分析法学与法诠释学的对垒破除及其反思_以德沃金的法律解释观为例_韩振文

第34卷第7期

河北法学Vol ．34，No．72016年7月Hebei Law Science Jul ．，2016

DOI ：10．16494/j．cnki．1002-3933．2016．07．006

分析法学与法诠释学的对垒破除及其反思

———以德沃金的法律解释观为例

韩振文

收稿日期：2016-

03-15该文已由“中国知网”（www．cnki．net ）2016年6月12日数字出版，全球发行基金项目：浙江省社会科学界联合会研究课题《司法判决证立理论研究》

（2015N083）；华东政法大学2015年度

“博士毕业生后续学术发展支持计划”；山东理工大学“人文社会科学科研启动项目”（715003）

作者简介：韩振文（1987-），男，山东滨州人，

山东理工大学法学院讲师，浙江大学法学博士后科研流动站研究人员，高雄大学公法研究中心访问学者，研究方向：法律方法、司法的认知科学。

（浙江大学光华法学院，浙江杭州310008/山东理工大学法学院，山东淄博255049）

摘要：分析法学与法律诠释学分别表现出描述性与评价性的不同学派特质。美国法学

家德沃金构建的整全性法律解释观，为我们提供了消解两派对垒的重要分析框

架。德沃金认为法律文本的真实价值存在于作者与读者的对话式互动整合中，

进而主张真正的法律解释境界为创造性的建构性解释。这种消除对垒之道的核

心在于，对法律命题的创造性的解释，蕴含着描述与评价的成分。用德沃金的法

律解释观来对待布朗诉教育委员会案，可以看出大法官通过建设性解释赋予宪

法第十四修正案以正确的时代意蕴，即学校种族隔离教育的禁止体现平等保护

的公共价值。虽然德沃金试图通过阐释性概念获致惟一正解，但他这种受到伽

达默尔影响的法律解释观，注定惟一正解的追寻只是高贵的迷思，本身已遁入司

法造法之中。

关键词：分析法学；法律诠释学；德沃金；整全性法律解释观；法官造法

中图分类号：DF8

文献标识码：A 文章编号：1002-3933（2016）07-0061-08Breaking down Barriers and Ｒeflecting on Analytical

Jurisprudence and Hermeneutical Jurisprudence

HAN Zhen-wen

（Guanghua Law School ，Zhejiang University ，Hangzhou 310008/

School of Law Shandong University of Technology ，Zibo 255049China ）

Abstract：Analytical Jurisprudence and Hermeneutical Jurisprudence show different school

characteristics on the descriptiveness and evaluation．American juristＲonald

Dworkin constructs the Integrity Conception of Legal Interpretation which provides us

with an important analytical framework against the two parties contravallation．

Dworkin believes that the real value of the legal text exists in the conversational

integration of the authors and the readers，and then advocates that the realm of the

real legal interpretation is the creative constructive explanation．The core of this kind

of way to eliminate confrontation is that the creative interpretation of legal proposition

contains the ingredients of description and evaluation．The Integrity Conception of

Legal Interpretation treats the case Brown v．Board of Education which the Justice

by constructive interpretation gives the right time implication to the Fourteenth

Amendment，that is the prohibition of racial segregation in schools reflects the public

value of equal protection．Although Dworkin tries to achieve the unique positive

solution by interpretive concept，his concept of legal interpretation affected by

Gadamer，is doomed to be noble myth which itself has entered the judicial law-mak-

ing．

Key words：analytical jurisprudence；hermeneutical jurisprudence；ronald dworkin；the integrity

conception of legal interpretation；judge-made law

一、问题的提出

法律诠释学与分析法学的关系是法学理论界绕不开的话题。任何法学流派都有一定的哲学基础来支撑，一般认为分析法学在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，而法律诠释学则多以诠释学为其哲学基础。然而，分析哲学正是诠释学的最主要敌人①，尽管分析论起源于诠释学，并且两者共同之处都在于对语言的关照把握。这种哲学立场上的对立反映在法学流派上就演化成英美分析法学与欧陆法律诠释学的对垒。分析法学虽历经旧分析法学（代表人物奥斯丁）到新分析法学（代表人物哈特）的蜕变，却一直注重对法律规则（或规范）的实证分析与体系建构。而法律诠释学在批判传统法律解释的基础上，实现了本体论对方法论的颠覆，从而总是带有前见的来对法律意义进行理解。不可否认，不同思想流派之间存在着知识竞争关系，比如最常被提及的自然法论与法实证主义的二元对立，再如当今激烈探讨的法教义学与社科法学之争，但相互间交汇融合的趋势也显而易见。尽管有时受到特定历史环境、学术传统的限制，学派间的固有障碍不会轻易被打破，但如何破除分析法学与法律诠释学之间人为设置的壁垒，在当下就值得深入探索与研究了。为此，无论是英美法系还

①这是因为分析哲学（学派）指责诠释学是一种非理性的形上学，且认为诠释学具有本体论之倾向。针对

此种批评考夫曼指出，诠释学并非非理性之形上学，而只是试图以尽可能理性的方式来进行性质上非理性的活动（例如法发现）。在法学方法论方面，考夫曼的回应是，分析哲学将文本之意义与主体际之理解活动撕裂，因此只能以语义学的规则来决定法解释，而无法如法诠释学般将主体之建构带入正确之决定中。当然人们已知既非分析学亦非诠释学得以绝对地贯彻其理念，两者皆有所不足。参见颜厥安：《法与实践理性》，允晨文化实业股份有限公司1998年版，第191－192页；（德）阿图尔·考夫曼：《法律哲学》（第二版），法律出版社2011年版，第41－42、52页。

是大陆法系的学者们，都在不约而同地寻找着破除之道。本文则尝试以布朗诉教育委员会案为注脚，通过透视德沃金的法律解释观，以此精细地阐明学者是如何为之的。

二、德沃金破除对垒的方法：法律诠释蕴含描述与评价

分析法学旨在对有效实在法进行逻辑分析，因而具有描述性特质。而法律诠释学因对事实与规范采取循环解释方式以解决实际的法律问题，所以具有评价性特质。在寻求两者不同立场的破除之道上，“浪漫而崇高的梦想者”罗纳德·德沃金（Ｒonald Dworkin，1931—2013）所做的理论贡献非常卓著①。德沃金打破当代英美分析学与欧陆诠释学的对垒，采纳了伽达默尔的哲学诠释学观点，主要将此观点运用到填补法律的疑难案件解决中来，提出了“法律是一种诠释性的概念”（Law is an interpretive concept）。当然，由二战后德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz，1903－1993）进行完善并继续发展的具有内在价值导向的评价法学（Wertungsjurisprudenz），也承继了哲学诠释学的传统与主张，形成一种辩证式（Dialektik）法律诠释学，但他主要还是受到新黑格尔学派（Neuhegelianismus）的影响，其诠释学也就不如德沃金那般发挥地彻底自然。

