《劳务派遣暂行规定》逐条解读(2)

《劳务派遣管理规定》重点解读 (1)

《劳务派遣暂行规定》逐条解读 (6)

《劳务派遣管理规定》重点解读

属于人力资源保障部部颁规章，在无其它更高规格的法规出台之前属于权威性政策。

一、劳务派遣立法宗旨：规范劳务派遣用工行为、维护劳动者的合法权益、促进劳动关系的和谐稳定，特制定本办法。

二、规范劳务派遣概念：规范劳务派遣是指，用人单位招用劳动者签订劳动合同后，按照与用工单位签订的协议将劳动者派到用工单位，由用工单位对劳动者的劳动过程进行指挥、监督和管理的一种用工形式。

用人单位属于劳务派遣单位，用人单位与用工单位签订的协议属于劳务派遣协议。

劳务派遣单位。劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。

三、禁止性规定：劳务派遣单位不得从事职业中介服务活动。

注：目前有些地区仍实行行政前置，不少职业介绍机构兼做劳务派遣业务。在此做了禁止性规定。

用工单位。用工单位是指依法注册成立的法人或组织，不包括自然人和家庭。

注：这里对用工单位的规定不规范，比如未取得营业执照的分公司、个体经济组织等。严格的规定应当是：除劳务派遣单位以外的其他用人单位。

被派遣劳动者。被派遣劳动者应当按规定参加岗位培训，提高职业技能，严格遵守劳务派遣单位和用工单位依法制定的劳动规章制度。

四、下列情形属于直接用工，不属于劳务派遣：

1、企业将本单位职工借调到其他企业劳动的行为；

2、企业将本单位职工派到境外进行劳动的行为；

3、业务外包。

注：对此做了排除性规定。由于当前企业用工的基本类型多样，包括直接用工、劳务派遣用工、个人承包和劳务用工、业务外包用工、人事代理用工等，进一步明确有其道理。

四、劳务派遣单位的资质

1、注册资本金的新规定：劳务派遣单位应当依照公司法的规定

设立，注册资本金不得低于50万元。劳务派遣单位跨地市派遣的，注册资本金不得低于100万元；跨省派遣的，注册资本金不得低于500万元。劳务派遣单位应根据劳务派遣人员规模适当增加注册资本金。

其它忽略。

五、注册和备案

劳务派遣单位应当自工商登记注册成立后30日内向登记注册地人力资源和社会保障部门备案，跨地区派遣劳动者的应当同时到用工单位所在地人力资源和社会保障部门备案。

备案包括以下内容：

（1）公司资质、公司基本架构、人员岗位设置情况；

（2）派遣员工的数量及工作岗位；

（3）用工单位的名称和使用数量；

（4）基本劳动规章制度；

（5）其他需要提供的材料。

劳务派遣单位应当于每年底前，向备案的人力资源和社会保障部门报告劳务派遣业务开展和遵守相关劳动法律法规的情况。

注：将原来的行政前置，改为备案作为后置。

六、劳务派遣使用范围

“三性岗位”的界定：用工单位一般在临时性或者辅助性或者替代性的工作岗位上实施劳务派

遣。

临时性岗位是指存续时间不超过二年的工作岗位。——与至少签定两年劳动合同的规定相衔接。

辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作岗位。

具体岗位由用工单位和本单位工会或职工代表通过集体协商签

订专项集体合同确定。——以人才的价值和稀缺性的差异为标准，可将人才划分为辅助人才、通用人才、特殊人才和核心人才四类。具体劳务派遣的岗位是哪些，把权利交给了用工单位，这就有可能将三类人才都纳入到劳务派遣中，当然用工单位一般不会将核心人才作为劳务派遣使用，因为风险太大。

替代性岗位是指用工单位的直接用工因休病假、产假或脱产培训、服兵役、工伤治疗等情况不能从事劳动的工作岗位。

例外规定：用人单位招用劳动者后，将其派到外国驻中国使领馆、外国企业驻中国代表机构、国际驻华组织、非政府组织等组织进行劳动的派遣行为，不受临时性、辅助性、替代性岗位的限制。——特例。

备案制度

关于辅助性岗位的专项集体合同签订后，用工单位应当于10日内报送当地人力资源和社会保障行政部门；人力资源和社会保障行政部门自收到专项集体合同文本之日起15日内未提出异议的，专项集体合同即行生效。

