郑戈：迈向一种法律的社会理论----马克斯·韦伯法律思想研究

前言

第一章近代西方法律职业和法律学术的社会-历史建构过程：韦伯法律理论的背景研究第二章马克斯?韦伯的法学研究方法

第三章人类的规矩：从习惯到法律

第四章法治与现代社会

第五章法律与宗教

第六章罗马法与西方法律传统的起源

第七章市民社会与市民法：中世纪欧洲城市法溯源

第八章西方法律的理性化与近代资本主义的兴起

前言

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在马克斯?韦伯所处的时代，德国乃至整个欧洲正处于动荡不宁的状态。有四个重要问题始终困扰着韦伯那一代的知识分子和政治家，那就是：自由主义的衰落、社会主义的成长、实证方法在社会科学中占据主导地位以及文化悲观主义的蔓延，这些问题也便构成了韦伯一生学术活动的主要背景。[1]韦伯是一个对自身处境有着清醒认识的思想家，他敏锐地觉察到了资本主义发展所面临的问题，也深深知道自己接受法学教育所获得的知识背景和研究方法无法解决这些问题。因此，他最终没有选择“法学教授”或“法律家”作为自己的职业，而是转向了经济学，进而又以整个社会科学或社会理论作为自己学术事业的根据地。这样一种个人生活史其实不仅对他个人具有深刻的意义，而且对当代法学和社会科学的发展具有某种象征性的意义。它表明法学研究方法可能具有某种缺陷，而一种社会理论或许有助于弥补这一缺陷。

尽管韦伯放弃了“纯粹的”或“内部视角”的法学研究方法，但法律却始终构成韦伯思想中的一个重要的问题域。通过把法律纳入到社会理论的分析架构之中，韦伯揭示了法律与人类社会生活之间的复杂关系。虽然韦伯本人并未明确宣称自己所研究的法律主要是以罗马法和日耳曼法为渊源的欧洲大陆法律，但是，通过对他的著作的研读，我们却很容易得出这样的结论。我们看到，在韦伯的分析框架中，“东方”各国的规则模式以及英国的“普通法”都成了衬托欧陆法律模式之独特性的背景。本文旨在探讨韦伯关于欧陆法律之独特性的论题，为此，它将涉及：一、近代西方法律职业和法律学术的历史-社会建构过程；二、马克斯?韦伯如何把法学变成一门社会科学；三、韦伯论形式理性的法律思维方式的形成；四、韦伯法律思想的内在紧张-“英国法问题”；五、法律与人的伦理选择。

第一章近代西方法律职业和法律学术的社会-历史建构过程：韦伯法律理论的背景研究________________________________________

法学是一门古老的学科，它的历史可以追溯到古罗马时期。与哲学不同，法学并非产生于追求知识的“纯粹”动机，它的历史一直是与法律职业的历史密不可分的。人类的集体生活需要秩序，不同的人类群体在长期的共同生活中发展出了不同的秩序范式，这些秩序范式的不同在于其中蕴涵着不同的规则。古代希腊和罗马的人民选择了法律作为组织社会秩序的主要规则，因此发展出了不同于其它文明的独特的秩序范式。与其它约束个人行为的规则（比如中国的礼）不同，法律具有很强的“外在化”特征，即：它只能管束人的外部行为，而且只能靠外在于行动者的力量来维持。这样就需要有一些专门的人员来负责维持法律的正常运

作。韦伯对法律的这一特性给予了充分的重视，他写道：“我们所理解的法律，只是这样的一种秩序体系：它产生经验有效性的可能性能够得到具体的保障。”[2]他还进一步解释道：所谓“得到保障的秩序”，就是指存在一种“强制机制”，或者说存在一些专职人员，他们随时准备适用专门的强制手段（法律强制）来实施法律规范。在“西方社会”的历史上，这样一个专职人员群体的产生和发展构成了非常重要的一个特点。

如果只是存在一个专门的职业群体来保障法律的强制实施，我们也很难把法律同其他的国家强制机制区分开来。因此，我们必须注意到西方法律所具有的另一个重要特点，这就是韦伯所描述的“法律思维”（legal thinking），也就是一种动态的法律知识生成机制。通过这种机制而产生的法律知识具有一般化、抽象化和系统化的特征。而且，这种知识还是把法律职业者结合为一个“共同体”的内在因素。韦伯在青年时代所接受的教育使他成为“法律职业共同体”中的一员，而他的学术贡献也正起步于他对传统法学研究方法、乃至对法律职业本身的批判性反思。因此，我们的讨论将从欧陆法律职业和法律学术的历史开始。

在罗马共和国时期，一个具有相对独立性的法律家群体已经产生，其中有一些专门解答法律问题、传授法庭技巧、研究法律原则的人士，被称为法律顾问（jurisconsults）或法学家（jurist）。而他们对法律所作的阐释和研究就形成了一套关于法律的系统知识，他们把这套知识称为“法律科学”（legitima Scientia）或“法学”（jurisprudentia）。“法律科学”是罗马人对西方文明作出的最重要的贡献，它使法律传统成为西方社会文化传统中的一个非常重要的组成部分，有时甚至在其中占据最核心的位置。在西罗马帝国覆灭之后，“法律科学”的传统除了在东罗马帝国继续得到保持、并最终酝酿出查士丁尼皇帝组织编撰的集大成作品外，还通过基督教教会和神职人员的学术研究活动得以延续。后者使“法律科学”的传统与西方历史上另一项重要的传统基督教传统融为一体。在中世纪的教会大学中，法学和神学成为最重要的两种学科，它们都以注解和阐释经典作为主要的研究方法，只不过法学所面对的经典是罗马法论著，而神学的经典则是圣经。这种研究方法的系统性特征使法学继续保持着“科学”的地位。而且，这种以揭示“意义”（meaning）为主要目的的方法经过人文学者的不断发展，最终发展成为一种系统的方法学，即关于“解释”（interpretation）的科学。近代所有关于人类自身的科学（sciences of man）都是在这种方法学的基础上建构和发展起来的。

在近代民族国家兴起的过程中，由于法律在西方人的社会生活中、以及法学在西方人的知识体系中所占据的核心位置，君主和市民阶层都竭尽全力争取在法学领域中的话语垄断权。罗马法继续成为法学研究活动的主要源泉，不过，人们以“回到古罗马时代的罗马法”为旗号为它赋予了新的、世俗的含义。同时，各民族国家也都致力于发掘和整理本民族的习惯法，以罗马法为蓝本对它们进行形式化和系统化的加工。由于民族国家立法活动的需要，法学发展成为一种“百科全书”式的学问，人们致力于探讨法律与气候、地理环境、民族特性等等之间的关系，并对古往今来各个国家的法律制度进行历史的和比较的研究。到十八世纪为止，法学已经成为研究人类社会生活的最重要的一门学科。与此同时，法学教育和法律职业得到高度的发展，法律成为国家统治和管理社会的首要工具。

自然科学和相应的工业技术的发展彻底改变了人类的生活。在十九世纪，西方知识界开始对“思辩性的”（speculative）学术传统进行批判，人们试图把自然科学的研究方法移植到对人和社会的研究之中，进而象控制自然那样规划和控制人类社会。经济学和统计学便是在这种设想的驱动下产生、并且服务于这种设想的，它们的出现标志着现代社会科学的诞生。

[3]在“现代化”的过程中，法学逐渐失去了探究人类社会生活的条件和规矩（measurement）

的特权，甚至被排挤出“科学”的行列，因为这一名称已经为自然科学以及模仿自然科学追求实证性（positivity）的学科所专享。在今天的知识分类学中，科学或自然科学（sciences）、社会科学（social sciences）以及人文学科（arts/humanities）成为最基本的三种知识形态。这种划分已经被学术职业体制和大学教育体制确定下来。法学在这种三分体制中无法找到自己的位置。在法学传统十分强大的欧陆国家，法学往往作为一门独立的学科而存在，但其学术地位根本无法与上述三大学科抗衡。而在英国和美国，法学在很大程度上是作为一门“技艺”（craft）而不是作为一种“学术”来传授的。起初，法律教育主要是在法律职业机构（比如律师事务所）或这些职业机构的“行会”所开设的学校（比如英国的Inns）中进行的，而后来出现的大学法律院系在很大程度上仍然沿袭着这种职业培训的风格和方式。这一点在美国表现得尤为突出，在那里，法学与医学和商学等等一同被归入“职业教育”（professional education）的行列。“职业教育”这一标签其实已经排除了这些学科的从业者在“学术共同体”中的成员资格，而使他（她）们顺理成章地进入“职业共同体”。“lawyer”一词在美国被用来指代所有法律职业者，而法学教授也算在其中，被称作“academic lawyer”。但是，由于法律在国家管理体制中核心地位并未丧失，法律职业者作为社会的“管理技术人员”仍然享有很高的社会地位并发挥着十分重要的作用。法学在知识王国中的失宠并未防碍它作为法律职业王国的重要一员而继续享有优越的地位。同时，由于法律职业在现代西方社会中已经获得了相对的“自治” （autonomy），法学甚至可以坚持自己的“自主性”，拒绝与其它社会科学相往来。