传统（古典）解释学主张理解者要完全舍去自身的前见，严格把文本作为一个语言关联体来描摹，将自身置入文本所产生的历史情境、作者精神之中，以重构作者的真实意图即“文本中心主义”。德沃金在批判地继受伽达默尔诠释学原理的基础上，拓展出一种本体论范式的法律诠释学。他明确反对传统解释学的“重构意图论”，放弃了对文本原意的诉求，认为当代法律的目的并不在于重新捕捉最初制定法律的政治家们的理想或实际意图，而且立法背后也不存在作为统一集体意志的立法者原意，也就是反对法律解释的考证式发现。德沃金反对这种传统的法律解释方式，抛弃方法论至上主义的主张，而是采取一种“视点性认识论”，仅把法律方法作为限制法官恣意的因素，提出真正的法律解释境界是创造性的建构性解释（constructive interpretation）②。法官对法律的理解、解释是结合当前的境况对法律文本的应用，可视为动态的视域融合过程。实际上，这种境界，就类似于伽达默尔所言的“视域融合”的效果，两者的区别在于，伽达默尔更看重传统对解释活动的约束［1］。在美国“重构意图论”直到20世纪末遭遇文本主义挑战之前，最高法院一直宣称历史上立法者原意是过滤和检验法律解释的试金石。德沃金把持有这种“重构意图论”意见的法律人称作历史主义者。

①②面对以碎片化、多元视角观、边缘叙事等为特征的后现代主义挑战，德沃金顽强地高举着“认真对待权利”的自由主义法学大旗，通过建设性阐释获得法律整体性事业，在法律帝国中精心编织着为有目的的司法实践提供连贯性与原则一致性之网，始终坚持法律以道德为基础，寻求着司法中惟一正确的答案，不愧为“浪漫而崇高的梦想者”，他本人也自诩为属于刺猬式（代表价值一元论）的哲学家。这种寻求虽合乎法律自身“封闭完美体系”的理路发展逻辑，然而，在实际司法裁决中不可能存在惟一正确的答案，这仅是法律帝国中的高贵迷思。

在这种建构性解释中，法律的历史与现实、法律的文本与解释者以及法律与政治、道德等各种要素都处在一种互动关系中。换言之，法律寓于动态的解释过程中，并不是一个独立的客观实体。法官在解释法律过程中，应立足当下情境和需要，根据原则理解和应用法律文本，而不应受到传统的束缚。参见高鸿钧：《德沃金法律理论评析》，载《清华法学》2015年第2期，第97－102页。

历史主义者坚持法律解释必须符合法律缔造者的意图，对他们而言，美国宪法第十四修正案的平等保护条款是由反对取缔种族隔离教育的立法者提出的，那就是平等保护条款并不使种族隔离违宪［2］。德国历史法学家萨维尼（Friedrich Carl von Savigny，1779－1861）是这一论者的代表，他认为法律解释是设身处地考虑立法者的立场并人为地事实上重复立法者的行为。历史主义者表述的见解在今天看来是大错特错了，尽管推翻它的过程历经艰辛，但它的确严重违背了禁止种族歧视的宪法平等原则。

以上我们大体审视了德沃金的整全性法律解释观，但这种理论阐述似乎显得晦涩又缺乏操作性。接下来笔者用德沃金的解释观来具体分析美国历史上的著名案件“布朗诉教育委员会案”（Brown v．Board of Education，347U．S．483（1954）），看一下德沃金采用何种方法实现对分析法学与法诠释学对垒的折中。事实上，美国联邦最高法院在此案判决中，以“学校实施种族隔离会对黑人儿童造成心理伤害，并耽搁黑人儿童的教育和发展”等为依据，宣告了各州的学校种族隔离教育法违宪无效，就推翻了半个世纪前的先例“普莱西诉弗格森案”（Plessy v．Ferguson，163U．S．537（1896））———此案确立了“隔离但平等”原则，也就是认定与先例判决意见相左的“隔离但不平等”才真正体现平等保护条款的意旨。美国社会中本来因为人种、肤色的表面差异，黑人族群就处于受不公平对待的弱势者地位。现在基于表面差异所做的隔离教育这种差别待遇，会被视为是低贱的污名和耻辱的象征，显然违反宪法平等保护的原则。此案的伟绩标志着“合法”种族等级结构的终结，实现了“两元制学校体系”向“一元的非种族化学校体系”的转变。

哲学诠释学是一门关于理解与解释的艺术学。它是对存有处境的独断性建构诠释即实践描述。依据其观点，文本向着读者的历史性敞开，卓越文本的意义会在理解中被读者、解释者创造出来即“读者中心主义”。诠释学反思包含自我批判的因素。置于法律科学之中，“诠释”是语用学概念、主观性范畴，是一种建构性的创造活动［3］。法律知识也总是一种关系性的存在，它会从个别情况得到补充，也就是创造性地被规定。而且，法律诠释学以诠释学眼光对法学作自我反省的过程，在某种特定意义上就是再创造。所以，对法律文本保持适度敏感的法官不仅应用法律于具体事件中，而且通过他的裁决要对法律的发展作出贡献。德沃金以此为鉴，认为法律文本的真实含义是法律意蕴不断塑造的过程，其价值存在于作者与读者的交流辩证运动中，即“效果历史”的反思，在此基础上，法律解释如艺术性解释，是个建设性的解释［4］。德沃金认为法学问题的本质是道德伦理问题，那么法律意蕴的塑造过程也就随时向道德原则开放。诚然，德沃金的这种试图将分析法学与法律诠释学融合起来的观点，也会打乱严肃法治论者的心绪①，遭遇过于钟爱理解者主观评价，而容易流于不可预测的恣意之有力批评。为此，德沃金也作出了回应。按照他的看法，法律制度的运作为一种诠释性的实践活动，“法律命题不仅仅是以一种平铺直叙的方式对法律历史的描述，也不仅仅是

①法治论者对把法律解释的创造性视为司法的本质耿耿于怀，他们对司法克制主义被放逐心怀不满。在

司法过程和法律解释中，他们追寻法律的原意似乎已经成了笑柄。参见陈金钊：《法律人思维中的规范隐退》，载《中国法学》2012年第1期，第9－10页。

以脱离法律历史的方式对他们的简单评价。法律的命题是对法律历史的解释，这一解释融合了描述和评价的成分”［5］。关于这一点，德沃金对法律制度运作的理解类似与魏因伯格（Ota Weinberger，1919—）对行动理论的性质说明①。德沃金对于以上“价值专制”责难的防御，既捍卫了法律诠释学的特性，即实证法与透过实证法所表达的价值因素之共同作用，同时展现了法律诠释学包含分析法学的可能性。因而，对于布朗案来说，它不是原旨主义的而是活宪法主义的：沃伦法院的大法官试图探究的并不是制宪先贤者们是否有禁止学校种族隔离的意图，而是抱以对历史负责任的态度，结合个案特殊情境与社会现实变化，通过建设性解释赋予宪法第十四修正案以正确的时代意蕴，即被后人理解的种族隔离教育的禁止体现平等保护的公共价值。这种公共价值的评价限于客观法秩序范围的框架内，实际考虑当代公立教育的充分发展和美国人生活现状的基础上，来审视考察隔离教育本身对公立教育所产生的后果，而不是法官个人主观好恶之陈述与表白。

