键词：休闲工作矛盾对立统一 一、休闲与工作的概念 休闲（leisure）是人类社会构建出的特殊的文化现象，其产生和发展与人类社会发展相伴随。休闲的观念一直到工业革命之后才出现的，当时所谓的“休闲时间”是指人们不在工作的时间，个人自己可以支配的时间，不受指责束缚的自由时间。此时，“休闲”定义为：因事情、活动或责任中断而得到的自由。亚里士多德称休闲为手边的时间，即：撤了工作和其他责任之外的时间。在马克思眼中：“休闲”一是指“用于娱乐和休息的余暇时间”；二是指“发展智力，在精神上掌握自由的时间”；是“非劳动时间”和“不被生产劳动所吸收的时间”，它包括“个人受教育的时间、发展智力的时间、履行社会职能的时间、进行社交活动的时间、自由运用体力和智力的时间。” 休闲之事古已有之，同时总是与一定历史时期的政治、经济、文化、道德、伦理水平紧密相连，并相互作用。中国古人对休闲内容也是很讲究的，并赋予很浓厚的文化内涵，形成了独具一格的文化。如收藏字画，篆刻临帖，弈棋鼓琴，栽花养鱼等，均列为一种休闲生活的方式。 随着社会的发展，科技的进步，休闲也越来越大众化。《世界人权宣言》更是明确指出人人享有休息和闲暇的权利。 工作就是劳动者通过劳动（包括体力劳动和脑力劳动）将生产资料转换为生活资料以满足人们生存和继续社会发展事业的过程。工作对个人的意义，实现人生意义，以满足人生需求。工作对社会的意义，社会的发展进步，与每个社会组成成员的选择倾向是有密切关系的。
民法的概念和基本原则
民法的概念和基本原则
民法的概念和基本原则 民法是商品的产物。在漫长的商品交换的历史发展过程中，形成了大家所共同遵守的习惯和规则。商品经济的发展，要求国家将人们自然形成的习惯和规则，提升为具有强制力的规范，于是产生了早期的民法。随着商品经济的进一步发展，国家加强了对经济的干预，产生了一些民法新观念，民法在走向现代化。 我国历史上商品经济不发达，所以不重视民法的作用，形成“重刑轻民”的传统。新中国成立后，很长一段时间里实行计划经济，没有重视民法的作用，造成人们头脑中的民法观念淡薄，一提到法律手段就是《刑法》，在很多情况下，所谓要追究侵权责任，一些人主要考虑的是《刑法》中有没有这种罪名设置：能不能抓起来？能不能给他判几年？好像这才叫有法律管了。实际上，随着我国市场经济的发展，更主要的法律调整手段是民法手段，民法的重要性越来越明显地表现出来了。因此，我们必须认真学习和研究民法。 接下来，我们就来共同学习什么是民法、民法的调整对象，民法的基本原则？ 什么是民法？民法的含义——调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人之间与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 什么是自然人？什么是法人？什么是平等主体？民法在调节财产关系和人身关系又有哪些具体的法律规范？ 自然人（natural person）是在自然状态下出生的人。
公民：公民指具有一国国籍，并根据该国法律规定享有权利和承担义务的人。 法人：法人不是人！ 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，是社会组织在法律上的人格化。 平等主体： 1.当事人之间具有平等地位。当事人之间互不隶属，没有管理与被管理的关系，没有命令与服从的关系，没有高低贵贱之分。 2.当事人的意志是平等的，各自可以独立地表达自己的意愿，自愿结成各种关系。 3.当事人相互间平等地享有权利，平等地承担义务。 例：儿女平等地承担赡养父母的义务，也平等地享有继承父母遗产的权利。 接下来，我们从民法的调整对象分析起。 民法调整对象 作为社会规范的一种，民法不外乎也是调整社会关系的行为规范，而社会关系概括起来有两大类，一是财产关系，二是人身关系。财产关系 所谓财产关系，是指人们在生产、占有、支配、交换和分配中形成的具有经济内容的社会关系。比如：占有、支配反映的是动态的财
民法案例分析专题
