论间接代理制度之重构

论间接代理制度之重构文件管理序列号：[K8UY-K9IO69-O6M243-OL889-F88688]

「摘要」本文通过对间接代理概念的重新认识和界定，以及与英美法隐名代理制度①比较分析，得出中国虽然不存在欧洲中世纪的间接代理概念，但是存在今天意义上的间接代理的结论。但是我国的间接代理制度没有一个完整的理论框架，而且在理论和实践意义上还存在很多缺陷。基于以上认识，以完善我国代理制度体系，促进人民生活质量提高和发展为目的，我试图重构中国间接代理制度。「关键词」直接代理间接代理显名代理隐名代理不公开本人身份的代理一、问题的提出

我国《通则》在第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又在《法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然一定程度上适应了我国经济和对外贸易的发展，有其进步性，但是由于《合同法》并没有解释其制度根源，因此导致了一系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定？有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。

因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅

速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存在于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。

二、间接代理的法律界定

（一）间接代理概念的重新界定

间接代理的概念出现在欧洲中世纪。它的出现基于两个不容忽略的背景：其一，在罗马法早期，因为罗马法严格奉行“债只能自为”，即“任何人之所为，均是为其自己所为”⑴的法律原则，无论在普通民事领域还是商事领域，代理制度都受到严格否认。其二，欧洲中世纪，手分工的扩大和地区生产的专门化，使商品交换更加频繁，区域性的市场扩大，进一步发展。正是在这样的背景之下，间接代理制度应运而生。间接代理制度以“债只能自为”的观点为基础，指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系，而移转于本人的制度。并且，当时间接代理制度主要体现在行纪制度上，行纪人受他人的委托以办理商品购入、贩卖或者其他交易事务并收取一定佣金的。

19世纪，随着直接代理作为一种意识形态显现出来，近现代法典纷纷承认了直接代理，并甚至将直接代理等同于代理。例如，1804年《法国民法典》⑵第1984条规定：委托或代理是指，一人依此授权另一人以委托人的名义，为委托人完成某种事务的行为。法国的商事代理也仅限于直接代理，《法国商法典》⑶中1991年6月25日第91－ 593号《关于商业代理人与其委托人之间关系的

法律》第一条第一款规定，商业代理人指，作为独立职业，不受雇用合同约束，以制造商，工业者，商人或其他商业代理人名义，为他们利益进行谈判，并通常签订采购，销售，租赁或提供服务的合同，且将其作为经常性的职业的代理人。又例如1900年《德国民法典》⑷第 164条第一款明确规定：代理人在其代理权限内，以被代理人名义所作的意思表示，直接为被代理人和对被代理人发生效力。可见，直接代理作为一种归属规范已经为时代所接受，“债只能自为”的思想已经随着直接代理的出现枯萎凋零。

随着“债只能自为”思想的失落，间接代理制度失去其得以存在的一块异常重要的理论基石，其地位发生了极大的动摇，类似中世纪间接代理的制度仅在很有限的领域出现。根据《德国商法典》⑸第84条第一款规定，缔约代理人须以企业主名义成立交易，仅承认媒介代理人可以以自己名义为代理。又根据我国《合同法》委托合同一章402条和403条规定，受托人可以以自己的名义为合同行为。另外，根据《德商民法典》，《法国商法典》，我国《民法通则》及其他一些大陆法系的商法典或商事规范，行纪人必须以自己的名义为委托人进行活动。

说是类似，是因为很容易发现，虽然“以行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为”这一构成要件没有发生改变，但对于法律效果的规定已经有了重大的变迁。《德国商法典》中的媒介代理因为代理人并不需要签订合同，因此也无明确规定此种代理行为的法律效果的必要。我国《合同法》委托合同一章402条和 403条在具体构成要件上借鉴了英美法系的隐名代理制度，并在法律效果中规范了受托人披露义务，委托人介入权和第三人选择权等。虽

然行纪合同的规范中，基本沿用中世纪间接代理制度的法律效果，但也发生了很大变化，例如《德国商法典》⑹第392条第二款规定了委托人在债权未行让与时有不可主张的债权。

基于以上论述，我们可以认为，间接代理的概念应该到了被重新界定的时候。因为法律概念的定义不仅应揭示出该概念所包含的基本内容与本质特征，而且应该与时俱进，不能拘泥于传统的，已不合时宜的理解。

基于以上论述，我认为，今天的间接代理概念应重新定义为：指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为。法律效果在这个概念中的缺失并不会导致概念的不稳定和不全面，而是有助于各国间接代理制度的本土化发展。用一句话说就是：有时候模糊即精确。

（二）间接代理制度与英美隐名代理制度的比较分析

在英美法中，代理法是一个独立的法律部门，如《美国代理法重述》规定了美国的代理制度。普通法将代理区分为三种公开本人姓名的代理（显名），不公开本人姓名的代理（隐名），和不公开本人身份的代理。⑺显名代理指表意人表明其意思表示的法律后果由他人承担，因此代理须以本人名义为之。显名对相对人来说，在于使其能识别代理人为代理人，并知道他的法律关系中真正对方当事人是谁，以在符合信赖的条件下接受代理人的行为。所以代理人之显名，必须公示。⑻隐名代理指未表明本人为何人，只表明为代理人行为。不公开本人身分的代理指以自己名义，为本人利益考虑而为法律行为。英美法中并没有严格的民事代理和商事代理之分。

对于间接代理制度与英美法系隐名代理制度之间的关系，基本上可以归纳为后面四种观点。一种观点认为：间接代理包括隐名代理和不公开本人身份的代理；⑼另一种观点认为：直接代理就是显名代理，间接代理就是隐名代理。⑽也有观点认为，直接代理就是显名代理，间接代理就是隐名代理，而隐名代理就是不公开本人身份的代理。⑾还有观点认为：直接代理包括显名代理和隐名代理，间接代理就是不公开本人身份的代理。⑿

从法律规定的构成要件角度考虑，我比较赞同第一种观点。

间接代理与直接代理最大的区别，就是代理人只能以自己的名义，为被代理人的利益，为法律行为。而隐名代理和不公开本人身份的代理都符合该间接代理的特点，它们的不同仅在于是否向第三人公开自己是以代理人的身份为法律行为。因此，从法律规定的构成要件看，隐名代理和不公开本人身份的代理可以看成间接代理的再分类。

从法律规定的法律效果考虑，我认为前面的四种观点都是值得商榷的。因为两种规范的法律效果几乎完全不同。欧洲中世纪间接代理的法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人与本人之内部关系移转于本人。而今天各国的间接代理的法律效果，因为要立足于各国不

同的和实践，并不完全统一。值得注意的是，英美法系各国对隐名代理的效果也规范的非常不同。比较典型的有英国法和美国法的规范。英国法中，在隐名代理的情况下，代理人所订立对隐名本人发生约束力，而代理人不承担个人责任。如果此类代理人在代订合同时没有在合同中指明其代理身份，或者仅以描

述性暗示其为代理人，该代订合同人应当对合同承担个人责任。英国法还规定，在不公开本人身份的代理中，代理人对其订立的合同承担责任。即使他能够证明对方当事人知道他实际上以代理资格代定合同，他也必须对该合同承担责任。⒀美国对于隐名本人和代理人的责任问题，提出了一条普通规则：除非代理人与第三人另有约定，代理人对其所订立合同承担个人责任。即使是披露了本人身份之后也是如此。⒁这一普通规则的特点之一是体现了尊重当事人合同约定的契约自由精神，但并没有赋予委托人承担后的介入权。

由于两种法律制度产生的时期不同，地域范围不同，发展状况不同，以及立法者追求的价值不同，因此间接代理制度与英美法系隐名代理制度所蕴涵的法律价值也是不同的。

欧洲中世纪的间接代理制度比英美法系隐名代理制度更加重视概念的抽象以及严格遵循这一时期的意识形态。因为间接代理制度的产生基于“债只能自为”的意识形态，因此严格遵循先由代理人承担法律效果，再转移给本人的原则，因此代理人什么时候转让债权，被代理人什么时候承担债务，如果代理人拒绝转让债权，被代理人拒绝承担债务怎么办，以及“转让”需要那些手续等等问题，都将影响商事活动交易迅捷和交易安全。英美法系不擅长抽象思维和思维，但是作为其法律渊源之一的判例法更能体现与时俱进的精神，并不严格拘泥于意识形态。因此相对来说，英美法系的隐名代理制度更有利于迅捷，简便的处理问题。以英国法为例，在隐名代理中，第三人知道委托人的存在，以及委托人与受托人的关系，并且第三人对代理人不以本人名义为法律行为表示了同意，因此第三人应承担相应的风险，只能向本人主张权利。在不公开本人身

