民商法专业课讲义word版

民法部分

第一编民法总论

第一章民法概述

第一节民法的概念

重点提示：1.民法的调整对象（其中有一个法条辨析比较重要）、民法的概念

2.民法与有关概念的关系（重点）

二、民法的调整对象

（一）关于民法调整对象的争论

3我国关于民法调整对象的争论

1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”

4本书认识

应该说我国《民法通则》第2条关于我国民法调整对象的规定是比较科学的。当然，它仍然存在以下问题：（1）该条使用“公民”一词有欠妥当，因为依我国《民法通则》的规定，在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人所进行的民事活动，也是我国民法调整的范围。因而，应将“公民”改为“自然人”。（2）该条列举的平等主体仅指自然人与法人，且该法认为国家非法人，即该条似将国家排除在民事主体之外，这与该法的规定不符合。实际上，在界定民法的调整对象时试图列举平等主体并非是一种科学的方法。

（二）我国民法调整对象的质的规定性

我国民法调整的是平等主体之间的社会关系，主体的平等性是我国民法调整对象的质的规定性。

主体的平等性包含相互联系的两个方面；一是关系双方人格独立，互不隶属，不存在人身依附关系，即一方在人格上不从属于另一方；二是双方意志自治，行动自主，任何一方都不能命令他方服从自己，选择和协调成为建立相互关系的基础。人格独立是意志自治的前提或基础，意志自治则是人格独立的具体体现。

（三）我国民法调整对象的量的规定性

我国民法调整的是平等主体之间的社会关系，然并非所有平等主体之间的社会关系均由民法调整，我国民法只调整平等主体之间的财产关系与人身关系，即民事关系。

1平等主体之间的财产关系

财产关系是当事人以财产为内容而发生的社会关系。财产，是指对人具有经济价值的一切事物。

财产支配关系指直接占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系；财产流转关系指因转移财产而发生的社会关系。有形财产关系是指以物或货币等实物形态存在着的物质财富为内容而发生的社会关系；无形财产关系主要使指以著作、发明等智力成果形态存在着的

精神财富为内容而发生的社会关系。

2平等主体之间的人身关系

人身关系，又称人身非财产关系，是指与人身不可分离而不直接体现为一定物质利益的社会关系。

人格关系，是指因民事主体的人格利益发生的社会关系。身份关系，是基于主体一定的身份而产生的社会关系。纯人身关系，就是因自然人的姓名、生命健康、肖像、名誉、荣誉和法人的名誉、荣誉等所产生的社会关系；非纯人身关系，是指与一定财产关系相联系的人身关系；两种权利性质的人身关系，是指因企业法人、个体工商户、个人合伙的名称而产生的人身关系。

这种人身关系具有如下特点：

1主体地位的平等。

2与民事主体的人身相联系或不可分离。

3不直接体现为一定的经济利益。

我国民法尽管主要调整的是平等主体之间的财产关系，但调整平等主体之间的人身关系仍是有必要的。

首先，平等与自愿是民法独有的基本原则，而这两个原则不仅适用于财产关系，而且适用于人身关系。

其次，财产权利和人身权利是公民和法人最基本的、不可缺少的两类民事权利。

再次，人身关系大多都与财产关系有着各种联系。

第四，社会关系本身是纷繁复杂的，各种社会关系之间有着千丝万缕的联系。

第五，属于民事范围内的人身关系，也是平等主体之间的社会关系，它历来都是传统民法调整的对象。

四、民法的概念

（一）我国民法的含义

我国民法是指以平等、自决为基础调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

（二）民法的种类

1实质意义的民法与形式意义上的民法

实质意义上的民法，即部门法意义上的民法，是指所有调整平等主体财产关系和人身关系的法律规范的总称，它不仅包括民法典，还包括民事单行法、民事特别法以及散见于其他规范性文件的民法规范。形式意义上的民法，是指按照一定的体例编纂并以法典方式命名的民法典。