第一节近代法律职业与法律学术的社会建构

学术并非存在于真空之中，其产生和发展的动力乃在于社会的需要。从近代法学的形成过程来看，民族国家对具备法律知识的管理人才的需要以及市场对充当协调人和代理人的法律职业者的需求在其中起到了决定性的作用，而法律学术和法律教育的发展又巩固和促进了法律职业的建构，并进而为民族国家的稳定和发展以及市场的有序运作提供了保障。在这一过程之中，法学不断寻找着自身在近代社会中的位置，这种知识上的努力与法律职业者追求自身利益的社会行动相结合，最终为理论性的以及实践性的法律职业活动赢得了一片自主的空间。

欧洲法学传统的近代转型

在法律史的意义上，西方的“近代”始于何时？这一直是一个颇有争议的问题。对这一问题的探讨不在本文的题域之内。在这里，我采纳唐纳德?凯利教授的观点：

近代法律传统诞生或再生于十二世纪的普遍文化复兴之中。促生这一传统的是三种知识潮流的混合体：其一是教会法学，它既是罗马法学的载体，又是她的对头。其二是散布于欧洲各个地区、特别是意大利北部城市和法国南部“成文法省份”的罗马法学的实用性的、“民间的”残存体。其三就是相关的罗马教育的延续，特别是修辞学的教学Cassiodorus在公元六世纪把这种学问定义为“参与市民问题讨论的娴熟技巧”，这种教育为学习初等的法律知识提供了一个良好的场所……。[4]

在十二世纪的“文艺复兴”中，新兴的市民阶层“重新发现了”古希腊的自然哲学和古罗马的法律科学，以此作为对抗教会的话语垄断权的重要武器。为了与教会办的大学相抗衡，市民阶层仿照古希腊的“学园”（encyclopedia）创办了许多“学院”（studium），讲授和研习哲学、神学、医学和法学等高等“科学”。这种兼具教学和科研两种职能的机构后来发展成了近

代意义上的大学（起初叫做studium generale，后来称为universitas）。在1300年的时候，欧洲共有20所左右拥有较强的法学研究和教学力量的大学，到1500年时，这一数字已经增加到近80所。[5]在这些大学从事教学和学术研究的法学家通常被称为“法学博士”（doctores legum），因为他们都取得了法学教育体系中的最高学位。由他们发展起来的理论体系被他们自己命名为“市民科学”（civilis scientia）或“市民智慧”（civilis sapientia，来源于注释法学派的经典之作：《Accursian通用词汇》）。[6]这种系统化的知识体系被认为是欧洲近代社会科学和社会思想的雏形，因为它摆脱了神学思想的束缚，试图探究人类集体生活的规范及其意义。

[7]它“为欧洲的社会思想带来了一种掌握和控制中世纪欧洲的新的社会现实的手段。它提供了一套古典的语言，用以进行社会分析、描述经济互动、研究政治行动一句话，这是一套关于权力的语言”。[8]

“市民科学”实际上是对古罗马“法律科学”的继承和发展。在古罗马，法学家或法律顾问是法律职业者群体中的成员，他们专门负责解答诉讼当事人或司法、行政部门提出的问题，并通过回答这些实践中的问题对法律进行系统的分析和研究，提出一些一般性的理论。通过他们的努力，一套只有法律职业者才能够完全理解的“法律语言”被发展出来了。这套以法律概念和法律格言编织成的形式化语言既为法律职业共同体提供了一种“主体间”交流的基础，又以其形式化、专业化的特性排除了把外行人（包括哲学家）排除在这一共同体之外。而“市民科学”实际上也正是通过使法律成为“用拉丁文表述”的形式化体系界定和巩固着法律职业王国的疆域。

需要指出的是，这一时期的法学虽然是以研究罗马法为主，但这种研究活动其实是在“用旧瓶装新酒”。古罗马已经一去不复返了，适应于古罗马人的社会生活方式的法律和法学不可能在十二世纪得到恢复。即使是最严格和最刻板的“注释派”法学家，也是在根据自己的“前见”来解释罗马法，为它赋予自己和自己的同时代人能够理解的含义。法律是一种“地方性”的知识，适应于不同时代、不同地域的人民的不同生活方式，而法学也不得不用“地方性”的表述来建构意义的世界。但是，社会经济和政治环境的变迁改变着人们的生活方式，同时也便要求规范社会生活的规则体系作出相应的转变。随着人们交往活动的增加，缺乏“形式合理性”的地方习惯法已经无法满足调整社会生活的需要。于是，法学便借助罗马法这种“成文的理性”（ratio scripta）所提供的概念框架和理论架构来对习惯法进行系统性的加工。举例而言，腓德烈大帝统治时期的德国由于没有统一的中央政府和一体化的司法机构，罗马法无法借助立法和司法活动的力量渗透到社会生活中去，但法学家们还是根据从罗马法中抽象出来的理论框架整理出了《德意志明镜》（Deutschenspiegel）和《士瓦本明镜》（Schwabenspiegel）这两部习惯法规则汇编以及《萨克森明镜》（Sachsenspiegel）这部习惯法辞书。而在欧洲的其它地区，法学家们也都进行了类似的工作，或是把本土的文化因素注入到对罗马法的整理之中，或是以罗马法所提供的形式框架来整合与提炼本土的规范性因素。

近代欧洲法律职业的兴起

促使近代欧洲法律职业兴起的原因是多方面的。首先，教会和君主国在争夺政治权利的过程中都需要巩固和壮大自己的官僚机构，这就需要大量掌握专业知识的人员，由于法律是西方传统上最具正当性的统治工具，受过法律教育的专业人员成为当然之选。其次，新兴的市民阶层为了维护自己的利益，保障自己的权利，也需要借助法律专业人员来为他们提供咨询、充当他们与政府之间进行谈判的中介人、并在政治和司法程序中代表他们的利益。第

三，贸易和商业的繁荣要求有相应的法律来调整其中的复杂关系，以减少交易成本，同时也需要熟悉法律的专业人士来草拟合同、代写文书、充当中介人和仲裁者。最后，在中世纪后期，由于宗教与世俗权威的分离与对立已经日趋明显，原有的社会统治和管理机制的合法性开始受到动摇，这导致了社会的失序，而法律在管理复杂的多元社会方面的特殊优势使它成为社会需要的规范形态，[9]相应地，法律职业者也便成为管理社会所必须的专业人员。

在欧洲的政治和社会组织形式从中世纪向近代转变的过程之中，法律职业者起到了十分关键的作用。首先，法律职业者把教会本身变成了一个近代国家的雏形。“到中世纪后期，大多数主教，包括那些罗马教廷的主教，都成了法律职业者而不是神学家”。[10]这些担任神职的法律职业者彻底改变了教会的管理方式，他们使教会法体系成为一套以罗马法为蓝本的系统的、理性化的法律体系。[11]其次，法律职业们在各民族国家充当立法者、法官、公证员、行政官员以及公证员，使法律成为国家对社会实施控制的管理的主要手段，最终导致了近代“法治国”（Rechtsstaat）的出现。除此之外，在13世纪晚期出现的“律师”这一职业群体代表商人争取和维护私人利益的活动构成了“市民社会”建构过程的一部分。律师借助法律这一社会各阶层共享的合法性资源参与权力的角逐，追求私利的动机使他们在这场角逐中站在了市民阶层的立场上。这样，在法庭这个竞技场上，市民阶层也有了自己的代言人。这表明市民阶层终于也有机会参与近代“法治社会”的话语形成（discourse formation），并在此过程之中培育和发展自己对抗国家权力侵袭的实力，最终把自己建构为一个具备一定自主性的共同体。

与近代法学发展的经历相似，法律职业的发展也经过了一个从普遍使用拉丁文和采用罗马法的阶段向“地方化”（localization）转变的过程。一位12世纪的教会法学家曾经说过：“凡是说拉丁语的人都受罗马法的约束”。[12]反过来，当时学习和研究法律的人也都不得不学习拉丁文。但是，法律毕竟是社会实践而不是书斋钻研的产物，而法律职业者也不得不使用本民族的语言。由于拉丁文毕竟没有成为欧洲的通用语言，而是恰恰相反：各民族国家都在极力保存和发展自己的民族语言，更重要的是，构成社会大多数的农民、商人和手工业者并没有机会接受系统的教育，因此无法掌握拉丁文这种“经院语言”，法律职业者也不得不成为“本土的”，而不是“拉丁化”的。特别是在法律最终与宗教分道扬镳，法律职业者成为一个拥有自己的行会的世俗“手艺人”群体之后，法律职业的本土化进程基本上也便完成了。[13]