违法后果

用工单位违反临时性、辅助性或者替代性岗位有关规定使用被派遣劳动者的，其所使用的被派遣劳动者视为用工单位的直接用工。

国家机关、事业单位使用劳务派遣用工应当向当地人力资源和社会保障行政部门备案，没有备案视为直接用工。

七、派遣员工劳动合同的签订、履行和解除

劳务派遣单位应当自招用之日起依法与被派遣劳动者签订劳动合同，并明确告知该劳动者为劳务派遣用工形式。

劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，除应当载明劳动合同法第17条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

劳务派遣单位在派遣劳动者前应当向用工单位提供已签订劳动合同的证明。用工单位在接受被派遣劳动者前应核实劳务派遣单位签订劳动合同情况。

后果

用工单位使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣劳动者，视为用工单位直接用工。是否适用无固定期限劳动合同：被派遣劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同不适用劳动合同法第14条第2款规定的无固定期限劳动合同，但双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同。

是否适用以完成一定任务的劳动合同：劳务派遣单位不得与被派遣劳动者签订以完成一定任务为期限的劳动合同。

是否适用非全日制劳动合同：劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者，但可以安排其在用工单位从事非全日制工作。

注：既然《劳动合同法》第58条规定劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，当然不能签定以完成一定任务为期限的劳动合同。但是否适用劳动合同法第14条第2款关于无固定期限劳动合同的规定，在此做了明确，但并不禁止无固定期限劳动合同。

劳务派遣单位可以与被派遣劳动者约定试用期。试用期满后，劳务派遣单位与新的用工单位约定的试岗期或试工期不属于劳动合同约定的试用期。——因为不是直接用工，试用期如何试将成为实际当中的难题。

八、劳动合同解除

被派遣劳动者可以依照劳动合同法第36条、第37条、第38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。

用工单位因劳动合同法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的规定与被派遣劳动者解除劳动合同。退回制度的安排：用工单位因劳动合同法第40条第三项、第41条规定的情形及劳务派遣协议中约定的其他原因将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位应当重新给被派遣劳动者寻找用工单位。

无工作期间的待遇安排：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于注册所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，并按劳务派遣单位注册地的规定缴纳社会保险费。————直接用工在劳动者无工作期间只发70%的生活费，看来使用劳务派遣的成本更高。我认为不应当做特殊规定，既然是用人单位，应当一视同仁。

★被派遣劳动者不同意去新的用工单位，劳务派遣单位可以解除劳动合同，但应当向劳动者支付经济补偿。

★被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

★前款所称同工同酬是指用工单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳动业绩的被派遣劳动者与用工单位的劳动者，支付同等的劳动报酬。

★用工单位应当对相同工作岗位上的直接用工与劳务派遣工实行相同的工资分配办法和绩效考核办法，保障被派遣劳动者同工同酬的权利。

————以上规定没有新意，但作为强调也不为过。

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

——与上面含义有重复之嫌。

九、与劳务派遣相关的社会保险

劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的养老和失业保险按照劳务派遣单位注册地的有关企业职工规定执行；医疗和工伤保险按照用工单位所在地的有关企业职工规定执行。