份的代理中，第三人并没有被告知委托人的存在，以及委托人与受托人的关系，也就是说，第三人有理由认为受托人就是对方当事人，因此他应对自己的行为承担责任。

三、我国间接代理制度的特点和缺陷

（一）我国间接代理制度的特点

我国法没有欧洲中世纪间接代理的概念，但是存在着今天意义上的间接代理。我国将此类代理规范于《》委托合同一章中的402条和403条，以及行纪合同一章。

从宏观上看，我国《通则》借鉴了《德国民法典》，规定代理限于直接代理，并且，借鉴德国法规范了行纪制度。但是，德国法将间接代理纳入了《德国商法典》的商事媒介代理和行纪营业一章，而采民商合一制的我国将其纳入《合同法》委托合同一章中的402条和403条，以及行纪合同一章。行纪合同容易认定是商事规范，那么委托合同一章是民事规范还是商事规范呢？可以认定，委托合同是民事规范，因为委托合同一章中并没有对合同主体资格作出明确限制，也没有规定委托事务必须是商行为。但是，同时也可以认定，委托合同也是商事规范，因为根据局《经纪人管理办法》第2条和第16条的规定，委托合同中规范的的间接代理人如果要以经纪人的身份活动，必须要取得经纪资格证书，并且经所在地工商行政管理机关核准，并办理登记注册。可见，我国委托合同一章既可以适用于民事领域，也可以适用于商事领域。因此相对德国商法

典来说，我国间接代理制度的适用范围更为宽泛。但这也存在很大的缺陷，当它适用于民事领域时，会与上述《民法通则》的规范发生冲突。

从构成要件上看，《合同法》402条和403条的构成要件借鉴了英美法系的隐名代理制度，但也与其有所区别。英美法系的隐名代理制度将代理区分为显名代理，隐名代理和不公开本人身份的代理，而《民法通则》和《合同法》第402条和403条将代理区分为显名代理（直接代理），第三人知道代理关系的代理和第三人不知道代理关系的代理。英美法系隐名代理制度以受托人客观上是否告知代理关系存在，是否明确告知被代理人身份为代理种类的区分点。而我国《合同法》第402条和403条是以第三人在订立合同时是否知道代理关系存在为代理种类的区分点。

从法律效果上来看，《合同法》402条和403条并不同于英美法系隐名代理制度。如英国法中的隐名代理，规定由本人承担代理的效果，但如果该代理人在代订合同时仅以描述性语言暗示其为代理人，即使第三人通过其暗示知道代理关系的存在，该代理人应当对合同承担个人责任。又如，英国法中不公开本人身份的代理，代理人对其订立的合同承担责任。即使他能够证明对方当事人知道他实际上以代理资格代定合同，他也必须对该合同承担责任。

而我国《合同法》 402条可以理解为受托人以自己的名义，在委托人授权范围内与第三人订立合同，只要没有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人，并且第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系，合同便直接约束受托人和第三人，即使受托人仅以描述性语言暗示其为代理人，或根本

什么都没说。403条更为复杂，在法律效果上规范了受托人的披露义务，委托人的介入权，第三人的选择权等。

《合同法》行纪合同一章的各种规定虽然承袭了《德国商法典》中的行纪营业一章中的内容。但在法律效果的规范上也略有差异。比如《德国商法典》第392条第一款承袭了欧洲中世纪间接代理中的法律效果，而为了解决前面已论及的一些问题，又在第二款规范了委托人在债权未行让于的情况下，拥有不可主张的债权。显然，这一规定非常勉强，似乎把问题搞的更为复杂了。我国《合同法》第 420条规定：行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。这一规定一定程度上回避了债权让于，债务承担的问题，似乎把这些问题抛给了行纪合同，由当事人双方去协议解决。

（二）我国间接代理制度的缺陷

我国《合同法》第402和403条及行纪合同一章有其优点，例如402中“合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，403条中“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”的规定，体现了合同自由的原则。但其缺陷之多已经让其难以承受实践的考验，简述如下：

第一，如前所述，《民法通则》规定代理仅为直接代理，而《合同法》402条和403条既可以适用于民事领域，也可以适用于商事领域。因此，当它适用于民事领域时，与上述《民法通则》的规范发生了冲突。

第二，《合同法》第402条和403条以“订立合同时第三人是否知道代理关系”为区分代理的标准，这并不利于在订立合同时稳定合同的性质，因为“知道”是主观意义上的，第三人没有义务在订立合同时宣示自己知道代理关系存在与否，受托人和委托人在订立合同时也很难知晓，更难以取证。

第三，《合同法》第403条第一款规定的受托人向委托人披露第三人的义务以及委托人介入权对不知道代理关系存在的第三人来说是不符合诚信原则的，也是让第三人感情上难以接受的。因为第三人在与受托人订立合同时，是以受托人作为合同相对人的，其订立合同的意愿，订立合同时所为的考虑，都是以“认为该受托人为合同相对人”为基础的。为解决这一问题，《合同法》第403条第一款又规定，“但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”这似乎并不能够很好的解决问题，规范的过于模糊，没有一个相对客观的标准。试使该规范具体化：当第三人订立时考虑是以对方信用为基础的，或以与对方感情及特殊关系为基础的，或以与对方特定技能为基础的，抑或合同具有人身性质的，可以主张此权利。这样看来，委托人不得介入的情况占了几乎大多数合同，委托人介入权反成了例外规定。这就动摇的委托人介入权规范的意义。

第四，《》403条第二款中规定的第三人选择权看似是为了保护第三人利益，其实也不符合诚实信用。既然受托人不知道代理关系存在，订立合同时考虑的是该受托人的各方面因素，就应该对此承担责任。

第五，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中。虽然委托合同和代理一样，是建立在双方信任基础上的，并且都规定了受

托人（代理人）应当按照委托人（被代理人）的指示和授权范围处理事务，但它们之间也有很多的不同。主要有四点：其一，委托事务不限于行为，无论是法律行为或是有意义的行为还是单纯的事实行为，只要不超出委托权限，不违反法律或利益，社会公德。而代理事务被明确规定为民事法律行为。其二，委托是合同行为，委托人和受托人应该订立合同成立委托关系。而代理权授予是被代理人的单方行为。其三，委托代理中代理人死亡或丧失民事行为能力，作为被代理人或者代理人的法人终止，委托代理终止；法定代理或者指定代理中，被代理人或者代理人死亡，代理人丧失民事行为能力的，法定代理或者指定代理终止。而委托合同中，委托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，受托人必须履行后合同义务，即在委托人的继承人，法定代理人或者清算组织承受委托事务前继续处理委托事务；受托人死亡，丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人，法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人，法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。其四，委托合同的订立，可以是代理权授予的前提。但委托合同的订立并不一定导致代理权的授予。我国将受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为规定在委托合同一章中，为法律的实施带来一些问题。最重要的是使人们混淆了委托合同，委托代理的关系。委托合同是委托人和受托人之间的合同，在这一章中应当归置委托人和受托人双方的权利义务以及责任承担题。而受托人以自己的名义与第三人订立合同的行为更多的涉及到代理权授予的问题，以及受托人，委托人和第三人之间的问题。该行为作为委托代理行为，应当被归置在代理中。

最后，我国合同法将关于间接代理的402和403条放在合同法委托合同一章中，并且将间接代理限于合同行为，而否定了在法定代理和指定代理，以及委托代理的非合同行为中的适用，这僵化了一般民事生活中代理的形式。

四、中国间接代理制度的重构

（一）间接代理制度在商事和民事领域中的意义

直接代理在19世纪为各国法律所接受，“债只能自为”思想的失落，动摇了欧洲中世纪间接代理制度的地位，直接代理在民商事领域中占据了重要的地位。但是欧洲中世纪间接代理制度的衰落，并不阻碍今天意义上的间接代理制度在民商事领域的崛起。

今天的商事领域需要间接代理。随着经济日益发展，代理业务范围扩大，个人代理商向专业代理公司发展，代理商以自己名义为被代理人为各项活动在贸易实践中越来越显现出其不可小觑的地位，尤其是外贸领域，我国对外贸易实践中大量存在着代理人接受委托后，以自己的名义从事的代理行为。比如根据1995年6月6 日经国务院批准，并于6月29日由外经贸部发布实施的《中华人民共和国国际货运代理业规定》，国际货运代理是指接受进出口货物收货人、发货人的委托以托运人的名义或以自己的名义，为托运人办理国际货物及相关业务并收取报酬的行业。又比如，在我国没有进出口经营权的公司、企业、事业单位及个人要出口或进口货物，必须委托有该类商品外贸经营权的公司、企业依据国家有关规定办理，有外贸经营权的公司根据委托协议，以自己的名义与外商签订进出口合同。而且，有该类商品外贸经营权的公司、企业却

不一定有报关权，如果没有报关权，必须委托报关单位代理报关。报关单位根据其与委托公司、企业的协议，选择以报关单位名义为报关行为或以委托公司、企业的名义为报关行为。那么，是否仅行纪制度就可以规范商事领域中的间接代理呢？答案显然是否定的，无论根据《德国商法典》⒂第383条规定，还是我国《合同法》第414条规定，都可以清晰的看出，行纪只限于贸易活动，即买卖活动，无法适应业务范围逐渐扩大到各个领域的代理活动，例如上述报关业务。可是我国关于商事领域间接代理的规范极为有限，在对外贸易领域，我国1991年外经贸部《关于对外贸易代理制的暂行规定》仅在第一条和第十五条有涉及间接代理的规定，但是并没有非常明确和详细的规范。