2广义的民法与狭义的民法

广义的民法，是指所有调整民事关系的成文法和不成文法、民事普通法与民事特别法。狭义的民法，是指除商法以外的民法典、其他民法规范。

（三）民法与有关概念的分析

2民法典与《民法通则》

民法典是指按一定的体例系统的对民法规范进行编纂并由国家立法机关制定颁布的民事基本法。

《民法通则》是规范我国民事活动的一般行为准则。

民法典与《民法通则》的不同点：（1）民法典是对各项民事法律制度以一定体例作出比较系统的规定，而《民法通则》则对许多问题只是作原则性的规定；（

2）民法通则不是我国的民法典。

3民法与民法学

民法与民法学的区别主要有：（1）民法是由国家制定或认可、作为国家意志表现出来的法律规范，具有国家强制力；而民法学是以研究民法理论与实践及其发展规律为主要对象的一门社会学科，不具有法律效力。（2）民法学不仅要研究现行民事立法，还要研究民法产生、发展的一般规律，因而，民法学具有与民法典不完全相同的体系结构。

第二节民法的本位与性质（本章涉及真题较重要）

重点提示：1.民法的本位（重点）2004年真题

2.民法的性质（重点）1998年真题

一、民法的本位

（一）民法本位的含义

从本质上看，民法的本位是指民法的精神或精髓，即民法的基本价值取向；从规范上看，民法的本位是指在民事权利义务体系中何者为主导地位。

（三）本书认识

1关于民法本位的认识

民法只可能以权利为本位，无所谓义务本位或社会本位的民法，也不可能有权利本位与社会本位相结合的民法。其理由如下：（1）从本位的逻辑关系来看，“权利本位”是与“义务本位”相对的，而“社会本位”是与“个人本位”相对的。因此，不可能发生权利本位与社会本位的转换。（2）从民法的性质与功能来看，民法为私法，以调整和保护私权为使命，即使古代民法亦如此，只不过其权利的主体是家族或家长而已。此外，法的本位是关于法在这一定型化的权利和义务体系中，权利和义务何者为主导地位的问题。权利义务无本位或权利义务二元本位是不存在的，权利本位与社会本位亦不可能兼顾。

2权利本位的含义

民法的权利本位，指权利构成民事法律体系的核心，权利是规范的基础，民事法律体系的许多因素是由权利派生出来的，民法的真谛在于对权利的认可和保护。在民法这一定型化的权利义务体系中，权利处于主导地位，即义务应当来源于权利、服务于权利并从属于权利。

二、民法的性质

民法的性质，是指民法本身所固有的根本属性，是民法区别于其他法的重要标准。

（一）民法为私法

1公法和私法划分的标准

资产阶级法学家，尤其是民法法系国家的法学家，大都继承了公私法之分的原则，但对于公法私法区分的标准，学说上极不一致，主要有以下几种学说：（1）利益说。认为规定国家利益者为公法，规定私人利益者为私法。（2）从属规范说。认为规范上下隶属关系者为公法，规范平等关系者为私法。（3）主体说。认为法律关系主体的一方或双方为国家或机关者为公法，法律关系主体的双方均为私人者为私法。（4）特别法规说。认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体者为公法，对任何人均可适用的法律为私法。

3我国民法为私法

我国民法不是公法，而是私法。在培育与发展我国社会主义市场经济和重新构建我国社会主义法律体系的今天，明确我国民法是私法至少有以下几个方面的意义：首先，在制度层面上，有利于建立适应市场经济要求的法律制度，促进我国市场经济的有序运行；其次，在社会发展层面上，能促使我国向依法治国的方向发展，推动社会文明的进步；最后，在文化层面，能够在我国这个古老的国度建立起与过去完全不同的私法文化，使每个人的人格完善。

（二）民法是社会主义市场经济的基本法

在我国社会主义法律体系中，对社会主义市场经济关系进行法律调整方面，最主要、最直接发生作用的属民法。民法是调整社会主义市场经济的基本法。

从民法的产生与发展过程来看，民法是随着商品经济的需要而产生，以调整商品经济关系为主要内容，并随着商品经济的发展而不断完善的。凡是存在商品经济的社会，都需要民法。

从我国社会主义市场经济的本质特点来看，它应该是法制经济。第一，市场经济是权利经济。第二，市场经济是契约经济。第三，市场经济是竞争经济。第四，市场经济是主体地位平等、意志自由的经济。第五，市场经济是开放型经济。