——目前大多数地方实行三险或五险捆绑式缴费，如此规定看似合理，但实际操作非常困难。

跨地区派遣的，劳务派遣单位不得将被派遣劳动者的各种社会保险关系再转包给其他劳务派遣单位。

被派遣劳动者在用工单位发生工伤的，劳务派遣单位作为申请主体处理工伤认定等事宜，用工单位协助调查处理。发生的工伤属于用工单位的工伤事故发生率。

十、劳务派遣单位和用工单位责任

劳务派遣单位派遣劳动者应与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议可以约定下列内容：

1、派遣岗位和工作地点

2、派遣人员数量和期限

3、有关劳动报酬、社会保险费及经济补偿金等费用

4、被派遣劳动者退回的条件

5、工作时间和休息休假事项

6、安全卫生以及培训事项

7、劳动者工伤或患病期间的相关事项

8、用工过程管理及劳动纠纷处理相关事项

9、服务费的支付方式和标准

10、解除劳务派遣协议条件及违约责任

11、法律法规等规定的其他事项

十一、劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

1、明确告知劳动者就业的各项事项，告知各项依法制定的规章制度

2、建立培训制度，向劳动者宣传上岗知识，加强素质教育，加强安全和技能培训

3、与劳动者签订劳动合同并依法缴纳社会保险费

4、按照有关规定及劳务派遣协议约定支付劳动者的劳动报酬、福利待遇

5、督促用工单位改善劳动安全保护卫生条件

6、及时出具解除或终止劳动合同证明

7、协调处理劳动者与用工单位的纠纷

8、其他作为用人单位应履行的法定义务。

劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。

劳务派遣单位不得克扣、无故拖欠或挪用用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬等各项费用。

十二、用工单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

1、执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护

2、告示被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬

3、支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇

4、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训

5、连续用工的，实行正常的工资调整机制

6、法律、法规，规章规定的其他相关内容。

用工单位在被派遣劳动者岗位上实行不定时工作制和综合计算工时工作制的，应向劳务派遣单位提供人力资源和社会保障部门的审批证明，并告知被派遣劳动者。

注：用工单位申请特殊工时制度时，至少又多了两份材料：一是劳务派遣协议，二是与派遣单位的劳动合同。

用工单位不得将被派遣劳动者再派到其他用人单位。

十三、废话

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权

益。

劳务派遣单位和用工单位应为被派遣劳动者创造更好的职业发展空间，增强被派遣劳动者的工作积极性。

劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

十四、费用列支和监督管理

用工单位支付给劳务派遣单位的被派遣劳动者的劳动报酬应当列入用工单位的工资总额。用工单位支付给劳务派遣单位的劳动报酬和社会保险、经济补偿等劳动者应得的货币性收入，不列入劳务派遣单位缴纳营业税的基数。

用工单位支付给劳务派遣单位的经营性收入，统称为服务费。

用工单位应将支付给劳务派遣单位的涉及被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、经济补偿等劳动权益费用与服务费分开列支。

——皮条归皮条、小姐归小姐。

县级以上人力资源和社会保障部门负责本行政区域内劳务派遣用工行为的监督管理。在实施监督额管理的过程中，应当听取工会、企业方面代表的意见。

县级以上人民政府工商、税务等有关主管部门在各自职责范围内，对劳务派遣行为进行监督管理。

工会依法维护被派遣劳动者的合法权益，对劳务派遣单位履行劳动合同、用工单位履行集体合同的情况进行监督。

各地可建立规范劳务派遣行为的行业协会，实行行业自律管理。行业协会在协调劳动关系三方机制的指导下开展工作。

行业协会可建立劳务派遣单位资质信用考评体系，定期向公众提供劳务派遣单位的信用等级情况。

十五、法律责任

劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依据劳动合同法第46条、第47条的规定执行。

劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同，依照劳动合同法第48条、第87条的规定执行。

劳务派遣单位或者用工单位违反劳动法律法规等规定，给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

被派遣劳动者未按照法律规定提前一个月通知劳务派遣单位解除劳动合同的，应承担一个月工资的赔偿责任。

——该条规定的不错，直接用工中也存在大量劳动者随意解除劳动合同的行为，我认为，可将该条应用于直接用工当中。

劳务派遣单位违反劳动合同法等劳动法律法规规定的，由人力资源和社会保障部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。——过于原则。

用工单位违反劳动合同法等法律法规规定的，由人力资源和社会保障部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款。——过于原则。

《劳务派遣暂行规定》逐条解读

劳务派遣暂行规定

（2013 年12 月20 日人力资源和社会保障部第21 次部务会审议通过）

【人力资源和社会保障部令第22 号】

《劳务派遣暂行规定》已于2013 年12 月20 日经人力资源和社会保障部第21 次部务会审议通过，现予以公布，自2014 年3 月 1 日起施行。

中华人民共和国人力资源和社会保障部

2014 年1 月24 日

第一章总则

第一条为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，依据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行政法规，制定本规定。

【解读】本条是关于《劳务派遣暂行规定》（以下解读部分简称为《规定》）的立法基础以及立法宗旨，表明该《规定》为细则性条款，是对《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等法律法规的细化。本《规定》的颁布使劳务派遣用工行为的管理有了更为明确具体

细致的法律依据，避免了《劳动合同法》与《实施条例》部分条款不明确导致实践无法操作的尴尬。

第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，

适用本规定。

依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组

织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。

【解读】本条明确了《规定》的适用范围，包括劳务派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者。其中最重要的是明确了用工单位的范围，尤其明确了会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织也可以作为用工单位采用劳务派遣用工，此条与《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的适用范围保持了一致。但需要注意的是，《规定》中用工单位的适用范围排除了国家机关、事业单位、社会团体，也就是说国家机关、事业单位、社会团体采用劳务派遣用工模式使用编外人员时，可以不受诸如用工比例不超10%等规定的限制。虽然如此设计，照顾了国家机关、事业单位、社会团体的特殊性，但是不作节制的放纵，可能会导致国家机关、事业单位、社会团体滥用劳务派遣。

