《国有土地使用权出让合同》性质辨析(1)

《国有土地使用权出让合同》性质辨析(1)

摘要：行政合同是与民事合同相对而言，它是当事人设立、变更、终止行政权利义务关系的协议。《国有土地使用权出让合同》属于行政合同，它是土地行政主管部门与相对人协商，对双方在土地行政管理中的权利、义务的约定。将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，利于维护相对人的合法权利，也利于土地行政主管部门行使土地行政管理权。

对于《国有土地使用权出让合同》的性质，我国法律界认识不一。就理论界而言，民法学者认为其属于民事合同，行政法学者认为其属于行政合同。在审判实践中，以前法院将《国有土地使用权出让合同》大多作为民事案件来受理，依据是最高人民法院《民事案件案由规定》，该规定将土地使用权出让合同纠纷规定为第五个民事案由，属于房地产开发经营合同纠纷①。但是，最高人民法院在20XX年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷，应该属于行政诉讼范围了②。这使实践和理论的理解上就更加混乱了。笔者认为，《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。本文拟就《国有土地使用权出让合同》的性质，谈以下三个问题：1、行

政合同的起源及与民事合同的区别；2、《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同的理由；3、将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义。不对之处，敬请批评指正。

一行政合同的起源及与民事合同的区别

要讲行政合同的起源，就要先讲合同的起源。合同，又称为契约，英文称为“Contract”,法文称为“Contrat”或者“Pacte”,德文称为“Vertrag”或者“Kontrakt”。这些用语都是于罗马法的合同概念。罗马法中合同称为“Contractus”。根据罗马法，契约是指“得到法律承认的债的协议”③。从本质上说，契约是双方当事人的合意。双方当事人以发生、变更、担保或消灭某种法律关系为目的的协议，就叫契约。在罗马法上，不仅私法上有契约的概念，公法和国际法上也有这个概念。优帝《学说汇纂》就把协议分为国际协议、公法协议和私法协议三种。在私法上，则不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有这个概念。例如物权的设定和转移、婚姻关系的成立、分析遗产的协议等，凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约④。从以上分析我们可以看出，合同的概念有广义、狭义等不同层次的区分，合同在不同的语境中有不同的具体含义。我们现在所说的合同，实际也有这种区分。《民法通则》中的合同，是指当事人之间设立、变更、终止民事法律

关系的协议。《合同法》中的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，但是不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。从以上比较，我们可以看出，以上两个合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通则》中合同的概念外延小。但是它们都限定为设立、变更、终止当事人之间的民事法律关系，属于民法上的合同，即民事合同。

行政合同是与民事合同相对而言的。虽然，在罗马法时期就有国际协议、公法协议和私法协议之分，但是，行政合同成为行政机关自觉运用的一种行政手段却是在资本主义完成工业革命以后。资本主义工业革命的完成，使经济的社会化程度大大提高，许多社会经济发展所提出来的问题，例如失业、经济危机、环境污染、生态平衡等，个人是没有能力解决的，于是政府职能扩展，政府从很少干预经济发展到越来越多的干预经济。行政合同相对于行政命令，有它自己的优势：行政机关只有得到相对人的同意，合同所设立的权利义务才对相对人具有法律约束力，它比行政命令相对缓和得多，这样，既淡化了强制命令的色彩，使相对人乐于接受，又使行政机关利用合同的方式推行了国家的法律法规及政策。到二十世纪四十年代，现代社会进入所谓福利主义国家时代，政府开始启用行政合同作为进行行政管理的一种手段。法国是行政法母国，行政合同制度比较完备，英国、德

国、美国、日本的行政合同制度也都得到发展。我国行政合同的发展是在改革开放以后，现在，行政法学者一般把行政合同分为国有土地出让合同、全民所有制工业承包合同、全民所有制小型工业企业租赁经营合同、农村土地承包合同和粮食定购合同、国家订货合同、公共工程承包合同等⑤。

行政合同，是指行政主体为了实现行政管理目标，与相对人之间经过协商一致所达成的协议。对于行政合同与民事合同的区别，许多学者都进行过论述，主要存在主体说、目的说、契约标的说、手段说、法律基础说等⑥。一般认为，行政合同的当事人必须有一方是行政主体，享有行政权力；当事人双方地位是不平等的，双方是管理和被管理的关系；行政机关订立合同的目的是实施行政管理：行政机关在合同中享有行政优益权，如对合同履行的监督权、指挥权、单方面变更权和解除权等；行政合同的有关纠纷受行政法调整等。笔者认为，以上固然是行政合同和民事合同的区别，但是，这些不是两者的本质区别。行政合同和民事合同，都属于合同，都是双方当事人的合意，其本质区别在于双方当事人在合同中形成的法律关系不同：行政合同中，双方当事人之间形成的是行政法律关系;民事合同中，双方当事人之间形成的是民事法律关系。通过签订行政合同，双方当事人设立、变更、终止的是行政上的不平等的管理和被管理关系；通过签订民事合同，双方当事人设立、变更、终止的是民法