因此，以平等、自愿作为基本调整方法的民法，在我国规范与调整社会主义市场经济的法律体系中处于基本法的地位。

（三）民法是民事实体法

我国民法是民事实体法，规定的是平等主体之间的财产关系和人身关系的实际内容。尽管一些民法规范中也涉及一些程序内容，但仍不可能改变它们从整体上说是民事实体法的性质。

（四）民法是国内法

我国民法是我国的国内法。从其制定机关来看，它是我国立法机关制定的；从其实施的空间来看，它只能适用于我国领域内所发生的民事权益纠纷；从其适用的对象来看，它适用于中国公民和法人以及外国人、无国籍人和经我国认可的外国法人在本国领域所发生的民事纠纷，中华人民共和国只是在特定法律关系中成为主体。

第三节民法与邻近法律部门的关系

重点提示：民法与民事诉讼法、劳动法、经济法、商法的关系，其中重点掌握一下其与商法、劳动法的关系，而民商合一与民商分离可结合商法做一下系统的笔记，虽然2006考过，但这毕竟是一个基本的知识点。

四、民法与商法

（二）民法与商法的关系

民商合一，是指民法包含商法，是商法的母法，并指导和统帅商法，而商法是民法的子法或者特别法；民商分立，是指民法和商法属两个并存的独立的部门法，通常在民法典之外还制定了商法典。

民商分立只是历史的产物，它既不符合法律之间的协调设置，也不符合我国社会主义市场经济发展的客观要求和现代民法发展的趋势，所以，我国应当采取民商合一的体例。

首先，商法的出现只是历史的产物，商法典只能作为历史的遗产。

其次，随着商品经济的发展，传统商法典已无法证明它能形成一种严谨的客观标准体系。

再次，随着“法律面前人人平等”法律原则的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商法已失去了作为一个独立部门法的基础。

最后，从世界各国立法的趋势来看，“民商合一”已成为现代民法的发展趋势。

第四节民法的历史发展

重点提示：注意一下法国与德国的区别，虽然不大可能在考试时直接要求这种题目，但是它可能是答一些大题的素材，可以让你的答案更生动。（例如1997年真题：民法的法典化）着重掌握一下现代民法的特点以及我国民法的完善问题。

一、外国民法的历史发展

（一）古代民法

罗马法是指从《十二铜表法》至《优士丁尼国法大全》整个历史时期的罗马奴隶制国家全部法律规范的总称。

日耳曼法是指公元5—15世纪日耳曼民族侵入西罗马帝国，建立“蛮族”国家的过程中，在罗马法和正在形成的基督教法的影响下，由原来氏族部落习惯逐渐发展而来的法律。

（三）现代民法

为培育与发展社会主义市场经济，我国尽快制定民法典不仅是必要的，也是可能的。其必要性表现在：（1）是培育与发展社会主义市场经济的需要。（2）完善社会主义民主、健全社会主义法制的需要。（3）保护民事主体的合法权益的需要。（4）改革开放的需要。其可能性表现在：（1）社会主义市场经济的存在与发展，为我国民法典的制定提供了肥沃的土地。（2）我国50多年民事立法与司法实践，为我国民法典的制定提供了丰富的实践经验和素材。（3）国外许多反映市场经济的成功的民事立法例，可供我们在制定民法典时借鉴。（4）我国的法学教育事业已得到很大程度上的发展，民法理论的研究也已逐步深入，这为我国民法典的制定奠定了理论基础。

第五节我国民法的渊源

重点提示：注意一下书中作者的某些观点，如宪法是否为民法的渊源（理解）等

一、民法渊源的概念和特点

民法的渊源，又称民法的法渊，通常是指民法规范借以表现和存在的各种形式。

综观现代各国立法及司法实践，民法的渊源主要有如下特点：

1多元化。

2层级化。

二、我国民法的渊源

我国民法的渊源主要有四种。

（一）制定法

作为我国民法渊源的制定法主要有：（1）民事法律；（2）国务院颁布的民事法规、决议和命令中的民法规范；（3）地方各级人民代表大会以及民族自治地方的各级自治机关发布的决议、命令、地方性法规、自治条例和单行条例中的民法规范；（4）国务院所属各部委、局及地方政府等发布的命令、指示、规章；（5）有关国家机关对民事立法的法定解释；（6）我国缔结或参加的国际条约。

