论驰名商标的反淡化保护

引言

随着社会经济的发展,对驰名商标的法律保护日益受到世界各国的关注。我国虽然已建立起较为完整的驰名商标法律保护体系,但仍不够完善,应尽快完善相关立法,加大对未注册驰名商标的保护力度,协调驰名商标的认定机制,同时完善有关驰名商标认定

标准的规定,以切实保护驰名商标,促进社会主义市场经济的发展。一些知名企业的商标已经不仅仅是一个标志，而是作为一种关乎企业信誉，经济效益等重要因素的存在。近年来，在驰名商标的法律保护中，出现了一个新的问题，这就是驰名商标的淡化。驰名商标的淡化简单来说是未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。驰名商标的淡化对拥有驰名商标的企业来说无疑有一个很不利的影响。对于这个社会的新现象，我国的法律应该作出怎样的调整，这正是该文需要探讨的内容。

一、驰名商标淡化的概述

（一）驰名商标淡化的概念

驰名商标淡化是指未经权利人许可，将与驰名商标相同或相似的文字、图形及其组合在其他不相同或不相似的商品或服务上使用，从而减少、削弱该驰名商标的识别性和显著性，损害、玷污其商誉的行为。①商标淡化突破了传统的商标混淆理论，将着眼点放在驰名商标所蕴含的商业价值不被他人所侵蚀和分享的层面上。于是，禁止他人在非相同商品上使用驰名商标成为了反淡化的重要组成部分。

对于商标淡化的概念，各国对其说法各有出入，因为驰名商标淡化理论在美国最先被提出，所以本文以美国相关法规为准对商标淡化进行诠释。美国《联邦商标反淡化法》将淡化定义为“不管驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性减少、削弱驰名商标对其商品或服务的识别性和显著性能力的行为。所以说，驰名商标淡化是驰名商标侵权常见的形式之一，并严重影响了被淡化商标的独特性，损害了驰名商标拥有者的利益，对社会造成欠缺公平的不良影响。

（二）驰名商标淡化起源

商标淡化并不是近年才出现的现在，早在1923年，德国法院就审理了有关商标淡化的案件。可见，只要有资本的出现，有商品的产生，有商品所属的商标，商标淡化的现在就会产生。②此后，随着商标淡化现在的普遍，商标淡化的相关法律也在不断地完善，直到1996年初，美国国会制定的《联邦商标反淡化法》开始生效，标志着商标淡化理论的最终确立。

二、商标淡化的种类

（一）弱化

①丁先桂.《试论商标反淡化保护的法律完善》[M]:17

②陈向军.《浅析商标淡化理论及其功能》[J]，经济与法律，2007年37期: 240

弱化，是指由于他人在非类似的商品上未经授权的使用，使某一商标的商标标识作用减弱，动摇了商标与原权利人之间的联系，破坏了商标的独特性、区别力，冲淡、削弱了该商标的知名度。①每一个驰名商标都有其独特的显著性，是驰名商标拥有者通过金钱，时间累积回来的无形资产。使人们在看到该商标是即可想到该企业的质量服务，而他人将该驰名商标在没有征得驰名商标拥有人的同意下将其使用在其他产品或服务上。虽然在短时间内驰名商标的拥有人似乎没有什么损失，但是长久之后，原本的驰名商标就会在这样一次次地弱化后失去其显著性，最终人们将会忘记这个曾经的驰名商标。这对于驰名商标拥有者来说无疑是一个巨大的损失。

（二）污化

污化，是指将驰名商标用于各种有损驰名商标形象的商品或服务上，对驰名商标进行丑化，贬损原权利人的商誉。②简单来说，竞争者通过对同行的商标进行丑化，例如将其驰名商标放在不雅的商品或服务之上。达到诋毁该驰名商标，最终以这种手段使人们对该驰名商标代表的商品或服务失去信心。这种行为不但使驰名商标失去了显著性，而且严重违反了公平竞争的原则。

三、商标淡化的表现形式

（一）对驰名商标的污损

驰名商标的污损也是驰名商标淡化的主要表现形式之一，驰名商标的污损是指无权使用人将与驰名商标相同或近似的商标用于对驰名商标的信誉产生玷污、丑化、负效应的不相同或不相类似的商品上的行为。③