在参与民族国家权力格局和统治方式建设的过程之中，法律职业者使自己成为西方“现代”统治秩序和相应的意识形态的主要载体。用David Sugarman教授形象的比喻来说：“法律职业者是意识形态的重要零售商。例如，他们把委托人的筹划恰如其分地整合到一种总体性的社会生活秩序安排之中。”[14]在现代西方社会中，最重要的意识形态就是所谓“现代性”（modernity）。在对“现代性”问题进行考察的过程中，哈贝马斯注意到：随着法律干预之幅度、范围和微细性的扩张，它导致了一种向社会生活的不断“司法主宰化”（juridification）迈进的总体运动。而这便是所谓“现代化”过程的一个重要方面。[15]通过参与并主宰这一过程，法律职业者成为现代西方社会政治话语的主要生产者，他们把日常话语转化和重构为“具有普遍适用性的法律话语。在这个意义上，法律是一种元语言（meta-language）。[16]”作为法律这一“元语言”的诠释者，法律职业者群体获得了把自身建构为一个独立的、享有很高社会地位的“职业共同体”的权力。

法学作为一种职业

在西方历史上，法学一直是作为一种“理论性”的法律实践活动而存在的，而法学家向来都是法律职业群体中的一员。之所以要强调法学的“职业”属性，乃是因为这在很大程度上决定了西方法学的技术化特性和它与法律实践经验之间难以割舍的关系。我们知道，哲学最初的含义是“追求智慧”，它的发展动力是不愁生计的有闲阶层探索自然和人类生活奥秘的欲望。而作为一种职业的法学则是法学家取得生活和事业资本的一种手段，是对既有的社会规范的提炼和加工。如果说哲学和其它“科学”的主要目的是追求“真理”的话，法学的目的则是追求“理解”，它的作用是生产一套系统的和一般化的法律知识，从而为法律职业群体创造出一套公认的“意义”体系，把这个群体建构为一个真正的“共同体”。从西方历史上看，法学家的主要职业活动包括：

1. 通过对社会中现有的规范性因素进行收集、概括和总结，创造出一套抽象的法律概念和法律原则，从而为法律实践活动或法律职业活动提供一套共享的符号体系。这种职业活动与哲学家和政治理论家建构概念体系的活动不同，它是“一般性的”（general），但却不是“思辩的”（speculative）。[17] 法学家们所从事的主要工作是从经验、从特定的案件、事件和问题中推出有现实效果的结论并把这些结论整合为一个系统化的知识体系。在法学的国度里，“人”、“物”和“行为”这些日常生活和社会理论中的核心概念都被赋予了特殊的含义，这种含义服务于法律归类体系（legal classificatory system）的目的，具有便利法律职业活动的特点。正象法学家们所指出的那样：

“人”（person）的法律概念有别于这一名词的通常含义。“人”和“个人”（individual）不容混淆。并非每一个个人都是法律上的“人”。“人”是法律权利和法律义务的主体。换言之，他/她们“能够拥有财产，能够声称自己的权利并承担义务。” [18]

……（在法律科学中），“物”（things）并不是指一种自然客体，而是一种维持生存的物质手段，一种与某种生产方式和产权制度相联系的财产。[19]

法律上的行为（act-in-the-law）……是一种旨在产生某种法律所认可的结果的人类意愿的表示。这种意思表示可以借助书面或口头语言表达的形式，也可以表现为某种外在的行为（比如交付一个物品、占有一片土地等等）；它还可以具有一种完全被动的性质（沉默、有意的默认等等），但它无论如何都应当表明出自行为者本人的明确意图。[20]

通过创造出这样一套既不同于日常语言、又的确来自法律实践经验的语言，法学家为法律职业共同体打下了一个基础。

2. 仅仅提供一套概念体系上不足以维持法律职业共同体的同一性（identity），因为一套统一的语词并不会必然导致一种共享的“意义” （meaning）。法学家恰恰在解决这一问题上发挥出有目共睹的作用。他们是法律的“解释者”，法律“意义”的生产者。法学家充当这种角色的历史仍然可以追溯到古罗马。在查士丁尼的《学说汇纂》中，我们可以找到这样的语句：市民法是“以不成文形式由法学家创造的法”；市民法是“只存在于法学家的解释之中的、不成文的”法。[21]如果我们不把法律解释仅仅视为一种司法活动、而是看成一个法律“意义”的社会建构过程的话，就会发现：法学家的解释活动是维系法律职业这个“意义共同体”或“解释共同体”的重要力量。这不仅是指法学家的理论著作有时会被官方正式认可为一种“法律渊源”（例如：在罗马帝国时期，奥古斯都皇帝首先规定某些著名法学家可以根据他的授权而解答法律问题，他们的解答对法官具有约束力；[22]而到了公元426年，塞维鲁皇帝更颁布

著名的“引证法”，规定帕比尼安、保罗、乌尔比安、盖尤斯和莫德斯汀等五位法学家的著作具有法律效力[23]），更是指法学家的智识努力和理论建设为法律职业活动提供了一种可供整个法律职业群体利用的知识资源。

3. 除了进行理论建构工作外，法学家还充当着传授法律知识和法律技术的教师。即使在从事这一工作时，法学家作为职业者的特征也十分明显：他们所培养的不是一般意义上的“知识人”（intellectuals），而是法律职业者；而他们所讲授的也不是某种外在的客观知识，而是自己也参与其建构的法律职业共同体的“行业语言和技能”。我们都知道普通法国家的“学徒式”法律教育所带有的职业特征，其实，这种特征也存在于欧洲其它国家的法学教育中，只不过程度有所不同而已。以法国的法律教育为例：在中世纪，法国大学中的法律教育单位叫做“市民法与教会法系”，主要教授罗马法的基本概念和原则，而当时的教会和国家也正是根据罗马法的原理来实施管理的。法国的近代法学教育始于路易十四统治时期，为了巩固君权，路易十四对法国的法律体系进行了深入的改革，主要是强调法律的民族特性，要求把法兰西民族固有的法律文化吸收到国家正式法律制度中来。1679年4月，国王发布了“圣热尔曼法令”，要求在大学法律系中讲授法国法。到了拿破仑统治时期，法国的法学教育开始进入近代的第二个发展时期。归入《公共教育法典》的1802年5月1日法律教育法令要求对全国的大学法律系进行全面的改革，在全国设立十个法学院（Ecoles de droit）。而构成《拿破仑法律教育宪章》的1804年3月13日法律和1804年9月21日敕令更明确规定了法学院作为“职业学校”（trade school）的性质，要求法学院主要讲授私法的理论与实务。到了1838年，由于近代社会科学的兴起和迅猛发展及其对国家政策的影响，当时的公共教育部部长德萨尔梵迪（de Salvandy）才任命了一个委员会来对法学院课程进行改革，引进了一些社会科学课程。[24]直到今日，虽然法国大学的法律院系已经不再具有职业学校的性质，其本科教育作为基础人文教育而存在，而且法律系的毕业生不一定从事法律职业，但法学教育的内容仍然以私法学为主，辅以少量的法律史、法学理论和社会科学课程。通过传授操作和维护既存法律制度的知识和技巧，培养新一代的法律职业者，法学教育机构成为法律职业共同体中的资源再生产部门。

4. 法学家作为法律职业“道统”的传承者。正象许多古老的职业共同体一样，法律职业者群体已经发展出自身独特的传统。这不仅是指一些独特的技巧、仪式和行规，也是指一种职业性的道德自律。正是靠着法学家的研究、著述和“传道、授业、解惑”工作，法律职业的这种古老的、并且不断更新的传统得以传承下来。作为一种确定的秩序，这种传统借助法学家的努力不断驯服着自身的随意性，使法律职业共同体的成员产生一种“限度感”（sense of limits）：他们必须与这种传统或秩序合拍，才能继续保持其成员资格。

行文至此，我们发现：法律职业并不具备韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中所提出的“天职”（Beruf）概念所包含的那些特征。正如韦伯所言，天职概念引出了所有新教教派的核心教理：“上帝应许的唯一生存方式，不是要人们以苦修的禁欲主义超越世俗道德，而是要人们完成各自在现世里所处位置赋予他/她的责任和义务。”[25]而法律职业在以下几个方面区别于“天职”：首先，法律职业是一种具有悠久传统的职业，从韦伯的历史叙述中，我们可以看到：早在罗马共和国时代就已经存在着一个职业法律家群体，而与近代法律职业共同体有直接关联的中世纪法律职业群体也早在新教诸教派产生之前就已经出现了；其次，近代法律职业与传统的天主教教义之间并无矛盾，相反，近代法律职业的产生和发展在许多方面还得益于天主教教会；最后，虽然法律职业的近代复兴与宗教史上的某些事件不无关系，但是，法律职业本身却并不具有宗教属性。[26]通过辨析韦伯关于“天职”和“法律职业”

