第二章 法理学与法律职业

第二章法理学与法律职业

一、法律职业与法律职业共同体

二、法理学与法律职业共同体

从西方社会法律制度的进化和法治的发展历史来看，一个绝对不能忽视的事实便是，法律职业的产生和发展、法律职业共同体或者法律职业群体的成长与壮大，对于法律制度的进步和法治的发展既起到了巨大的推动作用又起到了巨大的保障作用。因此，我国当前以至于今后相当长时期内的社会主义法治建设的一个非常紧迫、关键而又异常艰巨的任务，就是要在我国真正建立起法律职业制度，形成真正的法律职业共同体或者法律职业群体。而在这一过程中，作为一般法律科学的法理学，其作用举足轻重。

一、法律职业与法律职业共同体

虽然我们都可以在感性和经验的意义上或多或少地意会到“法律职业”之所指，也能够意会到“法律职业共同体”、“法律职业群体”或者“法律共同体”的大致内涵，并能够赞同“法律职业”化和形成稳定的“法律职业共同体”对于我国社会主义法治建设的积极意义，但是，我们的的确确很难从抽象理论的意义上简练地概括“法律职业”和“法律职业共同体”的内涵或者给予它们以准确的定义。我们只能通过一般性的描述来理解这两个概念。

（一）法律职业及其特质

我们所谓的法律职业，指的是这样一个特殊的社会活动或者社会事务的专门领域，即，由具有大致相同或相似的法律教育背景，具有大致相同或相似的法律知识结构与体系，接受过大致相同或相似的职业操作训练，也具有大体相同或相似的社会经验、社会阅历、社会知识与社会情感，从而具有大致相同或相似的共同的法律思维方式、法律推理技术与法律论辩技巧，具有一套共同的用于彼此沟通的法律话语体系，并因共同的职业利益而共享群体之意义，遵守共同的职业伦理规范，对于法律具有坚定的伦理信仰与职业信仰的群体，来推动的、以法律这种社会调控机制的良性运作为内容的特殊社会活动或专门社会事务领域。

显然，“法律职业”是并不能与一般所谓的“法律事务”或者“法律活动”相等同的，“法律职业”的存在是以“法律事务”或者“法律活动”的“自治性”与“独立性”为标志的。换一句话说，“法律职业”的存在是以“法律”的真正“自治”为前提和保障的，“法律”及其“事务”的“独立”与“自治”是“法律职业”的特质。

所谓“法律自治”，其所表达的大致内涵主要是：法律作为一种重要的社会调控机制，在其主动适应或者被动适应社会现实的发展变化过程中，能够最大限度地消解、过滤或者屏蔽各种非法律因素对自身的侵蚀，从而使法律能够在始终保持其相对的封闭状态下能够自我发育、自我生长、自我更新和自我完善，法律所具有的这样一种功能、机制、状态就是“法律自治”。在法治的背景当中，法律自治表明，法律是以一种“自主”的态度和方式来对待和处理自己与其他非法律的各种外部因素的关系的；同时，法律自治还表明，法律的态度与立场，还直接或者间接地对其他非法律的各种因素的性质、功能与作用产生重大影响。正因

为如此，伯尔曼才将法律具有某种相对的自治视为西方法律的基本特征之一。[1]法律自治乃是社会关系复杂化因而社会分工发达，法律对社会调整和作用的空间扩展增大，且这种作用日益独特化、专门化和技术化的产物。因此，法律自治必然表明，法律在其自身的几乎全部要素成分及其作用领域的最大程度的独立与自主。我们可以从如下三个大的方面参照其各自的主要侧面来认识和理解法律自治。

首先，“法律自治”表明存在或者应当存在一套“自治的法律知识体系”。这套“自治的法律知识体系”表明：第一，法律知识的“生产”是“自治”或者“自主”的，其存在和“发展”也是“自治”或“自主”的；第二，法律知识的“继承”是“自治”或者“自主”的，而具体的继承方式又是由法律知识及其生产的独特性决定的。第三，传播法律知识、创造法律知识的法律教育和科学研究活动是“自治”或者“自主”的。第四，这种意义上的对法律知识的生产、传播及其应用在长期的历史发展过程中，自然而然地会形成某种相对稳固的“风格”与“模式”，也就是“法律传统”，它既体现在法的观念、意识、精神的层面，又会体现在行为、制度及其运作层面，而且，这种“法律传统”的变化幅度和变化频率都较小。

其次，“法律自治”表明存在或者应当存在一套“自治的法律运作机制”。这套“自治的法律运作机制”表明：第一，法律的制度或者说法律规范的整个结构体系是“自治”的，它具有自身在宏观的整体上和微观的具体规范上的内在逻辑上的一致性，并从而明显区别于非法律的如道德、宗教等社会规范。第二，负责法律的实践操作的组织和机构是“自治”的，也就是说，法律的组织和机构的组成、存在及其活动与运行是完全独立而自主的，其具有相当强度的抵抗外来的渗透、干涉和影响的自我意识及其实际能力。第三，法律的解释与适用的推理及技术是“自治”的，这套自治的复杂的法律技术与常识和一般的社会实践手段和技术具有相当大的区别，法律外行是很难理解、掌握并加以运用的。

最后，“法律自治”表明存在或者应当存在一批“自治的法律人”，也就是“法律职业共同体”。

（二）法律职业共同体

正如“法律职业”不能与一般的“法律事务”或者“法律活动”等同一样，“法律职业共同体”、“法律共同体”或者“法律职业群体”也不能与一般所谓的从事“法律事务”或者“法律活动”的人的集体或群体等同。“法律职业共同体”、“法律共同体”或者“法律职业群体”的存在也是以从事“法律事务”或者“法律活动”的人的集体或群体的“自治性”、“独立性”与“同质性”为标志的。

“自治”的“法律职业共同体”形成和维持的关键是加入维持并推动这一“共同体”的人具有“同质性”，或者进一步说，这个“圈子”内的人（也可以称为“法律人”）所应具有的“职业素养”具有或者应当具有“同质性”。这些具有“同质性”的“法律人”，是一批专门以“法律”这门“技艺”为谋生手段或生活依靠的人，当然，其靠法律谋生的前提首先是通过对“法律”这门“技艺”的运用而为社会、为公众的正当的整体利益与具体利益服务。这样的“法律人”：一方面，他们具有同质的法律知识素养和教育背景，因而共享一套专门的法律语言，并通过这套法律语言而彼此交流、沟通、理解从而形成共识；他们也因

[1][美]伯尔曼：《法律与革命》（中译本），中国大百科全书出版社1993年版，第9页。

而共享一种同质性的法律情感与法律荣誉感，视自己的工作为神圣；他们同样也因而具有一种同质的法律思维方式与法律思维习惯，这种法律思维方式与法律思维习惯和非法律的思维方式与非法律的思维习惯具有非常明显的区别，尽管它们之间可能具有一定的联系，但它们之间在根本上是无法彼此替代的。

另一方面，他们又是在既定的“准入”标准或者制度的基础上形成的职业共同体，在这个共同体中通行的乃是“行业”的“自主”、“自治”与“自律”，因而他们具有共同的“法律职业素养”。霍宪丹先生曾经准确地指出了“法律职业素养”的内容，他认为：“法律职业素养的构成包括：职业语言、职业知识、职业思维，职业技术、职业信仰和职业伦理等六个方面。法律职业素养的统一，则形成一个统一的法律共同体。因此法律职业语言的统一、法律思维的统一、法律知识的统一、法律技术的统一、法律信仰的统一以及法律职业伦理的统一是法律职业统一的标准。法律职业素养的统一主要是靠法律教育和法律职业培训的统一。”[1]

“法律职业共同体”实际上也就是“法律职业”的主体。根据各国的历史与现实情况，“法律职业”的主体范围或者说“法律职业共同体”的构成成分大体上是：法官、检察官、私人开业律师、政府的法律官员和雇佣的律师、公司企业的法律顾问、从事法律教育的教师和从事专门的法律科学研究的研究人员。

同时，我们必须清楚，由于法律事务直接涉及我们每一个人的物质利益或者说物质“生命”（人身和财产）的安全，以及精神利益或者说精神“生命”（人格、尊严和自由）的安全，因而是非常复杂而烦琐的事务，仅凭“法律职业共同体”圈内的“法律人”的力量往往无法及时地完满处理和完成这些事务，因此，世界各国几乎都无例外地将某一些法律事务（甚至是司法审判）交由“法律职业共同体”圈外的“非”法律人办理。这一点，即使在法律职业化程度很高、法律职业共同体力量非常强大的国家比如美国也皆如此。也就是说，在任何国家的法治实践中，“法律职业化”和“非法律职业化”、“法律职业共同体”和“非法律职业共同体”内的从事法律事务的群体，都是同时并存的。

因此，我们在强调我国的“法律职业化”改革、建立“法律职业共同体”的今天，不能忽视“法律的非职业化”因素对于法律事务处理的积极意义，不能忽视“非”“法律职业共同体”的人的因素对于法律事务处理的积极意义。就我国而言，我们虽然并不认为从事公证、调解、劳改劳教工作的群体是“法律职业共同体”的成员，但他们及其所从事的工作对于我国的法治建设意义重大。而且，我国社会发展状况很不平衡，在我国广大的边远落后地区，在一个相当长的时期之内，其绝大多数法律事务恐怕也只能由“法律职业共同体”圈外的“非法律职业”人士来承担。

（三）法律职业伦理

法律职业伦理，是法律职业共同体成员在从事法律事务的职业活动过程中，在观念、意识、思想和行为中，都必须无条件地予以遵守和受其约束的特殊的道德规范。它是在历史与现实的具体法律实践活动过程中，由社会成员的普遍要求与期待和从事法律实践活动的法律人普遍的自我认同而形成的自律性的职业良

[1]霍宪丹：《中国法律硕士专业学位（JM）教育的探索与改革》，载

https://www.wendangku.net/doc/552788432.html,/article/show.php?cld=1471

知（良心）、职业信仰与信念、职业纪律与操守。法律职业伦理固然可以看作是一般社会道德在法律职业领域的特殊表现和要求，但它与一般社会道德的典型区别是，法律职业伦理的规范性更强，它是由现实的伦理的、社会的、甚至法律的责任来加以保障的。

一般认为，在法律职业领域，法律职业共同体的不同构成部分即不同的法律职业群体，在法律职业伦理的具体内容和要求上，是，而且也应该是，有所差异的。但，的确又存在着法律职业共同体通行的或者说所有的法律职业群体都必须遵循的伦理要求和道德准则。这就是：

第一，对正义这一永恒的法理念的坚定不移地信仰的信念，并以之为法律职业生活的根本出发点和最高境界的理想追求。

第二，忠诚于尊重基本人权的体现法治精神的宪法和法律。

第三，具有独立而有尊严的高尚人格。

第四，强烈的职业责任意识和社会责任感。

二、法理学与法律职业共同体

从某种意义上说，离开了真正的法律职业共同体，即离开了职业化地处理法律事务的专门的特殊群体，就无所谓法律职业。因此，法律职业和法律职业共同体，实际上是同一个问题的两个方面。法理学对于法律职业的积极意义，实际上也就体现在其对于法律职业共同体的形成与巩固方面的积极意义，或者说体现在其对于真正的法律职业人的形成和巩固方面的积极意义上。我认为，具体说来，法理学对于法律职业或者法律职业共同体的积极意义，基本上体现在这样几个方面，这就是引领法律职业人的价值追求、塑造法律职业人的法律人生、锤炼法律职业人的法律人格、涵养法律职业人的职业素质。一句话，法理学有助于法律职业人形成和巩固由现代法治精神和原则所打造的、由法律的理论思维方式和法律的实践思维方式所型构的“法律的头脑”。

我始终认为，就法律职业人从事法律职业活动所绝对不可缺少的具体的法律知识的传授而言，法理学的确殊少贡献；但作为一般法律科学的法理学对于法律职业共同体的形成与巩固而言所独具、而为几乎所有具体法律科学力所不逮的基本功能与价值，恰恰在于，法理学对于法律职业人的法律精神熏陶、职业价值定位、法治观念启蒙、法律意识培育、法律职业人格锤炼与法律思维方式的训练。

（一）引领法律职业人的价值追求

法理学是以其理论论辩的逻辑力量不断地阐释着法律的永恒价值追求，及其对于人类自身和人类社会的至善性(Good)和可欲性（Desirable），从而在理论和逻辑上说服法律职业人和准备加入法律职业人群体的人们（为了行文简洁，以后统称“法律职业人”），将包含了公平和正义理想的公正作为自己从事法律职业的永恒的法理念，引领法律职业人在自己的职业活动中将公平和正义作为自己的最高的价值追求，并努力培育自己自始至终保持强烈而持久的追求公平和正义的勇气、热情和智慧。美国法官约翰·T·小努南曾引用亚里士多德在《伦理学》中的话说“理想的法官就是公正的化身”，并指出以色列人建立自己的法官时上帝对他们发出的谕旨是“正义，只有正义才是你们应当追求的”，因此，他认为“缺乏公正