驰名商标污损者以为达到污蔑或诋毁驰名商标的目的，在未经驰名商标拥有者的同意下，将该驰名商标使用在不雅或与商标所代表的商品完全不同的商品上。使消费者在看到商标时不再会得到美好的联想，而是变得讨厌这个商标。例如，“可口可乐”这个驰名商标，代表着一种饮料，这种饮料对于消费者来说已经心入民心，如果有不法之徒在未经得“可口可乐”公司的同意就将“可口可乐”这个商标使用到一个马桶上作为其商标，以后消费者看到“可口可乐”这个商标，就会联想到除了饮料还有一种马桶的商标是“可口可乐”，这种联系必然会损害原告只生产或赞助高品位、高质量的声誉和形象。这显然会使消费者不开心的。更重要的是这会使“可口可乐”公司蒙受巨大的损失。

（二）对驰名商标的弱化

驰名商标的弱化是驰名商标淡化的主要表现形式之一，美国商标法特有的概念，主要指本来只与特定的商品或服务联系的商标由于被使用在其他商品或服务上，从而降低了该商标的绝对显著性，模糊了该商标与商品或服务间惟一特定的联系。④驰名商标的显著性是驰名商标的建立者花了大量的精力将其商标和商品联系起来的，破坏了驰名商标的显著性必然会对驰名商标的拥有者带来无可估量的损失。由于其他商品也是使用原本商品的驰名商标，久而久之，人们会对该驰名商标越来越模糊。虽然第一次模仿不足以使驰名商标崩溃，但是积少成多，日积月累地被弱化，迟早有一天，

①李红霞,李红雁.《论我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷及其完善》[J],法律与社会,2007.09:240

②李红霞,李红雁.《论我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷及其完善》[J],法律与社会,2007.09:241

③陈向军.《商标淡化理论及其功能》[J],特区经济,2008.3月:240

④石融冰.《浅谈商标淡化及其对策》[J],法律与社会,2006.11.07:351

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人们会不记得曾经的这个驰名商标是代表着一种什么的商品，一种什么的服务。

（三）对驰名商标的退化

驰名商标的退化是驰名商标淡化的主要表现形式之一，驰名商标的退化是指对商标的使用不当，使驰名商标成了商品的通用名称，彻底丧失识别性，不再具有区别功能的行为。退化无疑是淡化中最严重的一种，商标权人彻底失去了自己曾经拥有的商标。①当某一类商品在市场上没有一个统一的学名的时候，人们就会将此类商品中的驰名或知名的商标就可能被用来直接指代此类商品，逐渐成为该类商品的通用名称，丧失了该驰名商标原本的显著性特征。这种状况通常是由于媒体，社会群众造成的。该驰名商标成为了该类商品的学名后，就失去了注册驰名商标的资格。例如，吉普是一个越野车的品牌，属于克莱斯勒的吉普公司。JEEP车标的含义就是英文吉普的意思，也是戴姆勒·克莱斯勒公司旗下生产越野车的公司JEEP的名称。但是由于各种原因，在二次世界大战后，JEEP车已经成为了有越野性能车子的代名词。JEEP这个驰名商标失去了其显著性。

四、商标淡化的构成要件

（一）行为的对象是具有高知名度的商标

1、商标的显著性

淡化的对象,即商标应具有强烈的显著性,商标的显著性越强,人们就会更加容易认识，从而产生的社会影响力就越大。如果将其商标在未将许可的情况下使用在其他商品，将商标一分为二，具有强烈显著性的商标会更加受到严重的破坏，导致人们不知道本来的商标是代表哪一样的产品，在潜意识中使商标和产品之间存在某种特定的关系。

商标作为商品或者服务的重要载体，，商誉不高或较低的商标不容易或不足以引起淡化，因为其社会影响力不够高，在人们心中产生不了强烈的形象。

最后，“我国《商标法》将淡化行为对象限于驰名商标”

2、商标代表的商誉

商标代表着一个商品的形象，更重要的是代表着一种信誉，人们为什么会购买这种商品，是因为他们看到了这种商品的商标，人们为什么看到商标就会购买这种商品，就是因为这个商标代表着一种信誉，这是企业在发展过程中，逐渐为人们认可的，为人们所接受的，最终成为了信誉。代表这种信誉的，正是商标。越值得人们信任的，其商标的知名程度越高，被淡化的机会就越大。