的论述，我们似乎可以得出这样的结论：韦伯把基于“新教伦理”的“天职”观念和“法律职业”所带动的法律理性化视为导致资本主义产生的两个平行的条件。

第二节法学的研究方法

一门“科学”采取什么样的研究方法，完全取决于它所试图回答的问题。在西方社会，由于法学家是法律职业共同体中的成员，试图解决和回答法律实践中出现的问题，因此，它所采用的研究方法必定是由法律职业的逻辑来规定的。但是，由于法律职业所面临的问题的复杂性，法律科学也不得不采用多样化的方法来处理不同情境中的不同问题。这种缺乏一种统一研究方法的状态正是法学的特征之一，它表明法学在很大程度上是一种“实践”，是面对不同的具体问题作出的理性分析。法学有其“形式化”的一面，[27]但它未曾、也不可能形式化到可以用数学或形式逻辑来表达的程度。[28]法学也有其“实用主义”的一面，但它却不是“就事论事”的。伯克利加州大学的爱德华?拉宾教授在最近的一篇专门为法学“定位”的文章中指出：

实际上，法学（legal scholarship）既有一种独特的主题（subject matter），也有一种独特的研究方法，……。法学研究的主题可以归纳为一种内在的、而不是外在的法律观……。法律学者把法律作为一套被人们设计为一种意义体系的规范性述说（normative statements）来加以研究。……他们考察法律的内在结构和意义。……法律学者们采用的方法主要有两种，即：描述性的（descriptive）方法和规范性的（prescriptive）方法，这种区分来自于休谟那十分著名的“实然”（is）与“应然”（ought）之分。[29]

他并未给出“内部观点”或内部视角的确切含义，但从其表述过程之中，可以看出这指的是“以法律职业者而不是哲学家或社会科学家的视角”来研究法律。而他所归纳出来的两种“研究方法”也完全是把法律规范体系和法律职业活动看成是一种封闭的系统，法学家所做的事情就是描述这个系统的运作，并检修这一系统的故障。虽然这种“内部视角”论的确反映出了法学研究方法的一个重要特性，但是，“描述”和“指示”（prescription）很难被认为是研究方法，它们只是表明了法学家的某种“活动”。

根据布赖斯勋爵的概括，法律科学的研究方法主要有以下四种：形而上的或先验的（a priori）方法；分析的方法；历史的方法；以及比较的方法。所谓形而上的研究方法，就是从权利和正义等抽象理念出发推导出一套法律概念和范畴的方法，其目的在于探讨和论证法律的价值，为法律寻找到一个人性和伦理的基础。分析的方法则关注于法律规则的内部结构，以经验和逻辑为出发点对法律术语和法律命题进行界定和整理，去除含混不清、自相矛盾的成分。历史的方法把法律视为一种在具体的时间和空间条件中不断演变和发展的文化产物，通过对具体法律原则和规范的含义作历史性的解释，它可以揭示出任何普遍性的、抽象化的研究方法都无法发现的意义。比较的方法则是对各个民族国家的法律体系进行横向的比较，找出这些法律体系中的各种概念、原理、规则和制度之间的异同，一方面为理解和交流打下基础，另一方面则为改进本国的法律制度提供借鉴。[30]

根据坎托洛维茨和派特森的观点，法律科学中包含三方面的内容：关于现实的科学、关于客观或共享意义（Sinn）的科学以及关于价值的科学。这三方面的内容都可以在实践的层面得到体现：

当一个律师向他的当事人解释说：(1)你的这个案子可以适用一部古老但仍然有效的法律，如果对这部法律加以适当的解释，你就可以胜诉；(2)但是，这部法律与我们现代的观念不符，因此是不公正的；(3)实际上，我恰好了解布朗法官，他会对法律做最狭义的解释，因此，你的官司肯定会输。这里，第一个语句涉及到一种客观的意义，第二个语句涉及到一种价值判断，而第三个语句则关系到现实状况。

作为法律职业者的法学家在研究这几方面的问题时，便要从“实践理性”出发，分别根据法律职业共同体的经验、共识和公认的价值判断准则对它们作出解答。[31]

第三节近代社会科学的兴起及其对法学提出的挑战

从十九世纪上半叶开始，由于工业革命所带来的物质繁荣和生活方式的改变以及人口的激增，西方近代国家面临着前所未遇的社会问题。正象福柯所指出的那样：“随着我们称之为经济的那一个社会现实领域被分离出来，人们看到了人口所面临的特殊问题，……人们终于开始摆脱主权的法律框架来思考、反思和计算政府的问题”；统计学开始揭示出“人口有它自己的常规，它自己的死亡率、发病率和稀缺周期。”[32]在这种情况下，主要是为了满足国家管理社会的需要，同时也受到自然科学研究方法的启发，近代社会科学应运而生了。墨菲教授指出：

近代社会科学产生、以及“社会”被人们以一种特别的方式建构为一个课题，这两者的关键都是经济理论和统计学的联袂出现。正是通过这两者从1830年代到现在的联合作用，“现代”社会被带到了这样一种存在状态：除了少量形而上的残余外，对社会的理论想象已经与法律的语言和概念框架无关。[33]

在德国，传统的自然法理论与财政科学（Kameralwissenschaft）相结合，促成了社会或“国家”科学（Staatswissenschaften）的研究方法从理论性和法条化的方向向“实践性的、经济的和统计学的”方向的转变，并导致了“国民经济学” （National-Okonomik）的产生。在苏格兰，法理学家和道德哲学家在采用新方法研究财产权利、财富和权力“进步”的过程中，发现了支配人类经济生活的“看不见的手”，从而导致了古典政治经济学的产生。在法国，立法和社会变革的需要导致法学家向政治经济学家求助。[34]

法学之所以无法满足变迁中的复杂社会的要求，乃是因为它是在法律这种人类自己创造的尺度内工作。法学并不关注社会现实，也无法提供研究社会现实的理论资源，用社会科学家的术语来说，它缺乏“实证性”（positivity）。作为一种法律职业活动，法学研究有助于维护既定的社会结构和社会秩序，却无法对社会的变革或转型提供理论上的指导。因此，虽然西方国家始终没有放弃以法律为主要统治方式的做法，但对法律制度的改革却是在经济学、社会学、统计学等社会科学的指导下完成的。法学随着被改造的法律制度而转变，在新的“人类尺度”内重新建构其理论体系。

与自然科学试图通过认识自然来控制自然的动机一样，社会科学发展的主要动力是一种根据科学规律来控制社会的欲望。十九世纪的社会科学基本上只关心“工业社会”或“资本主义社会”的社会现实及其所面临的问题。从方法论上，早期的社会科学主要是模仿牛顿力学和达尔文进化论的模式，试图通过观察和实验收集基本经验素材，然后用数学这样的形式语言对这些素材进行因果性的逻辑分析，从而得出一些一般性的公理式命题。借助这些揭示

客观规律的命题，作为“社会工程师”的决策者、国家发展计划制订者和管理者就可以制订出相应的法律和规则，从而对社会实施“科学化”的管理。在这方面，奥古斯都?孔德的人类知识进化论和“社会物理学”以及斯宾塞的进化论社会学是两个突出的例证。他们都把人类社会看成是一个不断进化的机体，而工业文明则代表着进化链条上的高级阶段，而通过实证性的科学来研究和控制社会与自然则是工业文明的首要标志。[35]这种“实证主义”的取向在19世纪一直主导着社会科学的发展，并通过“维也纳学派”的“科学统一性”[36]理论在20世纪继续保持着重要地位。由于这一类社会科学试图在人类社会中确立类似于自然规律的法则，人们通常把它称作“法则科学”（nomological science）。受其影响，法学界也产生了一种寻求社会生活之法则的思潮，最突出的代表就是德国法学家施塔姆勒。在出版于1906年的《经济和法律的历史唯物主义概念：一种社会哲学的考察》这部著作中，他试图完成“对社会科学之基础的认识论考察”，并且在社会生活中确立与自然规律相类似的恒常规则。他认为：“社会生活是受到外部约束的人类集体生活，”而构成这种约束的就是某些客观的社会规则。他的主要观点可以概括为：

1. 人类的社会生活受到外部规则的约束，这些规则（包括法律在内）是使社会生活成为可能的条件；

2. 人与人之间的关系是根据这种关系受到的制约规则来定义的；

3. 规则本身不受它所制约的生活和关系的影响。[37]

不过，德国的“精神科学”或“文化科学”（Geisteswissenschaften）为研究人和人类社会提供了一种不同的思路。这个以狄尔泰（Dilthey）、齐美尔（Simmel）和新康德主义哲学家为代表的学术传统强调人类精神生活的独特性，反对把人当成客体的自然科学研究方法，强调以人为研究对象的科学不能忽视人的主观意义，并且应当有其独特的研究方法来解释这种主观意义。马克斯?韦伯深受这种传统的影响，并且首次把关注主观意义的视角引入现代社会科学。他所创立的“理解社会学”（V erstehende Soziologie）试图为客观地解释具有主观意图的人类社会行动提供一个基本的理论框架。