如果对此国外案例的分析，尚不足以说明法律诠释蕴含描述与评价的成分，并尝试将分析法学的实证法描述性与法诠释学的价值评价性“熔于一炉”，从而可较好地消除两者之间的对垒，那么颜厥安教授对我国台湾地区司法院大法官会议第三七四号解释的思考检讨②，就可较完整地补强此论点的说服力。他同样采纳超越分析学派基础规则理论的法诠释学立场，抱以对历史负责任的态度，通过建设性诠释赋予宪法以正确的时代意蕴。认为宪法设立释宪制度的本意在于尽可能强化对人权保障的范围，因此宪法亦将允许，甚至是要求大法官会议审查最高法院的判例及决议，以避免人权保障制度发生漏洞。违宪性审查与宪法司法化能够铸造宪法实施的坚固堤坝，这必然考验着司法工作者能否正确地理解、解释并应用宪法文本。他们结合现实情境与具体个案，不断地调适司法运行的过程，以建构满足当事人应得可能生活的需要。从历史社会学角度看，如同宇宙万物，司法成长史乃为一种合乎道德力量的自然演进史。不可否认，立法者的意图与设计的制度功能也会随司法自律运作而发生改变。司法活动具有内在的不确定与种种偶然性特征，无法消弭事实与规范之间的永久性张力。相应的法律诠释只有蕴含着描述与评价的成分，才可实现规范与事实的动态对接。法官只能根据不充分理由的原则来推理，尽力通过法律自组织体系的自创生塑成功能（卢曼意义上）来自动控制、自我循环，以此臻于完善法的内在秩序。然而，这种努力归根结底可归入社会网络系统自然演化与统合的有机部分。正如新自由主义的代表人物哈耶克对法官实际工作过程的杰出论述，“法官的工作乃是在社会对自生自发秩序赖以形成的各种情势不断

①②魏因伯格的行动理论并不是一种对自然流程的单纯描述性之理论，因为行动牵涉到资讯，资讯牵涉到意义，意义问题就需要通过诠释性地理解，因此单纯描述是无法掌握到行动之基本特性。参见颜厥安：《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版有限公司2004年版，第234页。

司法院大法官会议第三七四号解释所处理的实体问题为土地法第46条之一至第46条之三的地籍图重测的法律效力问题，但此号解释的标的却为最高法院于一九八六年四月二十二日第八次民事庭会议所作的一个决议：“为贯彻整理地籍之土地政策，免滋纷扰，自不容土地所有人于事后又主张其原指界有误，诉请另定界址”。参见颜厥安：《规范、论证与行动———法认识论论文集》，元照出版有限公司2004年版，第55－62页。

进行调适的过程中展开的。换言之，法官的工作是这个进化过程的一部分。”［6］法官在一定程度的弹性裁量空间内，释放自身的能动性与创造性，通过建设性阐释来应对情势的变化，才使得法律成长茁壮的可能性不至于枯竭。也有学者从哲学诠释学对中国法学及法治可能贡献的角度，认识到其表面解构性的背后存在着极为深刻的建构性①，也就是对存有处境的独断性建构诠释即实践描述。

三、德沃金破除对垒方法的反思：“惟一正解”之迷思

通过上文分析我们可以看出，德沃金将哲学诠释学扩展到法律诠释学领域，法律诠释的目标就是解释者通过探求法律文本在当下的客观意旨，以达到对主体间的真理性认知。这样，解释就适当地兼顾了经验中的主观与客观的维度。在这种解释目标指引下，生成的法律前见可理解为法律职业共同体在对法律文本进行解释前，在内心先行具有的见解或看法，即是法律解释的历史性存在方式。作为法律职业共同体中最重要的成员之一法官，其在司法三段论框架内裁决案件之际，必然也早已在心中对所欲解释的待决事实及基础规范有了初步的见解，这种初步的见解是法官在历史知识所形成的概念基础之上，建立起来的准备性心理状态。也就是说，法律前见的生成更多仰赖于个体自身经验的培植，而非先验论上的“与生俱来”。法律前见是法官司法作业得以进行的前提，也就必然会影响到法官裁量权的正当行使②。很多人也许会提出这样的质疑：经验和记忆是个人自己特有的，每位法律人都会有自己的法律前见，那么这样形成的多样性前见会不会导致观点的评价标准的丧失？抑或多样性前见的正当性和有效性如何可能？

这种质疑只是转移人们注意力的“障眼法”罢了。德沃金还是巧妙化用哲学诠释学观点来回应，即前见来自同事情本身特有的实质关联，以事情本身作为理解的预设标准，无论在自我表现中可能发生多少改变和变形，仍能确保主旨论题的科学性。置于法律诠释学中，它的理论预设在于自我指涉的体系本体论（die selbstreferierende Ontologie des Systems），也就是哲学诠释学中“事情本身”的转译。德沃金认为，法律解释者都是围绕同一对象而争论的，原因在于这些不同的理解是针对与阐释有关的同样事物或事件的，习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围，尽管这种限制的性质还需要在后面作审慎的叙述。从建设性观点来看，

①②在哲学诠释学表面解构性的背后存在着极为深刻的建构性：哲学诠释学的诞生是西方社会经历了科学理性与规则理性的洗礼后重拾人文价值的产物，它对传统解释学中的技术与规则崇拜、主客体对立、解释结论唯一正确性等命题提出的反思意见为我们提供了一种开放的法意识形态和法解释观，它为内涵着建构科学理性与重铸人文价值双重使命的中国法学开辟了思想的入径，也为法律由抽象而具体、由静止而行动、由符号而意义化建构了开放性的平台。参见齐延平：《法学的入径与法律意义的创生———论哲学诠释学对中国法学与法治的可能贡献》，载《中国法学》2001年第5期，第3－12页。

人总是带着既有的经验和知识即“前见”进行理解与解释活动的，不包含前见的理解是不存在的；所谓解释就是从事先被理解的事物出发向未知的领域迈进，即解释只能从前见出发；在法诠释学中，法解释是由一种源自规范与个案事实相关联的评价性前见出发，并由此开启更广泛之关联境域，而在规范与事实的相互关照下具体化个案规范。参见许发民：《论前见、法律事实与刑法解释》，载《甘肃政法学院学报》2011年第1期；张明楷：《刑法学研究的五个关系》，载《法学家》2014年第6期；颜厥安：《幕垂鸮翔：法理学与政治思想论文集》，元照出版有限公司2005年版，第145页。