的法官就根本不是法官。”[1]德国法学家拉德布鲁赫也认为“我们不常说所谓‘谨守法律的’法官，而只是谈‘公正的法官’”，因为“法官的品行应该是不惜一切代价，甚至包括牺牲生命，以正义为本。”[2]

（二）塑造法律职业人的法律人生

法理学对于法律精神的阐发、对于法律价值的揭示、对于法治观念的论证和对于法律职业人法律意识的培育，实际上乃是一种对于法律的“合法性”、“合理性”与“正当性”的发掘与展示，其向社会及其全体成员所传递和强化的就是法律“神圣”的信念。

因此，对于法律职业人而言，法理学的这种努力使其得到、并因社会对于法律“神圣”性的高度认可而一再为社会和他/她自己所强化的忠诚于法律的人生信念，这一信念就是对“神圣”的法律的坚定的信赖与信仰，将这“神圣”的法律视为自己的职业人生之所属的最高权威与主宰；同时，法律职业人也理所当然地将自己所从事的法律职业视为“神圣”而崇高的职业，并将从事这一职业视为是整个社会及其成员高度信任与信赖的一种表示，因而他们会自豪地将这一职业本身和从事这一职业视为一种无比珍视的荣誉，他们完全有理由为此而骄傲。

（三）锤炼法律职业人的法律人格

法理学对于法律职业人的法律精神熏陶与法治观念的启蒙，在塑造法律职业人的法律人生的同时，实际上也在同步锤炼着他们的法律人格。我认为，法理学对于法律职业人的法律人格锤炼，重点在于使法律职业人逐步形成下述品质：第一，正直与诚实。这就要求法律职业人坚定地以公平和正义为法律的最高价值追求，在职业活动中虔诚地忠诚于法律而不屈从于任何金钱和权力。

第二，独立与平等。法律职业人必须高度认可现代社会所有的人的人格、尊严、法律地位、基本法律权利与法律义务的独立与平等，同时更要自觉地意识到并坚决地维护法律职业的独立地位、以及作为法律职业人相互之间的独立与平等。

第三，自由与自律。法律职业人必须在高度认可、并以运用法律来充分保护全体社会成员享有最大限度的自由方面达成全面共识，同时又必须在最大限度地自我约束、自我反省以及行为自律方面具有真正的自我意识并在本职业群体内形成共识。

第四，宽容与合作。法律职业人彼此之间必须能够很容易地在职业活动中进行思想、认识、理论和思维上的沟通和理解，在职业见解方面能够彼此宽容，以做到“同情地理解”对方，并能够最大限度地在业务方面给予必要的合作与方便。

第五，常人情感。法律职业人必须具有常人关怀，必须充分了解并理解社会民情与生活常例。换一句话说，现代法律职业人才必须具有真正的人文主义情怀，必须有对现实的具体的人的生活与命运的真正关切，或者说，现代法律职业人必须有基本人权神圣的观念并使这一观念在自己的精神和意识中真正扎下根来。

[1] [美]约翰·T·小努南：《法官的教育、才智和品质》，吴玉章译，载《法学译丛》1989年第2期，第54页。

[2] [德]古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》（中译本），中国法制出版社2001年版，第135页。

（四）涵养法律职业人的职业素质

我们认为，法律职业人的职业素质是对法律职业人所具备或者应当具备的全部品质和技能的综合与概括，其内容除了包括上述价值追求、法律人生、法律人格，以及优良的道德和法律的思维方式之外，还包括了诸如丰富的法律知识、社会知识和常识，娴熟的法律语言表达能力，专业化的法律技术（如法律解释技术、法律推理技术、法律调查技术、证据运用技术、法庭论辩技术、法律文书制作技术等）等法律职业技能。[1]

我个人以为，在法律职业人的职业技能培养方面，法律知识实际上主要是有具体法律科学来传授的，社会知识和常识主要靠法律职业人自己的社会阅历和社会生活经验的积累，法律职业人的道德品质、法律的思维方式以及娴熟的法律语言表达能力和专业化的法律技术的掌握，法理学的功能和影响主要是通过法理学对理论命题的论证与论辩的方式、技巧，以及其所展示出来的这些方式和技巧所具有的逻辑组成或者逻辑构成的力量来达到的。

我们认为，法律职业人的职业素质的涵养，是建立和形成稳固的法律职业共同体的关键，具有法律职业所需要的职业素质的人才是真正的法律人才，也才是现代法治所需要的具有“法律的头脑”的法律人才。

早在20世纪30年代，我国东吴大学法学院教授兼代理教务长孙晓楼博士就曾认真研讨过这一问题，提出了自己关于法律人才素质的绝对具有真知灼见的观点。他说：“讲到法律人才，我认为至少要有三个要件：（1）要有法律学问，（2）要有社会常识，（3）要有法律道德。只有了法律学问而缺少了社会常识，那是满腹不合时宜，不能适应时代的需要，即不能算做法律人才；有了法律学问，社会常识，而缺少了法律道德，那就不免流为腐化恶化的官僚政客，并不能算做法律人才；一定要有法律学问、法律道德和社会常识，三者具备，然后可称为法律人才。”[2]对于法律人才构成的这三要件，孙晓楼博士一一给予了详细阐释说明：关于“要有法律学问”。他认为：“研究法律的目的，当然是在求得法律学问，法律学问的求得，第一步骤，当然是在认识法律，究竟法律是什么一回事，怎样一个东西。第二个步骤，是在运用法律——于认识法律之外，再注意如何运用这个法律。最后一个步骤，我们于认识法律，于运用法律之外，应当知道哪种法律是适应现实的时代和社会，并且如何可使法律现代化、社会化。”换句话说，法律人才“不是只求认识法律而已，应当于认识法律之外，进而推求其法律应有的态度”。[3]

关于“要有法律的道德”。孙晓楼博士认为，这“不仅是研究法律的在执行律务时所应当注意的，在平时亦当有道德的修养：第一点应当有守正不阿的精神，有孟子所谓‘富贵不能淫，贫贱不能移，威武不能屈’。不徇情面不畏疆御，抱有不屈不挠的大无畏的精神。第二点是有牺牲小己的精神，所谓牺牲小己，便是什么议案或法律，既经合法的手续以产生，那么无论如何应当牺牲个人的意见，来拥护这法案之实行，不应当固执成见，做出阳奉阴违的事来。”他认为“这两点是最重要的法律道德，不单是做律师法官者应当特别注意，无论在什么地方，凡是关于法律的运用上，都应当特别注意着。”[4]

[1]关于法律职业技能，请参见孙笑侠：《职业素质与司法考试》，《法律科学》2001年第3期。

[2]孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第9—10页。

[3]孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第11—12页。

[4]孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第12页。

关于“要有社会的常识”。他认为：“所谓法律不外乎人情，人情便是社会的常识。一个法律问题，都是人事问题，都是关于人干的事体的问题；所谓柴、米、油、盐、酱、醋、茶的开门七件事，所谓吸烟、吃饭、饮酒的问题，所谓住房、耕田的问题，买卖、借贷的问题，结婚、生小孩的问题，死亡分配财产的问题，骂人、打人、杀伤人的问题，偷鸡、摸鸭子的问题，大至国家大事，小至孩童争吵，都是人干的事情。从这些事情里遂发生了许多的法律问题。假使我们能于社会上发生的种种问题，加以详细的研究，得有相当的经历，那么当然对于是非的批评，曲直的判断，比较的可以清楚些，周到些；将来于运用法律的时候，不至一知半解，专顾学理而不顾事实。”[1]

在此基础上，与孙晓楼博士同时代的著名学者燕树棠先生又补充说，习法律者，除了具备以上三方面外，还得再加上“历史的眼光”和“剖辩的能力”。具有了这几个方面的素质大概就是具有了“法律头脑”，也就是法律人才了。[2]而从我国的现实情况来看，我国尚不存在真正的法律职业，亦未形成真正的法律职业共同体，基本表现在于法律事务以及从事法律事务的人们并不是真正“独立”与“自治”，所以，我国在这方面的真实情况真的是非常令人沮丧。仅从法律职业人来看，在我国，由“从事法律实践活动”和法律的学术研究与法律教育活动的“人”所组成的“圈子”里，人们实际上远未形成上述分析所展示的这种统一的法律职业素养。这种情况的典型表征乃是“统一”的政治意识形态与权力的话语、思维、知识、技术、信仰与伦理远远处于比统一的“法律”话语、思维、知识、技术、信仰与伦理优越得多的显著地位；这个“圈子”里的人们的知识“出身”差异很大，知识“背景”斑驳陆离，其进入这个“圈子”的“门径”也多种多样；于是，这个“圈子”里的人们除了具有上述两方面的“共同性”之外，其语言、思维、知识、技术、信仰与伦理因人而异，彼此疏离，很少有“统一性”，而且其在这六个方面的又一“共同性”特征在于其所具有的“日常”属性和“常识”属性显著，而其“法律”属性较弱，“职业”色彩更弱，因此，我们完全可以认为，我国现行的这个本应成为“法律人”的“圈子”，是相当松散的，各成员之间彼此“疏离”的倾向要大于彼此之间的“亲和”。对于这种情况，郑戈博士从另一个角度给出了佐证：“一方面，中国的法律工作者还远远未能形成一个具有共同知识、权力和利益资源的‘共同体’，而法学也没有能力贡献出一套为‘法律工作者’所共同接受的知识体系，因此无法促成‘共识’。相反，法律的‘实践’者对法学界多有责怪，认为法学家们根本不了解司法运作过程中的实际情况，他们的理论对实践少有助益。另一方面，学术界对法学也多有抨击，认为法学家们是在闭门造车、‘自说自话’，对当今社会科学发展的基本动态缺乏了解，对中国学术的‘知识增量’殊少贡献。”[3]

由此看来，我国法律职业的形成和法律职业共同体的建立，路途还相当遥远。在这方面，作为一般法律科学的法理学，的确应当承担起属于自己的责任。

[1]孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第12—13页。

[2]燕树棠：《法律教育之目的》，载孙晓楼：《法律教育》，中国政法大学出版社1997年版，第153页及以下。

[3]郑戈：《法学是一门社会科学吗？》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，法律出版社1998年版，第28—29页。

【阅读与思考材料】

1、法律共同体宣言

强世功

一

在《社会契约论》的开首，卢梭以上帝般的口吻断言：人生而自由，却无往不在枷锁之中。无论这句话包含了多少我们所不赞成的悲天悯人的救世情怀，但是，它陈述了一个不容臵疑的事实，我们生活在种种社会枷锁之中。其中最为沉重的枷锁莫过于专制状况下毫无希望的奴隶般的生活，因此，马克思号召全世界无产阶级团结起来打碎身上的锁链以便获得整个世界。然而，尽管我们打碎了束缚在身上的枷锁，我们似乎获得了解放和自由，但我们发现自己依然处在种种永远无法打碎的枷锁中，这就是构成我们生活的种种社会关系的束缚（如果我们将社会关系也看作是枷锁的话），这种枷锁来源于我们的生活，我们无法逃脱的社会生活：家庭、种族、社区、政党、国家等等。

由于出生的血缘导致我们必然处在家庭或者家族的群体中，即使没有这样的群体，我们的肤色会将我们自动地归入到某个种族中；出生的地点或者生活的地方使我们不得不处在一个社区中，最终处在一个国家中，成为它的子民。尽管说这种社会关系的枷锁是与生俱来的，是我们无可逃脱的，但是，令我们惊讶的是，在多数情况下，人们往往是积极地、争先恐后地加入到一个群体中，自愿地接受枷锁（社会关系）的束缚：由于自己的政治主张而加入到一个政党或者社团中；出于经济利益的考虑而加入到某个行业协会中；由于自己的信仰而加入到某个宗教群体中；由于自己的地位或者爱好而加入到形形色色的俱乐部中，——即使在这种选择中，可能会损失自己的一些利益。更让我们惊讶的是，接受这种枷锁的目的恰恰是为了获得自由或者争取自由，为了自由而披戴枷锁，为了自由而逃避自由。

这样的悖论使我们意识到，原子主义的个体如何在这个世界上持存？彼此孤立的个体尽管可能获得他想要的自由，但是如何抵制强者对其自由的限制和剥夺？这样的问题自然会带到我们对共同体问题的思考中。不过，让我们把个人主义、自由和共同体这样的问题留在别处去讨论。我们的结论只有简单的一句话：人必然生活在共同体之中，个人的自由必须在共同体的相互关系中得以实现。无论它是天然形成的共同体（家族、种族、社区、国家等），还是刻意组织的共同体（政党、教派、协会、俱乐部等等），无论是通过利益关系建立的利益共同体，还是通过符号关系建立的意义共同体或想象共同体。

