2009年司法考试物权法难点透析
2009年司法考试物权法难点透析：权利质权的标的
一、司法考试考点说明
《物权法》首次规定可以转让的基金份额和应收账款也可以成为权利质押的标的。
二、司法考试理论分析
权利质权是为了担保债权清偿，就债务人或第三人所享有的权利设定的质权。权利质权是一种准质权。权利质权的标的是权利。在性质上说法其特点主要有：
（1）必须是财产权；
（2）必须是可以让与的财产权；若该权利法律教/育网不能让与，不仅不能就该权利的变卖价金受偿，也不能由质权人取得权利。
（3）必须是不违背质权性质的财产权。质权是动产质权，不动产原则上不能设定质权。
债务人或者第三人有权处分的下列权利可以质押：
（1）汇票、支票、本票；
（2）债券、存款单；
（3）仓单、提单；
（4）可以转让的基金份额、股权；
（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；
（6）应收账款；
（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
三、例题解析
[例题]周某以公司债券出质，债券上未进行任何记载。周某按约定将债券交付给质权人。下列说法哪项是正确的？（）
A.质押合同成立但不生效
B.质押合同不成立
C.质押合同生效，但不具有对抗效力
D.质押合同生效且具有对抗效力
[答案]C
[解析]本题涉及权利质押问题。根据《担保法》第76条的规定，以债券出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效，因此，本质押合同已经生效。同时根据《担保法解释》第99条的规定，以公司债券出质的，如果没有背书记载“质押”字样的，不能以质权对抗公司和第三人。
[注意]应当掌握每种权利进行质押不同的质押生效条件。《物权法》第223条债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（1）汇票、支票、本票；（2）债券、存款单；（3）仓单、提单；（4）可以转让的基金份额、股权；（5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（6）应收账款；（7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。第224条规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。第225条汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。
2009年司法考试物权法难点透析：地役权
一、司法考试考点说明
《物权法》首次规定了取得地役权应当采取书面形式订立地役权合同及地役权登记效力。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
二、司法考试理论分析
地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。
（一）设立地役权的形式：应当采取书面形式订立地役权合同。
（二）地役权登记效力：当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。
（三）地役权的期限：地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经
营权、建设用地使用权等用益物权剩余的期限。
（四）土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。
（五）地役权的效力
1、地役权自地役权合同生效时设立。
2、土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。
3、地役权不得单独转让。土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。
（六）地役权的抵押：地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。
（七）地役权的变动：
1、需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。
2、供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。
三、例题解析
[例题]李甲购买了一套临河三层高档别墅，为了能够保证欣赏到远处的风景，与相邻土地的使用权人张乙约定：张乙保证该块土地上不会修建高于三层的建筑，作为补偿，李甲每年向张乙支付5000元。双方签订了书面协议，但没有进行地役权登记，李甲如约给付了当年的款项。半年后，张乙因工作调动，将法律教育网原创自有房屋和该块土地使用权出售给王丙，因怕影响出售价格故并未告知其与李甲的协议。王丙随后在该块土地上建造了一幢七层大楼，不仅完全遮挡了李甲眺望河滨的角度，甚至妨碍了李甲房屋的正常采光。李甲要求王丙给予补偿，请问李甲的以下主张，哪些是不能得到支持的？（）
A．李甲对该块土地不享有地役权
B．根据李甲与张乙设定的地役权，该块土地上不能修建高于三层的建筑，该地役权设定在先，王丙的所有权也要受其限制
C．根据地役权的内容，王丙影响李甲的“眺望风景权”，应当予以补偿
D．根据相邻关系的原则，王丙影响李甲房屋正常采光应当予以补偿
[答案]ABC
[解析]该题主要考查地役权与相邻关系两个概念各自的定义、特征与关系，关键要对地役权的内容和我国现有法律规定加以理解。