间接代理不应是商事代理的特有类型，民事代理也应规定间接代理类型。

首先，商人或非商人不得授权非商人为间接代理，不符合民事生活中的习惯。如作为消费者，经常在购物时会因为亲朋好友的委托而捎带一些物品，消费者往往以自己名义购买，回头再和委托人结帐。消费者为间接代理人还是直接代理，一般并不影响售货人行使权利或承担义务。

其次，民事代理的法定代理需要间接代理类型。法定代理是根据法律的规定而直接产生的代理关系。试举一例，若某女委托某人以受托人名义与第三人订立合同，后来委托人丧失民事法律行为能力，委托合同终止，委托人的法定代理人拒绝受托人继续处理委托事务，由他自己承受这些事务。委托人的法定代理人与第三人达成意思合致后，以法定代理人的名义重新订立合同。这从事实上来说是正义的，而且甚至对双方来说都是有利的，法定代理人一般多是被代理人的亲人，可信度可能更高，第三人和委托人的风险相对变小。但是法律却给

他们出了难题，因为法定代理只承认直接代理，显然，法定代理中不承认“代理人以自己的名义与第三人订立合同的行为”，这是有悖于立法目的的，因为它使问题变得复杂，增加行为，却没有明显收益。

民事代理的指定代理需要间接代理类型。指定代理是根据人院或者主管机关的指定而产生的代理关系。在这种情况下，人民法院或行政主管机关依据法律的授权指定公民或法人充当代理人。改编前例，若某女委托某人以受托人名义与第三人订立合同，后来委托人丧失民事法律行为，委托合同终止。该女没有法定代理人，法院权衡后为其指定了一位代理人。委托人的指定代理人与第三人达成意思合致后，以指定代理人的名义重新订立合同。同上，这虽然方便快捷，但是为我国目前代理制度所不许的。

总之，在法定代理和指定代理领域规范间接代理制度有利于保护弱势群体的利益。

最后，应当说明的是民事间接代理，商事间接代理，行纪之间的关系。商事间接代理作为商事规范是民事间接代理制度的特别法规范，行纪制度又是商事间接代理的特别法规范。适用特别法优于普通法的原则，并且特别法没有明确规定的，适用普通法中有关规定。其中，民事代理和商事代理制度应放入民商合一的《民法通则》。

（二）相关制度的区分

1.民事间接代理和商事间接代理的区分

民事间接代理和商事间接代理有以下四点不同：其一，民事间接代理适用于法定代理，指定代理及委托代理领域，而商事间接代理仅适用于委托代理。其二，民事间接代理的目的主要在于民事生活中互相帮

助，保护弱势群体，因此代理人为代理行为并不以营利为目的。而商事间接代理的目的主要是以营利为目的，因此代理人代理行为必定是有偿的。其三，民事间接代理的代理人可以是一般公民，法人，或其他或非经济组织。而商事间接代理的代理人可以是依照国家局《经纪人管理办法》登记注册的经纪人事务所、经纪公司，个体经纪人或兼营经纪业务的经济组织。其取得经纪资格证书或专业经纪资格证书的成员必须必须达到法定人数。其四，民事间接代理的代理人义务较少，而商事间接代理的代理人义务较多，如国家工商行政管理局《经纪人管理办法》中规定的，提供客观、公正、准确、高效的服务，记录经纪业务成交情况，并保存三年以上，收取当事人佣金应当开具发票，并依法缴纳和行政管理费等义务。

2.行纪和商事间接代理的区分

行纪和商事间接代理也有以下两点不同：其一，虽然按照国家工商行政管理局《经纪人管理办法》，行纪和商事间接代理的主体资格认定，经纪组织设立以及基本义务都相同，但是，行纪人的活动还要遵循《法》中行纪合同一章。如行纪人有较多的权利，享有有限的合理处分委托物的权利，补偿差额订正委托的权利，拍卖提存权，介入权和留置权。相应的，行纪人也承担更多的义务。其二，按照《合同法》第414条规定，行纪人的业务范围仅限于以自己的名义代理贸易活动。这里的贸易活动应以动产，有价的买卖以及其他商业上具有交

易性质的行为为限，例如代购，代销，寄售等⒃。而商事间接代理的范围相对广泛，比如报关单位的代理报关等。

（三）间接代理构成要件的再分类及效果的规范

间接代理的构成要件为行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为。根据具体情况拟分为三类：代理人告知“本人情况和为代理行为”的间接代理；代理人告知“为代理行为”的间接代理；代理人未告知本人情况和为代理行为的间接代理。这样区分较《合同法》402条和403条更详细，也更具可操作性。首先，《合同法》402条和403条没有规范第三人知道对方为代理人行为却不知道本人具体情况，形成一个漏洞。而以上分类填补了这个漏洞。其次，《合同法》402条和403条以第三人主观上是否知道代理关系为界分别规范，并不利于双方取证，主张权利。而且订立合同时，第三人没有义务告知自己是否知道代理关系，导致代理人在订立合同时不知道自己的代理具体属于那一类，将来会承担什么责任。以上分类以代理人告知为分界点，更能体现诚实信用原则，并且使双方关系较为稳定。

根据以上分类，试分拟法律效果，以最大限度的体现公平及其他基本原则。在代理人没有隐瞒的告知了本人情况和为代理行为的时候，适用直接代理的法律效果，即法律行为的效果直接约束被代理人和第三人。但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

在代理人告知了为代理行为，而没有告知被代理人具体情况的时候，法律行为的效果应首先由代理人承担。代理人应当根据其与被代理人的合同或约定，将

债权转让给被代理人，或由被代理人承担。但此处的债权转让和债务承担不再需要告知第三人或由第三人同意。

因为在这种情况下，第三人同意与一个不愿告诉被代理人具体情况的代理人订立合同，说明第三人愿意承担这种风险，也说明他在订立合同时就已经表示承认了代理人的代理身份，也同意了代理人为代理行为后的债权转让，被代理人的债务承担。因此第三人在主张权利时不能选择相对人。而作为代理人，由于他拒绝告诉被代理人具体情况是出于保护被代理人的某些利益，间接的，也是为了自己的某些利益，如高额报酬等，因此代理人也必须承担一定的风险。即当被代理人拒绝承担债务时，他首先要向第三人清偿债务，然后再根据其与被代理人关于代理中具体发生的权利义务的协议或委托合同，向被代理人主张权利。

需要强调的是，如果债权转让与债务承担的时间或手续等问题在代理人与被代理人的合同或约定中没有予以明确规定或没有予以合理规定，应适用法律的强制性规定。试拟法律对该问题的强制性规定：债权必须一并转让，债务必须一并承担。代理人何时向被代理人转让债权，由被代理人单方决定；被代理人何时承担债务，由代理人单方决定。被代理人和代理人不得滥用单方决定权，否则代理关系另一方可以主张拒绝履行的抗辩。

在未告知本人情况和为代理行为的时候，由代理人享有权利，承担责任。代理人根据其与被代理人关于代理中发生的权利义务的协议或委托合同，将债权转让给被代理人，或由被代理人承担债务的，债权转让需告知第三人，债务承担需第三人同意。如果债权转让与债务承担的时间或手续等问题在代理人与被代

理人的合同或约定中没有予以明确规定或没有予以合理规定，应适用上述试拟的法律强制性规定。

因为在这种情况下，代理人向第三人隐瞒了自己是代理人的事实，以及本人的具体情况。应视为第三人在订立合同时完全将代理人当成相对人，第三人之所以与其订立合同，是考虑了该代理人的信用，履约能力以及清偿能力。因此，代理人将代理行为效果归属与被代理人时应严格按照债权转让与债务承担的规定，并且，该第三人应公平的承担与该代理人订立合同带来的风险，在被代理人承担债务之前，不得向该被代理人主张权利。

以上分类及法律效果的拟订可以一并适合于民事间接代理，商事间接代理及行纪领域。但需另做特别规定的是，指定代理和法定代理的间接代理，由于被代理人一般无民事行为能力或无完全民事行为能力，因此若代理事项超出其能力范围，债权转让，债务承担的时间等问题由代理人决定。代理人不得滥用决定权。

五、结语

综合前面的讨论，如下：

一，随着“债只能自为”思想的香消玉陨，直接代理思想登上舞台，欧洲中世纪的间接代理概念已经不合时宜。今天意义上的间接代理应被定义为：指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为。

二，间接代理制度与英美法系的隐名代理制度无论从定义的角度，价值的角度比较，都各有千秋，不可轻易等同。欧洲中世纪间接代理概念因为严格遵循一个时期的意识形态，这注定它最终走向没落的命运。而相对来说，英美法系隐名代理制度更加贴近现今的生活，更富有实践性。