上的平等的权利义务关系。例如：甲和乙签订一份借款合同，甲借给乙人民币五万元，借期一年，用于开办公司，乙给付甲利息1000元。这是一个民事合同，双方设定的是民事上的权利义务关系。丙和丁是一对育龄夫妇，他们和计划生育管理部门签订合同，约定丙、丁遵守国家的计划生育政策，国家给予丙、丁一定的优惠，双方设定的是行政上的权利义务，这个合同属于行政合同。上面所讲的一般认为行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律关系和民事法律关系的具体区别特征。

二《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同

依照我国《城市房地产管理法》第七条的规定，土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。从法律本质上讲，土地使用权出让是一种行政许可行为，是国家特许某些当事人享有特定地块的土地使用权的行政行为。根据我国《土地管理法》及相关规定，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民政府土地行政主管部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定出让方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订《国有土地使用权出让合同》。为了规范《国有土地使用权出让合同》，

国土资源部和国家工商行政管理局联合制定了《国有土地使用权出让合同》示范文本，供各地土地行政主管部门参照执行。本文所说的《国有土地使用权出让合同》内容以此示范文本为据。

《国有土地使用权出让合同》属于典型的行政合同。在合同中，双方当事人形成的是行政法律关系。行政法律关系和民事法律关系一样，是法律关系的一种具体形式，行政法律关系和民事法律关系的区别在于，行政法律关系是指受法律规范调控的因行使行政权而形成的权利义务关系。从签订《国有土地使用权出让合同》的土地行政主管部门来看，在合同的签订和履行过程中，行使的都是行政权力。我国《土地管理法》第八条明确规定，国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定⑦。由此可见，国务院土地行政主管部门和县级以上地方人民政府土地行政主管部门的职责就是负责全国土地的管理和监督工作，这是行政职责，不是民事权利。进行土地出让，是行使土地管理权的一种具体形式，签订《国有土地使用权出让合同》也是市、县土地行政主管部门的一项行政职责。从签订《国有土地使用权出让合同》的相对人来说，在签订和履行合同中，都是行

政相对人。在签订合同的过程中，他是行政许可的申请人；在合同的履行过程中，他是国家土地行政管理的相对人。双方通过合同形成的是行政法律关系。

从《国有土地使用权出让合同》的内容来看，它也属于行政合同。《国有土地使用权出让合同》的内容，基本上都是行政上的权利和义务。《国有土地使用权出让合同》第二条中约定，国家对其拥有宪法和法律授予的司法管辖权、行政管理权以及其他按中华人民共和国法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。第十五条规定，受让人在按本合同约定支付全部土地使用权出让金之日起30日内，应持本合同和土地使用权出让金支付凭证，按规定向出让人申请办理土地登记，领取《国有土地使用权证》，取得出让土地使用权。出让人应在受理土地登记申请之日起30日内，依法为受让人办理出让土地使用权登记，颁发《国有土地使用证》⑧。此外，还有许多条款，都是对行政权利义务的约定，民事合同是无法容纳这些内容的。

《国有土地使用权出让合同》也符合行政法学者所讲的行政合同的一般特征。市、县土地行政主管部门属于国家行政机关，土地受让人是土地管理的相对人，在土地管理中处于被管理者的地位。土地行政主管部门在合同中享有行政优益权，对合同的履行有权进行监督，对相对人的违反合同的行为有权进行行政处罚，对相对人没有按照合同的约定开发

利用土地的，或者改变土地用途的，土地行政主管部门有权进行纠正、处罚甚至无偿收回土地使用权。土地行政主管部门和相对人签订合同的目的是实施行政管理，明确双方在行政管理中的权利义务。从本质上讲，不签订合同完全不影响双方的权利义务关系，只是双方的权利义务关系不如签订合同后更加明确。

