司法考试刑法高频考点：强迫交易罪每日一练(2014.11.19)

司法考试刑法高频考点：强迫交易罪每日一练(2014.11.19)

一、单项选择题（每题的备选项中，只有1个最符合题意）

1、甲公司与乙公司签订一份专利实施许可合同，约定乙公司在专利有效期限内独占实施甲公司的专利技术，并特别约定乙公司不得擅自改进该专利技术。后乙公司根据消费者的反馈意见，在未经甲公司许可的情形下对专利技术做了改进，并对改进技术采取了保密措施。下列哪一说法是正确的？

A.甲公司有权自己实施该专利技术

B.甲公司无权要求分享改进技术

C.乙公司改进技术侵犯了甲公司的专利权

D.乙公司改进技术属于违约行为

【司法部答案】B

【考点】专利实施许可合同、专利技术改进

【答案解析】根据《技术合同司法解释》，独占实施许可，是指让与人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个受让人实施，让与人依约定不得实施该专利，本案甲公司无权实施该专利技术，A错误。

《合同法》第354条规定，“当事人可以按照互利的原则，在技术转让合同中约定实施专利、使用技术秘密后续改进的技术成果的分享办法。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，一方后续改进的技术成果，其他各方无权分享。”B正确。

《合同法》第329条规定，“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”根据《技术合同司法解释》第10条，本案情形属于妨碍技术进步，合同无效，乙公司改进技术并未违约，也未侵权，C、D错误。

2、经审理，一审法院判决被告王某支付原告刘某欠款本息共计22万元，王某不服提起上诉。二审中，双方当事人达成和解协议，约定：王某在3个月内向刘某分期偿付20万元，刘某放弃利息请求。案件经王某申请撤回上诉而终结。约定的期限届满后，王某只支付了15万元。刘某欲寻求法律救济。下列哪一说法是正确的？

A.只能向一审法院重新起诉

B.只能向一审法院申请执行一审判决

C.可向一审法院申请执行和解协议

D.可向二审法院提出上诉

【司法部答案】B

【考点】执行依据

【答案解析】能够据以执行的法律文书包括民事判决、裁定、调解书和支付令等，和解协议不具有执行力，本题中，根据一事不再理原则，A选项重新起诉的说法错误，和解协议不是执行依据，故C选项错误，上诉后二审程序已经启动，D选项提出上诉说法错误，一审判决是执行依据，故B选项说法正确，当选。

3、中南公司不能清偿到期债务，债权人天一公司向法院提出对其进行破产清算的申请，但中南公司以其账面资产大于负债为由表示异议。天一公司遂提出各种事由，以证明中南公司属于明显缺乏清偿能力的情形。下列哪些选项符合法律规定的关于债务人明显缺乏清偿能力、无法清偿债务的情形？

A.因房地产市场萎缩，构成中南公司核心资产的房地产无法变现

B.中南公司陷入管理混乱，法定代表人已潜至海外

C.天一公司已申请法院强制执行中南公司财产，仍无法获得清偿

D.中南公司已出售房屋质量纠纷多，市场信誉差

【司法部答案】ABC

【考点】明显缺乏清偿能力的认定

【答案解析】根据最高院《企业破产法》司法解释第4条规定（2011年），债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产,无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行,无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难,无法清偿债务; （五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。本题中A项属于（一），B项属于（二）；C项属于（三）；而D选项出售房屋质量纠纷多，市场信誉差，并不能说明资产不足，缺乏清偿能力。不选。所以应选A、B、C。

评论：又是一道最新司法解释题，今年的司考对商经这块涉及的司法解释较多，提醒大家多加注意。

4、关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？

A.二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定

B.二审案件的审理，以开庭审理为原则

C.二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”

D.二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理

【司法部答案】C

【考点】二审程序

【答案解析】《民事诉讼法》第174条规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。故A选项说法正确，不当选。《民事诉讼法》第169条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故二审一开庭审理为原则，B选项说法正确，不当选。《民事诉讼法》第172条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。故二审调解书不需写明“撤销原判”，C选项说法错误，当选。二审应当采用合议庭审理的方式，并且只能由法官组成合议庭，人民陪审员不能参与二审案件的审理，故D选项说法正确，不当选。

5、关于民事诉讼二审程序的表述，下列哪一选项是错误的？

A.二审案件的审理，遇有二审程序没有规定的情形，应当适用一审普通程序的相关规定

B.二审案件的审理，以开庭审理为原则

C.二审案件调解的结果变更了一审判决内容的，应当在调解书中写明“撤销原判”

D.二审案件的审理，应当由法官组成的合议庭进行审理

【司法部答案】C

【考点】二审程序

【答案解析】《民事诉讼法》第174条规定，第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。故A选项说法正确，不当选。《民事诉讼法》第169条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。故二审一开庭审理为原则，B选项说法正确，不当选。《民事诉讼法》第172条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。故二审调解书不需写明“撤销原判”，C选项说法错误，当选。二审应当采用合议庭审理的方式，并且只能由法官组成合议庭，人民陪审员不能参与二审案件的审理，故D选项说法正确，不当选。