在近代历史上，人们曾经动用了各种各样的力量和技术，除了常规的战争、暴力、恐吓、秘密警察之外，还发明了诉苦、揭发、批斗、谈心、阳谋、掺沙子、忆苦思甜、引蛇出洞、反攻倒算、秋后算账等等，其目的就是为了瓦解和打碎维系传统社会的种种枷锁，把人们从家族、村庄、老乡会、秘密社会、行会、儒生或者知识分子等等这样的共同体中解放出来，从而加入到为人们争取自由和解放的新的共同体中，加入到政党组织中，整个政党国家就是一个大家庭，一个唯一

的共同体。然而随着全能主义国家的瓦解，传统的共同体又重新复活了，家族群体强化了，原来被禁止的修家谱活动复活了，民间的宗教活动也开始兴起了，市场组织也开始慢慢出现了，知识分子开始讨论自己的独立性与自主性、人格与良知，各种各样的针对特定群体的俱乐部也出现了。一句话，自由主义者所捍卫的、独立于国家之外的市民社会仿佛出现了。

然而，就在这些传统的共同体纷纷复活之际（尽管这种复活被披上了颇具现代色彩的市民社会的外衣），我们发现一个全新的共同体正在形成。这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的，但是又具有类似于家族的血缘关系或社区的地域关系；也不像组织建构的共同体（如政党、行会）那样具有明确的成员身份的限制，但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的，它具有类似行会那样的共同利益或者政党那样的共同信念。这是一个特殊的共同体，我们对它的历史不甚了解，对它的功能知之甚少，对它在解决个人自由与共同体生活的困境中所提供的思路茫然无知。它正在我们的社会里慢慢地滋生，尽管我们（甚至这个共同体的成员）还没有意识到它的存在，但人们似乎已经感觉到它的力量。

这个共同体是由这样的一群人构成的：他们是一群刻板而冷峻的人，如同科学家一样，他们孜孜研究自己的发明工具，努力提高这种工具的性能和技术，他们希望以这个工具扶助弱者、保护好人，但即使服务强者放纵坏人，他们也无动于衷，他们称之为形式理性；他们是一群唯恐天下不乱的人，他们对于那些为两毛钱打官司的淄铢必较者大加赞赏，他们看到那些“知假买假”的王海式的“刁民”以及为履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏洛克就喜形于色，他们不断地鼓励人们滋事生非，还美其名曰“为权利而斗争”；他们是一群虔诚的人，如同教士信守圣典一样，他们也信守自己的圣典和教条，他们小心翼翼地解释这些圣典上的文字，即使这种解释有时似乎不合时宜，但是他们毅然坚信：信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神，他们把这种死板的愚忠称为“坚持正义”；他们是一群神秘的人，如同秘密社会，有自己的切口和暗号，有自己的服饰和大堂，他们不屑于使用日常语言，他们把鸡毛蒜皮的小事上升到神圣的原则层面上来讨论，外人并不知道他们在说什么，为什么这样说，他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为“专业化”。

这是一群可怕的人，我们看不清他们的面目，他们仿佛一个巨大的黑色幽灵，游荡在我们的社会中。从身居要职的政治家到街头演说家，从道德说教的人文知识分子到理性最大化的经济学家，从从事经营活动的资本家到目不识丁的乡村小民，都在不断地谴责他们、批判他们。在政治家看来，他们是政治秩序中异己的力量，对政治统治权威的合法性时时构成挑战；而在街头演说家看来，他们是暴虐的帮凶、专制的工具；在人文知识分子看来，他们仿佛一台机器，没有情感和良知，没有任何人文的关怀，这正是现代人文精神丧失的明证；在那些理性最大化的经济学家看来，他们仿佛一堵墙，唯一的作用就是增加了社会交易的成本；对商业资本家来说，正是这些人妨碍他们为追逐最大利益而实行垄断；而对于目不识丁的小民来说，他们仿佛高高在上的遥不可及的神。

然而，无论人们如何在情感上反感他们，人们越来越意识到自己的生活中已经离不开他们。人们正在怀着矛盾的心情来接近他们，接近这些出没在公司、饭店、宴会、酒席上的律师，这些活跃在课堂、讲坛、媒体上的法学家，以及那些深居简出的法官，而这些人正在不断地聚集起来，形成一个独特的共同体，那就是我们这个时代最伟大的共同体——法律共同体（legal community or lawyer community），对这些人我们概括地称之为“法律人”（lawyers）。

二

法律职业具有久远的历史，但是法律共同体的兴起却完全是现代社会的特有现象。即使在古代社会中，我们也可以发现有法官这样的社会角色，有讼师这样的律师职业，甚至还能找到法学家这样的人物。尽管我们发现他们都从事与法律裁判相关的职业，但是他们并没有构成一个共同体。且不说法官、法学家与官吏之间的分化或分工并不明确，即使在法官、法学家和讼师之间也远远没有达成一个共同体所必须具备的最低共识。在传统社会中，法官或法学家往往是大大小小的行政官僚的一种，他们与其说由于理性或仁慈而显得令人尊敬，不如说由于掌握着生杀予夺的司法大权而令人恐惧。这种可怕的司法权力不仅仅基于监狱或刽子手这些可见的物理暴力，而且基于道德或宗教这些不可见的符号暴力。它的合法性不仅来自对物理暴力的垄断，而且来自对道德正当性的垄断。因此，法官不仅是暴力的化身，也是道德的化身。他们不仅象征着权力，而且象征着身份。总之，他们属于维系传统社会秩序的文化精英阶层。

与那些高高在上需仰视才见的法官相比，充当律师的讼师则处在完全不同的社会地位上，他们甚至没有社会地位，更不用说高贵的身份。他们是不劳而获的社会寄生虫，在社会的角落里苟且偷生；他们是吏治腐败的象征，躲在公堂之后作为幕僚搬弄是非；他们是道德败坏的薮渊，玩弄着杀人不见血的“刀笔”。他们既不掌握公共权力，也没有道德信义。尽管他们与法官或法学家可能有相同的法律知识，可能具有共同的法律语言，可能有密切的关系交往，但是，他们缺乏共同的价值、缺乏共同的思维方式、缺乏共同的精神气质、缺乏共同的意义世界，因此，不可能构成一个独立的法律共同体，他们之间有一条难以跨越的巨大鸿沟，将法官或法学家与律师无情地划分在两个不同的，甚至对立的社会阶层中。

传统社会的秩序维系依赖于道德或宗教的意识形态的高度一体化。依赖门前土地的农业生活方式，以及落后的交通通讯手段使得居住在广阔的疆土上的臣民实际上处于“老死不相往来”的相互隔绝之中，惟有文化道德或宗教才能有效地跨越地理上的隔绝而维持帝国的统一，更何况在这个简单的熟人社会中，道德或宗教的共识很容易形成。在这种状况下，法律的目的并不是为了有效地解决纠纷，纠纷实际上靠家族、社区之类的地方性共同体来解决。法律的目的是为了贯彻、推广和捍卫这种道德或者宗教，是为了表达集体情感，是通过维持社会共识来维持社会秩序。无论是中国古代的法律道德化或道德法律化，还是西方前近代的自然法与实证法之争，目的只有一个，那就是法律要成为执行道德或宗教的工具，这个道德或宗教就是社会文化精英阶层所掌握的道德或宗教。在这个意义上，法律不可能独立于占支配地位的道德或宗教，因此也就不可能有一个独立于道德共同体的法律共同体。法律职业必然会被维持道德或宗教一体化的精英共同体肢解得七零八落：法官解决的不是法律疑难，而是道德悖论；法学家研究的不是法律条文的逻辑推理，而是哲学或伦理问题；律师捍卫的不是抽象的权利，而是具体的利益。而反过来，纠纷要由族长或长老来解决，正义要在天子脚下去寻找，秩序要靠道德或宗教信念来维持。这就是传统社会的法律图景，这里没有法律共同体滋生的土壤或存在的理由。

传统社会的解体首先是从曾经维系秩序的高度一体化的道德或宗教的解体开始的。文艺复兴运动、宗教改革、地理大发现导致的海外贸易以及东西方世界的相互撞击等等，这一系列充满悲剧或喜剧色彩的历史偶然事件最终导致了传统

神圣价值的瓦解。这是一个“祛魅”的社会。传统的信仰失去了心灵的虔诚而成为僵死的教条，传统的道德失去了行为的遵守而成为空洞的准则。圣殿被遗弃了，神庙被荒芜了，宫殿被关闭了。上帝死了，陪葬的还有宫廷的道德和礼仪；天子离开了紫禁城，他离开的不仅仅是江山，而且还有他所疼爱的子民。人们突然从家庭关系、君臣关系、主仆关系、师生关系所建构的温情脉脉的传统世界中被抛了出来，孤零零地一个人漂泊在这个陌生的世界上，一个冷冰冰的利己主义的世界。

这是一个砸碎一切等级制的“夷平”的社会。一切神圣的价值失去了意义，由此产生的等级制，权力的、身份的、场所的，一夜之间土崩瓦解了。谁不知道法国的宫廷贵族？他们不再意味着高贵与尊严，而成为堕落和腐败的象征；谁不熟悉中国的孔乙己？这些传统知识分子不再意味着智慧与礼仪，而成为愚蠢可笑甚至“吃人”的代名词。原来远离权力中心处于历史之外的平民一夜之间得以分享到参与社会的权利，从此历史仿佛变成了人民的历史。“法律面前人人平等”，“主权在民”，民主政治取代了贵族政治成为现代社会的治理方式。

这是一个陌生人的社会，一个欲望的社会。人口的增长，商业化的发展，市场经济的形成，竞争资本主义的兴起，传统道德中鄙视的对财富和物质利益的欲望随之释放了出来，对财富的占有一夜之间成为人们孜孜追求的目标，成为社会评价的重要甚至唯一的标准。人与人的交往不是基于共同的道德、信仰或认同，而是基于彼此的物质利益，人际关系不再基于对人本身的神圣情感，而是基于彼此可以成为满足欲望的对象这一事实。贪婪取代了礼让，卑鄙取代了高尚，粗暴取代了文雅。人们不再信仰同一个宗教，不再遵守同一个道德，不再具有同一个理念，不再维护同一个利益。没有了至高无上的上帝或者天子，我们处在一个“诸神之争”的时代，一个“人对人是狼”的战争状态。正是在这个基础上，人们相互之间才开始讨价还价，订立契约，构筑新的法律规则。现代社会的法律由此获得独立于宗教、道德和政治的自主性。

这是一个高度复杂化和分化的社会。技术进步与发展导致了分工，劳动分工导致了专业化的兴起。治病从依凭经验的安慰剂时代发展为科学的临床医学，从江湖郎中转移到专业化的医生手中；记账从简单的文字书写发展为系统的复式记账法，导致了会计学的出现，专业化的会计取代了店小儿。陌生人之间的远距离交易中谁敢相信口头约定？个人合伙要承担连带责任，那谁还敢将全家妻儿老小的生计作赌注发展高风险的远航贸易？在亲朋好友中筹集资金如何能办起跨国公司？随着契约、公司、证券问题的出现必将使法律规则进一步复杂化，面对这些复杂的规则，面对这种全新的法律知识，面对资本主义的发展，必然要有一个专业化的法律职业阶层来操作法律。法律职业摆脱了传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚，成为一种专门化的职业。

然而法律共同体的形成不仅仅是基于人们共同操持了与法律相关的职业，尽管它离不开专业化的法律职业。社会生活的复杂化所导致的法律的复杂化使得法律成为专门化的知识，掌握这种知识必须经过专门的训练。正是专业化的法律教育兴起，法律共同体才从一个职业共同体转变为知识共同体。大学在西方世界的兴起要归功于12世纪罗马法的发现和研究，正是由于注释法学家的努力，古老的罗马法才摆脱了其由以产生的具体生活场景，成为普遍的、一般的、抽象化的科学知识体系。这种抽象化、系统化的法律研究方法后来成了自然科学的范型。可以说，现代科学最先并不是出现在自然科学领域，而是出现在法学领域。因此，法律教育不仅是传授法律知识，更重要的是训练法律思维。“Thinking like a

Lawyer”（像法律人一样思考问题）不仅成为现代法律教育的目标，而且随着案例教学法在商学院的兴起，也成为培养商人和经理的管理思维的方向。然而，更为重要的是，大学的法律教育在传授法律知识、训练法律思维的同时，也在培养法律人的正义感和公正之心，正如罗马法中所说的那样，法律就是关于区分正义和非正义的科学。