三将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同的意义

笔者以为，将《国有土地使用权出让合同》规定为行政合同，至少具有以下四个方面的意义：

符合行政管理发展的趋势。从行政管理的发展来看，行政合同的兴起是经济社会化程度提高的结果。由于经济的社会化程度大幅提高，经济发展中提出的一些问题，个人没有能力、也不愿去解决，政府适应社会的需要，自己投资或者采取措施鼓励他人投资解决这些问题，此时，行政合同成为一种行政管理手段。“起初还没有职业公务，政府合同在经济中只占很小部分，政府福利还不存在……现在的情形就不一样了”⑨。我国经济体制改革的推进促进了行政命令向行政合同方式的转变，农村土地承包合同和全民所有制工业企业承包合同是较早出现的行政合同。对国有土地等资源合理利用和保护是政府的一项职责，在土地出让过程中，采用行政合同的方式，通过和相对人签订合同，明确双方的权利

义务，达到行政管理的目的，比单纯的采用行政命令的方式，更易于使当事人接受，易于融洽双方的关系，更易于使土地行政管理工作得到当事人的支持。

符合《国有土地使用权出让合同》的本身特征。我们已经做过分析，《国有土地使用权出让合同》实质上就是行政合同。现在，我们不妨从另一方面来考虑，如果用民事合同的有关规定来套用《国有土地使用权出让合同》，是否合适仅就纠纷诉讼中的法律适用来说，就不适合。例如，我国《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。关于国有土地出让必须经过招标或拍卖或挂牌的规定，只是国土资源部的规章，没有法律法规的强制性规定，在土地管理中，违反了就是违法行为，要受到行政处罚。但是,如果套用民事合同的规定来规范《国有土地使用权出让合同》，到了审判中，违反该规定的合同就成了有效合同了，这与行政管理的结果截然相反。就我国土地管理的现实而言，规章和地方性法规、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一种重要的资源，国家已经把它作为一种宏观调控的手段，今后在一些紧急情况下，难免通过部门规章或其他法律规范甚至政策来调整，到了审判中，这些规定都失效了吗所以，用民事合同的法律来规范《国有土地使用权出让合同》是不行的。应当依照《国有土地使用权出让合同》的本质，用行政法律来规范《国有土地使用权出让合同》。

利于行政管理相对人寻求法律救济。

最高人民法院在20XX年1月关于规范行政案件案由的通知中，把行政合同列为行政行为之一。依据该通知，《国有土地使用权出让合同》纠纷的案由应当定为土地行政合同纠纷。假如因为《国有土地使用权出让合同》产生纠纷，相对人可以依法对相应的土地行政主管部门提起行政诉讼，不存在法律障碍。而且，依照我国行政诉讼的有关规定，作为被告的行政机关承担举证责任，行政相对人只对行政结果承担举证责任，从举证角度来说，有利于维护相对人的权利。在诉讼中的法律适用方面，人民法院以法律、法规为审判依据，参照规章，对于合法有效的规章及其他规范性文件可以在裁判文书中引用⑩，这就保持了审判和行政机关执法上法律适用上的一致，不会出现法律适用不一的情况。对于在签订合同中的有关纠纷，行政相对人还可以依照《行政许可法》的有关规定提起行政诉讼和行政赔偿。

便于行政管理机关行使管理职权。

在行政合同中，行政机关享有行政优益权，有权对相对人履行合同的行为进行监督、指挥，有权依照规定单方面变更或解除合同，对相对人的违约行为有权进行制裁，这样能发挥行政管理较民法诉讼更快捷、高效、经济等优势。这些权力，作为民事合同的当事人是无法享有的。把《国有土地使用权出让合同》界定为行政合同，土地行政主管部门可以

直接依据合同行使这些行政权力，不必再撇开合同而引用法律来行使这些权力，使签订的《国有土地使用权出让合同》形同虚设。

截贿行为的刑法性质.