第四节马克斯?韦伯如何把法学转变为一门社会科学

1907年，就在施塔姆勒上述著作的第二版发行之际，马克斯?韦伯在《社会政治与社会经济年鉴》上发表了一篇评论，题为“施塔姆勒对历史的唯物主义概念的…驳斥?”。[38]在这篇文章中，韦伯对施塔姆勒的所有命题作了前提性的否定。他指出，施塔姆勒试图在人类社会生活中找出或建立客观规则的努力注定是徒劳无益的。在自然界，我们可以找到施塔姆勒所定义的两种规则或规律，一种是包含因果关系的一般性命题，另一种是衡量和判断过去、现在、未来事件的标准。但是，人类的行动毕竟不同于物体的运动。人类社会的因果律无法藉由观察人类行动的外部特征而得知，而必须通过对行动之主观意义的理解和阐释来发现。韦伯认为，包括法律、习俗和常规在内的社会规则“既不是一种存在的形式，也不是一种…知识的形式原则?，[39]”因为其中包含的因果命题无法规定社会行动的因果逻辑。在他的定义中，“经验的法律秩序”是“被视为…知识?的法律的经验存在，这种知识是行动准则形成过程中的构成性因素。这种知识，换句话说，这种…经验的法律秩序?，是人类行动者之行动的一个限定。在某种程度上，它是一个…障碍?。在这种意义上，当一个行动者有意图地行动时，他总是试图去把握它，他或是尽可能审慎地去违反它，或是使自己…适应?它。”[40]

值得注意的是，韦伯原本是一个接受过系统的法学教育的法学家，他之所以从法学转向社会科学，本身便反应出了传统法学研究方法的不满。韦伯通过其研究发现：人们的社会行动常趋向于某些具有“实际常规性性”的规范，它们包括“习俗”、“习惯”、“常规”和“法律”。这些社会规范之间的界限是流动的，它们可能同时并存，共同发挥着效力，我们很难区分是它们中的哪一种导致了某种特定的秩序。在社会生活中，人们常通过认可某种秩序之正当性（legitimacy）的方式来使之确定下来。人们通过传统、情感、价值合理性的信念以及立法来确立一种社会秩序的正当性。[41]反过来，“一种秩序的正当性可能由两种主要的方式来保障：一、这种保障可能是纯粹主观的，包括：1. 情感的：导源于感情沉迷；或2. 价值合理的：取决于对秩序作为某种伦理、审美的或其它类型的终极价值之体现所具有的绝对有效性的信念；或3. 宗教的：取决于对遵守秩序而获救赎的信念。二、此外，一种秩序的正当性可能还（或仅仅）由对特定外在后果的预期、即由利益情势所保障。”[42]在这里，我们似乎发现了一种循环论证：人们遵循某种他们自己赋予其正当性的规范，遵循的理由、赋予正当性的方式甚至正当性的保障方式都是人们的一些主观意义取向。其实，这正是韦伯的精髓所在。他向我们表明：社会规范是人们通过其行动创立出来的，体现着人们的主观意义，正因如此，对它的遵循和保障是与人们的主观意义一致的。而且，在历史性的社会生活中，规范和秩序的产生虽然是个人行动的结果，但却并非每一个人行动之结果的简单加总，而是一个社会中所有个人行动的共同结果，因此，对于某一具体个人而言，它具有一种不受其主观因素任意左右的“客观性”。这种“客观化”的规范和秩序，就是我们称之为“传统”的那种东西的一部分。如果单从法学的“内部”视角来看，是无法揭示这种丰富性和复杂性的。因此，马克斯?韦伯区分了法学的法律观和社会学的法律观：

当我们谈到“法律”、“法律秩序”或“法律命题”时，必须密切注意法学的法律观与社会学的法律观之间的区别。如果采取前一种法律观，我们就会问：什么具有法律那样的内在效力？也就是说：按照正确的逻辑应当赋予一个具有法律命题之形式的语词范式以什么样的意义或规范含义？如果采取后一种观点，我们就会问：由于那些参与社会行动的人们、尤其是那些产生一定社会影响力的人们主观上认为某些规范有效并在实际行动中遵从这些规范的可能性，实际上发生了什么事情？[43]

法学家并不关心真正的现实，而只关心为法律职业所建构或试图建构的社会存在。他们无法发现社会中除法律以外还有其它类型的规则体系。而社会科学家或社会理论家则试图从社会行动者本人对规范的认识着眼，找出社会中现实存在的规范形态。

由于象韦伯这样的思想家的不懈努力，社会科学终于没有被自然科学完全吞噬，而是发展出了一套以“理解”和“解释”为核心的独特研究方法。当第一次世界大战爆发为止，取得独立地位并被划归到社会科学领域的主要学科共有五门：历史学、经济学、社会学、政治学和人类学。[44]同样是以“人”和“社会”为研究对象的科学，法学为什么没有被纳入社会科学的学科阵营，而又能够保持独立的学科地位，其原因正象我们上面分析过的那样。或者，用华勒斯坦等人的话来说：这是因为“一方面，大学里已经有了一个法律系，它的课程表与它培养律师的首要职能紧密相关。另一方面，注重研究普遍规律的社会科学家也已某种怀疑的眼光来看待法学。它似乎过于规范化了，太缺乏经验研究的根基了。它的各种法则不是科学的法则，它的背景似乎也太个别化了。”[45]尽管人们关于“知识”和“科学”的看法发生了巨大的改变，象法学这样在人为界定的自我限度进行分析和研究的知识已经失去了学术上的地位，但法学仍然作为一种古老而又仍旧重要的职业共同体中的成员而存在下来。虽然西方各

国的法律院系都开设了社会科学的课程（特别是经济学和社会学课程），但它们并没有影响到法学本身的研究方法和问题意识。象“法律经济学”、“法律人类学”、“法律社会学”这样的交叉学科，其作用也是十分有限，只是使法律职业者和或未来的法律职业者们明白：原来还有人这样考虑问题。而且，社会科学家和法学家对各自的角色都有非常清醒的认识，社会科学家并不要求法学家贡献一般性的社会理论（当然，如果某位法学家做到了这一点，他们也会热情地欢迎），相反，任何有雄心对西方社会进行全面研究和反思的反思的社会科学家都躲不过法律问题，在涉猎这一专业领域时，他们还不得不作为外行向法律专家讨教。另一方面，法学家也甘于在法律职业所设定的限度内从事研究和教学工作。他们的著作自有法官、律师和法科学生来阅读，他们也很愿意看到自己的学术活动促进了法律职业共同体的共识。

第五节结论：中国法学的困境与出路

以上所论述的西方法学的独特性丝毫不能为中国法学的封闭性提供合理性证明。恰恰相反，通过上面的论述，我已经说明：(1)在近代社会科学的冲击下，西方法学之所以能够保持自己的“自主性”，完全是因为它有着制度性的保障，这种保障一方面来自法学家在法律职业共同体中成员资格以及法律职业共同体所享有的“自治权”，另一方面则来自国家和社会两方面对法律及其相应支持性资源的普遍认同。正象波斯纳法官所指出的那样：“法律职业的历史在很大程度上”；(2)法学在建构和维护法律职业共同体的“同一性”方面发挥了很大的作用；(3)作为一种主要的统治方式，法律在影响和塑造社会方面起到了很大的作用，所以，“法学家的法律观”虽然与社会现实之间存在一定差异，但这种差异在很多情况下是比较小的。正是以上这几方面的原因为西方法学保持其较为封闭的规范式研究路径提供了正当性依据。

以此返观中国法学，我们发现它正处于腹背受敌的困境之中：一方面，中国的“法律工作者”还远远未能形成一个具有共同知识、权力和利益资源的“共同体”，而法学也没有能力贡献出一套为“法律工作者”所共同接受的知识体系，因此无法促成“共识”。相反，法律的“实践”者对法学界多有责怪，认为法学家们根本不了解司法运作过程中的实际情况，他们的理论对实践少有助益。另一方面，学术界对法学也多有抨击，认为法学家们是在闭门造车、“自说自话”，对当今社会科学发展的基本动态缺乏了解，对中国学术的“知识增量”殊少贡献。由此观之，中国法学若想改变目前的窘迫处境，非得在研究方法和角色定位上寻求改变不可。