正是这种专门的知识体系、独特的思维方法和普遍的社会正义感，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的想象共同体；正是司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。政教分离导致的价值自由、民主政治中的多党竞争、三权分立的治理格局和陌生人之间的非人格化交往，所有这些现代社会的特征统统建立在现代法律的自主性之上，而法律自主性则建立在法律共同体之上。

三

既然法律共同体是现代社会的必然产物，而且是现代社会由以建立的基础。那么，这些人做错了什么？他们得罪了谁？他们在现代社会中为什么遭到如此的嫉恨和恶名？没有人指责科学家或者医生坚持与道德无关的科学理性，但是，这些人却要求法律共同体来负担起重建道德的重负，这正是这个时代道德沦丧的象征。因为这些人要求法律所建设的道德一定是他们所主张的或喜欢的道德，当他们看到法律共同体在避开他们的道德的时候，就大声诅咒法律共同体的不道德，因为他们将自己的道德想象成是人类普遍的道德。法律共同体不应该听从任何人的道德，尤其是权势者的道德，于是，他们不得不背负不道德的恶名。因此，我们必须审慎地对待道德问题，在此基础上阐述我们的主张。

一、我们主张形式理性的道德不涉。对道德问题，我们保持沉默，这并不是说我们反对道德，而是因为道德从来就是一个含糊不清的东西，一种需要诉诸情感的如同敲击桌面发出的嘭嘭声响，而法律则基于远离激情的理性。如果说法律不能无视人类普遍的情感，那么我们要支持的道德情感并不是某些人或者某个集团的道德，而是所有人的道德，这是一个普遍的共同道德，这个道德我们称之为权利。权利意味着对道德价值的实现提供了可供操作的管理技术和程序技术。因此，对道德问题保持沉默意味着我们给任何一个人或者集团捍卫自己的道德提供了可能的保护。

因此，我们必须公开地宣布，在法律的天平上，在法律共同体的视野里，道德是以一种不同于常人想象的方式来处理的，是通过对权利的管理和分配来处理的。我们尊重的不是实质正义，而是形式理性支撑的程序正义。我们关心的不是道德的善恶，而仅仅是权利的分配，甚至是更能促进社会效率的权利分配。因此，我们主张：妓女、流氓、同性恋、杀人犯和圣人、领袖、君子一样都有自己的权利，他们在法律面前一律平等。当我们可敬的道德先生们依赖所谓的道德正当理由，随心所欲地敲诈勒索妓女，殴打、折磨流氓、同性恋和杀人犯的时候，能不对法律共同体的上述主张勃然大怒？“不打好人，难道不打坏人”，这就是在“文革”中得到强化的道德逻辑，而道德往往是权力的丫环，这已经不算什么秘密了。

今天，我们的社会似乎越来越淡化道德了，对法律共同体的打击就需要新的罪名。于是我们发现，法律共同体被加上了惹是生非的罪名，被视为社会不安定因素。的确，我们的社会需要安定，所谓有利于发展经济、赶超英美，以使中华民族屹立于世界民族之林这些神圣的理由留给政治家说吧。在我们看来，只有社

会安定，律师才能赚钱，法官才有尊严，法学家才有听众，这是一些看似平庸却真实的理由。但是，那些贪污腐败的官吏和既得利益者尽管有一万种理由需要维持稳定的秩序，其中一定有这样一条，那就是在随便侵犯你的权利时候，请你保持配合和沉默，请你保持君子的大度和礼让。当法律共同体向这些可怜的人们呐喊：“为什么不告状”的时候，我们的主张利益最大化的先生们，我们的人文主义德道德家们就开始摇头悲叹，实际上他们主张的利益最大化是既得利益者的利益最大化，他们所要求的道德就是在别人打你的屁股的时候，你还要面带微笑的道德。

因此，我们明确主张耶林的观点：为权利而斗争是自己的义务，而且是对社会的义务。捍卫自己的权利不仅是一种普遍的道德、一种普遍的善。我们不是批评我们传统道德中的特殊主义么？那么，普遍主义的道德就是以权利为核心的道德，人权构成了适用于每一种人的道德标准，这种道德标准构成了“共同的道德”。为权利而斗争表面上固然是在捍卫自己的利益，可是其他人都在“搭便车”，坐享它所产生的积极效果，而主张权利者又无法要求坐享其成者给自己所付出的代价予以回报，因此也无法产生特殊主义的互惠，这正是权利的普遍道德不同于传统道德的地方。

当我们的道德家悲叹人心不古、价值沦丧、社会失序的时候，他们把自己想象成孔子，希望在21世纪全球现代性发展陷入困境时被尊为地球村的圣人，他们心目中想象的道德秩序是尊卑有序旧道德和贫穷光荣的新道德的复杂混合体。在20世纪80年代初因《婚姻法》的公布和知青返城导致的离婚潮中，我们的道德先生们纷纷痛斥陈世美，但是这种批评喜新厌旧、忘恩负义的道德准则没有进入法律的思考中，无可奈何之下，我们的道德先生们自己开设了“道德法庭”，来审判陈世美之流。随着经济的发展，一夜之间发达的暴发户成了他们进行道德上贬低的新对象，他们鄙视财富、鼓励清贫正是为了说明贫穷的社会主义在道德上的正当性。当一个卖茶叶蛋的收入高出造导弹的科学家的收入时，他们心里就开始不平衡，因为在他们的眼里，街头作小生意的农妇的地位永远不能和科学家相比，但是他们从来不会质疑为什么科学家挤公共汽车上班，而小小的处长级的县太爷却坐着小车，因为在他们的道德秩序里，这是正常的。因此，在这些道德家看来，王海的“知假买假”，仿佛成了我们这个时代道德堕落的象征。他们哀叹的是，在我们的时代里，雷锋死了，尽管我们一而再、再而三地树立新雷锋，但是王海斩钉截铁地告诉人们：我不是打假英雄，不是雷锋，不是道德楷模，但我也不是坏人，我是靠维护大家利益获取个人利益的普通人。

时代的发展太快了，我们不知道这些道德家们如何看待女儿状告父亲要求支付抚养费，如何看待一个学生竟然状告曾经培养自己的母校。但是，可以肯定的是，传统道德家们所批判的，正是法律共同体所鼓励的，因为我们在传统道德的失序中看到了新的秩序的形成，婚姻关系决不是温情脉脉甜言蜜语的人身依附关系，而是涉及情感与生活的契约关系；每个人拥有占有财富的权利，私有财产神圣不可侵犯，无论是投机暴富的，还是在街头的寒风中做小生意积攒的；每个人拥有追求财富的权利，无论是出于高尚的目的，还是仅仅为了体会数钞票的快感；每个人在受到不公正待遇的时候都拥有获得救济的权利，无论这种不公正的对待来自亲生父母，还是来自拟制的父母：母校。

因此，在我们看来，王海就是我们这个社会新型的道德楷模，他在捍卫自己的利益的时候，对他人产生了有益的社会效果。今天，我们之所以可以理直气壮地去商场退货，之所以可以义正词严地拒绝超市出口的搜身，我们要感谢王海以

及所有像王海一样实践法律权利、实践社会共同道德的勇士。如果说在经济学家的眼中，市场是“看不见的手”，通过每个追逐利润的人来自发地调节经济秩序，那么，在法律共同体的眼中，法律则是“看得见的手”，通过每个人捍卫自己的权利来自发地形成社会秩序和道德秩序。我们支持这些人的权利，就是支持所有人的权利，就是捍卫所有人的共同道德。

二、我们主张“为权利而斗争”。为权利而斗争不仅是新型的普遍主义道德的基础，更重要的是，它是构成个人主体意志的核心部分，是一个人成为他自己的实践。一个人作为主体而不是客体正是通过实践自己的权利而与他人建立起社会关系，由此他才真正成为自由的、自主的个体，具备了成为人的尊严，成为了自己的主人，而不是他人的奴隶或者傀儡。由此才能培养起公民的共同情感和公共美德。

如果说我们鼓励因鸡毛蒜皮的小事而惹是生非、对簿公堂是为了捍卫权利这一新兴的普遍主义的道德。这仅仅是事物的一个方面，仅仅是问题的表面。事实上，我们必须公开宣布，我们之所以主张通过诉讼来“惹是生非”，不仅仅是主张权利，更重要的是，我们捍卫每个人的主体地位和意识，捍卫人与生俱来的自由，捍卫一个人作为人来生存所具有的起码的尊严。一个人为了几毛钱的不公正要花上几千元钱通过诉讼讨个说法，他绝不是为了获得几块钱的赔偿，而是为了在这个寻求正义过程中捍卫作为人应当受到公正对待的尊严。在这个过程中，一个碌碌无为之辈突然间摆脱了萎靡平庸的个人生活，参与到建构公共关系的过程中，体会到受法律保护的公民的神圣、高尚与伟大。专政制度培养了人的卑俗、猥琐与怯弱，而现代民主社会正是建立在这种伟大的公民人格之上。因此，个人的自由和尊严绝不是依靠恩赐获得的，而是需要经过努力践行的。作为个人的自由和尊严，作为公民的神圣与伟大绝不是随手可得的廉价物，而是需要付出代价的，因此它才显得格外宝贵，需要我们小心翼翼地呵护珍惜。人必须在生活中成就自己，个人的自由、尊严、神圣和伟大必须在践行权利的磨难中不断地丰富充盈起来。

曾几何时，我们翻身做了主人，扬眉吐气地将压迫我们的旧的统治阶级踩在脚下永世不得翻身，我们仿佛具有了做人的尊严，但是没想到今天我们又沦为了受老板剥削的下岗工人，我们似乎一夜之间丧失了做人的尊严。其实，从奴隶变成的主人然后再沦为奴隶并没有改变这种主奴关系的格局，我们只不过在这种关系中不断地轮回而已。革命者被革命，个人的荣耀与卑贱连同他们的命运一样，被操纵在了阶级、政党、历史等等这些看不见的手中。在这样的关系格局中，役使他人的扬眉吐气只不过是被人役使的另一种极端表现而已。奴役他人或把他人当作物来对待并不能确立自己的尊严，因为对于他的奴役对象而言，他不过如同狂暴的飓风，是一种异己的不可理喻的神秘力量而已，而不可能获得被他人作为人来尊重的尊严。人的尊严并不是基于人的权威地位，而是基于人的理性。只有当我们把他人当作人来尊重的时候，我们在他人的眼里才获得做人的尊严。只有人会把我们当人看，物不会把我们当人看。因此，捍卫自己做人的权利，其前提就是要捍卫他人做人的权利。捍卫个人的自由、自主和尊严只有建立在这种对等的权利关系中才成为可能，正是在这个意义上，自由区别于任性的地方就在于服从法律的生活。没有基于人权的法律，就不可能有个人的自由。

我们对于种种不公正的对待之所以不是诉诸暴力的对抗，不是诉诸道德的蔑视，而是通过认真对待司法诉讼，是因为只有在司法审判中，一个人才能具有自己的尊严，每个人都被当作人来看待。在司法诉讼中，一个人只有通过保障他人

的权利才能捍卫自己的权利。即使是司法诉讼的败诉者，他所丧失的并不是他的权利，而仅仅是行使权利的某种具体方式。一个杀人犯受到了法律惩罚，他丧失的仅仅是用杀人这种方式获得幸福的权利，但是，他依然拥有追求幸福的权利，司法过程依然保护他作为人的权利，由此还会产生更为具体的专门针对犯罪嫌疑人（这个概念本身体现了司法活动中对人的尊严的特殊尊重）的权利：不自证其罪的权利，沉默权以及获得辩护的权利等等。因此，我们才用审判取代批斗，我们才会为杀人犯、流氓犯等等我们的社会秩序和社会道德所不容许的异常者进行法律辩护，来捍卫他们的权利。这种司法过程本身就体现了一种基于人的尊严的自然正义。

三、我们主张通过诉讼机制来创造规则。诉讼不仅是解决纠纷的机制，更重要的是，它是创造规则的机制，每一个捍卫权利的诉讼当事人，他们都是自己生活的主人，而不仅仅是他人所制定的规则的奴仆，法官创造规则不过是表达诉讼当事人的心声，通过这些日常生活的感受者来发现生活世界中的法律而已。这不仅意味着尊重每个人的创造力及其对未来发展的可能贡献，从而通过司法程序为社会提供了一条改良的、渐进的发展道路；而且意味着是创造规则的司法诉讼成为一种新型的实现公民自由权的有效途径。

每个人都是自主的主体，因此，在这个自主的世界上，没有人是天生的奴隶，只能依赖别人的指导进行生活；也没有人是天生的精英，有能力为别人设计美好的生活。每个人都掌握着他人所不知道的或者无法掌握的知识，都有自己所偏好的价值准则和生活方式，都可以依赖这些知识把握自己的命运和生活。因此，我们主张将社会发展进化的方向和途经不是交给少数人手中，而是交给每一个普普通通的社会成员。只要人生来是自由的，就天然地有这一项最基本的权利。因为这个世界是属于每一个人，而不是属于少数人，尽管后者可能掌握着巨大的资源而显得强大无比，并通过对历史书写的垄断而将自己塑造成这个世界的主人或者拯救人类的主人。

