劳动用工风险提示及建议

企业劳动用工风险提示与防范

1. 关于《试用期合同》

员工入职时，若公司仅与员工签订试用期合同，待试用期结束后再与劳动者签订劳动者签订劳动合同，有违劳动合同法。依据劳动合同法的规定，单独约定的试用期合同，试用期合同不成立，该试用期开始的期限就是劳动合同开始的期限，此种情形下视为用人单位放弃试用期。据此，如果后期若与该员工产生劳动纠纷，可能会比较被动，该员工可能据此主张试用期期间的薪资应按转正后的薪资标准发放，以此要求公司补发。

建议：比较稳妥的做法是同新进员工签订劳动合同，其中包含试用期的内容，方为有效的试用期约定。

2. 关于试用期期间的社保缴纳

按照社会保险法的规定，企业应当为试用期员工办理社保缴纳手续。实务中，企业待员工转正后再为其缴纳社保的做法存在一定的法律风险。后期如遇员工要求补缴，用人单位需要履行补缴的义务。

3. 关于加班费

按照相关规定，加班费计算基数可以由用人单位和员工双方直接在劳动合同中进行约定；如果没有约定，则按照劳动合同约定的工资标准计算。

建议：（1）直接在劳动合同中对加班费计算基数进行约定，可约定为“以劳动合同约定的基本工资数额作为员工加班费的计算基数”。

（2）建立健全加班审核制度，员工加班应填可《加班申请表》，经部门负责人签字确认后方可视为有效的加班时间，并以此作为用人单位支付加班费的依据，避免员工因自行加班向用人单位要求发放加班费的情形。

4. 关于女性员工解除合同

鉴于立法对女职工的特殊保护，用人单位在管理上应更为谨慎和小心，更需注意依法操作，避免不必要的争议和纠纷产生。依据劳动合同法的规定，女职工“三期”（孕期、产期、哺乳期）期间，只有女员工符合劳动合同法第39条规定的严重违纪、严重失职等情况时，企业才能解除劳动合同，其余情形，比如第40条规定的过失性解除、第41条规定的经济性裁员、第44条规定的期满终止等，均不得对女员工适用，至少需等到“三期”届满方能处理。此外，依据相关法律规定，“三期”期间调整岗位或调整薪资也是不符合规定的。

建议：（1）对女职工薪资进行特别管理。由于女职工管理的特殊性，企业可以对女职工薪资进行专门的管理，对工作结构进行调整和优化，在法律允许的范围内设定薪资结构，节省用工成本。

（2）依法缴纳生育保险。以此缓冲企业在女职工“三期”期间特别是产期工资的支出，将社会责任成本转移。

（3）实务中，企业可能会遇到下述情形：

企业与女职工签订的固定期限劳动合同到期，经双方协商决定不再续签，过后女职工提出双方解除劳动合同时其已处于孕期，因此企业不得解除劳动合同，并以此要求与其续签。

此类情形虽然无法完全避免，但企业可以采取一定的应对措施，例如，双方协商不再续签劳动合同后，企业应尽可能让该名女职工于《离职申请表》上签字，以表明劳动关系的解除系员工主动提出，而非企业提出，以尽量降低上述情形发生的可能性，或作为今后企业的谈判筹码和诉讼证据。

5. 无固定期限劳动合同

依据劳动合同法的规定，与用人单位连续两次签订固定期限劳动合同的员工，可以与用人单位订立无固定期限劳动合同，在是否同意与员工续签的问题上，企业没有选择权。无固定期限劳动合同只是没有约定合同终止的期限，并不以为着企业完全处于被动，在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下，企业同样可以对这些员工行使自主权，并依法合理变更、解除或终止劳动合同。

建议：对订立无固定期限劳动合同的员工管理，企业可以调整到绩效考核方面。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失劳动积极性，无固定期限劳动合同应侧重于对员工的绩效考核，通过设置科学有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律规定和规章制度的规定予以调岗挑衅，对于屡次考核都不能达到公司要求的，经过法定程序后，企业甚至可以解除劳动合同。