要想促成一门知识的进步，首先必须了解这门知识目前的局限性。因此，在探讨如何促进中国法学界的知识进步时，我们必须首先探讨中国法学知识的局限有那些。照本人的理解，这些局限包括：(1)作为一个有着悠久历史的文明古国，中国社会中存在各种“自生自发”的规则和秩序，这些规则和秩序是“法学家”的法律观所无法发现的，但它们对中国人生活的影响却不亚于国家的法律，而它们与国家法之间更存在着冲突和互动；(2)源自西方的法律和法学对中国社会的建构作用还甚为有限，如果法学只注意对法律条文和法律制度的研究，则无法关注到法律在中国的实际运作情况；(3)中国的法律职业者尚未形成一个自治的共同体，中国法学也尚未得到法律实践者的认同和支持，因此，中国法学家坚持“从法律内部来研究法律”的方法缺乏正当性，它必须到中国社会的现实中去寻找自己的根基；(4)即使是在学习西方法方面，中国法学所取得的成绩也是很难让人满意的，往往是得其形而忘其神，甚至连形体也支离破碎。这使得中国法学可以诉诸的资源变得极为有限。

以上这些局限性有些是由中国法学的研究方法决定的，有些则是由中国法学家的角色

定位导致的。其中前三种局限性都可以借助社会科学（尤其是社会学）经验研究的方法予以克服。而最后一个问题则源于中国法学界始终不肯承认中国现代法律来自西方，不肯正视现代化与学习西方之间的必然联系。

由于历史的不可回复性，我们不可能历尽所有逻辑上可能的世界。我们无法重演前现代的历史，以检验传统的生活方式是否更为令人满意。无论如何，我们现在是处于现代化的进程之中了，而“现代”又的确是以欧洲历史上发生的一些事件及其所带来的后果为标志的。现在，我们所面临的现实问题并不是学习西方好不好，而是学习西方是否可能以及如何学习。要回答这些问题，我们必须对中国社会的现实进行深入的研究，了解中国社会固有的资源。同时，既然“法治” 是我们当前所能设想的一种较优的治理社会的方式，我们又必须追本溯源，研究西方社会法治形成的历史，学习建立和保障这套制度结构或过程的经验。这两项工作都不是“法学的”教条式研究方法所能够胜任的。也许，通过这两方面的知识努力，我们最终能够找到一种与中国社会相契合的秩序形成机制，它可能是法治，也可能不是法治。不过，可以肯定的是，如果中国法学不走出目前这种封闭的、没有根基的状态，它在这一过程当中就无法发挥任何作用。马克斯?韦伯的研究方法为我们提供了一种改变中国法学目前状况的可选方案。在他的社会理论体系中，法律被放置到社会生活的现实之中，与社会的政治、经济和文化层面发生着关联和互动，这恰好有助于我们研究中国法律在中国社会中的实际运作状况。同时，他的比较社会学理论指出了孕育出现代法治的西方社会的独特性，以此返观中国，可以帮助我们了解中国社会过去为什么没有产生法治以及要实现法治还缺乏什么样的条件。

第一章注释：

＊此文是本人的博士论文。一个稍有不同的版本已发表于《思想与社会》第一辑：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2001年出版。

参见：Lawrence Scaff, “ Weber before Weberian Sociology”, in K eith Tribe (ed.), Reading Weber, London and New Y ork: Routledge, 1989. pp.15-41。

[1] 参见：Lawrence Goldman, “The Origins of British …Social Science?: Political Economy, Natural Science and Statistics, 1830-1835,” 26 Historical Journal (1983)。

[2] Max Weber on Law in Economy and Society, edited and annotated by Max Rheinstein, translated by Shils and Rheinstein, New Y ork: Simon and Schuster, 1967, p.13.

[3] 参见：Lawrence Goldman, “The Origins of British …Social Science?: Political Econom y, Natural Science and Statics, 1830-1835”, 26 Historical Journal (1983)。

[4] Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990. p. 109. 伯尔曼教授在《法律与革命》一书中把近代西方法律传统的起源与11世纪后半期的希尔德布兰德改革（Hildebrand Reform，或称格列高利高利改革）联系起来，因为这场他所称的“革命”以及接下来的持续性事件最终导致了俗界与教界、法律与社会控制的其他过程以及其它类型的智识形态的分离。这种观点与凯利教授的观点有着根本的差异，差异的根本点倒不在于几十年的时间差别，而在于对促成这一转型的主要动

力有着不同的见解。在凯利教授那里，这种转型不是由任何一个或一系列事件促成的，而是在很长的一段时间里由当时的社会思想潮流以及无数人的智识努力促成的。参见：《法律与革命》，伯尔曼著，贺卫方等译，中国大百科全书出版社。特别是其中的第二章：“西方法律传统在教皇革命中的起源”。

[5] 参见：Helmut Coing (ed.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgeschichte, vol. I, 39-128。

[6] 参见：Gaines Post, Studies in Medieval Legal and Political Thought, Princeton University Press, 1964.

[7] 参见：Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990. p. 113。“市民科学”的发展过程一般被分为三个阶段：首先是“注释法学”阶段，从Irnerius (ca. 1100-30)直到权威的Accursius《通用词汇》出现（1265），这一阶段的法学家对分散的罗马法语汇和条文作了系统的整理和注释工作，为以后的研究打下了基础；第二个阶段是评论法学阶段，或称后期注释法学阶段，从13世纪一直延续到中世纪末期，甚至直到19世纪时仍然在德国的“潘德克顿” （pandectist）传统中得到保持活跃；第三个阶段是人文主义法学阶段，从17世纪开始，至今仍在某些“法律古典学者”（juristic classicists, 这是舒尔茨教授发明的称号，参见：Fritz Schulz, History of Roman Legal Science, Oxford University Press, 1953. p. 279）那里得到保存。

[8] Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990. p. 117。

[9] 在《现代社会中的法律》一书中，昂格尔教授指出现代社会法律秩序产生的原因之一就是“多元利益集团”的出现。“没有一个集团在社会生活中永恒地占据支配地位，也没有一个集团被认为具有一种与生俱来的统治权利。”法律正是在君主、贵族和第三等级的斗争中取得支配地位的。用昂格尔教授的话来说：“就有关各方而言，法治，就象生命保险和自由主义本身一样，只是在恶劣环境中作出最佳选择的尝试。”参见：《现代社会中的法律》，昂格尔著，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年第一版，第59-68页。

[10] 参见：William J. Bouwsma, “Lawyers and Early Modern Culture,” American Historical Review, 1973, vol.78, p.309。

[11] 参见：《法律与革命——西方法律传统的形成》，伯尔曼著，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年第一版，第136-142页。

[12] 参见：C. H. Haskins, The Renaissance of the Twelfth Century, Cambridge: Mass.: Harvard University Press, 1927. p.201。

[13] 参见：William J. Bouwsma, “Lawyers and Early Modern Culture,” American Historical Review, 1973, vol.78, p.315。博斯玛教授举例说，在文艺复兴时期的佛罗伦萨，律师和公证人（两种当时最典型的法律职业者）的行会具有非常强大的势力，它的主要领导者是整个行会系统的荣誉首领。

[14] David Sugarman, “Simple Images and Complex Realities: English Lawyers and Their Relationship to Businessand Politics, 1750-1950”, Law and History Review, Fall 1993, V ol.11, No.2. p.291.

[15] 参见：Habermas, J., The Theory of Communication Action, V ol.II: Lifeworld and system, Boston, Mass.:Beacon Press, pp.356-73。“司法主宰化”（juridification）这一概念首先由德国社会民主派法学家Hugo Sinzheimer提出，随后为Otto Kirchheimer所采纳和发展。Kirchheimer使用这一概念的本意是为了描述和分析法律在现代民主国家中所发挥的这样一种作用：国家通过把所有政治和经济上的冲突都付诸形式化的法律规制，找到了一种“中立化”（neutralizing）的秩序产生和维护机制。（请参见：Otto Kirchheimer, Politics, Law and Social Change: Selected Esssays of Otto Kirchheimer, edited by F. S. Burin and K. L. Shell. New Y ork: Columbia University Press, 1969. ）哈贝马斯是在批判的意义上借用这一概念的，他认为国家借助法律来干预社会生活的各个方面这一过程限制了个人和社会群体决定自己事务的可能性，从而威胁到市民社会的进一步“拓殖”（colonization）。

[16] M. Cain, “The General Practice Lawyer and the Client,” in The Sociology and the Professions, edited by R. Digwall and P. Lewis. London:Routledge and Kegan Paul. 1983. pp.111.

[17] 凯利教授指出：“（古罗马的）法学家表现出对政治理论的不信任，一方面因为它是争论不清的，另一方面则因为它带有非专业化的哲学特性；法学家不得不把注意力集中在罗马历史上经过无数代积累而成的法律习惯上，而且不得不只关注私法和中观（middle range）社会问题这一层面。……或许，我们理解他们所带来的知识“革命”的唯一途径就是注意观察语言的转化、技术术语和论辩方式的发展以及他们使法律知识和法律程序系统化的努力。”参见：Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990. p. 45。

[18] Charles Phines Sherman, Roman Law in the Modern World, vol.2, pp.23. 转引自：Readings in Jurisprudence, selected by Henry Y u-Chieh Hu（胡毓杰）, Peiping：San-Y u Press, 1939. p. 329。

[19] Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990. p. 8。

[20] Ernest J. Schuster, Principles of German Civil Law, Oxford: Oxford University Press, 1907. p.80.