“截贿”行为的刑法性质辨析 【内容提要】“截贿”行为的刑法性质之争，完全囿于现有关于占有不法原因给付财物性质的各种理论都难以得出妥当的结论。可以通过刑法规范本身，分析委托人向受托人交付财物以及受托人是否向“受贿人”转送财物的刑法规范评价，进而对财物的性质（是否属于犯罪工具性财物）作出评判，在此基础上，根据“截贿”的不同手段，分别界定为诈骗、侵占以及事后不可罚的行为。 【关键词】截贿，介绍贿赂行贿，不法给付 一、问题的提出 “截（劫）贿”并非规范的法律用语，而是泛指贿赂案件中被日常生活所提炼的一种“吃黑”现象，即在介绍贿赂案件中，行为人受托向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂的全部或者一部分归己所有的情况。近年来，腐败案件的查处中，不时牵连出“截贿”案件。与刑法理论中有关占有不法原因给付财物性质的争议一样，“截贿”行为的刑法定性也历来是颇有争议的理论与实践问题。 笔者随机梳理了近两年来全国法院数十个涉及“截贿”案件的最新判决，除了行为人谎称可以有关系帮助介绍贿赂而实际上没有能力或者根本就没有联系，其占有请托人款项的行为大都以诈骗罪定罪外，行为人在介绍贿赂过程中，截留部分款项的，如何处理，司法机关仍未形成统一的裁判规则。多数裁判一旦认定行为人的行为构成介绍贿赂，对行为人的“截贿”行为也就不再作单独评价，而只是将“截贿”所占有的财物作为非法所得予以没收。 【案例1】2009年下半年，被告人孙某得知司某在运作某经济适用房项目时，向司某提议可以找房地产管理局局长王某帮忙，司某先后拿30万元给孙某，转交给王某，孙某将其中18万元转交给王某，余款被其占为己有。法院审理后认为，孙某在行贿人司某和受贿人王某之间实施沟通、传递贿赂财物，在未经行贿人司某同意的情况下，将用于行贿的款项据为己有，所得财物属于非法所得。根据《刑法》第64条的规定，予以没收。[1]可以说，作为非法所得没收是“截贿”行为通常的司法处理。 不过，也有少数裁判，认定行为人“截贿”占有的款项仍属于委托人的，委托人是被害人，明确案发后行为人将“截贿”款项主动退还给委托人的，可以作为从宽处罚的情节。[2]或者认定，行为人收到请托人让其转送的款项后，只将其中部分转送，其余的谎称已经转送而实际占为己有的情况下，应构成诈骗罪，追缴后直接发还被害人（委托人）。[3] 值得关注的是，刑法上不予保护的财物在一些民事判决中却有不同的评价。委托人就行为人的“截贿”行为提起民事诉讼后，法院裁判认定介绍贿赂人取得的财物属于不当得利，应当返还给委托人。 【案例2】2006年4月，委托人袁某向受托人刘某提出愿意花钱为其父母办理假退休手续，以骗取退休金和为袁某找工作。为此，袁某先后一共交给刘某155000元，刘某将其中29000元用于行贿某劳保管理所的微机室主任张某。由于最后未能办成，2007年6月，委托人袁某向检察机关举报张某和刘某的犯罪。张某以受贿罪被定罪量刑。刘某以介绍贿赂罪被

对赌协议的法律性质探析(一)

对赌协议的法律性质探析(一) 关键词:对赌协议射幸合同效力担保 内容提要:近年来,随着海外私人股权投资基金在我国投资活动的日益活跃,“对赌协议”越来越多地被运用到投资领域。实践中,有些企业对赌成功,取得了良好的效益,而有些企业则由于种种原因对赌失败,付出了惨重的代价。由于我国目前没有对对赌协议作出明确的法律规定,因此在实践中不断出现由对赌协议引发的纠纷。从对赌协议的内容看,对赌协议属于射幸合同,但是该种协议又具有独特性,目前法律无法做到有效调整与约束。 一、对赌协议的概念 所谓“对赌协议”，就是包含“对赌条款”的协议，在我国主要是由海外私人股权投资基金在投资时所采用。在实践中，当投资一方———主要是海外私人股权投资基金，与融资一方———一般是具有高速增长潜力的民营企业，在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件(一般是以一定的业绩指标作为标准)，如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。双方约定的这种机制被称为“估值调整机制”，即ValuationAdjustmentMechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。从协议的内容可以看出，对赌协议实际上就是期权的一种形式。

在投资领域中，由投资方与融资方签署对赌协议一直是海外私募股本投资基金投资项目时比较常见的做法，本质上是为了解决投资人和被投资人之间信息不对称问题的一种常见的手段和方法。 (一)“对赌协议”的主体 对赌协议的主体包括投资方和融资方，其中投资方一般是海外私人股权投资基金，如摩根史坦利、高盛、鼎晖等；融资方一般都是国内具有良好成长性的民营企业，如蒙牛、永乐、雨润、太子奶等。在极个别的案例中，例如徐工和凯雷的并购中，也出现了国有企业签订对赌条款的情况。但是由于国有企业签订对赌条款涉及的问题比较复杂，不好操作，因此在我国，主要是民营企业选择通过对赌协议的方式融资。 (二)“对赌协议”以融资为目的 作为一种常见的财务安排，国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等六个方面的对赌条款，具体选择何种条款，由投资方和融资方协商确定。我国企业由于对对赌协议不熟悉，在目前的实践中，融资方一般是以一定期间内的财务业绩作为对赌条件，如果企业在一定时间内实现一定的业绩增长等财务性指标，则投资方按照事先约定的价格进行第二轮注资或出让一部分股权给管理层；如果融资方未能在约定的期间内达到约定的业绩指标，则管理层转让规定数额的股权给投资方。 (三)投资方一般以股权、期权认购权、投资额等作为对赌对象，以可转