6、甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。下列哪一说法是正确的？

A.丙不能取得股东资格

B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红

C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人

D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红

【司法部答案】C

【考点】股东名册的效力

【答案解析】《公司法》第33条第2款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。本题丙在股东名册中有记载，所以丙取得股东资格，享有股东权（包括分红权）。A、B、D三项说法都错误。根据排除法，答案已经出来了。

《公司法》第33条第3款规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。C项正确。

此外，注意区分出资证明书、股东名册、登记三者的效力：⑴出资证明书只有证明股东资格的效力，⑵股东名册具有证明股东身份变动的效力，⑶登记具有对抗第三人的效力，不论第三人是否知情。

7、为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？

A.应承担该分支机构的民事责任

B.可以从事与企业总部相竞争的业务

C.可以将自己的货物直接出卖给分支机构

D.经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保

【司法部答案】D

【考点】个人独资企业分支机构法律地位及禁止义务

【答案解析】《个人独资企业法》第14条第三款规定，分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担。所以A项表述错误。

第20条规定，投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：…（五）擅自以企业财产提供担保；（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；…”。受托人或被聘用人不是绝对不可以从事上述行为，关键前提是看投资人是否同意。⑴未经投资人同意，不可以；⑵如果投资人同意，则可以。因此B、C错误，D正确。

8、票据权利的补救措施包括：挂失止付、公示催告和普通诉讼。

9、关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？

A.甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算

B.甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

C.甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断

D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿

【司法部答案】C

【考点】诉讼时效中断、保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效

【答案解析】根据民法通则规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利受侵害之日起算，A选项中，乙享有的债权的起算点是借期届满日而非出具借条日，A不正确。

《担保法司法解释》第36条第1款规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。说明主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效具有独立性，B不正确。

《诉讼时效司法解释》第17条第2款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。抵押人在抵押财产价值范围内与主债务人承担连带责任，抵押权的实行会导致主债的诉讼时效中断。C正确。

《诉讼时效司法解释》第21条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。首先甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，自然无法抗辩，仍可追偿；即使甲明知50万元主债务诉讼时效期间届满，承担保证责任后仍可追偿，但除主债务人同意给付的情形外法院不予支持，D选项错误。

10、关于起诉与受理的表述，下列哪些选项是正确的？

A.法院裁定驳回起诉的，原告再次起诉符合条件的，法院应当受理

B.法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应当受理

C.判决不准离婚的案件，当事人没有新事实和新理由再次起诉的，法院一律不予受理

D.当事人超过诉讼时效起诉的，法院应当受理

【司法部答案】ABD

【考点】起诉与受理

【答案解析】《民诉意见》第142条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理。故A选项说法正确，当选。《民诉意见》第144条规定，当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故B选项说法正确，当选。《民事诉讼法》第124条规定，判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。故C选项说法错误，不当选。《民诉意见》第153条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼请求。故D选项说法正确，当选。

11、下列有关一人公司的哪些表述是正确的？

A.国有企业不能设立一人公司

B.一人公司发生人格或财产混同时，股东应当对公司债务承担连带责任

C.一人公司的注册资本必须一次足额缴纳

D.一个法人只能设立一个一人公司

【司法部答案】BC

【考点】一人公司的设立

【答案解析】根据《公司法》58条之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。国有企业作为法人，可以设立一人公司。A项错误。

根据《公司法》59条第1款之规定，一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。C项正确。

第2款，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。对法人设立一人有限公司无此限制，所以D项错误。

根据《公司法》64条第规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。B项正确。

12、甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利？

A.请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少

B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己

C.可以代位行使对丙的返还请求权

D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权

【司法部答案】AB

【考点】抵押权的保全、物上请求权、代位权

【答案解析】《物权法》第193条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”丙非法占有乙银行享有抵押权的房屋，所有权人怠于行使返还请求权，足以使抵押财产价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为，请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少，A正确。

一般认为，抵押权人并不占有抵押物，其不应享有返还请求权，但可以享有排除妨害和消除危险请求权，D不选。

但在抵押人甲将对丙的返还请求权让与的情况下，乙银行自可享有返还请求权，其可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己，B正确。

我国合同法规定的债权人的代位权的标的限于到期债权（第73条），并不包括物权，似乎乙银行不能代位行使对丙的返还请求权，C不选。

13、方圆公司与富春机械厂均为国有企业，合资设立富圆公司，出资比例为30%与70%。关于富圆公司董事会的组成，下列哪些说法是正确的？

A.董事会成员中应当有公司职工代表

B.董事张某任期内辞职，在新选出董事就任前，张某仍应履行董事职责

C.富圆公司董事长可由小股东方圆公司派人担任

D.方圆公司和富春机械厂可通过公司章程约定不按出资比例分红

【司法部答案】ACD

【考点】国有企业合资设立的有限责任公司

【答案解析】《公司法》第四十五条两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。由此，选项A说法正确。

第四十六条董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，可以连选连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。B选项中董事张某任期内辞职，但须因辞职导致董事会成员低于法定人数的，才在在新选出董事就任前，仍应履行董事职责。故B项说法错误。