[21] 彭波尼语。转引自：《罗马法史》，[意]朱塞佩?格罗索著，黄风译，中国政法大学出版社1994年第一版。第102页。

[22] 参见：《罗马法史》，[意]朱塞佩?格罗索著，黄风译，中国政法大学出版社1994年第一版。第342页。

[23] 参见：Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal

Tradition, Harvard University Press, 1990. p. 42。

[24] 参见：E. Carbonneau, “The French Legal Studies Curriculum: Its History and Relevance as a Model for Reform.” in McGill Law Journal, vol.25, 1980, pp.445-477。

[25] 马克斯?韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓、陈维纲等译，北京：三联书店，1987年，第59页。

[26] 在分析罗马法的日益抽象化的过程时，韦伯比较了罗马法与伊斯兰教法之间的差异。通过这种比较，韦伯发现：罗马法的独特性在于法律职业和司法过程的完全世俗化。请参见：Max Weber on Law in Economy and Society, p.219。

[27] Holland曾经把法学定义为“关于实证法的形式科学”（Holland, Jurisprudence, 10th ed., p.13）。参见：Joseph H. Drake, “Jurisprudence: A Formal Science,” Michigan Law Review, 1914, vol.13. p.34。

[28] 参见：Cassius J. Keyser, “On the Study of Legal Science”, Y ale Law Journal, 1929, vol.38. p.413-421。

[29] Edward L. Rubin, “Legal Scholarship”, in Dennis Patterson (ed.), A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory，Blackwell Publishers Ltd., 1996. p. 562. 拉宾教授进一步指出：所谓描述性的研究方法，就是对现实存在的法律规范和法律活动作经验性的表述和说明；而规范性的方法则是找出既有法律规范和法律实践中的不足，并开出解决问题的“处方”。但他未能说明所谓经验性的表述与说明应否以及如何作到“客观”，而规范性的研究方法又是以什么为标准来判断现实的缺陷、根据什么原理来找出解决之道。

[30] 参见: Viscount James Bryce, “The Methods of Legal Science,”in his Studies in History and Jurisprudence, Oxford University Press, 1901, vol.II. pp.607-637。

[31] 参见：Herman U. Kantorowicz and Edwin W. Patterson, “Legal Science—A Summary of Its Methodology, ”in Columbia Law Review, 1928, vol.28. p.679。

[32] Michel Foucault, “On Governmentality”, Ideology and Consciousness, no.6, 1979. pp.16-17.

[33] W. T. Murphy, “The Oldest Social Science? The Epistemic Properties of the Common Law Tradition, ”in Modern Law Review, 1991, vol.54. p.183。

[34] 参见：Donald Kelley, The Human Measure—Social Thought in the Western Legal Tradition, Harvard University Press, 1990. pp. 253-264。

[35] 关于早期社会科学的实证主义特性，安东尼?吉登斯教授有极为精到的论述，请参阅：Anthony Giddens,“Positivism and Its Critics”, in his Studies in Social and Political Theory, London: Hutchinson & Co. (Publishers) Ltd., 1977. pp.29-95。

[36] 所谓“科学统一性”（unity of science）或“统一科学”（Einheitswissenschaft）是指这样一种观念：自然科学与社会科学分享着同样的逻辑基础、甚至是整个方法论基础。关于这一问题，请参见：D. Gillies, Philosophy of Science in the Twentieth Century, Oxford: Blackwell, 1993。

[37] 参见：Max Weber, Critique of Stammler, translated by Guy Oakes, New Y ork: Free Press, 1977 p.82。

[38] 即：Max Weber, Critique of Stammler, translated by Guy Oakes, New Y ork: Free Press.

[39] 同上书，p.136。

[40] 同上书，p.132。

[41] 参阅：Weber, Max, 1978：Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, (second printing). V.I. p.36。

[42] Weber, Max, 1978：Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, (second printing). V.I. p.33.

[43] Weber, Max, 1978：Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, Guenther Roth & Claus Wittich ed., University of California Press, (second printing). V.I. p.311.

[44] 参见：《开放社会科学》，华勒斯坦等著，刘锋译，北京：生活?读书?新知三联书店1997年第一版。第16页。

[45] 同上书，第30页。

第二章马克斯?韦伯的法学研究方法

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马克斯?韦伯的研究方法是十分独特的，不同于在他以前或与他同时代的任何一个社会科学家。而且，他本人还非常重视方法论本身的研究，撰写了几篇这方面的经典论文。[1]他所提出的一些重要的方法论概念比如“理解”（V erstehen）、“价值无涉”（Wertfreiheit）和“理想类型” （Ideal-typus）已经成为谈论社会科学方法论者所不得不涉及的主题，同时也是引起许多误解和争论的源泉。一个长期困扰韦伯研究者的问题是：韦伯赖以提出和发展这些概念的学术资源是什么？难道他的方法论体系纯粹是出于个人的独创吗？由于本文的主要目的是论述韦伯的法律思想，所以不拟对他的整个方法论体系进行全面的评述。在这一章里，我将试图论证：(1). 韦伯的许多方法论概念都来自法学，他所接受的法学教育和在此过程中形成的“法律家”思维方式是孕育其“独创性”学术贡献的一个重要资源；(2). 韦伯对来自法学领域的这些概念进行了理论上的改造，使之服务于他研究“社会现实”的目的，从而发展出一套前所未有的系统研究方法。当他借助这套方法回过头来研究法律时，便给法学研究带来了一种方法论上的创新。

第一节韦伯研究方法的独特性

在第一章里，我们已经谈到：十九世纪的社会科学基本上是在套用自然科学的研究方法，试图创建一种“社会物理学”（孔德语）。在今天看来，这种忽视人类精神世界的研究方法不仅是缺乏吸引力的，而且是不可行的。另一方面，以狄尔泰（Dilthey）为代表的德国“文化科学”传统则强调以“价值”（value）为要素的人类文化的重要性，并且主要用历史的方法去发现这些“价值”。新康德主义哲学家李凯尔特（Rickert）正式区分了自然科学的研究方法和文化科学的研究方法，认为两者绝对不可混同。但他本人并未发展出出一套系统的文化科学研究方法。李凯尔特的思想对他的朋友马克斯?韦伯深有影响，[2]但后者并不满足于区分“事实”（facts）和“价值”（values）的世界，而是在李凯尔特止步的地方继续前进，致力于发展一套研究“价值”的“科学”方法。韦伯把人的“社会行动”（Soziales Handeln）作为其研究对象的基本单元，他的研究既注意“社会行动”的可观察到的外部表现，又关注“社会行动”的主观意义（Sinn）。实际上，他之所以选择“社会行动”作为基本的研究单元，就是为了在承认人的主观价值的基础上打破“应然”和“实然”、“事实”和“价值”、“主观”和“客观”的二元对立。他既不同意实证主义把人类行为化约为可观察的外部表现的做法，也不赞同完全回到人的主观世界、进行没有任何验证标准的“思辨式”研究。也就是说，他的研究方法综合了、或者至少可以说是试图综合客观性的“说明”（explanation）和主观性的“解释”（interpretation）。他所首创的“理解社会学”就是这种研究方法的具体应用。用他本人的话来说：

社会学（这个字眼具有多重涵义，下面仅以我们所理解的方式予以定义）是一门科学，其意图在于对社会行动进行解释性的理解，并从而对社会行动的过程及结果予以因果性的说明。[3]

韦伯还指出，对主观意义的解释也象所有科学的观察一样，需要追求“确证”（Evidenz）。

[4]这一点使他区别于新康德主义者。而他紧接着又指出：“理解的确证”可能是“(a).具有理性的性质（因而具有逻辑特性或者具有数学特性）；或者是(b).具有感觉上可以重新体验的特性（感情的、艺术领悟的性质）。”[5]在这里，(a)可以看成是实证主义方法的体现，而(b)则又具有“文化科学”方法的特性。因此，韦伯显然是在进行一种“新的综合”。那些认为韦伯是一个“新康德主义者”[6]或者是一个“实证主义者”的观点都是错误的，或者至少可以说是片面的。