第二章用工范围和用工比例

第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提

出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。

【解读】本条是对实施劳务派遣岗位范围的界定，本条的前两款主要是重申了《劳动合同法》第66 条的规定，而第 3 款明确了辅助性岗位的认定程序。《劳动合同法》及其《实施条例》虽然明确了劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施，并且对这“三性”的标准也做了一定的规定，但是对于辅助性岗位如何认定的问题却没有给予明确规定。这就导致了《劳动合同法》修正案出台后，辅助性岗位有被劳务派遣单位与用工单位滥用的趋势。

而此次《规定》进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位，尤其是明确了辅助性岗位的认定程序，即需要经过职工代表大会或者全体职工的讨论，并且与工会平等协商，发挥了工会民主管理的积极作用，大大遏制了之前辅助性岗位因缺少认定程序和标准而被用工单位所滥用的现象。

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

【解读】本条是对劳务派遣用工比例的明确规定，特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例，并且确定了比例计算的方法以及适用范围。根据此条规定，用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%，而用工总量按照用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和进行计算。同时此条还明确了严控劳务派遣用工比例的用工单位的范围主要限于具有用人单位主体资格的各单位，这就排除了不具有独立用人主体资格的境外企业在中国的代表处，如外国企业常驻中国代表机构、外国金融机构驻华代表机构等。

第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2 年以上的固定期限书面劳动合同。

【解读】本条是对被派遣劳动者劳动合同期限的规定，明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同为不低于 2 年的固定期限劳动合同，保障了被派遣劳动者劳动关系的稳定性。但是该条仍回避了实务中大家一直比较关心的被派遣劳动者能否签订无固定期限劳动合同的问题。从本条保障被派遣劳动者劳动关系稳定性的立法目的来看，应当理解为《规定》并不禁止劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同，但需要在协商一致的前提下。

第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

【解读】本条是关于被派遣劳动者的试用期问题，根据该条规定，劳务派遣公司可以与被派遣劳动者约定一次试用期，即与同一个被派遣劳动者，只能约定一次试用期。至于被派遣劳动者被派遣至不同的企业时如何考核其是否符合用工条件的问题，用工单位可以与被派遣劳动者约定一定期限的试工期，明确试工期内考核方式、考核程序、考核标准等，但这种试工期在无特殊规定的情况下只能作为退回被派遣劳动者的依据，不能作为解除劳动合同

的依据。

第七条劳务派遣协议应当载明下列内容：

（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；

（二）工作地点；

（三）派遣人员数量和派遣期限；

（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；

（五）社会保险费的数额和支付方式；

（六）工作时间和休息休假事项；

（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；

（八）劳动安全卫生以及培训事项；

（九）经济补偿等费用；

（十）劳务派遣协议期限；

（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；

（十二）违反劳务派遣协议的责任；

（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

【解读】本条是关于劳务派遣协议必备内容的规定。

劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位就派遣劳动者一事在法律范围内进行的约定，其相关内容既涉及到劳务派遣单位与用工单位各自权利义务的问题，同时也直接关系到劳动者的切身利益问题，所以劳务派遣协议对于派遣事项应进行明确约定。劳务派遣协议除了约定派遣人数、派遣期限、派遣岗位、工时休假等条款外，还必须约定按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式，力图从劳务派遣协议的签订开始，保障被派遣劳动者的合法权益。

第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：

（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以

及劳务派遣协议的内容；

（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；

（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关

待遇；

（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并

办理社会保险相关手续；

（五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；

（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；

（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；

（八）法律、法规和规章规定的其他事项。

【解读】本条是关于劳务派遣单位义务的规定，包括告知义务、培训义务、支付劳动报酬义务、缴纳社会保险费义务，另外，劳务派遣单位还承担着督促用工单位合法用工的义务以及协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷的义务。通过本条，首先明确了劳务派遣单位作为用人单位而应尽的义务，其次明确了用工单位与被派遣劳动者发生纠纷时劳务派遣单位的角色定位，要将劳务派遣单位作为被派遣劳动者“娘家人”的作用真正发挥出来。

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相