（二）习惯法

并非一切民事习惯都属于民法的渊源，只有那些与我国现行法律、法规不相抵触且不违背公序良俗原则的习惯，经国家认可或司法机关引用才能成为我国民法的渊源。

（三）判例法

我国的司法实践迎合了成文法与不成文法相互结合的国际趋势。在我国的司法实践中已肯定了判例具有法源的功能。

（四）法理

有权解释的机关在对民事法律进行解释时以及法官在裁判案件遇到法律无明文规定又无习惯与判例可遵循时，又往往以法理作为解释和裁判的根据。这样一来，法律通过解释与判例获得了法律拘束力。

第二章民法的基本原则（重点）

重点提示：民法基本原则的学习，除了要掌握本章中的基本内容，还必须要学会结合具体的分则制度来学习，在提到某一个基本原则时要找到相应的制度与之对应，从而灵活运用。

第一节民法的基本原则概述

重点提示：1.概念与特点

2.民法基本原则与相关概念（与民法规范、民事活动的基本原则）（重点）

3.民法基本原则的形成与发展（思考绝对私有权原则、契约自由原则、过错责任原则的问题）

一、民法基本原则的概念与特点

民法的基本原则，是指效力贯穿于整个民事法律制度和民法规范中的民法根本规则，是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本行为规范。

民法的基本原则具有如下特点：

1内容的根本性。民法的基本原则应当反映民事活动、民事法律关系的本质特征。

2效力的贯彻始终性。作为民法的基本原则，其效力应当贯彻于民法效力的始终，对民事立法、司法和进行民事活动带有普遍指导意义。

3形式的非规范性和不确定性。民法的基本原则不具有法律规范所要求的具体行为模式和法律后果的逻辑构成，因而不属于民法规范。同时，民法的基本原则，大多属于弹性的不确定条款，因而具有不确定性。

4功能的强行性和补充性。民法的基本原则是强行性的规定，当事人必须无条件的一体遵循。此外，由于民法基本原则强行性和非规范性，决定了民法的基本原则具有补充民法规范规定不足或漏洞的功能。

二、民法基本原则的相关概念

（一）民法基本原则与民法规范

民法基本原则与民法规范虽然可能出现在同一规范性法律文件之中，但二者有本质的区别：首先，民法规范为人们提供一定的行为模式；而民法的基本原则并未提供具体的、可操作的行为模式，属于原则性规定。其次，民法规范兼有行为规范和裁判规范的功能；而民法的基本原则只有在民法规范对具体的民事法律关系缺乏规定时，才能发挥行为规范和裁判规范的功能。再次，民法的基本原则是制定民事基本法和低位阶民事立法的立法准则，具有对后者效力的监督作用；这种功能为民法规范所不具有。最后，民法的基本原则是关于民法目的的法律，是准则法；民法规范是维持目的的法律，是技术法，起确保准则法实施的作用。

第二节民事主体地位平等原则

重点提示：含义、具体表现及社会基础、作用

一、民事主体地位平等原则的含义

民事主体地位平等原则，是指民事主体享有独立、平等的法律人格，在具体的民事法律关系中互不隶属、地位平等，各自能独立的表达自己的意志，其合法权益平等的受到法律的保护。

二、民事主体地位平等原则的具体表现

（一）民事主体资格平等

1自然人的民事权利能力一律平等

2法人的民事权利能力一律平等

3自然人与法人的民事权利能力平等

（二）具体的民事法律关系中当事人的地位平等

（三）民事主体的合法权益平等的受法律保护

四、确立民事主体地位平等原则的意义

1有利于明确民法与其他法律部门的界限，表明我国民法只调整平等主体之间的财产关系和人身关系，从而建立符合我国国情的现代民法体系。

2有利于我国社会主义市场经济的培育与发展。贯彻并切实保障这一原则的实现，对于商品经领域中反对特权、消除不正当竞争、培育与发展社会主义市场经济，都具有十分重要的意义。