地役权，是大陆法系《物权法》中一项重要的他物权，指土地所有人、土地使用权人、农村土地承包经营权人、宅基地使用权人为使用自己土地的便利而使用他人土地的权利。地役权与相邻关系的区别主要在于：（1）产生基础不同，相邻关系为了方便所有权的行为，由法律规定的对他人所有权的限制，地役权是依据双方自愿达成的供役和需役的协议所产生的；（2）是否有偿，相邻关系作为法律规定的所有权人应当承受的负担，不存在补偿的问题，而地役权作为当事人意思自治的产物，可以是有偿的，也可能是无偿的；（3）对抗效力不同。相邻关系产生于不动产位置上的相邻，不管不动产所有权转移与否，新的法律教育网原创所有权人都要受相邻关系规则的约束，而约定的地役权如果未向登记机关申请登记，不得对抗善意第三人。
需要注意的是，我国法律只规定了相邻关系，并未规定地役权，因此，本案中李甲和张乙的约定只能适用《合同法》的规定。根据债权的相对性原理，李甲和张乙签订的合同不能对抗善意不知情的王丙，李甲无权向王丙主张自己与张乙签订的合同中的权利。故选项A、B、C均错误，不能得到法律的支持。
不过，李甲的房屋与王丙土地相邻，《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”故王丙和李甲之间虽然没有合同法律关系，但由于二者不动产的相邻，王丙在进行房屋建设时应当考虑到邻居李甲的采光问题，对于已经给李甲造成的损失，如要求排除妨碍代价过大，应当给予适当补偿，选项D表述正确。
需要注意的是，李甲只能就采光受影响的部分向王丙主张赔偿损失，关于张乙违反约定导致不能眺望风景，则只能依据合同向张乙追究其违约责任。
[注意]（1）我国现行法律中无地役权相关规定，依据物权法定原则，当事人自行约定的地役权只能视为合同法律关系，不能对抗第三人。（2）相邻关系不是一种独立的所有权、用益物权或担保物权制度，而是相邻各方在对各自所有或使用的不动产行使所有权或使用权时，相互间法律教育网原创应当依法给予方便或接受限制而发生的权利义务关系。对此我国《民法通则》仅有一条规定，《民通意见》第98条至l03条对相邻关系作了进一步的细化和明确，具体判断标准应结合具体案例情况加以分析。
2009年司法考试物权法难点透析：善意取得
一、司法考试理论分析
善意取得又称即时取得，是指原物由占有人转让给善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。
二、司法考试考点说明
《物权法》规定动产、不动产、其他物权（如质权、留置权）都可以善意取得，打破了善意取得制度仅适用于动产所有权的取得的观念。
1、适用范围：动产、不动产、其他物权都可以善意取得；
2、效力：善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。
3、司法考试条件：
（1）无处分权人将不动产或者动产转让给受让人；
（2）受让人受让该财产时是善意的；
（3）以合理的价格有偿转让；
（4）转让的财产依照法律规定应当登记的已登记，不需要登记的已交付给受让人；
（5）不违反法律的禁止性规定。如被盗、被抢的财物、遗失物不适用善意取得制度。
[注意]对于善意取得制度还应注意善意取得制度的构成要件，以及几种典型的不适用情况，从而准确判断在一个具体案件是否满足适用善意取得制度的要求。一般来说，善意取得的适用应满足以下几个条件：
（1）受让人须为善意。“善意”系指第三人不知道或不应知道占有人（转让人）为非法转让确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。如果根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况以及受让人的经验等可以知道转让人无权转让，则不能认为法律教育网原创受让人具有善意。受让人在让与人交付财产时必须是善意的，至于以后是否为善意，并不影响其取得所有权。
（2）受让人须通过有偿的法律行为而取得所有权。善意取得制度的适用还应以受让人有偿取得动产为前提。若无偿转让动产，在许多情况下，本身就表明该动产的来源可能是不正当的，此时一个善意的受让人是不应受让这样的动产的；同时，受让人返还这样的动产并不会给其造成大的损失，受让人应返还该动产。
（3）受让人须实际占有由让与人转移占有的动产。
（4）客体物须为（以交付为物权的公示方法的）动产。不动产不能善意取得。
（5）让与人须为无处分权人。无处分权人，是指没有处分财产的权利而处分财产的人。若让与人为有处分权人，则其转让为有权行为，不欠缺法律依据，自然无法适用善意取得制度。无权处分是善意取得的前提，而善意取得则主要适用于无权处分行为。当真正的权利人拒绝追认时，如果有偿交易行为中的受让人是善意的，无权处分的合同仍然有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。
（6）让与人须为动产的占有人。善意取得中，因受让人为善意受让占有，故须有让与人占有可资信赖，始有善意之可言，让与人若非动产占有人，就没有占有的公信力。占有仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以对动产的直接占有为必要。
三、司法考试例题解析
[例题]甲因出国留学，将一古玩委托好友乙保管。在此期间，乙一直将该古玩摆放在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅古玩是乙的，后来乙因急需钱，便将该幅古玩以5万元的价格卖给丙。甲回国后，发现自己的古玩在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列法律教育网原创有关该案中相关法律关系的描述哪些是正确的？（）
A．乙与丙之间的买卖合同属于无效合同