只有每个人都是自己的主人，不是他人生活的的傀儡，他们才不会等待别人安排好社会秩序规则，自己被动而小心翼翼地生活。相反，我们主张每个人自由地、积极地发现、努力创造不仅是他个人的自由和权利，而且对于人类发展的未来可能具有莫大的贡献。正是他们不断地“惹是生非”，不断地发挥自己的积极自由，不断地捍卫自己的权利，才促进了社会的局部的、渐进的改良和变迁，才形成了自发社会秩序的规则。这一个过程必然是充满矛盾、冲突、摸索、试验的复杂过程，必然会产生各种各样的纠纷。司法过程决不仅仅是一个纠纷的解决过程，而是一个持续的、细致的废止旧规则、确立新规则的过程。

因此，法官要遵守法律规则，但是更要细心地倾听来自当事人的声音，体会他们在真实生活中对立法规则的感受，从中发现那些构成了其现实生活秩序的合理规则或神圣原则。因此，法官不是法律条文的奴隶，法官通过这些真实的社会生活为这些抽象的教条赋予具体的内容，正是法官为法条赋予了生命和灵魂。因此，我们反对任何“法官造法”的说法，法官并不能创造法律，他们仅仅在解释法律、选择法律和发现法律。在这个意义上，我们要区分宪法与立法、法律原则与法律规则、法律的精神与法律的条文，后者是可以自由地创设的，前者则不可以自由创设；后者可以体现某个利益集团的利益，前者则必须体现所有人的利益。这种区分对于法官来讲不仅是一套成熟的法律知识或法律技术，更主要的是他们自动地废止某些法条、超出立法原意来解释法律甚至行使司法审查权的法理所在。

尽管如此，法官并不积极地、主动地去发现法律，法官在任何时候都必须是生活中的保守力量。只有人们在生活中真正需要这样的规则的时候，法官才去发现这样的规则，而绝不是法官发现某个规则强加给当事人。如果这样的话，法官就成了立法者，可怕的立法者。所以，法官对生活规则的发现依赖于当事人积极不懈的努力。换句话说，只有在公民渴望自己的自由，并不惜代价地自觉地捍卫自己的自由权时，法官才能为他的自由开辟可能的空间。如果公民自甘放弃权利，宁愿生活在他人的支配之下，不仅法官无能为力，就是上帝也救不了他。

因此，在我们看来，“小心我告你！”正是社会生机勃勃向前发展的标志。曾几何时，司法过程仅仅是人民镇压敌人的过程。正是人们不断的诉讼努力，才改变了法院的形象，从暴力工具转变为实现司法公正的场所。如果没有周海婴为了《鲁迅全集》的知识产权诉讼，我们还不知道文学作品是个人的知识产权，总以为那是为人民大众服务的自然产物；如果没有刁民王海，买了伪劣假冒商品只能怪自己的运气不好，我们又怎么知道消费者的权利呢？没有刘燕文这样的“傻博士”，我们又如何让司法的阳光照亮科学的殿堂呢？谁又能想起去思考学术自由、大学自治和司法权力的边界这些问题呢？

把权力交给人民，让人民当家作主。这曾经是我们几代人的梦想，但是，我们一直找不到移交权力的恰当方式。今天，我们终于找到了一种恰当的（而不是唯一的）方式，那就是司法诉讼的方式，通过诉讼来捍卫自己的自由和权利，通过诉讼来维持法律的正当程序，通过诉讼来监督公共权力运作，通过诉讼来改变法律规则，由此参与创立规制自己生活的法律规则的过程。这仿佛是一种消极被动的行使权力方式，但是，对于公共领域与私人领域、积极自由与消极自由日益区分的今天，对于大多数淡化政治更多地关注私人生活的人们来说，这种方式无疑是最有效的、最直接的、最经济的方式。更何况法律诉讼中培养起来的伟大公民人格会影响到他们在其他领域中的实践。

社会的发展或者公共权力的弊端首先不是由仁慈的父母官最先认识到，也不是由先知先觉的作为社会良知的知识分子最先预知到的，而是由那些我们永远不可能知道名字的默默无闻的深受这种弊端之苦的人们最先感觉到的。如果我们没有有效的机制将他们感受到的痛苦释放出来，等到这种一点一点微小的痛苦积攒成普遍的抱怨，零零碎碎分散的不满积攒成集中的仇恨，并将这种抱怨和仇恨以自然的、随机的对抗方式释放出来的时候，我们的知识分子才大声疾呼，惊动文武百官体恤民情，最后往往不得不采取安抚、疏导乃至极端的镇压等手段来平息本来微小的抱怨和不满。这时，我们的统治者不仅要为导致这些痛苦的罪过承担道义上的历史责任，不仅要为镇压导致的情感上的疏离和裂痕付出代价，更重要的是我们在这一次又一次的集中化反抗和总体性革新的过程中一次又一次地丧失了发展的大好机会。

因此，法律共同体所维持的司法机制既是发现法律、创造规则的机制和公民实现民主权利的机制，又是一个解决问题的疏导机制，它将人们普遍的抱怨通过一个又一个具体的、分散的司法诉讼释放出来，从而在时间上和空间上分散了社会中的不满和抱怨，使它们无法形成强大的破坏性力量。由此，司法机制成为一个社会改良的机制，每个人都可以在司法的空间里改变社会弊端给她带来的直接的痛苦，因此，一个一个分散的判决就可能一点一点地纠正那些别人还没有意识到的弊端。正是通过这种方式，社会的发展进化采取了稳定的、渐进的、改良的方式，从而避免了仇恨、暴乱和革命。

四、我们主张基于法律自主性的法治。法律只有成为一门稳定的专业化的知

识体系，才能独立于大众感知的道德和变动不居的政治意识形态获得自主性。法律人只有具备与众不同的思维逻辑和法律技艺，才能体现法律共同体的应有之义。因此，法治就是法律规则作为最高的主宰，没有什么东西可以超越于法律之上；法治就是法律人的统治，法律共同体维持的司法独立正是捍卫法治的制度建构。法治不仅是解决政治腐败的共和宪政方案，而且是解决统一与分裂、集权与分权这些冲突的治理方案。

当我们试图将社会发展方向和方式的决定权交给每一个人，决定将公共权力的运行臵于每一个人的监督之下时，这样的说法非常危险，因为它在削弱圣人或者领袖在社会发展中的地位，似乎也在低估他们的智力和能力，似乎想遏制庞大的利维坦的加速运转，尽管这个“利维坦”据说担负着改善民生的重任。因此，法律的自主性就成了专断权力的天敌。“绝对的权力导致绝对的腐败”，只有将统治权臵于法律之下，才能限制权力从而根治腐败，这就是我们通常理解的法治。于是我们习惯于将法治理解为一个立法问题，制定“良法”然后“守法”，这就是亚里士多德以来政治哲学传统中所主张的法治。我们这个“依法治国”的时代，也正是立法的时代。但是，法律上规定得再好，有时也不能发挥其预期作用。《临时约法》规定的不好么？袁世凯还不照样复辟称帝。一纸《魏玛宪法》又如何能低档住希特勒的上台。

因此，我们梦寐以求的法治不可能仅仅通过立法来实现，即使法律的文字里明确规定了法治的基本原则。我们一定要牢记古训：徒法不足以自行。如果没有法律共同体，法治又是如何可能的呢？今天，我们都学会了区分“书本上的法律”和“行动中的法律”，法律规则如果仅仅停留在文字上，那不过是死的法律，没有意义的文字而已，仅仅具有考古学的价值。只有在诉讼实践中不断地加以具体化的法律才是真正的、活的法律。法律因为有了法官才具有了生命，法治因为有了法律共同体才具有了灵魂。现代法治绝不是一台自动运行的机器，它要法官掌握方向盘，当事人不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。法律共同体只能刻板地信守宪法这部圣典，因为它是所有人之间签订的保护公民权利限制国家权力的契约，它是一切权利的源泉。在这个意义上，宪法不是由人制定的，而是由人的理性来发现的，就像美国人民所相信的那样，是由“半神的人物”（quasi-gods）制定的。它是国家主权机构的立法之上的“高级法”。因此，法律共同体决不相信宪法和法律是统治者的意志，他们认为任何个人、组织和力量都不可能凌驾于宪法和法律之上，否则法律就有可能成为当权者施虐的工具。如果这样的话，就会有一些个人或组织以各种各样美妙的、打动人心的、媚俗的理由，来随意地曲解宪法和法律，并以宪法和法律的名义来剥夺人们的权利。可见，法律共同体所捍卫的法治是法律作为最高的主宰而行使的统治（the rule of law），而不是统治者意志作为最高的主宰通过法律来进行统治（the rule by law or the rule according to law）。这一点正是区分真法治和假法治的试金石。

因此，要捍卫法治，就要捍卫法律的自主性，捍卫法律共同体的自主性。法律的自主性意味着法律成为独立于道德、宗教和政治意识形态的专业化的知识体系，而法律共同体的自主性意味着司法独立。司法大权之所以托付给自治的法律共同体，就是因为法律共同体是基于法律理性、法律知识、法律思维和法律技术的专业共同体，他们手中没有军队、金钱这些物质的力量，他们只有书写判决理由的笔，只有经过训练形成的理性判断。一句话，司法之所以独立不仅是基于专业化的社会分工，而且还由于司法是“最没有危险的部门”。司法独立不仅意味

着财政、人事、组织机构等方面的独立，而且意味着思维方式或运作逻辑的独立。

独立的司法不仅是遏制官吏腐败的有效手段，更重要的是，它是摆脱地方诸侯控制、加强中央权威、实现法治统一的重要手段。在我们的历史上，统一与分裂一直是治乱之道的核心。传统的中央统一依赖的是财政、军队、官吏和意识形态。统一的瓦解往往是从中央财政的枯竭开始的。财政枯竭导致军队、官吏的地方化，导致中央控制只剩下微弱的意识形态。然而，在复杂的现代社会中，司法成为维护国家统一的重要手段。历史上德意志曾经通过法律的统一逐步实现国家的统一，英王亨利二世正是通过独立而统一的司法来加强中央对地方的控制，在实现联邦制的美国更是通过司法独立由联邦最高法院行使司法审查权来限制各州的权力。

在我国法治建设的这二十多年中，中央与地方的关系也发生了微妙的变化。中央在权力下放的过程中对地方的控制能力也减弱了。尤其在多层立法的体制中，法律法规往往成为各部门、各级地方扩大自己的权力和利益的合法途径，从而导致令出多门、法律不统一。加之法院的人事、财政、管理都归属于地方政府，使得司法系统无法捍卫中央统一，而是保护地方的利益。没有独立而统一的司法，就不可能消除地方保护主义，而司法中的地方保护主义是当前中央权威的最大敌人。因此，我们主张的司法独立不仅要从专业化的社会分工来理解，不仅要从民主共和的宪政传统来理解，而且要从统一与分裂、分权与集权的治理传统来理解。

这就是法律共同体的主张。正是这些主张使我们明白为什么法律共同体的成员都要背上恶名，因为他们得罪了既得利益者，他们背离了传统的道德和思维习惯，而这些传统道德和思维习惯实际上正是为既得利益者的为所欲为提供了冠冕堂皇的理由。正是要求道德和礼让，我们才对社会的不正义无动于衷，专制与暴虐不仅仅是由于当权者恶劣的德性培养起来的，更主要的是由于臣民的谦逊和忍让给惯坏的；正是要求面面俱到的实质正义，当权者才可以轻而易举地凌驾于法律的神圣原则和规则之上，于是我们依然可以安然地忍受不公正带来的苦难，默默地等待戏剧中的包青天和传说中的侠客义士来惩恶扬善、实现正义；正是要求司法服从于政治权力，才使司法成为保护地方利益的工具，使得国家法制统一的愿望落空。法律共同体正是要和这种思维习惯决裂，也就意味着他们决心和专权者划清界限。它是专制的天然敌人，因为它要用法律的规则来约束专权者为所欲为的习惯；它是流氓、黑社会的天然敌人，因为它要求经过理性审慎的判断和慎密的说理才给出一个裁断；它是分裂和内战的天然敌人，因为只有在和平、理性的社会环境它才能生存下去。

四

目前，在我们这个社会发生急剧转型的国度里，法律共同体正在逐步形成。尽管政治家想驯服他们，道德家们想压制他们，资本家想贿赂他们，老百姓想躲开他们，但是，我们的社会已经不可能不重视手提笔记本电脑行色匆匆的律师们的意见，无论他们有时是多么的可耻；我们不可能不理会表情冷峻的法官们的判决，无论他们有时是多么的腐败；我们不能不关注口若悬河滔滔不绝的法学家们的声音，无论这些声音听起来是多么的空洞。