创造性阐释是在对象与目的之间的一种内在相互关系［2］。存在意见分歧的现象是正常的，创造性阐释并不要求也非源自于意见相一致，只需对阐释的相同对象如文本保持敏感即可。恰如基于对正义的相似情感与态度造就城邦或主权在民的民主一样，正是解释的同一对象标的，包含着对多样性前见的有意识同化，保证了评价标准的普遍有效性，使争论变得相当有意义。德沃金的妙用并非形单影只、孤军奋战，在不同的理解中进行建设性选择，对欧文·费斯与李文森而言，同样是被称为法律解释的理性过程的核心。

在哲学诠释学中以上提及的“对象”视为“事情本身”，而在法律领域德沃金为避免解释相对性，将法律解释对象界定为法律是什么这一本体论问题达成的先在合意（共识），在先在合意命题的基础上解释共同体才能发展起来，而要维护这种先在合意，怀疑论者一定要被遏制［7］。只有先前理解了法律的确切所指，我们才有可能知道法律是如何成长起来的，也才有可能对将来决断疑难案件时作出合理预期。总的来说，德沃金是想在法律前见基础上通过阐释性概念获致自由主义法学整体性事业的，而这种法律解释方法本身并不是静止的而是持续动态的，具有创造性和可塑性特征①，已遁入司法造法（judicial legislation）之中，也就区别于传统法律解释方法的单一描述性②。在此，我们可以发现德沃金虽声称从无漏洞的法律体系中，可寻找到案件解决的惟一正确答案，但当面对公共政策、法律原则与法律规则公开冲突时，他欲把政策、原则当作解释来严肃看待，不认为其在创造着法律，其实却披着解释者的外衣，隐藏了法官的造法功能，呈现出法益衡量的内在结构，故他仍无法完全跳脱霍姆斯所讲的“形式与实质的吊诡”现象：形式上为逻辑演绎的法律适用，实质上则是立法。

如此看来，法官的每个法律创造活动，都被视为危害法治国及破坏权力分立的现象，是片面夸大了法官造法的危险性，或者形式法治国思想本身就单方面表现出对法官造法的极端不信任。当今世界大多数国家的法官通过法律解释来造法，已是客观的事实。法官造法固然会发生司法权介入立法权的外观，但不会导致权力区分制度失效的情况③。法官造法必须把决定建立在他理解的立法者确定的限度以内的坚实公共政策上；法官坚信自己不造法，这种信念会钝化他们的分析批判能力，乃至法律变化太慢，他们还长时段锁定那些过时的法

①②③对此，“解释并不仅仅是对历史的细微之处的注解，而是一种将过去的意义适用于当代问题和环境的诠释活动”。参见William N．Eskridge，Dynamic Statutory Interpretation，Cambridge：Harvard University Press，1994，p．9．

其实，法律诠释学继受哲学诠释学的诸多观念，并不符合法律解释的教义学特性，也必须明确法律诠释学继受哲学诠释学的可能与限度，但法律诠释学模式对传统三段论涵摄模式的批判与改造并非意在否定逻辑，而在于恢复司法者在法律适用过程中的主体性角色。参见姜福东：《反思法学对哲学诠释学的继受》，载《法商研究》2010年第5期；王彬：《再论法学对哲学诠释学的继受》，载《法学论坛》2012年第5期；王彬：《法律适用的诠释学模式及其反思》，载《中南大学学报（社会科学版）》2011年第6期。

究诸实际，法官造法活动只是候补于立法机关，就个案，尝试地从事法律漏洞的补充，以修正立法机关迟迟不修正的法律（监督功能），或“创制”立法机关迟迟不制定的法律（鞭策功能）。因为它只针对个案生效，而且只是候补于立法机关所作之造法的尝试，因此，不但并未侵害立法机关之立法的“优先权”，而且造法的结果还是停留在逐案尝试的阶段，与立法机关之为一般案件制定决定性之法案者不同。参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第112页。

律教义［8］。孰不知，被认为与德沃金思想所对立的卡多佐大法官（Benjamin Nathan Cardozo，1870－1938），也赞同司法过程的性质就是法官在判例拘束原则（Stare Decisis）的前提下灵活创造法律的过程。

结语

分析法学与法律诠释学具有不同的学派特质，主要区别体现为描述性与评价性。但分析法学与法诠释学之间的壁垒，并非坚不可摧。这是因为法学不可能仅限于对实证法的转述报道，而必须加以“诠释”；法学思维当中所要运用到的“描述”，往往无可避免是规范与价值观介入社会实相后加以建构的结果［9］。正如考夫曼的名言：没有诠释的分析是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。随着当今世界英美法系与大陆法系融合步伐的加速，很多重量级学者都在探索破除壁垒的方法与进路。美国著名法学家德沃金精心构建的整全性法律解释观，为我们提供了消解对垒之道的重要分析框架。德沃金的法律解释观深受伽达默尔哲学诠释学的影响，他明确反对传统解释学的“重构意图论”，提出“法律是一种诠释性的概念”，并认为法律文本的真实价值存在于作者与读者的对话式互动整合中，进而主张真正的法律解释境界为创造性的建构性解释。德沃金的法律解释观消除对垒之道的核心在于，对法律命题的创造性的解释，本身蕴含着描述和评价的成分。用德沃金的这种法律解释观来对待布朗诉教育委员会案，可以得出美国联邦最高法院大法官试图探究的并不是制宪先贤者们是否有禁止学校种族隔离的意图，而是抱以对历史负责任的态度，通过建设性解释赋予宪法第十四修正案以正确的时代意蕴，即被后人理解的种族隔离教育的禁止体现平等保护的公共价值。虽然德沃金试图在法律前见基础上，通过阐释性概念获致案件解决的惟一正确答案，但他这种整全性法律解释观，注定惟一正解的追寻只是法律帝国中的高贵迷思，本身却已遁入司法造法之中。

参考文献：

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论法律解释方法的选择

论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。

司法考试法理学知识点法律解释的方法

2017年司法考试法理学知识点：法律解释的 方法 司法考试频道为大家推出【】考生可点击以下入口进入免费试听页面！足不出户就可以边听课边学习，为大家的取证梦想助力! （一）法律解释种类： 1、正式解释：即法定解释，是指特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释。如立法、司法和行政解释 2、非正式解释：又称学理解释，一般指学者或其他个人组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。 （二）一般解释方法1、语法解释：又称文法、文义、文理解释，指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。 2、逻辑解释：运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围，以保持法律内部统一的方法。 3、系统解释：将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来解释。 4、历史解释：指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案及档案资料，来说明立法当时立法者准备赋予法律的内容和含义。 5、目的解释：指从法律目的出发对法律所做的说明。