B．乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同
c．甲对该古玩享有所有权
D．丙对该古玩享有所有权
[答案]BD
[司法考试解析]本题考查的主要是效力待定合同与善意取得。善意取得制度
是动产物权中的一项重要的制度，动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。善意取得制度的意义在于阻却所有权人的追及，允许善意的买受人取得受让物的所有权，保护让与人与受让人之间已经完成的交易，稳定民事流转。
在本案中，乙的行为属于无权处分，根据《合同法》第51条的规定，该合同效力待定。
对此甲不进行追认，甲本可以依据自己对古玩享有的物上请求权和物权的追及力请求丙予以返还，但由于标的物已经交付，在认定丙为善意的情况下，丙可以基于善意取得制度取得标的物的所有权，从而阻却了甲的追及。
2009年司法考试物权法难点透析：建筑物区分所有权
一、考点说明
《物权法》首次规定了业主的建筑物区分所有权的客体、内容及权利行使方式。
二、理论分析
建筑物区分所有权，是指业主对建筑物的与其他部分区别开来的某一特定部分所享有的所有权。所有人的所有权不及于建筑物的全部，只能及于其所有的部分。该所有权的客体和使用上均具有独立性。
（一）业主的建筑物区分所有权的客体范围：
1、业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。
2、建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示归个人的除外。建筑区划内的物业服务用房，法律教育网原创属于业主共有。
3、业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利，但不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。
4、业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对建筑物共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。
（二）下列事项由业主共同决定：
1、制定和修改业主会议议事规则；
2、制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；
3、选举和更换业主委员会；
4、选聘和解聘物业服务机构或者其他管理人；
5、筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；
6、改建、重建建筑物及其附属设施；
7、有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金以及改建、重建建筑物及其附属设施的事项应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数法律教育网原创的业主同意。
三、例题解析
[例题]甲与乙系五、六楼邻居关系。甲于2003买此房。进住后，甲在五楼通往六楼的楼梯上安装铁栅栏门，铁栅栏门外又安装了铝合金门，并用胶合板将楼梯扶手上的空间封堵。2004年1月，乙购买并进住六楼。2007年11月，乙认为甲严重造成了自己出入及搬运东西的不便，于是向法院提起了诉讼，要求甲立即拆除。下列说法正确的是：（）
A．不应支持乙的诉讼请求，因为甲安门在前，乙进住在后，进住时乙明知楼中的格局问题
B．不应支持乙的请求，因为甲是建筑物空间共有人之一，可自由使用该空间
c．应支持乙的诉讼请求，因甲侵犯了其共有权
D．不应支持乙的诉讼请求，因其请求已过诉讼时效
[答案]C
[解析]本案是对建筑物区分所有权和相邻权的考查。在建筑物所有权中，有一种既非单独，又非共有的“区分所有”，其所有权效力范围有其独特之处。建筑物区分所有权，是指数人区分一建筑物而各专有其一部，就专有部分有单独所有权，并就该建筑物及其附属物的共同部分，按其专有部分的比例共有的建筑
物所有权。建筑物区分所有权包括专有部分所有权和共有部分所有权，专有部分所有权与一般所有权并无不同，所有人在行使专有部分的权利时，不得妨碍建筑物的正常使用以及其他建筑物区分所有权人的共同利益；共有部分所有权是区分所有建筑物及附属物的共同部分，包括建筑物的支柱、屋顶、外墙等基本结构部分，以及建筑物的楼梯、走廊、电梯、自来水管、贮水塔、消防设备、大门等公用部分。本案中法律教育网原创发生争议的公用走廊，属于典型的建筑物区分所有权中共有部分，即使安装的安全门以上部分只有乙一户，从其权属上看，该走廊仍属于楼内住户共有，而非被告甲一方所有。
按建筑物区分所有权理论，对共有部分，除另有约定以外，任何一方不得独占、多占。每个区分所有人都有义务维护公用部位的现状，依其本来用途合理、正常使用，不得改变公用部分的设施和结构，并合理分担公用部分的正常费用。所有人和使用人在房屋共有、共用部位，不得有损害他方利益的行为。一方所有人如需改变共有部位的外形或结构时，除须经城市规划部门批准外，还须征得其他所有人的书面同意。我国《物权法》规定，业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。本案中，被告甲将建筑物公用部分（楼梯）封堵，对原告乙以及使用公用走廊的其他住户造成妨碍，给管理、维护及楼宇消防等带来不便，侵害了乙和其他住户的共有权。因此，应该支持乙的诉讼请求，甲应立即停止侵害，排除妨碍。