3、商标的潜移默化

最后，驰名商标的形象在人们心中会产生巨大的影响，人们想到驰名商标就会联想起商品。即使把驰名商标和已经侵权的商标分开来，人们在看到侵权商标的时候，也会立刻联想起该驰名商标及其商品，在意识中认为这两个商标是有一定的关系，不过，这种联想是经过侵权商标多次淡化得出来的。这也会对驰名商标的拥有者造成无可估量的损失。

（二）行为人实施了商标淡化

①姚静.《商标退化法律问题研究》[M]:7

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（一）我国对驰名商标反淡化保护的现状

1、我国现行对驰名商标反淡化保护的相关法律规定

我国已经对驰名商标的反淡化保护作出了相关的法律规定，早在1996年8月16 日由国家工商行政管理局发布施行的《驰名商标认定和管理暂行规定》就已经涉及到商标淡化的内容。《驰名商标认定和管理暂行规定》第8 条规定:“将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上申请注册,且可能损害驰名商标注册人的权益。

又如《商标法》第八条第(9)项所述,由国家工商行政管理局商标局驳回其注册申请;已经注册的,自注册之日起五年内,驰名商标注册人可以请求国家工商行政管理局商标评审委员会予以撤销,但恶意注册不受时间限制。

新修订的《商标法》也增加了对驰名商标保护的规定，其中一个重要方面就是对已在我国注册的驰名商标进行跨类别的保护。其在第13 条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

如今，于2002 年最高人民法院通过的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定下列行为属于给他人注册商标专用权造成损害的行为:

(1) 将与他人注册商标相同或者相近的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;

(2) 复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的;

(3) 将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。

并且我国最新修订的《商标法》也对驰名商标的淡化和反淡化作出了明确的规定。《商标法》第13 条第2 款规定:“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用”。

2、我国现行对驰名商标反淡化保护的不足

在上述的有关法律法规中，并没有直接对商标反淡化进行详细解释，也没有对商标淡化进行一个可以量化的控制，也正正是因为商标淡化自身的特点使到立法有所困难。我国对反商标淡化的立法已经进入了一个初步的阶段。

不过，我国因为受到商标淡化而遭到损失，并且成功追诉的案例并不多见。在我国，大到《民法通则》，小到上文谈到的《商标法》，《驰名商标认定和管理暂行规定》都有对商标的反淡化作出了规定，但是反商标淡化的立法完善还是任重而道远。笔者认为我国驰名商标反淡化保护的立法缺陷有以下几点：

(1)在1996年颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》对反商标淡化作出了规定，但是其不属于我国任何一部专门的法律，而只是一个暂行规定，如果驰名商标的拥有人遭受到商标淡化造成的损失，驰名商标的拥有人想维护自己的合法权益，只是靠一个《驰名商标认定和管理暂行规定》的力度是远远不够的。

(2)2001 年修订的《商标法》增加了对驰名商标保护的规定，其中一个重要方面就是对已在我国注册的驰名商标进行跨类别的保护。其在第13 条规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”在《商标法》中做这样的规定是立法的一个进步，但它并没有将《暂行规定》的反淡化内容全部吸收进来，与TRIPS 协议的要求和反淡化理论尚有一定的差距。根据TRIPS 协议第

16 条第3 款的规定：《巴黎公约》(1967)第六条之二应基本上适用于与已获得商标注册的商品或服务不相似的商品或服务，只要该商标在那些商品或服务上的使用会表明那些商品或服务与该注册商标所有人之间存在着联系，且这种使用有可能损害该注册商标所有人的利益。可见与TRIPS 协议相比，我国《商标法》的着眼点仍在于避免他人的商标与驰名商标相混淆或者产生误导，仍停留在传统的混淆理论基础上。而根据商标淡化理论，不论是否造成假冒、混淆或误导，只要对驰名商标造成了淡化就被认为是侵权。

(3) 《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第1 款就商标权与域名的冲突,解释仅仅规定如将注册商标相同或近似文字注册为域名,并且通过域名进行相关交易的电子商务,才可能构成侵权。第 2 款就商标权与企业名称权的冲突,仅规定将他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上作“突出”使用,才可能构成侵权。以上两条规定的侵权范围还是比较小,不利于驰名商标的反淡化保护。

（二）驰名商标反淡化保护的建议

1、对驰名商标反淡化立法的完善

驰名商标淡化行为人为什么可以成功使原本的驰名商标失去显著性，并且行为人自己可以搭上驰名商标的“便车”。是因为我国对驰名商标反淡化的立法还不够完善，很多不法的商人就是通过法律的不完善走的空子，上文说到，他们的行为表面上是合法的，但实际上已经侵害到驰名商标拥有人的切身利益。现在对商标反淡化立法力度还是不够的。除了在《商标法》和《反不正当竞争法》对商标反淡化有所规定以外，笔者认为应该单独设立一部《反商标淡化保护法》。