6、当然解释：指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应当纳入该规定的使用范围内，对适用该规定的说明。 （三）特殊解释方法a、依解释的尺度：法律教育网 1、字面解释：忠于法律文字含义，既不扩大也不缩小字面含义。 2、扩充解释：对法律条文所作的宽于字面含义的解释。 3、限制解释：对法律条文所作的窄于字面含义的解释。 b、依解释的自由度1、狭义解释：即严格解释，严格按照法律条文的字面含义所做的解释，与字面解释的区别是，还要忠实于被解释法律的精神。 2、广义解释：即不拘泥于文字含义，进行比较自由的解释。 大陆法系倾向于广义解释，普通法系倾向于严格解释；发展趋势：都较多地采用广义解释。

律师事务所重大或疑难案件讨论制度

重大或疑难案件讨论制度 为了给客户提供优质的法律服务，维护客户的合法权益；为了提高律师办案业务水平，提高办案质量，避免服务风险，防止服务过错，经合作人会议决定制定本制度。 第一条本制度适用本所律师承办的经济、民事、行政、知识产权、海商海事、刑事等各类诉讼、仲裁案件和非诉讼案件。 第二条律师承办下列案件必须实行集体讨论 (一)拟作无罪辩护或改变起诉罪名辩护的案件； (二)一方当事人人数众多的集团诉讼案件； (三)政府机关作为被告的行政诉讼案件； (四)具有重大影响、复杂、疑难的案件； (五)承办律师认为需要集体讨论的案件； (六)上级主管部门要求集体讨论的案件。 第三条集体讨论的组织形式及程序 (一)、成立重大案件讨论核心小组。 重大案件讨论小组由组长一名，律师两名组成。 (二)律师承办的凡属于本规定应当集体讨论的案件，应当至少在开庭一周前写出书面申请，提交到核心小组。书面申请应写明案件当事人基本情况、简要案情及可能涉及的重大问题。 (三)核心小组收到书面申请后，应马上确定讨论时间。紧急案件应立即讨论。 (四)讨论案件应由核心小组组长召集并主持，组长不能召集主持时由副组长召集主持。 (五)集体讨论案件每次不得少于五名律师。重大复杂的案件，可以聘请有关专家参与讨论，也可以召开专家论证会。 (六)需要上报的重大案件，经集体讨论后，再行上报。 第四条经集体讨论的案件应作好讨论记录。案件审结后讨论记录、案件卷宗和相关资料一并归档。 第五条鼓励律师积极参加重大疑难敏感案件的集体讨论。 第六条本制度执行中如有问题或遇到困难，由合伙人会议决定修改和完善。 第七条其他 (一)本制度经合伙人会议决议修改并通过，同时生效执行。 (二)本制度解释权属合伙人会议。

论法律解释中的价值衡量

论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20

论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定

刑法适用中的法律推理机制

刑法理论 刑法适用中的法律推理机制 冯建军 内容提要 刑法适用的推理机制实际上是法官应用法律解决具体刑事案件时的心理确信(价值评价)过程,这个过程法官受到各种因素的影响,其中主要有刑法适用的逻辑规律、刑法解释机制、刑事司 法程序,以及社会的其他因素等。一般而言,除了简单案件外,法官总是受诸于灵感的启发,先有结论, 之后再以三段论求证,最后得出确信的结果。这个过程有时是曲折复杂的。但根本的模式是:结论 求证 确信。 关键词 刑法适用 刑法解释机制 司法程序 法律推理机制 对刑法的适用,判例法国家的判例研究中也许是汗牛充栋了,当然其中也不乏讨论法官适用法律的法律推理问题,探讨如何由一个具有普遍性的法律规范判断和一个具体的案件事实判断(事实之 是 )推出另外一个具体的法律规范判断(当事人之 应当 ),但是其研究总体上是不够的,正如美国刑法学家道格拉斯 N 胡萨克曾经感慨道: 是 与 应当是 之间的这种差别如何跨越呢?令人失望的是,这些极端重要的问题很少为正统刑法学家所阐释,更不必说对它们加以解决了。 大陆法系国家由于强调法典化,对这一问题的关注自然又较前者更为逊色。国外的情形大体如此,国内对这方面的研究资料更为匮乏,即令谈及,通常的做法也不过是套用大前提-小前提-结论这样的推理模式,或者再夹杂以刑法的若干解释予以证成。难道我国刑法法律适用推理真有这么简单吗?答案恐怕是否定的。在我看来,刑法适用的法律推理是一种机制,是法律推理机制在刑事法领域的体现。 一、刑法适用中的法律推理机制概说 如何理解刑法适用的法律推理是一种机制?首先,从 机制 的含义出发。机制泛指一个工作系统的组织或组成部分之间相互作用的过程和方式。 由此可见,机制的指称核心在于 过程 。机制强调在这一过程中各种因素的交互作用。实际上,正因如此将机制借用于法律推理是再自然不过了, 比如大陆法系法律推理的基本模式,是以认定的案件事实和相关的法律规范为前提,根据二者之间的内在联系合乎逻辑地演绎出法律效果的演绎论证方式, 这是一个演绎推理逻辑过程,涉及到规范和事实因素。而英美法系采取的是以归纳逻辑推理进行法律推理,这个过程牵涉到先例和当前案例的因素。法官通过比较先例和眼前的案件,抽象出一个适用的规则来解决当前的案例,也就是制造出了一个法律。无论是演绎推理还是归纳推理,两种法系的法律推理都是一种推理机制,表现为过程,并且相关因素在相互作用。我国法律的法律推理机制,则类似于大陆法系模式。其次,刑法适用的过程就是刑法解 [美]道格拉斯 N 胡萨克著: 刑法哲学 ,谢望原等译,中国人民公安大学出版社1994年版,第30页。 现代汉语词典 ,商务印书馆2002年增补本,第582页。