三，我国法没有欧洲中世纪间接代理的概念，但是存在着今天意义上的间接代理。虽然事实上借鉴了德国法和英美法系的一些东西，但无论从宏观上，构成要件上，还是法律效果上看，我国的间接代理制度都有其鲜明的特点。

四，我国间接代理制度存在一系列的缺陷，这些缺陷导致了间接代理制度在民商事领域的实践，法律适用上的困难。

五，虽然欧洲中世纪的间接代理制度走向衰落，但这并不意味着，间接代理制度已经失去了其价值，相反，随着经济的发展，的繁荣，今天意义上的间接代理将在民商事领域发挥其巨大的作用。

六，今天意义上的间接代理可以分为：民事间接代理，商事间接代理和行纪。三者之间相互区别又相互联系。商事间接代理是民事间接代理的特别法，行纪又是商事间接代理的特别法。适用特别法优于普通法的原则，并且特别法没有明确规定的，适用普通法中有关规定。

七，我试图将我国的间接代理依据其构成要件分为三类：代理人告知本人情况和为代理行为的间接代理；代理人告知为代理行为的间接代理；代理人未告知本人情况和为代理行为的间接代理。并且根据公平正义的原则，分别设定法律效果。

论表见代理构成要件及形式

论表见代理构成要件及形式 摘要：本文通过对表见代理的概念、特征、构成要件、理论上的分类及表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善进行分析，认为表见代理的构成要件应采用单一要件说，在理论上应分为授权表示型、权限逾越型、权限延续型三类，同时提出了表见代理在《民法通则》、《合同法》、《票据法》中的规范与完善。

目录 一、表见代理的概念-----------------------------------------------3页 二、表见代理的特征-----------------------------------------------3-4页 三、表见代理的构成要件-------------------------------------------4-6页 四、表见代理在理论上的分类---------------------------------------6-7页㈠授权表示型的表见代理-------------------------------------------6-7页㈡权限逾越型的表见代理-------------------------------------------7页 ㈢权限延续型的表见代理-------------------------------------------7页五、表见代理在我国有关法律法规中的法定情形及立法完善-------------7-11页㈠《民法通则》中有关表见代理的规范与完善-------------------------7-8页㈡《合同法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------8-10页㈢《票据法》中有关表见代理的规范与完善---------------------------10-11页六、注释---------------------------------------------------------11页

大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理的联系和区别

大陆法系的间接代理和英美法系的隐名代理的联系和区别 32010181002 程露 摘要：根据不同的标准，可对代理进行不同的分类。大陆法系按照代理行为的法律后果由谁直接承受为标准，将代理分为直接代理和间接代理;而英美法系以代理人是否披露被代理人为尺度，将代理分为显名代理和隐名代理。可以说，在功能上，大陆法系的间接代理与英美法系的隐名代理很相似，但它们的划分标准却是截然不同的。关键词：间接代理隐名代理区别 一、定义介绍 1、间接代理 所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。 大陆法系中的间接代理具有以下特征： 第一，间接代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其代理身份告知第三人。对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。 第二，严格区分两层法律关系，即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。所谓间接，是指先由受托人自己对第三人承担一切后果，再由受托人将这些后果转移于委托人。这里有两层含义：首先，行为的后果最终由被代理人承担;其次，后果的归属不像代理那样直接归于委托人，而是经由受托人移转给委托人。 第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利。 2、隐名代理（或不公开本人姓名的代理） 这种代理指不明示以本人名义，但明示为本人利益而表示意思或接受意思表示的代

浅谈表见代理

浅谈表见代理 [摘要]无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。作为并不具有三方主体合意型法律本质的无权代理形式。表见代理依旧在民事法律制度中进行了规定，并且赋予了其相应的法律效力基于以下考虑，首先，表见代理制度具有代理制度的外在表现形式，其次，表见代理制度的存在表明国家立法时对民商事交往活动中秩序价值的一种认可。文章主张，表见代理作为民商事交往活动中，维护民事交易秩序稳定的法律制度固然有其存在的现实必要性。但是不能将表见代理绝对化，表见代理必须符合民法所内在的等价有偿以及诚实信用基本原则。 [关键词]表见代理；无权代理；功能；性质；要件 代理作为一项民事法律制度，其在日常的社会生活中发挥着重要的作用。代理作为一种法律制度存在并且发展是由社会发展需求所决定的。“从法治发展的角度看，任何法律制度的确立及发展完善都是特定社会经济发展的需要或最终结果。同时，也是法律对这种社会经济发展需求的必然回应。”[1]随着社会经济的发展，代理制度的法律内涵已经远远超越其概念字面的含义，其作为一种法律制度正在深刻的影响着人们的行为。本文拟就代理制度中的表见代理制度进行分析，通过阐释表见代理制度的概念，特征以及发展，分析其功能与目的，最终为我国表见代理制度的发展提出几点具体建议。 一、表见代理的基本内容 （一）表见代理产生的背景 无论是在英美法系，还是在大陆法系，表见代理制度都作为民事法律中的一项重要制度存在。一般认为，表见代理制度最初是起源于《德国民法典》，德国人在抽象出代理人之三方关系的同时，确定了代理制度的基本法则。而在这部法律中首次区分了狭义无权代理和表见代理。此后世界其他国家纷纷效仿，在本国的民事法律制度中引入表见代理制度。与此同时，我们必须认识到，表见代理制度的产生和发展也是有着深刻的时代背景的。表见代理制度产生的时代背景是19世纪末和20世纪初。彼时，资本主义制度正在逐步确立，商品生产以及商事贸易正在蓬勃发展，这种新型的商品经济关系也深刻的影响了社会生活中人们的交往方式。商事主体之间商品交换开始日益频繁与复杂。同时资本主义国家在对外贸易的大力发展进一步刺激了资本方义经济。逐渐的，代理制度在社会迫切与强烈的要求下得以确立。随着代理制度在社会经济活动中的广泛应用，无权代理的现象也日益增多并趋于复杂化。因此，迫切的需要对商事交往活动中无权代理现象进行规制，以维护商事交往的秩序稳定。 （二）表见代理 表见代理制度从其产生之初来说，德国的法学家就已经区分了狭义的无权代

浅谈表见代理制度

在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第六十六条第一款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”实际上对无权代理并未予以划分，在立法上真正明确将无权代理划分为狭义的无权代理和表见代理的是1997年的《合同法》，该法以第四十九条：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后仍然以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为视为无效。”的规定具体的明确了表见代理制度。 一、表见代理的种和构成要件 表见代理属于无权代理的一种，依无权代理的处理原则，其行为后果应由无权代理的行为人和第三人共同承担。但是表见代理的起因与授权有关系，其“没有代理权”“超越代理权”或“代理权终止后”的前提都是有一定的授权，曾有授权或有使第三人相信有授权的情形，此时，授权人对表见代理行为的发生具有不可推卸的责任。在这种情况下，完全由善意第三人承担行为的后果是不符合民法的公平、诚实信用原则，更不利于当事人在市场活动中的交易安全。因此《民法》设定了表见代理制度，对特定情况下的无权代理行为予以了恳定，其目的便在于从立法上对民事主体已经取得的利益的民事行为予以法律保护，不使其归于无效，使各方当事人所实施的民事行为所产生的结果处于一种稳定的状态，切实维护双方已取得的新利益，维护代理制度的信用。进而切实维护民事主体在市场经济活动中的合法权益，鼓励民事法律行为，维护交易的安全。

论表见代理制度的现状及完善

论文摘要 表见代理制度在我国新《合同法》上的确立，反映了我国市场经济体制运行过程中对交易安全保护的重视。法律设立表见代理制度旨在保护善意相对人的合法权益，维护交易安全，建立安全、高效的经济运行机制。本文阐述了表见代理的由来及本质、表见代理的构成要件，对如何完善我国表见代理制度进行了思考。关键词表见代理，构成要件，制度完善

目录 前言 (1) 一、表见代理的由来及本质 (1) （一）表见代理制度的由来 (1) （二）表见代理制度的本质 (2) 二、表见代理制度的构成要件学说 (2) （一）单一要件说和双重要件说 (2) （二）要件多元论和要件一元论 (3) （三）表见代理的构成要件 (4) 三、我国表见代理制度的缺陷及完善 (5) （一）我国表见代理制度的法律缺陷 (5) （二）建立和完善我国表见代理制度的设想 (6) 四、结束语 (6) 参考文献 (7)