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“持有”的法律性质辨析 【摘要】持有型犯罪是近年来刑法理论界研究的热点，其中包含的理论争议颇多，其中对持有型犯罪行为性质的辨析上成为争议的焦点。以“作为”和“不作为”的划分为内容的传统犯罪行为理论遭遇挑战，“第三种行为方式”理论异军突起，独树一帜，但仍遭到诸多争议和挑战。本文采用语义词源分析法、比较法学方法和法理价值分析法对持有型犯罪的行为性质进行探讨，以期在法理的瀚海中窥见一丝真理的光芒。 【关键词】持有型犯罪；持有；行为方式；事实状态 持有型犯罪是指一类以“持有”为行为方式的犯罪类型，是指行为人持有国家规定的某种违禁物品或“非法的”持有某些合法物品，从而对人民的安全、社会的安定、国家、集体及公民利益造成危害或潜在的威胁的一种犯罪类型。持有型犯罪的主要特点表现为对特定物品的“持有”、以及持有行为所造成的社会危害。 持有型犯罪的危害性是“持有”行为的入罪产生了正当性基础，但“持有”同时具有动态的开端的静态的时间上的延续。这种行为方式的特殊性使对它所产生的社会危害性和危险性的判断变得及其复杂，对打击犯罪造成了一定难度。为了不断完善刑法的保护功能，严密刑事法网，使一切危害社会安全和人民利益的行为得到应有的和适当的处罚，法理界对持有型犯罪进行了大量的探讨研究，研究主要集中在其行为方式，犯罪构成，责任形式以及立法方面，其中对其行为方式的界定是持有型犯罪理论争议的难点和核心。本文通过对前人观点的学习和分析，在此基础上来探讨持有行为的法律性质。 一、持有型犯罪独特的行为方式——持有 作为对一类犯罪的共同概括，“持有”行为是持有型犯罪最主要的特征，对“持有”性质的法律界定有利于类罪的研究和个案的分析，在刑事立法方面还存在罪责和量刑等级划分问题。 （一）大陆法系刑法理论的中的犯罪行为方式理论 根据传统的犯罪行为方式理论，犯罪行为只能由作为或不作为构成。这一划分从犯罪行为的动机和违反的法律规范的类型出发，将所有的犯罪行为划分为两大类，第一类是违反禁止性法律规范的，以积极追求危害结果为目的的动机出发的作为行为。第二类是违反义务性法律规范，以积极追求危害结果的不作为行为。传统的犯罪行为理论将故意犯罪的行为方式给出了明确的划分，有利于分辨故意犯罪中犯罪的行为方法，辨别犯罪的客观方面，以做到定罪量刑的客观化和合理化。但是持有型犯罪的出现却给传统犯罪行为理论带来了挑战，用作为和不作为的行为划分难以准确全面的解释持有型犯罪的行为性质和基本特征。基于这一问题，第三种行为方式理论应运而生，试图另辟蹊径去解释持有类犯罪的行为性质，然而，这一理论争议颇多。对于持有型犯罪的行为性质，能否突破大陆刑法学的