不管怎么说，我们似乎渡过了那段悲惨的日子：彻底砸烂司法、永远取消律师、法律家下放喂猪。我们的律师、法官、法学家恢复了生命，其地位在日益提高。无知的乐观主义者正为此欢欣鼓舞，认为“依法治国”为我们带来了好日子。

的确是好日子，律师可以连蒙代骗地赚钱，法官“吃了原告吃被告”，法学家著作等身还上电视出名。然而，这恰恰是一个精明的诡计、一个危险的陷阱：既然不能赤裸裸地消灭这个共同体，那么就利用这种共同体，分裂这个共同体，肢解这个共同体。让律师去赚钱，而把社会正义撇在一边；让军人做法官，因为他们具有服从的习惯；让法学家高唱“依法治国”，政治权力的运作包装上法律的外衣，暴力变成了具有正当性和合理性的暴力，由此才能实现长治久安。于是，我们的法律共同体还在没有形成的时候就受到了种种引诱、哄骗、安抚、强迫、威胁、控制、驯化、肢解、分裂，然后被各个击破。他们本来是权力的敌人，现在却和权力勾结在一起：法官丧失了神圣的尊严，律师丧失了社会正义感，法学家丧失了知识分子的良知。

当道德瓦解的时候，我们寄望于政治；当政治衰败的时候，我们寄望于法律；但是当法律堕落的时候，我们的希望又哪儿呢？河水的源头浑浊了，最后的堡垒坍塌了，乌云压在了地平线。我们只有在仇恨的宣泄中、在革命的狂欢中弥补我们在不公正的社会中所受到的种种苦难和不幸。这正是我们目前在不知不觉地通向的道路。然而，在法律堕落的日子里，在公民自由权没有保障的日子里，我们如何能够培养起成熟的、可以承担公共政治生活的公民呢？没有成熟的公民，没有成熟的体制和技术，革命的结果只能是暴民政治，最终让渡给一个人或多数人的暴政。因此，如果没有成熟的法治，民主之路正是通向奴役之路。而没有法律，共同体又哪儿来的法治呢？这才是我们这个时代真正的悲剧所在。

今天，我们正是处在这样一个关节点上，法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体，还是在被权力勾引、利用的同时，彼此走向敌对和分裂？我们是通过暴力来实现社会正义，还是通过法律来实现社会正义？用革命来实现社会转型，还是用法律来实现和平过渡？我们是走向法治与民主的文明之路，还是走向暴乱与专制的奴役之路？这是一个希望与困境并存的关键时刻，我们有可能走向我们所希望的法治社会，也有可能因为法律共同体的解体导致我们对法律的彻底绝望，从而使我们重新诉诸暴力来寻求社会正义。越是在历史的紧要关头，越需要我们理智、冷静的思考，越需要我们贡献出智力和知识的力量。此刻，正是历史对我们这个民族的智慧和判断力的考验，也是对我们法律人的考验。因此，我们号召：

所有的法律人，团结起来！

无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。我们承继的不仅仅是一门职业或者手艺，而是一个伟大而悠久的文化传统。我们不仅仅在市场上寻找出价的机会，更重要的是在大学神圣的殿堂里，在这悠久的知识传统中寻找启迪、智慧与灵感。如果我们没有共同的法律语言，对法律没有共同的理解，没有共同的社会信念，没有共同承担社会责任的勇气和能力，谁来支撑我们的法治大厦？有谁来抵制专断权力的任性？谁来抵制暴民政治带来的无序和混乱？

今天，我们必须清醒地认识到我们的主张。这些主张不是简单地停留在感情的接受上，而是建立在理性思维的反思和认识上，我们必须对法律共同体的历史、

理论逻辑和思维方式以及看待社会的态度有一个清醒的认识；我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。惟有如此，我们才能自觉地主动地团结起来，抵制专断和特权，抵制暴力和混乱，维持稳定与秩序，捍卫公道和正义，现实改良与发展。这正是法律人在今天的历史使命。

道德的社会解体了，政治的社会正在衰落，法治的社会还会遥远吗？

（录自强世功：《法律人的城邦》，上海三联书店2003年版，第3-30页。本文原载《中外法学》2001年第3期。）

法理试题：法理学法律责任历试题

法理试题：法理学法律责任历试题 历年试题：50．因果联系原则是法律责任归责的一个重要原则，它的含义是（）。[2005]A．在认定行为人违法责任之前，应当确认主体的行为与损害结果之间的因果联系B．在认定行为人违法责任之前，应当确认行为主体的意志、思想等主观方面因素与外部行为之间的因果联系C．在认定行为人违法责任之前，应当确认行为人的权利能力、行为能力与行为结果之间的因果联系D．在认定行为人违法责任之前，应当区分这种因果联系是必然的还是偶然的、直接的还是间接的15、行政处分包括行政制裁、行政处罚和劳动教养。[2000判断]7、法律后果就是法律制裁。[2001判断] 12、行政处分与行政处罚一样，都是法律制裁的方式。[2001判断] 14、法律责任是由特定国家机关对违法者依据其违法行为而采取的惩罚措施。[2001判断]五、分析题（将答案写在答题纸相应位置上。每题10分，共30分）[2002] 44．一男子驾车闯红灯被警察拦住，警察查明驾车人因要将其突发急病的邻居送往医院抢救而闯红灯。对此行为之性质与法律责任，两警察持不同意见，警察甲认为任何情况下违反交通规则均应受到法律的制裁，而警察乙则认为驾车人为抢救病人，违反规则实出于不得已，因而不应受处罚。请对两警察在法律推理方式上的区别作出分析。4、法定免责条件是指（）。[2003] A．权利主张超过时效B．有效补偿C．自愿协议D．不可抗力30、法律责任与法律制裁具有逻辑上的联系，追究法律责任都要通过法律制裁。[2003判断] 50、简述法律责任的分类。[2003简答] 7、王某打架斗殴，公安机关依据中华人民共和国治安管理处罚条例的规定对其罚款50元，这种处罚属于（）[2004]A、刑事制裁B、行政制裁C、违宪制裁D、民事制裁 ?

张文显《法理学》(第4版)课后习题(第七章 法律体系——第九章 法律行为)【圣才出品】

第七章法律体系 1．试述法律体系的概念和特征。 答：（1）法律体系的概念 法律体系，又称“法的体系”或简称为“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 （2）法律体系的特点 ①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体 法律体系既不是几个国家的法律构成的整体，也不是一个地区或几个地区的法律构成的整体，而是一个主权国家的法律构成的整体；既不包括一国历史上的法律或已经失效的法律，也不包括一国将要制定的法律或尚未生效的法律，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。法律体系不仅是一个国家的社会、经济、政治和文化等条件和要求的综合性法律表现，而且是一个国家主权的象征和表现。 ②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体 法律体系作为一个“体系”，它的内部构成要素是法律部门，并且法律部门也不是散乱地堆积在一起，而是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。 ③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调 门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等；内部协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调

一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。 ④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一 从最终极的意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文化传统等作用，由此而使世界各国的法律体系呈现出不同的模式、形态等。因此，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。 2．试述法律部门的概念、划分标准及原则。 答：（1）法律部门的概念 法律部门是指根据一定的标准和原则，按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素，各个不同的法律部门的有机组合便成为一国的法律体系。 （2）法律部门的划分标准 法律部门既然是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和，那么，法律部门的划分标准就是： ①法律规范所调整的社会关系 法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。判断某一法律规范属于何种法律部门，就是以法律所调整的社会关系的内容为依据的。因为所调整的社会关系的内容决定着法律规范的性质。社会关系是多样而复杂的，可以分为政治关系、经济关系、文化关系、宗教关系、家庭关系等。这些不同领域的社会关系成为法律调整对象之后，便成了法律部门形成的基础，而调整不同领域的社会关系的法律就构成不同的法律部门。

法律硕士专业综合课(法理学)模拟试卷105

法律硕士专业综合课（法理学）模拟试卷105 (总分：68.00，做题时间：90分钟) 一、单选题(总题数：22，分数：44.00) 1.单项选择题第1-45小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。（分数： 2.00） __________________________________________________________________________________________ 解析： 2.关于法律规则，下列说法不正确的是( ) （分数：2.00） A.法律规则是规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范 B.法律规则是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共同的行为规则和标准 C.法律规则与法律条文是完全重合的关系，法律规则即指的法律条文√ D.法律是由法律规则、法律原则和法律概念三者共同构成的 解析：解析：法律规则与法律条文并不是完全重合的关系，法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式。并不是所有的法律条文都是直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整的表述一个规则或只表述一个法律规则。有时候一个法律规则可以包括在几个法律条文中，也有时候一个法律条文可能包含了几个法律规则。因此，C选项认为法律规则与法律条文完全重合的观点是错误的。 3.按照规则对人们行为规定和限定的范围和程度不同，可以把法律规则分为( ) （分数：2.00） A.授权性规则和义务性规则 B.强行性规则和任意性规则√ C.确定性规则、委任性规则和准用性规则 D.调整性规则和构成性规则 解析：解析：法律规则的划分是本章节中需要重点掌握的知识点之一。按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。按照规则对人们行为规定和限定的范围和程度不同，法律规则可以分为强行性规则和任意性规则。按照法律规则内容的确定性程度不同，法律规则可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。按照法律规则功能的不同，法律规则可以分为调整性规则和构成性规则。结合以上陈述，本题应该选择B。 4.我国《合同法》第397条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”根据法律规则内容不同进行分类，该规则属于( ) （分数：2.00） A.授权性规则√ B.义务性规则 C.强行性规则 D.任意性规则 解析：解析：按照规则的内容规定不同，法律规则可以分为授权性规则和义务性规则。故排除C、D。授权性规则是指规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则，规定人们的“可为模式”的规则。义务性规则是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当做或不应当做某种行为的规则。该法条是赋予受托人一定的权利，规定了一种“可为模式”，因而选择A。 5.我国《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”这一法律条款反映的是法律要素中的哪一部分( ) （分数：2.00） A.法律规则 B.法律概念 C.法律原则√ D.法律条文

司法考试法理学知识点法律解释的方法

2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。

第七章法的要素历年真题

第七章法的要素历年司考真题 1、法是调整人的行为的社会规范，下列说法正确的是( ) A.这是法律与其他规范的主要区别 B.法治的理想就是将人们所有的行为都纳入到法律调整的范围 C.一般而言，法律不调整纯粹的个人行为 D.随着环境立法的出现，法律已逐渐开始调整人与自然的关系 【考点】法的规范性 2、我国《宪法》规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”下列哪一项是正确的?( ) A.该条文属于规范性条文，表述的是法律规则 B.该条文直接规定了行为模式，但没有规定假定条件和法律后果 C.该条文设定的权利义务是具体权利义务 D.该条文比较笼统模糊，属于法律原则 【考点】法律规则的结构、法律规则和法律原则的关系、权利义务的分类单选 3. 我国《刑法》第144 条规定，“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;……致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第141 条的规定处罚。”下列选项错误的有( ) A.在逻辑结构上，“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”属于法律后果

B.该条文既包含强行性规则，也包含任意性规则 C.该条文既包含确定性规则，也包含委任性规则 D.该条文明确具体，削弱了法律适用中的“自由裁量” 【考点】法律规则逻辑结构、法律规则分类、法律规则和法律原则的区别多选 4.下列关于法律规则和法律条文的关系，表述正确的有( ) A.法律规则可能只表述法律规则的法律后果部分 B.法律条文不可能只表述法律规则的假定条件部分 C.法律条文可能只表述法律规则的行为模式部分 D.法律条文可能不表述法律规则的任何逻辑要素 【考点】法律规则、法律原则、法律概念和法律条文多选 5、2005 年11 月7 日，中华人民共和国商务部发布了《酒类流通管理办法》，该《办法》第十九条规定：“酒类经营者不得向未成年人销售酒类商品，并应在经营场所显著位置予以明示”;第三十条规定：“违反本办法第十九条规定的，由商务主管部门或会同有关部门予以警告，责令改正;情节严重的，处两千元以下罚款。”下列说法正确的有( ) A.该《办法》属于法的正式渊源 B.第十九条中的“酒类经营者”属于法律规则逻辑结构中的假定条件 C.第三十条总规定的“处两千元以下罚款”是行政制裁 D.第十九条中的“不得向未成年人销售酒类商品”属于义务性规则 【考点】法的渊源、法律制裁的分类、法律规则的逻辑结构、法律规则的分类多选 6. 下列有关原则的表述中，哪些体现了公理性原则?() A. 无罪推定原则 B. 等价有偿原则