论表见代理制度的现状及完善 前言 我国在20世纪80年代中期，随着市场经济的逐步建立及经济代理贸易的日益频繁，大陆学者才开始对它进行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式确立了我国的表见代理制度。表见代理的法律价值不仅在于能够更充分发挥代理的作用，还在于它有利于保护善意第三人利益，有利于维护社会交易安全。表见代理制度的广泛适用，表现了现代民事立法对于社会交易安全的重视，也表现了民法对权益保护从个人本位向社会本位转化的发展趋势。 我国《民法通则》第66条第1款规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，本人“视为同意”，第65条第3款规定，委托书授权不明的，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。因此当委托书授权不明时，即使代理人超越代理权，本人也要承担民事责任。可见，当时《民法通则》的制定并不是依据表见代理制度制定的，而是依据本人与代理人都有过错而适用共同过错原则制定的。合同法第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条依据表见代理制度着重保护善意第三人的合法权益及交易的安全性。但是，笔者认为至少还有两点不足之处：1.关于被代理人有无过错是不是表见代理的构成条件没有明确规定；2.将表见代理X围仅限于“订立合同”过于狭小。鉴于此，笔者认为有必要从表见代理制度的本质及构成要件出发，以及我国现行表见代理的法律缺位出发，结合我国的基本国情来探讨表见代理制度的完善。 一、表见代理制度的由来及本质 （一）表见代理制度的由来 表见代理制度（Scheinbare Vollmacht）始于1900年德国民法典。德国在制定该法典时，为了强化代理制度的信用，保障商品交易的安全，鼓励人们积极交易，将表见代理适用于该法典。该法典第170条规定：“如果全权是以向第三人作出意思表示而授予的，在授权人向第三人通知全权消灭之前，全权对于第三人仍为有效。”第171条第2款规定：“在以与授予代理权相同的方式通知撤销代理权之前，代理权继续存在。”第172条第2款规定：“在全权证书交还授权人或者声明无效之前，代理权继续存在。1从而，在世界上首先确立了表见代理制度。自此以后，大陆法系的一些国家和地区的民事立法都不同程度地效仿和采用，并成为英美国家审判实践中的重要原则 （二）表见代理制度的本质 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理 1.X译、贾红梅：《德国民法典》，法律，1999年版，256页

【管理制度)论我国间接代理制度之重构上

（管理制度）论我国间接代理制度之重构上

论我国间接代理制度之重构上 杨璐摘要：本文通过对间接代理法律概念的重新认识和界定，以及和英美法隐名代理制度比较分析，得出中国虽然不存于欧洲中世纪的间接代理概念，可是存于今天意义上的间接代理的结论。可是我国的间接代理制度没有壹个完整的理论框架，而且于理论和实践意义上仍存于很多缺陷。基于之上认识，以完善我国代理制度体系，促进人民生活质量提高和发展社会经济为目的，我试图重构中国间接代理制度。 壹、问题的提出 我国《民法通则》于第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人于代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又于《合同法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人 的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然壹定程度上适应了我国市场经济和对外贸易的发展，有其进步性，可是由于《合同法》且没有解释其制度根源，因此导致了壹系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定?有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。

因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存于于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。 二、间接代理的法律界定 (壹)间接代理概念的重新界定 间接代理的概念出当下欧洲中世纪。它的出现基于俩个不容忽略的背景：其壹，于罗马法早期，因为罗马法严格奉行“债只能自为”，即“任何人之所为，均是为其自己所为”的法律原则，无论于普通民事领域仍是商事领域，代理制度均受到严格否认。其二，欧洲中世纪，手工业分工的扩大和地区生产的专门化，使商品交换更加频繁，区域性的市场扩大，国际贸易进壹步发展。正是于这样的背景之下，间接代理制度应运而生。间接代理制度以“债只能自为”的观点为基础，指行为人以自己名义，为本人利益考虑，而为法律行为，其法律效果首先对间接代理人发生效力，然后依间接代理人和本人之内部关系，而移转于本人的制度。且且，当时间接代理制度主要体当下行纪制度上，行纪人受他人的委托以办理商品购入、贩卖或者其他交易事务且收取壹定佣金的。 19世纪，随着直接代理作为壹种意识形态显现出来，近现代法典纷纷承认了直接代理，且甚至将直接代理等同于代理。例如，1804年《法国民法典》第1984条规定：委托或代理是指，壹人依此授权另壹人以委托人的名义，为委托人完成

论我国间接代理制度之重构上

论我国间接代理制度之重 构上 Ting Bao was revised on January 6, 20021

论我国间接代理制度之重构上 杨璐摘要：本文通过对间接代理法律概念的重新认识和界定，以及与英美法隐名代理制度比较分析，得出中国虽然不存在欧洲中世纪的间接代理概念，但是存在今天意义上的间接代理的结论。但是我国的间接代理制度没有一个完整的理论框架，而且在理论和实践意义上还存在很多缺陷。基于以上认识，以完善我国代理制度体系，促进人民生活质量提高和发展社会经济为目的，我试图重构中国间接代理制度。 一、问题的提出 我国《民法通则》在第四章第二节代理中明确规定代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施法律行为。”即代理只限于直接代理。又在《合同法》的行纪合同和委托合同中分别对行纪人或代理人以自己名义为委托人或被代理人的利益为行纪或代理行为做了规定。《合同法》的这些规定虽然一定程度上适应了我国市场经济和对外贸易的发展，有其进步性，但是由于《合同法》并没有解释其制度根源，因此导致了一系列的纷争，最具代表性的争论是这些规定是否是关于间接代理的规定有的学者认为，中国没有间接代理，这些规定不属于间接代理。有的学者认为这些规定便是间接代理制度的体现。制度根源的不明确，不仅导致了代理制度的理论框架松散不成体系，更抑制了这些规定的再度发展和完善。 因为我国国民对生活质量的要求逐渐提高，要求法律对弱势群体人性化关怀的呼声渐高，以及具有商事特征的行为渗透到各个民事领域，又因为市场经济迅速发展，尤其是对外贸易的扩大和繁荣，挖掘上述规定的制度根源，系统的解决存在于这些规定之中的理论和实践上的矛盾和纰漏，建立关于代理的完善体系成为现今不可忽视的重要课题。 二、间接代理的法律界定 (一)间接代理概念的重新界定

某公司代理商管理制度

瑞营字（2004）第001号

中山市瑞氏生物电子科技有限公司 代理商管理制度 一、前言 中山市瑞氏生物电子科技有限公司为加强对全国代理商的统一管理，规范各区域代理商行为，确保“瑞氏生物电贴片”在各代理区域的顺利销售，特依据如下原则制定代理商管理制度，望各级代理商认真贯彻、严格遵守。 1. 谨慎性原则 本着对双方负责的态度，各级代理商的市场拓展与产品销售工作，必须认真贯彻执行中山瑞氏规定的工作程序，不可草率行事。 2. 风险性原则 中山瑞氏将尽可能地减少各级代理商的市场风险。 3. 区域性原则 各代理商均负责一定区域的产品销售工作，在一定区域内代理商是唯一的，决不允许跨地区销售。原则上以地级行政区域作为划分代理销售区域的最小单位。 4. 价格统一原则 全国的销售价格统一，代理商一般不得私自提高或降低价格，特殊情况需变动零售价格时，需经过中山瑞氏书面确认后方能执行。 5. 计划管理原则 对代理商实行计划管理制度。中山瑞氏按年度向代理商下达销售计划，实行月查、季评比、年总结。年终按照相关规定对代理商进行销售返点奖励。 6. 积极协助原则 中山瑞氏市场部积极配合各代理商的工作，对于代理商在销售工作

中遇到的问题积极配合解决。 7. 诚信的原则 双方必须诚实有信用，决不提供虚假信息。 8. 严格管理原则 认真贯彻执行各项管理制度。对违反管理制度的代理商，坚决按制度规定予以处罚，直至取消代理资格，决不姑息迁就。 9. 双方共赢原则 中山瑞氏的目标是与代理商共赢，共同发展。 10. 长期性原则 中山瑞氏立足市场，与代理商长期协作，确保代理商积极放心地进行市场销售工作。 二、总则 第一条代理期限一般为三年，代理商协议实行一年一签制，各地州（地区）原则上只设一名地级代理商； 第二条本制度规定中山瑞氏特许代理商（以下称代理商）权限、运作及业务处理等相关事项，旨在使中山瑞氏与各代理商之间保持良好合作关系，促进双方共同发展； 第三条代理商经中山瑞氏授权并自代理协议书生效之日起，应严格依照协议的规定和中山瑞氏市场部门的要求，在独立经营的原则下，负责代理区域内的市场开拓、宣传促销、售后服务、外部环境协调等相关的业务运作及业务处理； 第四条中山瑞氏确定的代理商应遵循中山瑞氏的规定从事代理活动，不得做出损害中山瑞氏利益和形象的行为；