董事长是董事的一员，董事通常应由股东选举，所以，方圆公司作为富圆公司的股东，有权选举富圆公司董事长。可以派人担任董事长。因此C项说法正确。

第三十五条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。由此，股东可约定不按出资比例分红，故D说法正确。

14、关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？

A.甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出

具日起计算

B.甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断

C.甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断

D.甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿

【司法部答案】C

【考点】诉讼时效中断、保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效

【答案解析】根据民法通则规定，诉讼时效从知道或者应当知道权利受侵害之日起算，A选项中，乙享有的债权的起算点是借期届满日而非出具借条日，A不正确。

《担保法司法解释》第36条第1款规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。说明主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效具有独立性，B不正确。

《诉讼时效司法解释》第17条第2款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。抵押人在抵押财产价值范围内与主债务人承担连带责任，抵押权的实行会导致主债的诉讼时效中断。C正确。

《诉讼时效司法解释》第21条规定，主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外。首先甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，自然无法抗辩，仍可追偿；即使甲明知50万元主债务诉讼时效期间届满，承担保证责任后仍可追偿，但除主债务人同意给付的情形外法院不予支持，D选项错误。

15、甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本100万元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。甲、乙缴足了出资，丙仅实缴30万元。公司章程对于红利分配没有特别约定。当年年底公司进行分红。下列哪一说法是正确的？

A.丙只能按30%的比例分红

B.应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红

C.由于丙违反出资义务，其他股东可通过决议取消其当年分红资格

D.丙有权按50%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任

【司法部答案】B

【考点】股东出资和公司红利分配

【答案解析】《公司法》第35条股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。本题中，成立该有限公司，约定注册资本100万元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资，即三者出资分别为20、30、50万元，但丙仅实缴30万元，差额20万元，所以成立该公司实缴注册资本80万元。没有约定的，应按实缴出资比例分红，B项正确。A、D错误。

根据公司法28条的规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东不按规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。所以C项错误。

16、关于船舶担保物权及针对船舶的请求权的表述，下列哪些选项是正确的？

A.海难救助的救助款项给付请求，先于在船舶营运中发生的人身伤亡赔偿请求而受偿

B.船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，先于船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿

C.因保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，应从船舶拍卖所得价款中先行拨付

D.船舶优先权先于船舶留置权与船舶抵押权受偿

【司法部答案】ACD

【考点】船舶优先权；请求权

【答案解析】参考《海商法》22－25条的规定。

《海商法》第22条下列各项海事请求具有船舶优先权：

（一）船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；

（二）在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；

（三）船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；

（四）海难救助的救助款项的给付请求；

（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。…

第23条本法第二十二条第一款所列各项海事请求，依照顺序受偿。但是，第（四）项海事请求，后于第（一）项至第（三）项发生的，应当先于第（一）项至第（三）项受偿。…

据此，第（四）项海难救助先于前三项优先受偿，A正确。其他依照顺序受偿，所以（五）船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求，应“后于”（三）船舶吨税、引航费等的缴付请求而受偿。B错误。

第24条规定，因行使船舶优先权产生的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为海事请求人的共同利益而支付的其他费用，应当从船舶拍卖所得价款中先行拨付。C选项正确。

第25条船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。简单归纳三者受偿顺序为：船舶优先权＞船舶留置权＞船舶抵押权。D选项正确。

因此，本题正确选项为ACD。

17、甲与保姆乙约定：甲生前由乙照料，死后遗产全部归乙。乙一直细心照料甲。后甲女儿丙回国，与乙一起照料甲，半年后甲去世。丙认为自己是第一顺序继承人，且尽了义务，主张甲、乙约定无效。下列哪一表述是正确的？

A.遗赠抚养协议有效

B.协议部分无效，丙可以继承甲的一半遗产

C.协议无效，应按法定继承处理

D.协议有效，应按遗嘱继承处理

【司法部答案】A

【考点】遗赠抚养协议

【答案解析】《继承法》第31条规定，“公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议。按照协议，扶养人承担该公民生养死葬的义务，享有受遗赠的权利。”遗赠抚养协议具有生前与死因行为，具有双务性，根据民法通则规定并无无效情形，A正确，其他错误。

18、2010年7月，甲公司不服A市B区法院对其与乙公司买卖合同纠纷的判决，上诉至A市中级法院，A市中级法院经审理维持原判决。2011年3月，甲公司与丙公司合并为丁公司。之后，丁公司法律顾问在复查原甲公司的相关材料时，发现上述案件具备申请再审的法定事由。关于该案件的再审，下列哪一说法是正确的？

A.应由甲公司向法院申请再审

B.应由甲公司与丙公司共同向法院申请再审

C.应由丁公司向法院申请再审

D.应由丁公司以案外人身份向法院申请再审

【司法部答案】C

【考点】当事人的变更

【答案解析】《民诉意见》第50条规定，企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。本题中，甲公司和丙公司合并之后的丁公司是申请再审适格主体，故C 选项说法正确，当选。