民法案例分析专题 【教学目的和要求】掌握案例分析方法；通过案例分析进一步理解和掌握民事法律制度。【教学重点及难点】分析案件中的民事法律关系；准确适用法律。 【教学方法】以课堂学生讨论为主，辅之以适量的教师点评。 【辅助教学手段】电子讲稿。 【计划教学时数】12学时。 一、宣告张毅死亡案 【案情介绍】 张毅，1969年生，已婚，无子女。1995年6月张毅乘坐的轮船在江上航行时因触礁而沉没，张毅失踪，搜索人员并没找到其遗骸，当地的公安部门出具了张毅不可能生存的证明。1997年9月，张毅的妻子赵璐向其住所在地所在区人民法院申请宣告张毅死亡，以便结束婚姻关系，继承遗产。张毅的母亲已经去世，父亲张立言担心儿子万一生还时儿媳已经改嫁，因此不同意宣告儿子死亡。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，区人民法院发出了寻找失踪人的公告，期满三个月后，仍没有张毅的任何消息，该法院判决：宣告失踪人张毅死亡。 在分割了夫妻共有财产后，确定出张毅的遗产价值90万元。赵璐继承了价值45万元的房产。1998年4月2日，赵璐与他人再婚，但三天后不幸在车祸中丧生。1998年12月，张立言得知，张毅在轮船失事后并未死亡，而是被当地农民救起并奇迹般的活了下来，直到1998年5月才康复，但又在6月10日不慎跌落山谷，身受重伤，在医院里立下口头遗嘱，指定其全部遗产由赵璐继承。张毅死后，为他养伤的农民辗转找到了张立言，并记录下的张毅的口头遗嘱的文书交给了他。 1999年2月张立言向区人民法院提出申请，要求撤消对张毅的死亡宣告，同时诉请对张毅的全部遗产按照其实际死亡时间进行处理，由其继承张毅全部遗产，赵璐的其他继承人应退还原属于张毅的房产。 二、“利民百货”债务承担纠纷案 【案情介绍】
现代人应该有什么样的性观念
现代人应该有什么样的性观念 古人云：说孝，论心不论行，论行天下少孝子；谈淫，论行不论心，论心天下无好人。 婚姻的功能多服务于社会属性，爱情与性更多的是自然属性，前者要求稳定，后者追求浪漫与新奇，互相矛盾，鱼肉与熊掌不可皆得，执其中可也。 性是人身权利之一，并不天然从属于婚姻。婚内之性若非自愿，亦可称为强奸；婚外之性若是自愿，不能说不道德。已婚男女，把对方之性视为私有，却不知从宪法和人道的角度来说，那东西并不属于自己。 一夫一妻制（专偶制）来自于西方基督教文化，是一定社会阶段的产物，其于当今社会尚可称为一个比较好的婚姻制度，并还将存在于相当长一段时期，但并不代表她是一个永恒的或普世的婚姻制度，不同时期，不同地方及不同文化亦有会不同的婚姻制度出现。总之适宜就好，习惯了就好，不好了就变。过度保守和僵化也是一种病，婚姻制度也一样，她是一定经济文化条件下的产物，亦将随着经济文化的发展而变化。马克思曾预言，到共产主义社会，家庭亦将消亡。 当代中国，改革开发后，经济和文化发展较快，人的思想观念和性观念也会产生很大的变化。将性捆绑于婚姻，将贞操与道德并提，从观念上趋于保守，从法理上亦是不合。国人耽于习惯性认识，反以此为正理，鞭挞多方，自闭其性，良可哀叹！要知，闭其性者事小，人于
其切身之事亦如此因循自迷, 不能畅思畅谈，何来思想行动大解放耶？ 本人不是提倡性解放，更不提倡性保守，写这些主要是想换醒国人的性权利意识，希望树立与社会发展相适应的健康的性观念，明心见性，解除性的迷思和困惑。 性是夫妻及家庭生活的内容之一,但夫妻家庭生活远不只是性。有没有婚外性生活是个人的选择。不选择婚外性生活的人有自愿的，也有迫于现实条件和压力的，也有出于道德羞耻感的。但不论如何，选择本身并没有错。 反对和不选择婚外性生活（多性伴）的人，并不拥有天然的道德优越感，选择婚外性生活的人也不因此道德缺失。是否道德缺失要看他的行为是否非份，并损害了他人的利益。就此而言，若过于强调自己的性权利，而不顾他人的想法和后果，而严重损害家庭和亲人，亦是一种过失。 性和其他欲望一样，终究是一种私欲，人的私欲是天经地义的，但不得过于膨胀和损人利己。现阶段，多数国人的性观念偏于保守，特别是女人，要转变则有个过程。国家的法律亦有道德倾向，对离婚中有婚外情的称为过失方，要对无过失方进行补偿，这是立法者对宪法精神认识的偏差。 若夫妻双方互相尊重对方的性权利，不纠缠对方是否以自己为唯一的性伙伴，则现代家庭会少很多因此而带来的紧张关系，因为现在男人或明或暗在外具有婚外性关系已是一种普遍的现象，不然何以理