民事法律适用中的法律解释与法律推理

由于民事法律关系本身的复杂性，民法体系的不完备性以及当事人所享有的民事权利的广泛性，使得法官在适用法律过程中常会遇到权利冲突问题。面对复杂的具体案件，法官不能以法无明文规定为理由拒绝审判案件，而是要设法去补上漏洞和空缺，解决纷争。法律解释与法律推理正是解决这一难题的法律方法，在司法实践中发挥着重要作用。 法律解释是指对法律的分析、说明和阐释。通过对法律概念和法律文本语言的解释，可以使其涵义更确切，使抽象、概括的成文法条具体化，并消弥法律条文或法律文本彼此间龃龉和抵触，对审判工作中的自由裁量权起到规范、制约作用，对成文法的局限性之克服有很好的预防作用。法律解释是法律适用的核心，是法律的生命之所在。法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程，法律适用意味着在具体个案中实现法定的价值判断。有了法律解释才能克服法律本身的机械性和僵化性，才能在共性的法律和个性案件之间架起一座桥梁，才能在变革的社会与稳定的法律之间建立起协调和谐的关系。没有对法律的理解、分析和说明，就不可能适用法律，法律便没有任何价值。 法律推理是指在有关法律问题的争议中，运用法律理由以解决问题的过程。它是将具有概括性、抽象性和普遍性的法律适用于具体案件的桥梁，为行为规范或人的行为是否正确或安全提供正当理由。法律推理既包括根据现行、明确、正式的法律渊源对有关争议、违法的解决；也包括在一定框架内对解决有关争议、违法的法律根据的寻找和确定。现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件，法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。法官应从法律的基本原则、基本精神出发，努力弄清楚法律规范的意旨，发现隐藏在成文法中的法律真意，甚至越过本法律而从更上位的法律以及从现有法律体系中得出适用于案件的具体法律依据，得出法律判决的结论。 法律解释与法律推理既有区别又有联系，区别在于二者所要完成的任务和针对对象不同，法律解释是对法律规定的涵义进行说明，而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由，以理服人。前者针对的是法律规定，通过研究法律文本，阐发其意旨，它以理解为前提，受法律文本的限制；后者则不仅针对法律规定，还包括案件事实，通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。联系在于二者在很多情况下是不可分割的。在进行法律解释时，离不开推理方法的运用，而在法律推理过程中，通常需要对法律规范进行解释然后运用于具体案件事实，特别是法律规定不明确或涵义有争议的情况下，法律解释更是法律推理过程中的一个十分重要的组成部分。 综上所述，法律解释与法律推理在司法实践中具体很强的操作性，可以有效地解决由于法律规定不详细、或法律规定过于原则等造成司法操作中的困惑，有助于保障法律的正确、公正实施。法官要以法律精神为指导，运用法律解释和法律推理审判案件，能动地、创造性地适用法律，使法律的适用与法律的功能发挥相吻合，保证裁判公正，实现司法公正。

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释

法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。

加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通

2018年法律职业资格考试法理学重点

2018年法律职业资格考试法理学重点 法的现代化 一、法的现代化的含义 1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是，法的现代化，并不完全是为了满足的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：它本身就是现代社会中人的 一种生存方式和价值标准。 2.根据法的现代化的动力来源，法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。 (1)内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的过程; (2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。 4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于： (1)具有被动性。 (2)具有依附性。

(3)具有反复性。 5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。 二、当代中国法治现代化的历史进程与特点 1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。 2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处： (1)由被动接受到主动选择。 (2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。 (3)法的现代化的启动形式是立法主导型。 (4)法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。2018法律职业资格考试法理学重点：法的历史发展 法的历史发展 一、法的历史类型

论法律解释的思维方法

论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法律制裁、法治(二)

综合课-法理学法律解释与法律推理、法律关系、法律责任与法 律制裁、法治(二) 一、单项选择题(总题数：26，分数：52.00) 1.权利和义务的根本区别在于______。 A.权利可以放弃，义务必须履行√ B.权利是与生俱来的，义务则是法律规定的 C.权利对于一切人都是平等的，义务则因人而异 D.权利应当享有，义务可以放弃 权利、义务的区别在许多方面，其中关键点就是权利可以行使也可放弃，义务则必须履行。 2.下列选项中，属于绝对法律关系的是______。 A.婚姻关系 B.所有权关系√ C.债权关系 D.诉讼关系 绝对法律关系是指权利主体特定而义务主体不特定的法律关系，主要是物权和人身权关系，所有权是物权之一种。 3.以“一个人对其他一切人”的形式表现出来的法律关系有______。 A.物权关系√ B.债权关系 C.相邻关系 D.继承关系 以一个人对其他一切人的形式表现出的法律关系就是绝对法律关系，物权关系是典型的这种关系，判断是绝对法律关系还是相对法律关系关键看义务主体是否特定。 4.引起财产继承关系的法律事实属于______。 A.行为 B.事件√ C.积极行为 D.消极行为 引起财产继承关系的法律事实是被继承人死亡，这是典型的事件，与当事人意志无关。 5.在根据运输合同形成的法律关系中，托运方和承运方的权利义务所指向的对象是______。 A.被托运的货物 B.运输方式 C.运输费用 D.运输行为√ 运输合同形成的法律关系中，其客体是运输行为而非运输物，判断是行为还是物的关键看双方的利益之焦点在何处。 6.按照法律关系主体是否特定化，可以将法律关系划分为______。 A.基本法律关系与普通法律关系 B.绝对法律关系与相对法律关系√ C.调整性法律关系与保护性法律关系 D.平权型法律关系与隶属型法律关系 按照法律关系主体是否完全特定化，可以将法律关系划分为绝对法律关系与相对法律关系。绝对法律关系指的是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系；相对法律关系是存在于特定的权利主体和特定的义务主体之间的法律关系。 7.下列关于法律规范与法律关系的表述，能够成立的是______。

法理学复习参考答案

法理学复习题 一、单项选择 1、法的最终决定因素是（ B ）。 A统治阶级的意志B社会物资生活条件 C 生产力D阶级斗争状况 2、以“他人的行为”作为作用对象的法的（ B ）。 A 指引作用B评价作用C教育作用D预测作用 3、下列不属于法产生的共同规律的表述是（ C ）。 A、由个别性调整逐步发展为规范性调整 B、由习惯演变为习惯法，再发展为成文法 C、由公法为主发展成为公法、私法并重 D、由法律、道德和宗教规范混合为一体到逐渐分化 4、根据法律关系主体之间的地位可将其划分为：（C ） A 一般法律关系和具体法律关系 B 绝对法律关系和相对法律关系 C 平权型法律关系和隶属型法律关系 D 调整性法律关系和保护性法律关系 5、下列属于智力成果这类法律关系客体的是：（A ） A 商标 B 厂房C隐私 D 公交车承载乘客 6、下列关于法与自由的关系的说法错误的是：（D ） A 自由是法所体现或促进和实现的价值之一 B 法是保障自由和实现自由的重要的社会条件 C 法既要保护和实现自由，又要对自由作出合理的限制 D 法律对自由的限制没有任何标准可以遵循 7、下列不享有立法权的机关为：（C ） A 全国人民代表大会 B 国务院 C 镇人民政府 D 省人大常委会 8、按照是否允许依法自主调整，法律规范可以分为：（A ） A 任意性规范和强行性规范 B 绝对确定性规范和相对确定性规范 C 授权性规范和禁止性规范 D 调整性规范和保护性规范 9、下列属于法的工具性价值的是：（B ） A 公正 B 保护 C 自由 D 效益 10、我国宪法规定，公民享有言论、出版、集会、结社、游行和示威的权利，这种权利属于：（D ） A 普通权利 B 救济权 C 相对权利 D 基本权利 11、下列没有立法提案权的是（ A ）。 A、十个全国人大代表 B、中央军委 C、全国人民代表大会各专门委员会 D、全国人民代表大会主席团 12、司法机关依法独立行使职权，这项原则的含义之一是：人民法院、人民检察院依法独立行使自己的职权，不受（ B ）。 A、权力机关的干涉 B、行政机关、社会团体和个人的干涉 C、上级司法机关的干涉 D、政党、社会团体和个人的干涉 13、黄某是甲县人事局的干部，他向县检察院举报了县人事局领导叶某在干部调配中收受钱物的行为，两个月后未见动静，黄某几经努力才弄清是检察院的章某把举报信私下扣住并叫给了叶某。黄某于是又向县人大、市检察院举报章某的行为。黄某的行为属于下列哪种？（ B ） A、法的适用 B、法的遵守 C、法的执行 D、法的解释 14、根据我国现行的法律解释体制，司法部对《律师职业道德和执业纪律规范》的解释属于（ A ）。 A、行政解释 B、立法解释 C、司法解释 D、非正式解释 15、在我国，法律监督的专门机关是（ C ）。 A、国家审判机关 B、国家监察机关 C、国家检察机关 D、国家权力机关 二、多项选择 1、社会主义法制的基本要求是（ABCD ）。 A 有法可依B有法必依C执法必严D违法必纠 2、法产生的基本标志是（ABC ）。 A 国家的产生B权利和义务的分离C诉讼和审判的出现D私有制的产生 3、划分法的部门的标准是（AD ）。 A法的调整方法B法的调整范围 C 法的调整内容D法的调整对象 4、权利和义务的关系是（ABD ） A权利和义务是互相依成的B权利和义务是相互联系的 C权利和义务都有严格的法律界限 D 权利和义务两者不可分割，且有统一性。 5、我国法学工作者研究法学通常使用的方法有（ABCD ）。 A 社会调查的方法B历史考察的方法C逻辑分析和比较方法D语义分析的方法 三、选择题 1．法学是专门以（D ）为研究对象的学科的总称。