法律硕士综合课(法理学)-试卷85

法律硕士综合课（法理学）-试卷85 (总分：66.00，做题时间：90分钟) 一、单选题(总题数：21，分数：42.00) 1.单项选择题第1-45小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项字母涂黑。 __________________________________________________________________________________________ 2.关于规范性法律文件与非规范性法律文件，下列说法错误的是( )。 A.规范性法律文件只能是国家机关或国家机关授权的组织制定发布 B.规范性法律文件中必须含有一定的行为规则 C.非规范性法律文件是法律渊源√ D.非规范性文件通常指国家机关在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别性文件 与规范性文件相对应的是非规范性文件，通常指国家机关在适用法的过程中发布的具有法律效力的个别性文件，如判决书、裁定书、个别性的行政措施等。这类文件是针对特定案件或场合的，是适用法律的结果，不具有普遍约束力，因而不是法律渊源。 3.关于判例法，下列说法错误的是( )。 A.判例法并不是简单的判例汇编，它的意义不仅限于法院在此后的案件审理中能够从先例中得到指导或帮助 B.在英美法系国家中，判例是一种重要的法律渊源 C.大陆法系在理论上否认判例是法律的一种“渊源”，但同时也承认判例在司法过程中的指导意义 D.在我国，判例从未成为过法律渊源√ 中国历史上，判例曾经作为法律渊源之一。在当代中国，判例在原则上不是法律渊源，不能参与创造法律，但特定司法机关如最高人民法院的“指导性案例”对于司法工作具有一定的指导意义和参考价值。 4.关于“宪法”渊源，下列说法错误的是( )。 A.宪法在我国法律渊源体系中居于首要地位，具有最高法律效力 B.从法律渊源意义上看，宪法也是我国的基本法律之一√ C.宪法的制定和修改程序不同于普通法律 D.宪法渊源与宪法部门对应的规范性法律文件并不完全一致 宪法是每一民主国家最根本的法律渊源，其法律地位和效力是最高的，不同于基本法律。 5.下列事项不属于只能制定法律的是( )。 A.人民检察院的产牛 B.犯罪和刑罚 C.民族区域自治制度 D.公民的基本权利和义务√ 我国的立法法规定，下列事项只能制定法律：国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院、人民检察院的产生、组织和职权：民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度等。 6.下列关于行政法规的说法不正确的是( )。 A.国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法律渊源之列 B.国务院制定的行政法规，不得与宪法和法律相抵触 C.目前我国行政法规的数量远远少于全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量√ D.我国行政法规的名称为“条例”“规定”或“办法” 目前我国行政法规的数量远远超过全国人大和全国人大常委会制定的法律的数量。 7.关于行政规章，下列说法错误的是( )。 A.行政规章是由国务院及其部委在法定职权内针对行政管理工作制定的规范性法律文件√ B.行政规章也是我国的正式法律渊源之一 C.行政规章的效力低于行政法规和地方性法规

2018年法律职业资格考试法理学重点

2018年法律职业资格考试法理学重点 法的现代化 一、法的现代化的含义 1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的 一种生存方式和价值标准。 2.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。 (1)内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程; (2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。 4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于： (1)具有被动性。 (2)具有依附性。

(3)具有反复性。 5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。 二、当代中国法治现代化的历史进程与特点 1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。 2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处： (1)由被动接受到主动选择。 (2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。 (3)法的现代化的启动形式是立法主导型。 (4)法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。2018法律职业资格考试法理学重点：法的历史发展 法的历史发展 一、法的历史类型

法律责任的法理学阐释

法律责任的法理学阐释 非全法学王展 一、法律责任的概念 法律责任与法定义务密不可分，而法定义务是指由国家立法机关或其它有权机关根据法定程序所颁布实施的强制 性规范设定的必须履行的责任义务。当不履行相应义务时就会受到制裁。法理学中对于法律责任并没有统一的界定，笔者比较赞同的观点是法律责任是义务，其相对于法律明文规定的义务而言属于第二义务。我们可以将法律责任定义为：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。这种观点的定义有以下的理由：一方面，法律责任是由专门国家机关认定和归结的义务，具有必须去承担和实现的性质;另一方面，法律责任是由于故意违反或疏于履行法定义务而派生出来的，这在道德评价上也是应该的；再次，引入义务范畴，有助于为解释无过错责任等的存在提供了合理性根据。 二、法律责任的构成和功能 （一）法律责任的构成 法律责任的构成是指在认定法律责任时,所必须考虑的 条件。科学、合理地确定法律责任的构成,有利于保障行为人

的行为自由,有利于保护责任土体的利益,实现法律的功能,维护社会秩序,促进社会发展。 （1）法律责任的主体构成 法律责任土体是指因违反法律、违约或法律规定的事由而应当承担法律责任的人,包括自然人、法人和其他社会组织。 在这里，需要注意的是责任主体不完全等同于违法主体和承担主体。比如国家机关作人员在履行职务过程中,虽然行为主体是国家机关工作人员,但此时的责任主体却是国家机关，未成年人在实施侵权行为时,行为主体虽然是未成年人, 然而此时的责任土体却是未成年人的监护人。另外,未成年人、精神病患者可以是责任主体但不能成为法律责任的承担主 体或完全承担主体。首先,只有具备正常的认识能力,其思想 和行为之间才有因果联系,才说得上行为人在违法时故意或 过失的心理状态,才应该一让他承担法律责任。其次,只有具 备正常的认识能力,才能够通过白己的行为独立地行使权利 和履行义务,也就是说,才能够承担并履行法律责任这种特殊 义务。认识能力及相应的责任能力,并非所有的公民在所有情况下都具备,只有达到一定年龄,井且精神和智力正常才有这 种能力。 （2）法律责任的主观构成 法律责任的主观要素是指行为人实施违法行为或违约 行为时的主观心理态度。一般要考虑主观过错,采用过错责任

法理学第七章法的要素

第七章法的要素 一. 名词解释 1.法的要素 2.法律概念 3．法律规则 4．授权性规则 5.义务性规则 6．权益复合规则 7．规范性规则 8．标准性规则 9．调整性规则 10．构成性规则 11．强行性规则 12．指导性规则 13．法律原则 14．政策性原则 15．公理性原则 二. 单项选择 1．《中华人民共和国宪法》第56条规定：“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”这一规则是（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则 2．“在住宅区内机动车车速应限制在每小时20公里以内”这一规则是（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．强行性规则 D．构成性规则 3．根据内容的不同，法律规则可以划分为（）。 A．授权性规则、义务性规则和权义复合规则 B．调整性规则与构成性规则 C．强行性规则与指导性规则 D．规范性规则和标准性规则 4．《中华人民共和国婚姻法》第21条第3款规定：“无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利”该规定属于（）。 A．规范性规则 B．标准性规则 C．授权性规则 D．构成性规则 5．将法律规则分为主要规则和次要规则，主要规则是设定义务的规则，次要规则是授予权利的规则，这是新分析法学派的代表人物英国法学家（）的观点 A．庞德 B．边沁 C．哈特 D．奥斯丁 6．《中华人民共和国宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利，”这是一个（）规则。 A．授权性规则 B．义务性规则 C．权义复合规则 D．禁止性规则 7．《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第17条规定：“全国少数民族应选全国人民代表大会代表，由全国人民代表大会常务委员会参照各少数民族的人口数和分布等情况，分配给各省、自治区、直辖市的人民代表大会选出。人口特少的民族，至少应有代表一人。”这是一个（）规则。 A．授权性规则 B．义务性规则 C．标准性规则 D．规范性规则 8．《中华人民共和国公司法》第22条规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，这样的规则属于（）。 A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则 9．联合国1948年《世界人权宣言》的规则课以联合国成员国以保护人权的义务，这样的规则属于（）。 A．强行性规则 B．义务性规则 C．指导性规则 D．禁止性规则 10．根据原则产生的基础不同，可将法律原则分为（）。 A．政策性原则和公理性原则 B．基本法律原则和具体法律原则 C．实体性原则和程序原则 D．公法原则和私法原则 11．我国刑法规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款的内容属于哪种规则？（） A．授权性规则 B．义务性规则 C．命令性规则 D．禁止性规则 12．下列选项中关于《中华人民共和国合同法》的表述正确的是（）。 A．既有强行性规则又有指导性规则 B．有强行性规则而无指导性规则 C．无强行性规则而有指导性规则 D．既无强行性规则又无指导性规则 三．多项选择 1．综合各家关于法律要素的学术，法律要素包括（）。 A．法律规则 B．法律原则 C．法律概念 D．法律解释 2．下列关于法律要素的表述，正确的是（）。 A．法律规则的改变要比法律原则容易

2017法律硕士法理学必背简答题汇总

2017法律硕士法理学必背简答题 1、马克思主义关于法学本质的学说。 答:马克思主义法学同以往法学的根本区别,主要有下列几点: ①以往法学中,有的认为法与经济无关,甚至说法是决定经济的;有的虽也承认法与经济有关,但否认经济对法的最终决定作用。马克思主义法学研究了社会的经济基础与上层建筑的关系,认为法是统治阶级意志的体现,但这种意志并不是凭空产生的,归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的,是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。 ②以往法学在不同形式上否认法的阶级性,甚至认为法是超阶级的全民意志的体现。马克思主义法学认为,法并不是超阶级的,它是由社会上居于统治地位的阶级通过国家制定或认可的行为规则,是为统治阶级的利益服务的。 ③以往法学也承认实在法是国家制定的,但由于他们往往把国家说成是超阶级的,把国家制定的法律说成是社会公共意志的体现。马克思主义法学分析了社会阶级的关系,认为一定阶级的国家和法都是实现阶级统治的工具,国家是有阶级性的,它所制定的法也是有阶级性的。 ④剥削阶级法学大都认为法是超历史的,永恒存在的。马克思主义则认为,法并不是超历史的,既不是永恒存在,也不是永久不变的。法是人类社会发展到一定阶段的产物,随着私有制、阶级和国家的出现而出现。当法存在的时代,它又随着社会的生产方式和政权性质的变迁而变迁。到了共产主义社会,随着国家的消亡,法也将趋于消亡。 2、法的基本特征。 答:(1法是调整人们行为的规范,具有规范性。 (2法是由国家制定或认可的社会规范,具有国家意志性和普遍性。

(3法是以权利和义务为内容的社会规范,具有权利和义务的一致性。 (4法是由国家强制力保证实施的社会规范,具有国家强制性和程序性。 3、简述法律起源的一般规律。 答:(1法的起源是从自发到自觉、由个别调整逐步发展为规范性调整的过程 (2法的起源是由氏族习惯到习惯法,再由习惯法到制定法的发展过程 (3法的起源是由与道德规范、宗教规范混为一体到相对独立的过程 4、简述资本主义法的特点。 答:资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑,是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为基础的经济制度相适应的法律制度。因此,资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志。与前资本主义法相比,资本主义法具有以下特点。 1.维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制。 2.维护资产阶级代议制政府。资本主义法维护资产阶级政治统治的作用主要体现在通过法律手段保证代议制政府的有效运行,具体体现在三项制度中:(1政党制。(2普选制。(3分权制。 3.维护资产阶级自由、平等和****。 5、简述英美法系的概念和特点。 答:英美法系,又称普通法法系、英国法系,是以英国自中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。