[注意]本案中还涉及到诉讼时效的问题，根据《民法通则》第135条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”对于诉讼时效适用的法律教育网原创客体，虽然我国法律没有明文规定，但通说一般认为诉讼时效仅仅适用于请求权，而不适用于物权。建筑物区分所有权属于物权范畴，不存在超过诉讼时效的问题。因此，在本案中，虽然自乙知道自己的权利被侵害之日起已超过2年，仍然可以请求法院保护自己权利。
2009年司法考试物权法难点透析：抵押登记的效力
一、司法考试考点说明
《物权法》对《担保法》第41条、42条进行了修正，这两条作废。
二、理论分析
对抵押权之登记效力的主张，有登记要件主义和登记对抗主义两种。登记要件主义是指抵押权的成立除当事人之间存在抵押合同外，还必须进行登记，否则不产生抵押权成立之效力；登记对抗主义是指抵押权的成立只须在当事人间达成抵押合意即可。法律\教育网但对第三人不产生公信力，若要原创对抗善意第三人，可以进行抵押权登记。我国采取了以登记要件主义为主，以登记对抗主义为辅的原则。
抵押权登记是导致抵押权获取公信力的必要途径。它对于维护市场经济条件下交易的安全，保护抵押财产关系人和第三人的利益，强化抵押担保的
社会功能，避免纠纷的发生，具有重要的法律意义。
（1）以建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地承包经营权；正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时发生效力。
（2）以生产设备、原材料、半成品、产品；交通运输工具或者正在建造的船舶、飞行器抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。
（3）企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品进行动产抵押的，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人，法律教育网也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
三、司法考试案例解析
[例题]甲因向乙借款而将自己的房屋抵押给乙，双方签订了抵押合同，但未登记。后甲又以该房屋与丙签订了抵押合同，并办理了抵押登记。后甲逾期未偿还债务。下列说法正确的是？（）
A.乙和甲之间的房屋抵押合同生效
B.乙对甲的房屋不享有抵押权
C.乙优先于丙对甲的房屋行使抵押权
D.丙对甲的房屋享有抵押权
[答案]ABD
[解析]本题涉及抵押登记问题。
[注意]《物权法》对抵押登记进行了规定。第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。第187
条规定以本房屋抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
根据物权法的规定，以房屋设立抵押的，抵押权自登记之时成立。甲和乙只签订了抵押合同，但是没有进行登记，所以乙不享有抵押权。丙和甲的合同进行了登记，所以丙对甲的房屋享有抵押权。
2009年司法考试物权法难点透析：留置权
一、司考资料
考点说明
《物权法》首次规定了企业之间留置的不要求留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，扩大了企业的留置权范围。
二、理论分析
留置权是债权人按照合同约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。留置的条件：
1、债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。如承揽合同、货运合同、保管合同、仓储合同、行纪合同法律教育网原创的债权人享有留置权。
2、法律规定不得留置的，依照规定。当事人约定不得留置的，按照约定。
三、司考资料例题解析
[例题]l999年5月甲因电视机出现故障送至乙处修理。由于甲逾期未支付修理费，乙将电视机留置，并通知甲应在30日内支付其应付的费用，但甲仍未能按期交付，乙遂将该电视机变价受偿。下列表述正确的是？（）
A．乙通知甲支付费用的期限符合法律规定
B.乙对该电视机有留置权
C.甲应承担违约责任
D.甲乙之间成立承揽合同
[答案]BCD
司考资料[解析]本题主要涉及留置权取得的要件和效力问题。依《合同法》第252、107条的规定，承揽合同时承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。乙修理甲的电视机应属于承揽合同。留置权适用于加工承揽合同中发生的债权，《担保法》第82、87条规定，因承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。债权人留置债务人财产后，应当确定两个月以上的期限，通知债务人在该期限内履行债务。
司考资料[注意]留置权作为法定担保物权，是债权人按照合同的约定占有
债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。仅适用于保管合同、运输合同、加工承揽合同和行纪合同中发生的债权。其取得须满足积极要件和消极要件。积极要件有：须债权人法律教育网原创合法占有债务人的动产；须债权已届清偿期；债权的发生与该动产有牵连关系，“牵连关系”指债权的发生与留置物占有取得是基于同一合同关系或同一生活关系。消极要件有：对动产的占有不是因侵权行为取得，该占有必须是合法占有；对动产的留置不违反公共利益或善良风俗；对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。
留置权的效力主要在于掌握留置权人享有：留置财产的占有权、留置物的孳息收取权和优先受偿权。