法理学疑难案件原因分析

十二：疑难案件分类： 疑难案件可分为事实认定型的疑难案件与法律适用型的疑难案件两种。前者指事实真伪难辨的案件，后者指因法律规则存在缺陷导致案件处理产生争议的案件。 关于疑难案件的思考： 什么是“疑难案件”，今天我们对它有了一个清晰和统一的认识了吗? 将其与“简单案件”相区别开来是否可能? 这种区分的意义何在? 这种区分是否意味着对于后者我们将无需关注? 我们通常是在什么语境之下谈论“疑难案件”的? 在不同语境中被反复讨论的“疑难案件”是否同指一物? “疑难案件”缘何产生，纯粹偶然还是历史必然，我们能否发展出一套独特的技术或方法使其在某种程度上被消除或加 以避免“疑难案件”存在着正确答案吗，存在着多个正确答案还是只有唯一正解，通过何种审判方法论发现这些正确答案? 法官在疑难案件中扮演着何种角色，他是否总是遵循规则，一定的自由裁量在“疑难案件”的裁决中是否不可避免? （1）疑难案件包括两种：即法律规则上的疑难案件与案件事实上的疑难案件，法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件#而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。 Ps：还有一类案件证据充分，相关的法律规则也比较清晰，但由于其处理结果与社会共同体的价值观相冲突，引起社会争议，得不到民众

的认同，这类案件在中国社会转型期尤其突出,可概括为社会背景下的疑难案件。下面以孙大午非法集资案、农民工王斌余杀人案两案为例。 从法律语言学的角度观之，乃是因为日常语言中存在一种“开放结构”哈特认为所有一般性的规则总是拥有一个确定性的核心区和一个模糊的半阴影区。所以，“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管他们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其使用会成为问题的点上，这些方式仍会显出不确定性；它们有着所谓的开放结构。所谓的“疑难案件”就是案件落入规则半阴影区的结果。阿列克西将其总结为四种情况：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实!即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。张保生认为存在四种类型的疑难案件：一是由于法律规则本身的术语模糊不清或概念太抽象，造成语言解释有歧义的疑难案件；二是如果直接严格适用法律规则就会导致不公正的法律后果的疑难案件；三是法律规则未作明确规定或规定有漏洞的疑难案件；四是既可适用这种规则又可适用另一种规则，而这些可适用的法律规则之间存在相互冲突的疑难案件。 （2）疑难案件可分为事实认定型的疑难案件与法律适用型的疑难案件两种。前者指事实真伪难辨的案件，后者指因法律规则存在缺陷

民法的解释论与立法论

民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论

法理学形成性考核册答案

作业一 一、名词解释 1、法学：又称法律科学，是一切专门以法律现象为研究对象的 学科的总称。 2 、法学体系：法学是一个由各个互不相同、但有联系的分支学科构成的知识系统。 3、法理学：是我国法学体系中处于基础理论地位的理论学科， 它是系统阐述马克思主义法律观，从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题，研究法的创制和实施的一般理论，并着重研究我国社会主义法和法制的基本理论问题的理论学科。 4 、法：是由国家制定或认可，并有国家强制力保证其实施的，反映着统治阶级意志的规范体系，这一意志的内容是有统治阶级的物质生活条件决定的，它通过规定人们的相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展对统治阶级有利的生活关系和生活秩序。 5、法律：法律是统治阶级意志的体现，是统治者制定给被统治 者以及统治者自身必须遵守的规定规章、命令条例。由立法机关或国家机关制定，国家政权保证执行的行为规则的总和。 6、法的历史类型：法的历史类型就是按照法赖以建立的经济基 础及其体现的阶级意志对法所作的基本分类。 7、法系：按照法的历史传统和法的外部特征对法进行的分类。 8、法的价值：就是法这个客体（制度化的对象）对满足个人、

群体、社会或国家需要的积极意义 二、论述题 1、马克思主义法学的主要特点有哪些？ （1）以马克思主义的世界观、方法论研究法律现象 （2）具有鲜明的阶级性 （3）科学性与服务的倾向性是统一的。 2 、如何理解法的外部特征？ （1）法是一种社会规范 （2）法律是由国家制定或认可的 （3）法律是有国家强制力作保障的规范。 （4）法律是通过规定社会关系参加者的权利和义务来确认保护和发展一定的社会关系 （5）法是由专门机构和程序实施的规范 3 、法的历史类型有哪些？ 答：人类历史上先后出现四种不同类型的法，即奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三种类型的法都建立在以生产资料私有制为核心的生产关系基础上，体现了剥削阶级的意志。 4、大陆法系与英美法系的主要区别有哪些？法律思维方式不同。法律渊源不同。判例的地位和作用不同诉讼程序不同。另外，在法律分类、法律概念、法律教育等方面，这两个法系之间也存在一系列不同点 5 、怎样理解法与正义的关系？

论法律解释的文义解释方法

论法律解释的文义解释方法 [摘要] [关键词] 一、有关法律解释的方法的研究概况 17世纪，荷兰自然主义启蒙思想家格老秀斯在对条约解释时，提出文义解释和论理解释。他在名著《战争与和平法》一书第二编第十六章“条约的解释”部分写道：“恰当的条约解释规则应当从最可能的迹象得出各方的真正意图。有两种方法，一为字面意思，一为推测含义。这两种方法即可以分开考虑，也可以一并考虑”，除此之外，他还讨论了通常解释（习惯解释）、学理解释、目的解释、历史解释和体系解释、字面解释和隐喻解释、限定解释（狭义解释）和扩展解释（扩大解释）、严格解释和随意解释等问题。 19世纪早期，法国接着又出现注释法学派，这一学派