法理学复习参考答案

法理学复习题 一、单项选择 1、法的最终决定因素是（ B ）。 A统治阶级的意志B社会物资生活条件 C 生产力D阶级斗争状况 2、以“他人的行为”作为作用对象的法的（ B ）。 A 指引作用B评价作用C教育作用D预测作用 3、下列不属于法产生的共同规律的表述是（ C ）。 A、由个别性调整逐步发展为规范性调整 B、由习惯演变为习惯法，再发展为成文法 C、由公法为主发展成为公法、私法并重 D、由法律、道德和宗教规范混合为一体到逐渐分化 4、根据法律关系主体之间的地位可将其划分为：（C ） A 一般法律关系和具体法律关系 B 绝对法律关系和相对法律关系 C 平权型法律关系和隶属型法律关系 D 调整性法律关系和保护性法律关系 5、下列属于智力成果这类法律关系客体的是：（A ） A 商标 B 厂房C隐私 D 公交车承载乘客 6、下列关于法与自由的关系的说法错误的是：（D ） A 自由是法所体现或促进和实现的价值之一 B 法是保障自由和实现自由的重要的社会条件 C 法既要保护和实现自由，又要对自由作出合理的限制 D 法律对自由的限制没有任何标准可以遵循 7、下列不享有立法权的机关为：（C ） A 全国人民代表大会 B 国务院 C 镇人民政府 D 省人大常委会 8、按照是否允许依法自主调整，法律规范可以分为：（A ） A 任意性规范和强行性规范 B 绝对确定性规范和相对确定性规范 C 授权性规范和禁止性规范 D 调整性规范和保护性规范 9、下列属于法的工具性价值的是：（B ） A 公正 B 保护 C 自由 D 效益 10、我国宪法规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行和示威的权利，这种权利属于：（D ） A 普通权利 B 救济权 C 相对权利 D 基本权利 11、下列没有立法提案权的是（ A ）。 A、十个全国人大代表 B、中央军委 C、全国人民代表大会各专门委员会 D、全国人民代表大会主席团 12、司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是：人民法院、人民检察院依法独立行使自己的职权，不受（ B ）。 A、权力机关的干涉 B、行政机关、社会团体和个人的干涉 C、上级司法机关的干涉 D、政党、社会团体和个人的干涉 13、黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，两个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并叫给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的行为属于下列哪种？（ B ） A、法的适用 B、法的遵守 C、法的执行 D、法的解释 14、根据我国现行的法律解释体制，司法部对《律师职业道德和执业纪律规范》的解释属于（ A ）。 A、行政解释 B、立法解释 C、司法解释 D、非正式解释 15、在我国，法律监督的专门机关是（ C ）。 A、国家审判机关 B、国家监察机关 C、国家检察机关 D、国家权力机关 二、多项选择 1、社会主义法制的基本要求是（ABCD ）。 A 有法可依B有法必依C执法必严D违法必纠 2、法产生的基本标志是（ABC ）。 A 国家的产生B权利和义务的分离C诉讼和审判的出现D私有制的产生 3、划分法的部门的标准是（AD ）。 A法的调整方法B法的调整范围 C 法的调整内容D法的调整对象 4、权利和义务的关系是（ABD ） A权利和义务是互相依成的B权利和义务是相互联系的 C权利和义务都有严格的法律界限 D 权利和义务两者不可分割，且有统一性。 5、我国法学工作者研究法学通常使用的方法有（ABCD ）。 A 社会调查的方法B历史考察的方法C逻辑分析和比较方法D语义分析的方法 三、选择题 1．法学是专门以（D ）为研究对象的学科的总称。

法理学知识点总结之法律责任

法理学知识点总结之法律责任 导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重要知识点和经典例题进行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。 一、法律责任的含义、特点 （一）法律责任的含义 法律责任指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果。 （二）法律责任的特征 1.承担法律责任的最终依据是法律。 2.法律责任具有国家强制性。 【帆哥提示】违法行为不一定会导致法律责任产生，因为即使违法，也可能存在责任的阻却事由，从而不承担法律责任。但是法律责任并不仅仅因为违法行为而产生。 （三）法律责任与权力、权利、义务的关系 1.法律责任与法律权力 （1）责任的认定、归结与实现都离不开国家司法、执法机关的权力（职权）。 （2）责任规定了行使权力的界限以及越权的后果。 2.法律责任与法定权利和义务 （1）法律责任规范着法律关系主体行使权利的界限，以否定的法律后果防止权利行使不当或滥用权利； （2）在权利受到妨害，以及违反法定义务时，法律责任又成为救济权利、强制履行义务或追加新义务的依据；

（3）法律责任通过否定的法律后果成为对权利、义务得以顺利实现的保证。 二、法律责任的竟合 【睿哥提示】法律责任的竞合就是指两个法律责任可以同时适用于一个行为，但是两个责任不能同时追究，只能选择其中一个。故在答题时判断有无法律责任的竞合关键不是看存在不存在两个法律责任，有两个或多个法律责任并不必然构成法律责任的竞合，只有当存在两个法律责任，且这两个法律责任相互冲突，不能同时追究时才构成竞合，如行政法处罚法上的罚款和刑法上的罚金就不能同时追究。

2018法律硕士法理学重要知识点.

2018法律硕士法理学重要知识点 对通过做题反映出的易错知识点,考生要查找出错原因,并通过多做题举一反三加以掌握,相关知识点最好记在错题本上,有时间就要翻开复习,提醒自己做题时切莫再犯相同错误。凯程法律硕士培训中心的编辑为大家整理以下学习指导内容: 法律职业:所从事的是为了法的实现的职业,包括立法、司法、执法、法律教育、法律培训等。 法律方法与法律思维:法律工作者或者法律人作为法律职业者,应当用一种专门职业的方式,来理解法律的特点并用职业的方式运用法律。 法是由一定物质生活所决定的,由国家制定或认可的,并由国家强制力保证实施的,体现统治阶级意志的,具有普遍效力的行为规范体系,其目的在于维护、巩固和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序法的现象,指能够凭借直观和经验的方式认识法的产生、发展和变化的全过程。 马克思主义法的本质学说:法是统治阶级意志的表现,是被上升为国家意志的统治阶级意志,法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的。 法的特征:规范性、国家意志性、普遍性、国家强制性、程序性法的作用:规范作用(指引、评价、教育、预测和强制作用与社会作用(具有维护有利于一定阶级的社会关系和社会秩序的作用。可归纳为维护阶级统治和执行社会公共事务两个方面 法的效力具有相对性和局限性。既然反对法律虚无主义,也反对法律万能论法的价值:在法律规范体系中为人所重视的属性和作用。 法的价值判断:某一特定的主体对某一特定客体的价值进行分析与评判法的事实判断:对客观存在的法律规则、原则、制度等进行的分析和评判两者区别:判断的取向不同(由于主观意识不同而不同;基本相同的结论;判断难度不同(主观性较强;注重客观性;判断方法不同(注重法律的理想状态;强调法律的现实状况;判断的结果检验不同(长时间考验才能鉴别或判断结论的真伪;相反

法理学形成性考核册答案

作业一 一、名词解释 1、法学：又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的 学科的总称。 2 、法学体系：法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。 3、法理学：是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科， 它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。 4 、法：是由国家制定或认可，并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是有统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们的相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的生活关系和生活秩序。 5、法律：法律是统治阶级意志的体现，是统治者制定给被统治 者以及统治者自身必须遵守的规定规章、命令条例。由立法机关或国家机关制定，国家政权保证执行的行为规则的总和。 6、法的历史类型：法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基 础及其体现的阶级意志对法所作的基本分类。 7、法系：按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。 8、法的价值：就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、

群体、社会或国家需要的积极意义 二、论述题 1、马克思主义法学的主要特点有哪些？ （1）以马克思主义的世界观、方法论研究法律现象 （2）具有鲜明的阶级性 （3）科学性与服务的倾向性是统一的。 2 、如何理解法的外部特征？ （1）法是一种社会规范 （2）法律是由国家制定或认可的 （3）法律是有国家强制力作保障的规范。 （4）法律是通过规定社会关系参加者的权利和义务来确认保护和发展一定的社会关系 （5）法是由专门机构和程序实施的规范 3 、法的历史类型有哪些？ 答：人类历史上先后出现四种不同类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种类型的法都建立在以生产资料私有制为核心的生产关系基础上，体现了剥削阶级的意志。 4、大陆法系与英美法系的主要区别有哪些？法律思维方式不同。法律渊源不同。判例的地位和作用不同诉讼程序不同。另外，在法律分类、法律概念、法律教育等方面，这两个法系之间也存在一系列不同点 5 、怎样理解法与正义的关系？

舒国滢《法理学》要点

法理学第一章要点： 1.按照古老的知识分类，法学是一门实践知识或实践学问。 2.中国古代的律学和西方的法学形成的历史条件有所不同。 3.实践性构成了法学的学问性质。 4.法学研究的对象包括三个方面的问题：法律制度问题，社会现实或社会生活关系问题，法律制度与社会现实之间如何相互对应问题。 5.法学有其独特的思维方式和方法。 6.在学者的著作中，“法理学”与“法哲学”有时作区分，但也经常互换使用。 7.法理学的体系是开放的，应当从研究范围及功能两个角度来认识这个体系。 8.法理学在法学体系中具有特殊的作用和地位，学习法理学对于法科学生具有重要意义。 法理学第二章要点： 1.应该从法的自身的角度去确定何为法的内容、何为法的形式。由于法的内在矛盾和各种条件的影响，法的内容与形式的关系可能呈现出复杂性。 2.权利和义务是法的核心内容和要素，是贯穿于法的各个领域、环节、法律部门和整个法的运动过程的法律现象。在理解权利时，应看到它与权力的区别。 3.权利和义务作为法的核心内容和要素，他们之间的连接方式和结构关系是非常复杂的。 4.在历史上，法的形式大体上可以分为习惯法、判例法、制定法等。但在不同的时代、不同的文化背景和社会制度下，其地位和作用也并不完全相同。 5.成文法与不成文法是法的两种主要形式，其划分标准为法律是否以规范化的条文形式作为其存在状态。 6.法的形式受到法的传统的影响。 7.西方法学家通常认为，当代世界主要法系有三个：民法法系、普通法法系、以原苏联和东欧国家的法律为代表的社会主义法系。对当今世界影响最大的是民法法系和普通法法系。它们由于形成的历史传统不同，而存在很多差别。 法理学第三章要点： 1.法律渊源是指被承认具有法的效力、法的权威性或具有法律意义并作为法官审理案件之依据的规范或准则来源。 2.国内法学界对法的渊源和法的形式的认识表现出分歧和混乱。法的形式和正式法源是不可以相互代替的，它们具有不同的意义和不同的认识角度，归属不同的

张文显法理学教材考试题

第一章法学研究与法学教育 ㈠单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是：A A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 4．历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点：B A．法是一种历史现象，是阶级社会的产物 B．法像语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的 C．法是由事物的性质产生出来的必然关系 D.法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性1．法理学与部门法的关系是（ A）的关系。 A．一般与特殊 B．整体与局部 C．理论与实际 D．论与史 3．在中国，（ C ）在其《中国法理学发达史论》中最早使用了“法理学”一词。 A．康有为 B．黄宗羲 C．梁启超 D．杨度 第五章法的概念 ㈠单项选择 1．法的最终决定因素是（ C ）。 A．统治阶级意志 B．阶级斗争状况

C．社会物质生活条件 D．历史传统 3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（ C ）。 A．规范 B．刑罚 C．公平 D．正义 4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（ C ）。 A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件 B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件 C．全国人大及其常委会制定的法律 D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律 8．法律创制的主要方式是（ B ）。 A．民间社会逐渐形成 B．国家制定和认可 C．国家领导人颁布 D．天才人物的创造10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。这些都表明了法具有：( D) A．强制性 B．统一性 C．权威性 D．规范性 12．法与其他社会规范的根本区别在于（ D ）。 A．规范性 B．物质制约性 C．意志性 D．国家强制性 ㈡多项选择 1．以下哪些表述是非马克思主义的（ABC ）。 A．“法律政令者，吏民规矩绳墨 B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也” C.“法是使人们的行为服从规则治理的事业”D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”

2020年法律硕士法理学冲刺必备论述题(二)

2020年法律硕士法理学冲刺必备论述题（二） 6 ，论述法在执行公共事务管理方面的作用。 7、试述阶级对立社会中法的杜会作用的主要表现。 8 、论法律制定的合宪性和法制统一性原则。 9 、试论述我国立法权限的划分。 10 、试论法律体系的三大结构要素的区别。 参考答案 6 、答： ( 1 )在阶级社会中。法除了有维护统治阶级的阶级统治这个主要作用外。还具有执行各种社会公共事务的作用。所谓社会公共事务，是指与阶级统治作用相对来说的。这些事务与阶级统治并无直接关系。而在客观上有利于全体社会成员。 ( 2 )在各个阶级社会中，社会公共事务相关的法律性质、作用、范围不尽相同。但总括起来，大体有以下几个方面：其一维护人类基本的生活条件。这些基本条件包括最低限度的公共治安。绝绝大部分社会成员的人身安全、食品卫生、生态平衡、交通安全等。现代社会越来越多的公共安全法、人权法规、食品卫生法、环境保护法、交通法都是为达这种目的而制定的。其二。维护生产和交换的秩序。包括确定生产管理的一般规则，确定各种交易行为的根本规范。确定基本劳动条件等。如产权法、合同法、证券法，保险法等。这些方面的法是为了减少生产和交换过程中的偶然性和任意性，提升确定性和连续性。增加交易安全。减少交易风险，降低交易成本。提商生产和交换的效率。其三。组织社会化生产。随生产力的发展，科学技术的广泛使用。生产的社会化水准越来越高。以致壮会只有集中众多的资金、技术、劳力才能完成诸如水利，能源、交通、航天等社会公共事业的建设，国家通过法律对之实行组织，管理和实施，已成为社会发展的必须。其四，确定使用设备、执行工艺的技术规程，以及相关产品、

法理学(朱苏力)修正版

xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视频 5、6

一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源（视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一？ 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点

四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由： 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题（背景）

二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后（从人治到法 治） 1. 魅力型政治（人治） 2. 传统型政治（法治） 3. 法理型政治（法治）