3有利于完善我国的民事立法，促进对内搞活、对外开放政策的贯彻执行。改革开放以来，我国制定并颁布了大量的民事法律、法规，为贯彻民事主体地位平等原则作了大量的工作并收到了显著的效果，但仍存在着许多问题。

第三节自愿原则

重点提示：1.含义、内容、具体作用

2.重点掌握自愿原则的现代修正

一、自愿原则的含义

自愿原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立、自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意志来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立、变更和终止民事法律关系。

自愿原则与民事主体地位平等原则密切关联。自愿以民事主体地位平等为前提，只有民事主体地位的平等，不同的民事主体在意志才可能独立，任何一方当事人才能不受他方当事人意志的支配。自愿又是民事主体地位平等的具体表现，如果民事主体在进行民事活动时不能贯彻自愿原则，那么当事人之间的民事主体地位就很难谈得上是平等的。

二、自愿原则的具体内容

（一）民事主体在从事民事活动时有一定的意志自由

民法的绝大多数规范为任意性规范，它赋予当事人在民事活动中极大的自主权，赋予当事人对外表达合法意愿的自由，这种自由主要包括：（1）当事人有依法进行某种民事活动和不进行民事活动的自由。（2）当事人有选择相对人的自由。（3）当事人有依其意愿选择适用法律的自由。

（二）认许民事主体依法设立的民事法律行为具有法律效力

在民法调整的主要领域，民事法律关系的设立、变更和终止是基于当事人的自愿并通过民事法律行为来实现的。

（三）意思表示的内容具有优先于法律推定条款或任意性规范适用的效力

既然民事法律关系的设立、变更和终止是基于当事人自愿的结果，那么在意思表示与任意性规范并存的情况下，应首先适用基于自愿而为意思表示中的具体约定，只有在意思表示中未加约定或约定不明时，才适用任意性规范。

四、自愿原则的作用

我国民法确立自愿原则，给予了商品生产者和经营者的充分自主和意志自由，有利于充分发展自己的人格，维护自己的尊严；有利于充分调动其积极性、主动性和创造性；防止欺诈、胁迫行为的发生，保障市场机制功能的正常发挥。

第四节公平原则

重点提示：1.含义、体现、意义

2.公平、自愿、平等的区别

一、公平原则的含义及其具体表现

公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动，司法机关对民事纠纷行使裁判权时，也要体现社会正义及公共道德的要求。

公平原则的具体表现是：（1）民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己合法的民事权益。（2）民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平。（3）民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的程度相适应。双方都无过错的，应由双方对损失合理分担。（4）当实际情况发生显著变化已导致维持法律关系效力即显失公平时，民事法律关系的内容也应得到相应的变更。

三、公平原则与平等原则、自愿原则的关系

平等原则与公平原则虽然都强调公平、正义的价值，甚至可以说平等原则是公平原则的一种体现，但二者仍有质的区别：平等原则注重的是地位的平等，而公平原则注重的是结果的公平；平等原则注重的是形式上的平等，而公平原则注重的是实质上的公平。

公平原则与自愿原则是相辅相成的。自愿原则需要公平原则来修正，公平原则又以自愿原则为前提。

四、公平原则的功能

第一，公平原则是适用法律的原则，它可以弥补民法规范规定的不足。

第二，公平原则是一项重要的民事司法原则。

第五节诚实信用原则（重点，“帝王条款”）

重点提示：含义、要求、本质、意义、适用范围

一、诚实信用原则的含义及其具体表现

诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲求信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。

诚实信用原则的具体表现是：（1）不为欺诈行为；（2）恪守信用、尊重交易习惯；（3）不得规避法律和曲解合同条款；（4）正当竞争，反对垄断；（5）尊重社会利益、不得滥用权利等。

三、诚实信用原则的本质

诚实信用原则的本质主要体现在如下方面：

1`诚实信用为市场经济活动的道德准则。

2诚实信用为道德准则的法律化。

3诚实信用的实质在于授予法院以自由裁量权。

五、诚实信用原则的功能

诚实信用原则的功能主要有：

1指导当事人行使权利和履行义务的功能。凡一切民事主体从事民事活动，行使权利、履行义务时，均应遵守诚信原则，否则构成违法。

2补充功能。进一步形成法律关系的主给付义务的内容，创设与给付具有关联的从义务