我国表见代理制度的完善

云南社会主义学院学报 2012年第1期 NO.1,2012 云 南社会主义学院学报 J O U R N A L O F Y U N N A N I N S T I T U T E O F S O C I A L I S M 76 浅议我国表见代理制度的完善 刘 倩 （山东大学法学院，山东 济南 250100） 摘 要：随着市场经济秩序的发展，民法的价值取向也演变成动态的保护财产，同时，为了保护交易安全以及善意相对人财产利益，应运而生的就是表见代理的出现。 关键词：表见代理；追偿制度；合同法 中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1671-2811（2012）01-0076-2 一．表见代理的概念 表见代理，指本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代里同样的法律效果。但由于我国对表见代理制度起步晚，在理论界和实务界表见代理的运用均有很大的改进空间。 二.我国表见代理的立法缺陷 我国《民法通则》第66条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，有行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。而《合同法》第49条则将其表述为，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”虽然这相较民法通则的规定有了很大的突破，但是仍然有不明确之处。 可见表见代理似乎只须具备“相对人有理由相信行为人有代理权”这一个条件即可成立，而不考虑其他要件，在现实操作时很带来很大的不确定性和模糊性。 其次，从合同法的规定看来，表见代理似乎仅限于“订立合同”，但是在现实生活中，可以代理的法律行为不仅包括“订立合同”阶段，也包括合同的实施阶段和合同终止等各个阶段。所以这一规定是比较狭隘的，也不利于保护交易的各方当事人。 最后，我国关于表见代理的立法技术也有问题，仅仅将表见代理作为广义无权代理的一种例外情况来处理，关于表见代理的规定无论从数量上还是质量上都是很贫乏的，这一点与其在现在交易中所处的重要地位是很难匹配的。 三．完善我国表见代理制度的思考 （一）完善我国表见代理制度的构成要件 我国关于此点只规定了“相对人有理由相信行为人有代理权”，而不问行为人的行为性质，也不考虑本人的过失，过分地强调了交易的效率而牺牲了交易的公平与正义。笔者认为，表见代理除了应具备代理的一般构成要件之外，还需有自己的特殊之处。 1.相对人必须是善意的，这样不仅能够保障交易安全还符合公平原则的要求，最大程度的保障本人的利益。且 在信息科学如此发达的今日，要求相对人善意即充分了解代理的有关信息也为强人所难。 2.需要有使相对人相信代理确实存在的相关信息，相对人应尽相关的审查义务，而这些使相对人信服的信息的衡量标准是以社会一般人也毫不怀疑有超越代理权、没有代理权以及代理权终止的现象存在即可。 （二）扩大表见代理的适用范围 由于《民法通则》的规定相当抽象，而又据《合同法》的相关规定，代理权仅适用于“订立合同”，这与表见代理在实际运用中应当发挥的作用是相距甚远的。笔者认为应将表见代理的适用范围扩大到包括订立合同、履行合同的各个方面，参考代理制度的相关规定，还需对表见代理的适用范围作必要的限制，从而使得表见代理的功效得到充分的发挥和体系的完善。 （三）完善相对人的选择权的相关规定，确实保护交易秩序和安全 相对人的选择权，是指善意相对人既可以主张适用表见代理，也可以行使撤销权以撤销其所为的法律行为的权利。在我国，表见代理发生之后，相对人可以综合考虑自己的利益和本人或者无权代理人的经济实力在二者之间进行选择。此时若不对相对人的选择权进行必要的约束和限制，相对人就可能随时在本人和无权代理人之间更改自己的诉求，甚至在法院作出判决之后改变选择重新起诉，这样就出现了选择权的滥用。如果不对此作出约束，则不仅有违代理制度设置的初衷，违背了民法的公平原则，还造成了司法资源的浪费。 （四）完善相对人为充分行使审查权的处理 相对人的“有理由相信”这一法律表述表明，在代理行为之下，相对人应尽审查义务。在表见代理发生的情况下，本人是处在被动的状态下，而相对人却拥有更大的主动权，即审查是否真的有代理的存在。此时，在本人无过错的情况下，若相对人未尽详尽的审查义务导致此行为的发生，事后相对人再以表见代理的事由向本人主张权利，这无疑对本人是不公平的。 （五）完善本人对无权代理人的追偿制度 现实中无权代理人借表见代理的名义侵占财物的案例层出不穷，此时相对人选择表见代理向本人主张权利之后，本人再以侵权之诉向无权代理人行使权利时，无权代

论表见代理(钱丽红)

论表见代理 钱丽红 上传时间:2004-10-26 表见代理是指代理人虽不具有代理权，但具有代理关系的某些表面要件，这些表面要件足以使无过错的第三人相信其具有代理权。《日本民法典》第112条规定，代理权消灭后所发生的表见代理，本人不能以之对抗善意第三人。《苏俄民法典》未对表见代理作出明确确定，只规定了被代理人追认（实质上是对狭义无权代理的追认）情况（第63条）。而在英美法中，与表见代理近似的法律概念是“不可否认的代理（一个人以自己的言语或行为在客观上使第三人相信某人是他的代理人，第三人与代理人进行的法律行为就对被代理人产生法律约束力。被代理人不能以代理人没有代理权而对此予以否认。）”。表见代理与不可否认的代理意义略同，其差别仅在于：前者强调善意第三人有足够的理由（因某些表面现象）相信行为人有代理权；后者则强调被代理人对这种行为的后果不可否认，应当承担相应的责任。我国民法虽没有承认和确立表见代理制度，但在《民法通则》第66条第1款和《合同法》第49条对表见代理进行了规定。表见代理制度的设立，是商品经济发展对代理制度提出的必然要求，对维护交易安全和被代理人的利益等方面有及其重要意义。 一、表见代理的性质 传统大陆法理论认为，表见代理是广义上的无权代理。理由是，表见代理的行为人实际上并未获得代理权，只是具有已获授权的外形或者表征。因此，从这个意义上说，表见代理也就是一种无权代理。笔者不同意这一看法，认为表见代理应当是一种独立的代理形态，是与无权代理和有权代理并行的效力形式。尽管表见代理的实质内涵与无权代理有相通之处，其表象特征及法律后果与有权代理有共同之点，兼具了无权代理与有权代理的某些基本特征。但是，表见代理与无权代理和有权代理的确存在着重大差异，有着自己独有的特征与要件，是一种独立的代理形态。 表见代理独立于无权代理，它与无权代理主要存在三方面的区别：一是表意方式和表意范围不同。对于无权代理，本人在法定期限内对该行为效力有追认与否的选择权，相对人则有催告权与撤销权。如果本人经催告不予追认或者超过法定期间追认的，依照法律的规定可以认定其为拒绝追认的意思表示。对于表见代理，本人对该行为没有追认与否的选择权，只有承担授权人责任的义务。二是行为表征和表象要件不同。无权代理中，相对人不具有“足以信赖行为人有代理权”这一必要条件，所谓“不具有”，是指相对人对此要件不能举证或者举证不充分。而表见代理是，相对人必须有“足以信赖行为人有代理权”的充分证据，否则不构成表见代理。换句话说，相对人在无权代理中，可以是善意相对人，也可以是非善意相对人；而在表见代理中，相对人必须是善意相对人。三是立法基点和保护对象不同。无权代理的立法基点侧重于保护本人的利益，我国《民法通则》将“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，已经在《合同法》中发展变更为“被代理人未在法定期限内作出是否追认表示的，视为拒绝追认”的规定。 表见代理又区别于有权代理，主要表现在三个方面：一是实质内涵不同。有权代理中，本人与行为人之间具有实质授权的内在依据，其代理行为符合法定的授权要件。而表见代理

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想下

试论合同法下间接代理制度的识别及其完善设想（下） 汤黎明沈惠平唐左平冯静 二、《合同法》：402、403条代理与行纪之识别 依上文论述，我国《合同法》下规定了三种非常重要的间接代理制度，即402条代理、403条代理，以及22章之行纪。由此，如何在司法实践中对上述三种间接代理制度有效加以识别，使其各自实现不同功用，并在此基础上提出矫正相关制度缺陷的方案，就显得非常重要。 （一）402、403条代理与行纪之识别 既然《合同法》第402、403条与22章规定的行纪制度作为间接代理同时并列存在，那么它们的功能分野何在？实践中如何清晰识别并有效运用它们？笔者认为，我国《合同法》第402、403之代理与第22章行纪虽然同属于间接代理，但它们之间还是有着不同的功能定位。 1、识别角度之设定 由于当时《合同法》引入402、403条代理主要目的就是为解决长期以来外贸领域中外贸公司责任过重问题，[1]所以在《合同法》起草过程中，几个草案曾将隐名代理、被代理人身份不公开的代理和行纪合二为一，统称为行纪，并将前面两者规定为行纪中的外贸代理行纪（当然，由于种种原因，《合同法》最后还是采取了当前的立法体例）。笔者认为，如果从外贸的代理角度来透视合同法下三种代理间接代理制度之差别，可能更容易使人理解。 [1]全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国合同法立法资料选》，法律出版社1999年版，第267页提及，“外贸企业收取的佣金是1%～3%”，而对外承担的风险却是100%……由此可见，在外贸代理关系中，外贸企业的地位是相当特殊的……，因此，在制定合同法中需要对外贸企业在外贸代理中的地位作出规定……。”