6. 调岗、调薪（此处仅指降薪）

实务中，企业遇到工作业绩或表现不好的员工通常会采取减薪的方式进行处理，其中存在诸多法律风险。企业进行调岗调薪要有法定或约定的基础，企业若想在调整员工薪酬方面占据主动，应注意合理性处理原则和一定的操作要领。

建议：（1）在劳动合同和企业规章制度中明确相关事项。例如，在“劳动报酬”条款或薪酬制度中可以约定或规定，“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方的考核结果，以及乙方的工作年限、奖惩记录、岗位和工作内容变化等，相应的调整乙方的工资水平，

但不可低于所在地最低工资标准。”需要提醒的是，此种约定或规定并不必然导致调薪行为的正当性。

（2）通过双方协商一致的原则处理劳动合同变更事宜，签订相关补充协议。若双方无法就此达成一致，而企业又不能依据相关渠道进行处理，给企业带来的相应风险和成本会相对较大。因此，与员工的薪酬面谈，应根据不同员工的性格和实际工作情况进行差异化的处理。

（3）在保留相关证据的前提下企业单方进行适当调薪。若与员工的沟通实在存在困难，或员工根本不愿正视自身存在的过时或胜任能力问题，则企业需要时限保留设计员工过失或胜任能力问题的相关证据。在取得这些证据后，方可依据劳动合同或规章制度的约定或规定，按照合理性原则，采取相应的调薪行为。此种调薪行为应在劳动合同约定的范围内进行，即使今后产生争议，也仅涉及劳动合同履行过程中的一些认知问题，不涉及劳动合同内容的变更，无需双方协商一致。

7. 离职员工要求企业支付年终奖

员工离职时可能会向企业提出支付一定比例的年终奖，对此，首先应明确年终奖是否属于劳动报酬的问题。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，年终奖是奖金的一种，似乎可以进而认为也是工资的一部分，属于劳动报酬的范围，但从法律属性上讲，工资与年终奖不同，年终奖属于劳动法私法性质的内容，《劳动法》严格约束的仅是工资部分，并没有规定公司必须给员工发放年终奖，也有权自主决定年终奖发放的具体标准、范围和方式。实务中，对于没有制定相关规章制度或劳动合同中没有予以明确约定的企业，在劳动仲裁时承担年终奖的风险要高一些。

建议：企业应充分利用好规章制度、劳动合同等有效工具，详细明确年总奖的发放范围、发放标准和方式，还可加以规定年终奖是员工的一项特殊福利制度，而非一般的劳动报酬，是企业依据员工绩效考核做出的一种激励方式，从而明确年终奖的基本属性，以防止因规定或约定不明无法判断年终奖是否属于员工工资的情况下，企业在谈判或仲裁中陷入比较被动的局面。

8.员工离职

员工的离职可以分为主动离职和被动离职两大类。从法律要求和管理难度上讲，主动离职包括员工单方提出解除以及员工主动提出东一与企业协商解除，相对而言风险最小，一般仅需注意保留好相关证据，就不会产生企业需要支付补偿金的争议；对于被动离职而言，可以分为合法的被动解除和违法的被动解除，前者主要指员工违纪等被解除、员工接受企业动

议协商解除劳动合同等，后者主要是指企业违反法律规定解除劳动合同。

实务中出现了很多提交辞职申请书后企业予以批准的案例，这种批准行为是否构成了双方合意的协商？如果这种辞职行为属于员工单方解除，那又何须企业予以批准？对此，《劳动合同法》特别明确了劳动者本人提出动议解除劳动合同的，用人单位不支付经济补偿金。

建议：企业应将员工单方解除和双方协商解除予以区分，以避免不必要的争议和麻烦。

1.员工辞职性离职注意保留书面文件。由于员工主动提出结束劳动关系企业无需支付经济补偿，此时企业应该注意保留员工辞职的证据，比如要求其提交书面辞职报告，明确辞职原因为员工基于单方意愿。

2.员工提出协商解除的应在解除协议中予以表明。对于协商解除，企业提出解除动议属于解雇性离职，企业依法应支付经济补偿金，反之，若员工提出，企业则无需支付经济补偿金。因此在协商解除时，对协商解除要签署解除协议，明确解除性质为协商解除，解除动议由员工提出。