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课堂问题行为的性质和干预策略 崇福镇芝村中心小学杨根兴 【内容提要】 对于课堂问题行为，作为教师是一个“老生常谈”的问题，也是为提高课堂效率必须去面对并力求解决的。本文力求从心理学的角度，通过分析课堂问题行为心理成因，确定其性质。提出对问题行为进行干预的方法：营造良好和改善师生关系的心理氛围，课堂组织要充分利用各种有利因素，排除和消除干扰课堂问题行为的产生。如：课堂秩序的组织，教学媒体的使用，注意教师自身的形象，灵活地选择教学方式方法等等，从心理辅导技术对“行为矫正”这个问题来说，单一的教师干预对于复杂的行为问题的改变，特别是那些由于内在刺激引起与维持的问题行为的矫正效果并不显著，因为复杂的问题行为常常受多种因素的影响。因此，教师对于课堂问题行为的干预还必须以师生的配合为前提。 【关键词】问题行为性质干预策略 课堂是教学的主渠道，如果课堂出现了学生的问题行为，并干扰了正常的教学秩序秩序，就无法不进行有效的教学。因此，对于在课堂上出现的问题行为，教师要认真分析心理成因，确定行为的性质，进行必要的心理干预达到行为矫正。 首先我们要弄清的是问题行为的性质。问题行为是指不能遵守公认的正常儿童行为规范和行为标准，不能按正常的行为规范与人交往和参与学习行为。这样的行为不仅影响学生的身心健康，而且常常引起课堂纪律问题。而问题行为与学习差生、后进生等问题学生的概念不同。差生、后进生是对学生的一种总体评价，他们往往有较多的问题行为，但在正常的班级里，其人数很少。而问题行为则是一个教育性概念，主要是针对学生的某一种行为而言的。同时，问题行为无疑是消极的，但没有说明消极到何种程度，显然属于模糊概念。不过这种模糊概念恰好如实地反映了问题行为的不稳定性和易变性。而且除了差生和后进生有问题行为之外，优秀的学生有时也可能发生行为问题。 一、问题行为的类型从学生行为表现的主要倾向性来看，可以把学生的问题行为分为两大类。一类是外向性且有攻击性行为，如：活动过度，行为粗鲁，上课不专心，与同学不能和睦相处，严重的有逃学。这一类的问题所导致的课堂纪律问题可直接扰乱课堂秩序。例如：同学间推来搡去甚至打骂，讽刺等侵犯他人的行为；交头接耳，擅换座位，传递纸条等过度亲昵行为；高声谈笑，口出怪音，敲打物品，扮鬼脸等过意引起同学注意的行为；过意不遵守规定，不听从指挥，反对班干部管理，过意顶撞老师的行为。另一类是内向性的退缩性行为，如：沉默寡言、胆怯退缩、孤僻离群，或者神经过敏，烦躁不安、过度焦虑。而导致课

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试论政府采购合同的经济合同性质 从契约自由的角度看政府采购合同，因政府采购合同双方在选择合同相对人、约定合同内容、变更合同和选择合同形式等方面有诸多限制，使得政府采购合同在立法论下的民事性质受到质疑。同时，政府采购合同因体现国家或政府对经济进行宏观调控的意志而具有了经济合同(或政府商事合同)的性质。 标签：政府采购合同；契约自由；经济合同；宏观调控 政府采购(GovernmentProcurement)，也称公共采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购由于其采购主体的特定性，资金来源的公共性，采购行为的非赢利性，采购程序的公开性，采购对象的广泛性和采购行为的政策性，使政府采购合同处处体现出政府适度干预经济的经济法本质。并且由这些特征所决定，政府采购合同双方当事人并不享有真正的缔约自由和意思自治。所以作为政府采购实现形式的政府采购合同，它的法律性质和法律适用并不是如《中华人民共和国政府采购法》(以下简称《政府采购法》)第43条立法所界定的那样“政府采购合同是民事合同，适用合同法。”那么，政府采购合同的法律性质该如何界定呢? 一、从契约自由的角度看政府采购合同 在《政府采购法》的整个立法过程和其后的适用中，学界对政府采购合同的性质一直都存在着争论。很多学者都是从政府采购合同主体的特定性、资金来源的公共性、采购行为的非赢利性等政府采购合同的特点来论证政府采购合同不能定位为民事合同的。本文换一个角度，从契约自由的原则来论证政府采购合同是否可以定位为民事合同。 契约自由是合同法的基本原则。具体而言，契约自由包括两方面，契约意思自由和契约形式自由。契约意思自由又包括以下六个内容：缔约自由、选择合同相对人的自由、缔约内容自由、契约类型自由、解约自由和救济自由。契约形式自由是指对契约意思的载体，如对话、书面以及行为等形式不加限制。然而在政府采购合同中，由于政府采购行为融入了国家对经济进行宏观调控的意志，导致政府采购人在选择合同相对人、约定合同内容、变更或解除契约和选择缔约形式等四个方面受到了限制。 (一)政府采购合同在选择合同相对人(即供应商)时有限制。 《政府采购法》第10条规定：政府采购应当采购本国货物、工程和服务。这一条的规定是政府采购要保护民族工业的原则要求。但另一方面则是限制了政府采购人对供应商的选择，使其在采购时不能在全球范围内根据利润最大化的原则去选择供应商。

学校物业管理合同标准版

编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 学校物业管理合同标准版 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________ 说明：本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与 义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。文档可直接下载或修改，使用 时请详细阅读内容。