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某代理公司管理制度1 某知名代理公司销售部管理制度 类别: 评论(0) 浏览(1251) 2009-10-13 23:45 标签： 销售部规章制度 工作岗位职责 销售部是公司前沿窗口，体现着公司的形象，也担负着实现公司各项目利润的重任，需要从经理到主管、销售代表各个环节的人员精诚团结，尽心尽责地努力工作。在公司完成质量体系的建立后，销售部更应以饱满的工作态度、以更加规范化的工作管理模式，塑造新一代的日新伟业人。 一．经理 1、全面负责公司销售业务开展，业务营销策划及宣传推广工作； 2、参与公司开发项目前期调查、分析、论证及方案筛选工作 3、负责制定项目销售计划任务书，报销售总监、总经理审阅后，交行政部审查。 4、负责开发项目模型、售楼书、宣传资料等制作单位及广告媒体的确定。

5、监控广告宣传效果及销售业绩，进行日常销售督导。 6、参与开发项目销售立价，必须认真研究市场，提出定价方案。 7、根据项目进展状况，提出人员培训、招聘、辞退计划，并协助公司招聘销售人员。 8、负责制定项目销售效益分配方案。 9、协助公司作好集团客户的发掘，联络及谈判工作。 10、负责协调与公司各部门工作关系。 11、认真组织部门员工学习行业及公司各项规章制度，并督促其落实。 12、负责制定本部门员工岗位职责，做到分工明确，责任落实。 13、制定本部门员工因工作失职，不论主观或客观原因，给公司造成直接或间接损失相对应的处罚条款。 14、在楼盘正式开盘前，为销售做好充分准备。 15、负责销售人员的业绩考核。 16、经常调查、听取行业情况的发展，并及时反馈以决定经营方针； 17、听取部内业务报告，并随时监视业务实况；

试论表见代理

试论表见代理 摘要 维护交易安全和鼓励交易为社会主义市场经济体制下法律理论和实践中无可回避的课题。在现实生活易表现出来的现象并非均为实像。为了保护交易安全及保障市场经济的健康发展，表见代理制度即应运而生。我国也已将该制度在1999年《合同法》中予以了明确的规定。我国对该项制度以国家立法的形式予以确立时间并不很长，理论界虽也多有论述，但仍有很多法律主体对该项制度不甚理解。本文试对表见代理及该制度中三方当事人（即代理人、本人及相对人）法律后果承担的理由从法理上予以论述与探讨。以期社会主义市场经济体制下的法律关系主体有所裨益，对该制度的接受由“实然”继而变为“应然”，促进交易安全及市场经济的快速健康发展发挥些许意义。 主题词：表见代理，交易安全，信赖保护，可归责性 一、代理概述 1、代理的概念 代理制度出现在近代资本主义社会，是商品经济高度发达的产物。在简单商品经济条件下，商品交易活动相对简单，围有限，当事人凭借个人能力足以应付与己有关的各种事务，因而也无必要建立代理制度。到了资本主义社会，商业交易频繁，规模不断扩大，各种企

业组织形式的出现使社会关系更加错综复杂，社会分工愈加细密，事必躬亲地处理各种事务已不可能，加之资本主义私法自治理念的形成与确立，通过他人代为办理各项事务，可以克服民事主体年龄、精神状态、健康、知识、时间等条件所带来的限制，而且也可以全面适应商品经济高度发展的需要。代理法律制度随之而在资本主义国家产生。 我国《民法通则》第63条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。此为我国新中国建立以来，对代理制度在国家基本法律中的明确规定。 从我国以上关于代理制度规定的法律条文中可以归纳出代理的概念应为：代理是指代理人以被代理人（又称本人）的名义，在代理权限围与第三人（又称相对人）实施民事行为，该行为的法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。 2、代理的特征 （1）代理是由代理人以被代理人的名义所进行的民事法律行为。 （2）代理是代理人在代理权限围独立进行的法律行为。 （3）代理是代理人以被代理人的名义与第三人进行的民事法律行为。 （4）代理是由被代理人直接承受法律效果的行为。 代理人（相对于被代理人应为他人）之所以能以被代理人名义与第三人为法律行为，该法律行为的法律后果之所以能直接的在被代理

进口代理合同的性质

进口代理合同的性质 篇一：进口代理合同 进口代理合同甲方：_________地址：_________乙方：_________地址：_________甲乙双方 就乙方委托甲方代理_________进口事宜，经友好协商，达成协议如下：一、甲方代理乙方进 口以下商品：1．商品名称：_________2．规格及数量：_________；总数量：_________3．产 地：_________4．价格：_________；总金额：_________5．包装：_________以上条款最终 以甲方对外欠约合同为准。二、双方责任：（一）甲方责任：1．对外签署合同并向乙方提供 合同副本。2．收到乙方的开证保证金后按合同要求对外开立信用证。3．负

责办理代理进口 报关、商检及其他接货手续，但所有相关费用均由乙方承担。4．如需索赔，在收到乙方的索 赔委托、依据及索赔费用后及时代理乙方按甲方对外签署的合同规定向外索赔，索赔利益归 乙方所有，但代理手续费不做任何退回。5．如乙方未按规定向甲方付清全款，甲方有权没收 保证金并自行处理货物，以及向甲方索赔由此而造成的其他损失。6．及时向乙方通报进口合 同的执行情况，特别是货物备妥期、装运期、预计抵达情况，以便乙方及时做好接货准备。7．收 到国外正本单据审核无误后，及时向乙方结算。汇率以甲方实际对外付汇日汇率为准。（二） 乙方责任：1．本协议签订后五个工作日内向甲方支付合同全额_________％的代理手续费。

2．协议签订后三个工作日内向甲方支付合同金额_________％作为开证保证金。3．接受甲方 采用的货物进口标准合同的固定条款。承认甲方代表乙方承担这些合同条款对“买方”的权 利和义务的规定。4．收到甲方交来的对外进口合同副本后，立即进行核对。如发现同协议要 求有不符点时，应在收到合同副本后三个工作日内以传真或电报通知甲方。否则，即视为乙 方已承担该合同的权利和义务。5．货到目的港后，应积极配合甲方的港口货运代理办理货物 的交接事宜。乙方必须在货到后_________天内向甲方交清货物的全部税款（进口关税及增值 税）和港口所发生的所有费用（报关费、商检费、港杂费、仓储费及其他相关费用）及全部 货款，以便甲方放货。6．如果外商

试论表见代理

试论表见代理 一、表见代理概述 （一）表见代理的概念 所谓表见代理，是指行为人没有代理权，但善意第三人有正当理由相信行为人有代理权并因此与行为人进行民事法律行为，该行为发生有权代理法律后果的法律制度。新合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。一般认为，这是我国第一次在立法上对表见代理制度作出规定。 （二）表见代理制度的价值和理论基础 表见代理制度的法律价值取向应在于鼓励交易、倡导效率，并维护社会交易的动的安全和本人、善意第三人的静的安全。①若本人对无权代理行为概不负责，或在法律上一概否定无权代理之效力，显然无视交易安全和善意第三人合法利益的维护，甚至影响交易进而造成社会财富的不必要浪费。所以应兼顾交易安全和本人、善意第三人利益，建立表见代理制度和狭义无权代理制度，将前者拟制为有权代理，而使后者的效力处于待定状态，第三人可行使催告权、撤回权，本人则享有追认权、否认权。 表见代理的理论基础，应源于民法上的法律行为表示主义和善意取得制度。1、在法律行为的效力问题上，法律行为表示主义强调外在

表示行为，行为人的内心意思并不一定是意思表示的成立要件；而对于法律行为的解释，则采取客观主义立场，以外界足以合理了解其表示内容为准。于是，通过复杂的法律行为所设计的民法体系为追求效益和社会交易安全，在很大程度上由“自由主义”转向了“表示主义”。而表见代理正体现了现代表示主义精神：基于外在行为而使第三人足以相信无代理权人具有代理权，本人则对第三人承担责任（尽管该外在行为不合其内心真实意思）。2、根据善意取得制度，表见代理中的第三人主观上善意且无过失，本人就得为无权代理人的行为承担法律责任，即使无代理权人的处分行为不合本人意志（无真实代理权）。当然，客观上存在的使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，可作为判断第三人主观是否善意的条件。换言之，若客观上根本不存在使第三人相信无代理权人具有代理权的理由，则可判定第三人主观上并无善意。 (三)表见代理的分类 笔者认为，以表见代理发生的原因为基础进行归纳，可将表见代理的类型分为以下四种： 1、误信本人授予代理权的表见代理，即因本人的授权表示行为而产生了授权表象，表现为本人对授权表象采取的积极作为和消极不作为两种情形，前者如：向第三人声称有授权，实际上并无授权；将本人的印鉴、单位业务介绍信、合同专用章或盖有公章的空白合同书交给他人等。后者如：知道他人以本人名义实施代理行为而不作否认表示。