2、加强对驰名商标淡化的执法力度

有了完善的立法，驰名商标的反淡化保护还需要强力的执法才可以保证法律的实施。执法者只有知道驰名商标的重要性，才明白到加强执法的必要性，才能运用设立的法律，保护驰名商标的拥有者的利益。在司法部门和执法部门之前，在前线的工商部门更要把好这个关，及时发现商标淡化的现象，并起到阻客的作用，防范于未然。同时也为司法机关减少了保护难度。

3、明确驰名商标淡化的情形

因为驰名商标淡化的隐蔽性和难以量化性，加大了认定商标淡化的难度。笔者认为，通过公众的评价，认定是否发生了商标淡化，是一个可行的建议。公众是感觉到驰名商标是否被淡化最客观的人群。客观上认定该为驰名商标和是否被淡化似乎由民间测评、社会调查机构承担更为合理。这样做还可以防止腐败的滋生，也可以保障双方的公平。有些行为不应该认定为商标淡化的，如规定在各种形式的新闻报道或评论中使用驰名商标不构成商标淡化行为；在对比性商业广告或促销中公平使用驰名商标的行为不构成商标淡化行为；某些非商业性利用行为不构成商标淡化行为等。通过公众的评价，双方的利益都得到了保护。

4、驰名商标拥有人积极采取反淡化措施

首先，注册防御商标防止商标淡化。防御商标是指同一商标所有人将其注册商标相同的商标在非类似的商标上分别申请注册并经核准的商标。防御商标虽非为驰名商标所特设, 但是, 其对于预防驰名商标的淡化却有着重大的意义。防御商标权人可将其驰名商标相同的商标申请注册、使用于该驰名商标核定使用的商品上及不相同也不类似的商品上,从而在该非类似的商标上享有禁止权。这就有效的防止了他人对驰名商标的淡化。

然后，驰名商标所有权人尽可能将商标的淡化与厂商名称统一。实践中, 许多厂商

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把其企业的名称和商标统一, 这样便于消费者将某一商标的商品与厂商直接联系起来, 有利于提高商标及企业的知名度, 也可以在一定程度上防范他人将驰名商标作为自己的厂商名称来误导消费者, 导致驰名商标淡化。

最后，驰名商标所有权人要慎重许可他人使用该驰名商标。许可他人使用是商标权人行使商标权的一种重要方式, 但被许可人如不能保证产品的质量、信誉, 直接影响到的是该商标整体的信誉度, 从而淡化了驰名商标。

结语

我国反驰名商标反淡化保护任重而道远，只有通过了解驰名商标淡化的认定，明确驰名商标淡化对驰名商标拥有者的危害，意识到这种行为对社会造成的影响，才能更好地对驰名商标反淡化进行保护。更加完善的立法对于商标反淡化保护是十分有必要的，除此之外，加强驰名商标拥有者的法律意识，时刻维护自己的合法权利，这才能从根本上防止驰名商标淡化的产生。

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[13] 全国人民代表大会:《中华人民共和国商标法》及《实施条例》，北京工商出版社 2002；

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[14] 李萍：《当代外国商标法》，北京人民法院出版社 2003；

致谢

本论文是在我的导师刘志老师的亲切关怀和悉心指导下完成的。他严肃的科学态度，严谨的治学精神，精益求精的工作作风，深深地感染和激励着我。从课题的选择到项目的最终完成，刘老师都始终给予我细心的指导和不懈的支持。两年多来，刘老师不仅在学业上给我以精心指导，同时还在思想、生活上给我以无微不至的关怀，在此谨向刘老师致以诚挚的谢意和崇高的敬意。

在此，我还要感谢在一起愉快的度过大学生活的各位同门，正是由于你们的帮助和支持，我才能克服一个一个的困难和疑惑，直至本文的顺利完成。特别感谢我的同窗同学，他们对本课题做了不少工作，给予我不少的帮助。

在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我无言的帮助，在这里请接受我诚挚的谢意!最后我还要感谢培养我长大含辛茹苦的父母，谢谢你们!

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郑宇二Ｏ一Ｏ年四月二日