第二节韦伯对传统法学研究方法的创造性转化

马克斯?韦伯独特的研究方法只有放到他的法学背景之中才能得到更好的理解。韦伯在他的各种著作中很少正面引用其他社会科学家的论著，倒是法学家的学说常常在他的行文中被正面地加以介绍。这一点在《经济与社会》中得到最明显的体现。他的一些重要方法论概念，比如“理想类型”或“纯粹类型”、“客观可能性和充分原因”等等，在社会科学或社会理论的脉络中都无法找到出处。所以研究者们常常惊叹于韦伯“创造”概念的能力。实际上，韦伯是一个严格意义上的“传统”学者，他的所有重要思想都有学术上的根源，只是他比同时代的大多数思想家都更为成熟和稳健，没有象他们那样到自然科学中去为新生的社会科学寻找方法和理论源泉，而是致力于从法学这门古老的学科中发掘出可以帮助社会科学家研究社会现实的系统方法。迄今为止的韦伯研究者们都未能深入考察韦伯的法学教育背景对其毕生学术事业的深刻影响，这是一个重大的缺憾。只有梅耶在《马克斯?韦伯与德国政治》中提到过这么一句：“韦伯是一个接受过完备法律训练的法律家。罗马法和罗马法的历史对他的思想产生了深刻的影响。”但他接下来说：“至少就目前而言，法律科学超出了我的能力所及范

围。”[7]此外，还有许多研究者也都说过类似的话，其中还有以为正确地指出耶林是韦伯行动类型学说的主要理论先驱，[8]但没有人对此进行过哪怕是略微详细一些的论述。

法律作为一种历史性的存在历史法学派的方法论贡献

在西方社会中，法律是一种铸成为传统的社会规范。一方面，包括民法法系和普通法法系在内的整个西方法律体系都有一个共同的源头——两千多年以前诞生的罗马法，另一方面，法律又是一种解决现实问题的工具，具有最切实的实用性。因此，在法律这个场域中，历史与现实的交织和融会表现得最为明显。正因为这样，法学发展成为一种用历史方法来解决现实问题的系统知识体系。

历史在法学中一直起着非常重要的作用，它对法律原则（principium或arche）的发展来说是至关重要的。在查士丁尼组织编撰的《学说汇纂》中，第一卷就收录了庞波利由斯（Pomponius）的法律史作品“论市民法的起源”。在漫长的中世纪，研究教会法和市民法的经院派法学家也保持着对历史的高度尊重。在中世纪末期，人文主义的学者和教师以及文艺复兴运动中的法律史学家则把历史推上了至尊的地位。V alentinus Forster和其他新兴市民大学中的法律学者把罗马法的历史引入到近代思想之中。其中最详尽的作品当数Arthur Duck 所著的《市民法在基督教各王国中的作用和权威》（1653），介绍了到17世纪为止的欧洲封建法、市民法和教会法的历史。此外，这种历史研究的方法也进入到各封建王国本土法的领域，典型的作品就是Hermann Conring的《日耳曼法的起源》（1643）。[9]历史还进入到16世纪以后的司法技术层面，成为“法律解释”的基础，以补充或替代以前惯用的哲学方法。在《学说汇纂》中有一节题为“语词的含义”（De verborum significatione）的内容，其中便提出了解释、语源和语言变迁等问题，鼓励采用历史的方法来解释和适用法律。这些问题在中世纪其实是非常复杂的，因为“解释”实际上意味着要在蛮族的语汇和罗马拜占廷或罗马教会术语之间进行互译。对古典文献的翻译和评注、对不同法律制度进行比较的论文以及法律词汇表，这些都是当时的法律职业者案头必备的工具，也是历史方法运用于司法实践所产生的成果。

作为法律思想史上的一个重要流派，历史法学派（historische Rechtsschule）诞生于十八世纪末、十九世纪初的德国，其开山祖师是胡果（Hugo），而它的主要创建者和思想源泉则是卡尔?弗利德利希?冯? 萨维尼（Karl Friedrich von Savigny）。萨维尼一生的主要学术贡献主要包括：(1). 1803年出版的《论占有法》（Das Recht des Besitzes）；(2). 1814年发表的与蒂鲍（Thibaut）论战的“论立法和法学在当代的使命”；(3). 创办了历史法学派的理论阵地：《历史法学年刊》（Zeitschrift fur geschichtliche Rechtswissenschaft）；(4). 出版了两部系统的法律史名著：《中世纪罗马法史》和《当代罗马法体系》。[10]在这些研究中，萨维尼发展出了一套系统的历史研究方法，并进而使历史成为法律的“灵魂”，而不仅仅是一种方法。在萨维尼的理论体系中，对马克斯?韦伯影响最大的因素包括：(1).萨维尼并不把法律看成一个有着自身目的的整体性存在，恰恰相反，他认为法律是一个由各种概念、原则和技术组成的复杂体，因此，研究法律的历史并不是研究一种“绝对精神”的历史演进（与黑格尔区别开来），而是要研究不同的法律概念、原则和技术如何经由不同的历史发展过程而成为现实法律制度中的有机组成部分。在《论占有法》一书中，萨维尼就专门研究了“占有权”这一特定的法律设计在历史上的演变过程。萨维尼指出：历史方法的目的不是“表彰罗马法或任何一种固有法律体系的丰功伟绩”，而是“追溯每一项既定制度的来源，发现某种有机的原则，由此把那些现在仍然具有生命力的制度设计与那些已经死亡的、只属于过去的法律规范区别开来”；

[11](2).萨维尼打破了把法律看成一个封闭体系的成规，他分析了法律与社会母体之间的密切关系，研究了法学家从社会现实中抽象出法律概念和原则的过程。他发现：法律与“事实”之间存在一种历史性的相互转化关系，许多现在的法律设计在过去都是首先作为事实而出现的，比如“占有”。因此，要想严格区分“事实”和“法律”，从而把法律建构为一个自足的系统，这在理论上和现实上都是行不通的。

韦伯从萨维尼那里得到了许多启发。这体现在他的两项重要方法论贡献上：首先是一种反对目的论和社会有机体论（以斯宾塞为代表）的“系谱学”研究方法，即：追溯促使每一种社会现象发生的各种影响因素，但否认存在一些“终极的”、“最根本的”原因，也反对把社会视为一个追求着某种目的的整体。其次是他的“历史社会学”方法，即：研究历史，但不把历史作为一种已经死亡的过去，而是视为一种仍然具有“现实效应”的力量，因此，要“建构一个社会学框架来引导历史研究”，[12]从而使历史与现实的相关性得到揭示。由此可以看出，韦伯在借鉴萨维尼研究方法的同时，已经对之进行了一定的改造，从而实现了自己的方法创新。

法律作为达到目的的手段耶林的法学研究方法

韦伯的朋友、法学家古斯塔夫?拉德勃鲁赫在他所撰写的一部法哲学教科书中是这样评价鲁道夫?冯?耶林（1818-1892）的：“耶林把以往法律哲学中的各种思想要点都汇集和综合起来，以促使法哲学的再生。”[13]而耶林完成这一工作的过程恰好发生在韦伯接受法律教育的时期，对韦伯学术思想的形成产生了深刻的影响。耶林法律思想的核心是强调法律中的目的因素，即认为法律的根本目的是为根本利益冲突的解决提供一种方案。法律体现着对立利益之间的折衷和妥协。[14]为了研究法律如何在各种对立利益之间达致妥协，耶林必须摆脱形式主义的法律研究方法，将目光投向社会现实。在此过程之中，耶林发展出了一套系统的“社会理论”。韦伯通过耶林与十九世纪的社会理论传统建立了联系，他从这一传统中吸收和继承了一些基本的解释性概念，其中包括社会行动、集体性（collectivity）、社会力量、人性、人类的共同目的（common human telos）、一般发展原则、社会进化观等等。[15]

将耶林和马克斯?韦伯的法律思想进行对比，我们发现两者之间的相似性是非常明显的，但韦伯并未完全照搬耶林的概念和论式，而是对耶林的核心思想进行了具有重要方法论意义的改造。概而言之，韦伯从耶林那里借鉴并加以改造的范畴包括：在研究罗马法的过程中，耶林发现：在古罗马严谨、系统的法律体系背后始终潜藏着一个能动的社会行动者的概念，这个行动主体是某一家族的成员，承载着相应的权利和义务，以自己的行动去创设法律关系。如果没有这一行动者的概念，整个罗马法体系就会成为一堆僵死的条文，而缺失了一种使之赋有生机的精神。[16]在中世纪，罗马法得以在教会法中蛰伏、延续，而教会法对罗马法的发展所作出的最大贡献便是把“自由意志”这一属性赋予了法律行动者。[17]

具有“自由意志”并拥有若干社会资源（身份、财产、法律权利等等）的社会行动者这一概念为马克斯?韦伯所继承，成为他的整个社会理论的基石。(1)在发现并使用了社会行动者这一概念之后，耶林进一步指出：追求利益的目的是所有社会行动的内在动力。包括法律在内的所有社会制度都是人们有目的的社会行动的产物，它们反过来为人们的社会行动提供了一种有序化的导向。因此，“目的是全部法律的创造者；没有任何一条法律规则不是产生于一种目的也就是产生于一种实践性的动机。”[18]韦伯继承了耶林的这一思想，认为人的全部社会行动都基于某种主观意图。不过，他认为耶林的“目的”概念不足以涵盖人的主观世