代理公司业务管理制度

XXXX保险代理有限公司 业务管理制度 第一章总则 一、公司本着防范业务风险，维护企业品牌、市场信誉和服务质量，确保业务操作合法合规，依据有关法律、法规以及本公司业务特点，制定本业务管理制度。 二、公司按所持许可证批准的业务范围，对业务流程和操作方法加以规范化、标准化，从而不断提高服务的专业水平。 第二章业务流程 一、客户基本情况调查 1、了解客户的基本情况，包括客户的名称、地址、联系方式、所属行业等。了解客户的保险需求，包括：保险标的的基本情况、所属行业风险状况、投保期间、在保状况等。 2、根据客户的基本情况，对其面临的风险进行初步分析，并对风险加以区分，确定保险需求，向客户提交保险建议书。 二、向客户出具重庆禾邦保险代理有限公司业务告书，明确告知客户我公司名称、业务范围、工作流程、解释保险代理工作的服务内容、自身资质、联系方式、费用收取方式、代理的保险公司等事项。 三、拟定投保方案 1、详细了解客户的保险需求，分析客户面临的各种风险，帮助客户对风险进行识别，并对其项目风险做出评价，向客户提供专业意见。

2、根据保险项目的风险特征、客户需求，以项目获得最充分保障为目的，向客户提供相关的风险转移建议，量身拟定合适的投保方案。 四、询价及报价分析 1、将经客户认可的保险方案和相关的核保资料以询价书或招标文件等书面形式发至相关保险公司询价。 2、在得到保险公司报价后，立即对相关保险公司的报价条件（保险费、免赔额、主要条款等）、偿付能力、理赔权限、服务承诺、理赔人员的服务水平及赔付效率等进行综合分析和比较，向客户提供专业指导意见，推荐合适的承保公司。 3、如果保险公司的报价有附加条件（如限制条款、免赔额等），或报价的承保范围不能满足客户的要求，应特别提醒客户。 五、办理投保手续 1、客户确定最终投保方案及保险公司后，本公司取得客户的书面确认，并向选定的保险公司发出书面的出单通知。客户的书面确认应特别注明其已完全了解并严格、全面履行了保险的告知义务。 2、督促承保公司在规定的时间内出具保险单或暂保确认，在取得承保公司的保险单文件后，需仔细核对保单内容，确保保单内容与客户的书面确认完全相符。 3、留存保险单复印件，将保险单正本文件及时送交客户，并做好签收手续。送交保单时应附上书面通知，提醒客户留意保单免责条款、被保险人义务及索赔程序。

试论表见代理制度

试论表见代理制度 试论表见代理制度 试论表见代理制度黑龙江省北安市人民法院迟晓然内容提要本文从代理权的权源入手引出缺乏代理权源但从保障人们对代理制度的依赖的角度又应予以承认的无权代理制度，然后分四个层面对表见代理制度进行论述。一、表见代理制度的概念、立法目的及历史沿革二、分别从法学理论与司法实践的角度表见代理的构成要件。三、司法实践中表见代理存在的几种基本情形四、从对本人，对行为人及相对人三个角度谈表见代理的效力五、设立表见代理制度的意义通过对以上五个方面的论述，使表见代理制度呈现出了纵向的历史发展过程和横向的法学理论。司法运用相交织的整体框架，力求使表见代理制度成为司法实践中一套取之可用的司法制度。前言我国传统民法认为，代理行为是被代理人的行为，是被代理人的一种意思表示，在代理的诸要素中，代理权的授予是被代理人本人的意思表示。因此，无论是被代理承受代理行为法律效果还是第三人向被代理人主张的代理的法律效果都必须是以的合法存在代理权为唯一的依据。在现代民法理论上，代理，是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义向第三人独立为意思表示，其法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。这一制度是在社会经济迅速发展、交易面日益拓展、许多民、商事行为主体因受年龄、健康状况、知识水平、时空条件

等限制，很难事必躬亲的情况下产生的。代理法律关系涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人，具有内部和外部两个法律关系，作为内部法律关系的代理人与被代理人之间的基础法律关系在一定程度上决定着代理人与第三人之间的外部法律关系是否有效以及效力是否及于被代理人的问题。作为代理权权源的基础法律关系有以下三种：一是基于法律规定，即法定代理的权源；二是基于人民法院或指定单位的指定，即指定代理的权源；三是基于被代理人的意思表示授予的代理权，即委托代理的权源。如不具备上述权源则为无权代理，无权代理在学理上分为狭义的无权代理和表见代理。无权代理原则上是无效的，然而在某些特定的情况下，一概否认无权代理的效力是不科学的，将不利于保护善意第三人的利益，危害社会交易的安全，破坏人们对代理制度的信赖，因此肯定一部分符合表见代理条件的无权代理的效力是弥补上述不足的有效手段。本文将结合《民法通则》、《合同法》的有关规定及相关司法解释对表见代理制度进行简要论述。一、表见代理制度的概念及立法目的历史沿革、立法目的（一）表见代理的概念表见代理是指代理人虽不具有代理权，但是具有代理关系的某些表面要件，并且这些表面要件足以使无过错的第三人相信其有代理权。由于表见代理中无权代理人的代理行为在客观上存在使第三人相信其有代理权的情况，且第三人有正当理由相信行为人有代理权，因此可以向被代理人主张代理的效力。如被代理人知道代理人以其名义与第三人订立合同而不作否认表示

论表现代理2

目录 论表见代理 (2) 内容摘要 (2) 关键词 (2) 一、表见代理的概念 (3) 二、表见代理的类型 (3) （一）授权表示型表见代理 (4) （二）权限逾越型表见代理 (4) （三）权限延续型表见代理 (5) 三、表见代理的构成要件 (5) （一）代理人的行为属于无权代理且本人在裁判前对无权代理行为不追 认 (5) （二）表见代理应当符合代理的表面要件 (5) （三）表见代理人与相对人的民事行为，须具备成立的有效要件 (6) （四）客观上须有使相对人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够 使相对人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识 (6) （五）相对人须为善意且无过失 (6) 四、表见代理与狭义的无权代理、有权代理的区别 (7) (一)表见代理与狭义无权代理的区别 (7) (二)表见代理与有权代理的区别 (7) 五、对完善我国表见代理制度的几点思考 (7) （一）从宏观上考虑 (7) （二）从具体制度设计看 (8) 参考文献 (9)

论表见代理 内容摘要：我国《合同法》正式确立了表见代理制度，表见代理实质上是无权 代理，法律拟制为有效代理，由被代理人承担法律责任的一种代理。表见代理制度对维护市场交易秩序和促进市场经济的发展将会起到越来越大的作用。本文试从表见代理制度概念、构成要件、及其表现形式等方面来分析表见代理制度。 关键词：表见代理无权代理善意构成要件交易安全有效

一、表见代理的概念 表见代理制度始于1900年的德国民法，在大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词。表见代理是学理归纳所得。在我国民法理论上表见代理制度属无权代理的范畴，多年来一直未作为一项独立的制度在立法上予以承认，只是《民法通则》在立法时对无权代理的各种情形进行规定时，首次涉及到了表见代理，但并未单独设定表见代理的制度，只是在第66条第1款作了笼统的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为由行为人承担民事责任，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。”[1]我国立法对表见代理的正式规定见于《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”正是这一法律条款真正确立了我国表见代理制度，为司法实践中正确地处理表见代理纠纷案件，更好地促进交易安全和维护善意第三人的利益提供了较为充分的法律依据。 所谓表见代理，本质上属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人的关系，客观上存在代理人被授权的表象，致使无过失的相对人有理由相信代理人有代理权，而与其发生民事法律行为，通过法律拟制，使其代理行为有效，发生有权代理相同的法律效果。 从表见代理的概念可以看出，表见代理实质上是一种无权代理，但与狭义的无权代理又有本质的区别。狭义的无权代理，其代理效力处于待定状态。若本人追认则成为有权代理，代理行为有效。若本人不予追认，则代理行为无效。而表见代理不需由本人追认，其代理行为的法律后果直接归于本人。表见代理不同于有权代理，但对善意相对人与被代理人之间的关系来看，却与有权代理产生相同的法律效果。 表见代理涉及到被代理人、无权代理人、善意相对人三方当事人的关系。从其外部关系来看，当善意相对人主张表见代理，请求代理行为的效力时，表见代理发生有权代理相同的法律效果，即被代理人要受到代理行为所产生的法律效力的约束。从其内部关系来看，代理人和被代理人之间并不存在真正的实质的代理权的授予，因此，二者之间并不发生必然的民事法律关系。但是，被代理人承受代理行为的法律后果而造成的损失，被代理人有权向无权代理人进行追尝。 表见代理的善意相对人可以主张该代理行为无效。但是，被代理人和无权代理人却不能主张无权代理，要求认定代理行为无效。这是因为，被代理人和无权代理人均知道代理人无代理权，该代理行为在二者之间不发生有权代理的效力。 二、表见代理的类型 表见代理的类型 表见代理的表象形态主要有三种类型：