根据《中华人民共和国合同法》第四条: 当事人依法享有自愿 学校物业管理合同标准版 甲方： ___________ 乙方： ___________ 甲方将学校物业管理服务方面的工作委托乙方管理服务。乙方将通过严格科学的管理，热情优质的服务为学校的教学、科研和生 活创造整洁、优美、舒适、安全、宁静、便捷，及时、可靠的环 境，为此双方达成如下协议： 一、甲方责任、权利、义务 1、对校园内的一切公共设施及设备享有所有权，并有对国有资产 的保护、使用和监督权。 2、负责对乙方管理与服务进行工作查询与质疑。 3、负责制定学校绿化、美化及设施的更新改造计划。听取和采纳 乙方对校园绿化等改造工作提出的合理化建议。

4、负责按规定向乙方支付物业经费和运行费。 5、负责了解掌握乙方经费运行情况，对违反财务规定的行为提出 意见。 6、甲方可视完成物业管理的优劣向乙方提出奖励意见和处罚意见。 、乙方责任、权利、义务 1、按协议内容保质保量地完成物业管理与服务工作。按文明校园 建设标准保持学校的花园式单位及文明校园的称号。 2、对院内的公共设施及地面不得擅自占用或改变其使用功能，如需要改变应经甲方同意后方可实施。 3、定期向甲方通报工作情况，对甲方提出的合理的整改意见有义务执行。 4、未经甲方同意不得将本物业管理内容和责任转移给第三方。 5、乙方应建立并保存详细的物业管理档案资料。 三、委托管理主要内容

组织行为学的对象和性质

第一章组织行为学的对象和性质 组织的概念 组织是在共同目标的指导下协同工作的人群社会实体单位；它建立一定的机构，成立独立的法人；它又是通过分工合作而协调配合人们行为的组织活动过程。 行为的概念 人的行为是指人这种主体对所处环境这种客体所作的反映。 组织行为学的概念 组织行为学是研究在组织中以及组织与环境相互作用中，人们从事工作的心理活动和行为反映规律性的科学。 管理者为什么要研究组织行为学? 1. 2.，增加群体凝聚力和向心力。 3.，改进领导行为，掌握领导艺术，增强领导的有效性。 4.的管理，充分调动各方面的积极性、主动性和创造性。 5. 6. （知人本质，环境绩效） 第二章组织行为学的研究方法 心理测验法是采用标准化的心理测量表或精密的 第三章个体差异与管理 社会知觉是指主体对社会环境中有关人的知觉。 社会知觉包括： A能力、性格等的知觉。 B的知觉。 C D的知觉。 知觉防御是人们保护自己的一种思想方法倾向。 晕轮效应是以点概面的思想方法。 x理论与y理论 （A）x理论认为： 1； 2，希望奉命而为； 3）一人中心（对自身的经济安全看得很重）；

4 5 （理性而“必”抱成“就”） (B) y理论认为： 1）人并非 2。 3）个人组织 4，自理能力。 5 6）大多数人有较高的 （“多”责结合，两力自成） 态度的概念 态度是个人对某一对象所特有的评价与行为倾向。 态度的特性 ●态度的社会性——人的态度都产生于社会中，并指向和作用于社会。 ●态度的针对性 ●态度的协调性 ●态度的稳定性 ●态度的两极性 ●态度的间接性 管理者怎样才能提高员工的组织认同感和工作参与度？ 实现个人目标的机会。 寻找机会及时 同员工一起 （改创“意”，“利”目标） 个性概念 个性是个人所具有的各种心理特征和意识倾向的较稳定的有机组合。 个性差异与管理 a)知人善用。 b)配备合理的领导结构。 c)选择有效的领导方式和管理方式。 第四章创造性行为的培养与开发 创造性行为是指人这个主体综合各方面的信息后形成一定目标和控制或调节客体过程中产生出前所未有的具有社会价值的新成果的一种行为。