强调，为了解决出现的矛盾和冲突现象，就必须运用一些技术，如“类推解释”、“反对解释”、“拟制”等，通过扩张解释、限制解释，来使矛盾和冲突的条文相互协调、一致。 1840年，德国历史法学家萨维尼又在名著《现代罗马法的体系》第一卷第四章中详细阐述了他的法律解释论，提出了语法解释、逻辑解释、历史解释、体系解释四种法律解释方法。语法解释以将立法者的思考转变为我们的思维的媒介的用语为作为对象，说明立法者使用的语言规则；逻辑解释存在于思想的组合，以及由此而来的思想的各个部分之间相互关联的逻辑联系之中；历史解释以由现行法律中关于法律关系的各种法规规定的状态为对象，通过这种方式，使新法和旧法互相关联，使旧法适应新的形势；体系解释，强调所有的法律制度以及法规都是一个大的统一体，他们是互相连接、彼此结合、具有内在的联系。体系解释就是要提示它们之间的相互关系，某项法律如何有效地介入这一体系。萨维尼认为，通过这四种法律解释方法，就可以洞察法律的内容和立法目的，避免适用法律时可能发生的偏差和错误。另外，萨维尼还提出扩张解释、限制解释、立法解释（又包括有权解释和习惯解释）和学理解释等

法律推理讲义

首先有必要区分推理与法律推理。 推理 由一个或几个已知的判断（前提），推导出一个未知的结论的思维过程。 推理是形式逻辑。是研究人们思维形式及其规律和一些简单的逻辑方法的科学。其作用是从已知的知识得到未知的知识，特别是可以得到不可能通过感觉经验掌握的未知知识。 而事实上，法律推理有着不同的涵义。 定义1：“推理通常是指人们逻辑思维的一种活动，即从一个或几个已知的判断（前提）得出另一个未知的判断（结论）。这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推理”。“法律推理在法律适用过程中是一个必不可少的组成部分，没有法律推理，就没有法律适用。”沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第337页，第339页。 定义2：“法律推理是法律工作者从一个或几个已知的前提（法律事实或法律规范、法律原则、判例等法律资料）得出某种法律结论的思维过程。”张文显著：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第016页 定义3：“法律推理是一个标记导致作出法律决定的一系列思维过程的集合符号。”它涉及情境识别、解释和事实评价，还包括法律（条文）查找、可适用规则的选择和辩论。“这个过程还包括对可能决定的不断评价以及制定活动。由于法律理由的形成和选择被运用于作出最佳决定的辩论过程中，因此，法律推理是一个十分重要的工作。……一个法律推理过程还可以是非常综合性和拟定的。……例如，后者是立法起草过程的情况。” P.沃尔格伦（Wahlgren）：Automation of Legal Reasoning： A Study on Artificial Intelligence and Law. Computer Law Series 11. Kluwer Law and Taxation Publishers. Deventer Boston.p.149. 定义4：“法律推理可以被分析为不是自然或社会过程的一个阶段，但作为过程本身，它是论证（argument或辩论）过程。一般而言，论证（辩论）所描述的是形成理由、得出结论以及将它们应用于一种正在思考的情况的活动或过程。……在诉讼活动中，律师公开一种主张，提出预防性的忠告，申述理由、得出结论、适用法律是劝告的中心内容。而法官也从事着论证（辩论）活动。在寻找最好的规则或判决以及在以一种观点表达和保护规则的过程中，法官为自己所采取的立场进行论证（辩论）。” Kent Sinclair，“Legal Reasoning：in Search of an Adequate Theory of Argument”， California Law Review，59， pp.821-58. （1971）。 定义5：“法律推理可视为实践理性的一个分支，后者是人运用自己的理性决定在需要作出选择的情况下怎样合理地行为。……应用规则是法律活动的核

法理学(朱苏力)修正版

xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视频 5、6

一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源（视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一？ 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点

四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由： 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题（背景）

二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后（从人治到法 治） 1. 魅力型政治（人治） 2. 传统型政治（法治） 3. 法理型政治（法治）

浅谈疑难案件

疑难案件的界定标准 疑难案件是指不能被法律规则有效规范的案件。立法并不能一劳永逸地避免疑难案件。精确的立法是压缩了法律的适用空间，而不是扩宽法律的领域。 在疑难案件的分类上可以将疑难案件分为：法律上的疑难和事实上的疑难，所谓法律规则上的疑难案件是指因法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议的案件；而案件事实上的疑难案件则是指案件事实扑朔迷离，真相难以查清的案件。法学上探讨疑难案件主要指法律上的疑难案件。 一、四个原因 关于疑难案件产生的原因，通说认为是法律规则本身的局限性导致的。主要概括为四个方面：（1）法律语言的模糊性；（2）规范之间有可能发生冲突；（3）可能存在这样的事实，即有些案件需要法律上的调整，但却没有任何事先有效的规范适合来用于调整；（4）在特定案件中，所作出的裁判有可能背离规范的条文原义。 二、两种争论 对于疑难案件，英国著名法哲学家哈特提出了语言“开放结构”

理论：规则都拥有一个确定性的核心区和一个模糊的半阴影区。也就是说语言上的自身缺陷，是法律这个由人类语言组成的独特结构存在着表达不完善的缺陷。由于语言的“开放结构”的存在，法律虽然能够顺利地适用于大多数普通案件，却会在某一点上发生适用上的问题，表现出不确定性。疑难案件正是落入了“不确定性”的规则半阴影区的结果。他认为，“法律的开放结构意味着，存在着某些行为领域，这些领域如何规范必须由法院或法官去发展，也就是让法院或官员依据具体情况，在相互竞争的利益间取得均衡”。 美国法哲学家德沃金认为，在疑难案件中“即使没有明确的规则可用来处理手边的案件，某一方任然可以享有一种胜诉权。即使在疑难案件中，发现各方的权利究竟是什么而不是溯及既往地创设新的权利任然是法官的责任。”也就是说对于疑难案件，法官要依法判决而不能自由裁量。这对哈特的理论进行了全面批评。 三、四种解释 从他们的观点可以看出，疑难案件是因为法律规则存有缺陷而使案件的处理存有争议，而这些缺陷正是法律的不确定性的体现。作为法律载体的语言本身具有极大的歧义性，表现为语意不清楚，内容不清楚；法律条文存在不完全，如不良规则和空白规则；法律的内容受到一定的社会、经济的制约，法律跟不上日新月异的文明状况。 （一）法律规则的不确定性。法律规则的四种局限既构成了疑难案件的四种类型，也可以作为界定疑难案件的一个统一标准，这说明它们在存有差异的同时也存有某种共性。下文要分析与揭示这一共