政府采购合同与普通合同的区别

政府采购合同与普通合同的区别 （一）从合同的概念看 普通合同是当事人或当事双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。广义合同指所有法律部门中确定权利、义务关系的协议。狭义合同指一切民事合同。还有最狭义合同仅指民事合同中的债权合同。《中华人民共和国民法通则》第85条:合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第2条:合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 政府采购合同是招标采购单位(，它与其他合同的最大区别在于:政府采购采购合同的拟定不仅要符合《合同法》的规定，而且还要符合《政府采购法》的规定;政府采购合同的拟定必须要以招标文件(包括竞争性谈判文件、询价采购文件等)为蓝本，不能脱离招标文件的基本原则与范围;政府采购合同既有民事合同的属性，又具有行政合同的属性，它是指行政主体为了实现行政管理目的，而与公民、法人或其他组织就相互间的权利义务所达成的协议，它的一方为政府相关部门，其目的是政府各级及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要所进行的采购;政府采购合同属于双务、有偿合同，即指当事人双方相互之间存在对待给付义务，且当事人一方取得权利必须支付相应代价的合同。这个代价一般是指支付报酬或酬金，报酬或酬金属于财政性资金。 （二）从合同的主体看 合同关系的主体，又称为合同当事人，包括债权人和债务人。债权人有权请求债务人依据法律和合同的规定履行义务；而债务人则依据法律和合同负有实施一定的行为的义务。当然，债权人与债务人的地位是相对的。在某些合同关系中，由于一方当事人只享受权利，而另一方当事人仅负有义务，所以债权人与债务人是容易确立定的。但在另一些合同关系中，当事人双方互为权利义务，即一方享受的权利是另一方所应尽的义务，另一方承担的义务则是一方所享受的权利，因此，双方互为债权人和债务人。 政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等，不包括政府采购的监督管理部门。 采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位和团体组织。根据我国宪法规定，国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家审判机关、国家检察机关、军事机关等。事业单位是指政府为实现特定目的而批准设立的事业法人。团体组织是指各党派及政府批准的社会团体。我国《政府采购法》规定的采购人不包括国有企业，主要是考虑到企业是生产经营性单位，其资金并非全部是财政性资金，存在资金来源多元化;而且是其采购活动涉及到生产的效率，所以不能完全套用政府采购的规定运作。 供应商是指向采购人提供货物、工程和服务的法人、其他组织或者自然人。关于法人、其他组织或者自然人，根据《民法通则》的相关规定来界定。供应商的各主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民，不包括在我国境外注册登记的法人和其他组织以及外国公民。采购代理机构分为两种。一种是政府依法按照限制性原则、非强制性原则和独立设置原则设立的集中采购机

海域使用权法律性质探析

2005年1月 学 术 交 流 Jan.,2005 总第130期 第1期 Acade mic Exchange Serial No.130 No.1海域使用权法律性质探析 刘 兰 (中国海洋大学海洋经济与海洋法学研究院,山东青岛266003) [摘 要]海域使用权是海域使用制度的前提性概念与核心范畴。海域使用权在法律性质上为一种私权 由公法规定的私权,具体而言,其特定性、支配性、排他性、绝对性等特征 决定了它是一种典型的用益物权。将海域使用权定位为独立的用益物权对于完善海域使用 管理制度,明晰国家、集体和渔业者就海域形成的产权关系,进而实行海域有偿使用并完善其 机制,建立完善规范的海域资源有偿使用等制度以及改革海域管理模式,保护海域使用者利 益具有深远的意义。 [关键词]海域使用权;用益物权;私权 [中图分类号]D933.5 [文献标识码]A [文章编号]1000-8284(2005)01-0059-05 我国2002年颁布的海域使用管理法!,就海域使用权正式设章规定,就海域使用权的设立、变更、消灭及其内容等均进行了详细规定,标志着海域使用权被正式纳入立法轨道,该制度也将随着实践的发展而在立法上得到进一步完善。然而,同时要注意的是,该法仍建立在以行政管理为核心的思想体系之上,海域使用管理制度的确立仍属于行政权优化改革的结果,海域使用关系的法律调整尚未摆脱传统体制下的过多依赖行政管理的机制模式,行政机关在海域使用法律关系当中具有统领地位。海域使用制度为我国所独创,尚未有学者从民法角度特别是运用物权法理论对作为海域使用制度前提性概念与核心范畴的海域使用权问题进行学理和系统考察。本文拟用物权法理论分析、阐释该法律制度,意在引导实践,从强调行政机关的管理向突出海域使用权利的运行转变,以期对海域使用制度的完善和对中华人民共和国物权法!立法都有所裨益。 一、海域使用权的私权性分析 关于海域使用权究竟属于公权抑或私权,学界主要有两种不同意见。主张海域使用权为公权者认为,公权为公法上所规定的权利,海域使用权规定于海域使用管理法中,而海域使用管理法系属公法,海域使用权设定又是主管机关基于海域使用管理法所为的行政处分,因此,海域使用权为公权。除此之外,尚有?公物特许利用说#,认为海域使用权的标的是一种公物,而公物则系供公众使用,因此,海域使用权只是一种经主管机关同意的公物使用权,是一种公权。 主张海域使用权为私权者认为,公法与私法不是以法律文件为单元划分的,而是针对法律规范的层面而言的。就海域使用管理法律、法规而言,虽然若干规定是公法规范,却也有一些是属于私法规范。也有学者以近来学界关于私法与公法划分的最有力学说?新主体说#提出,公法与私法的划分不能以法律文件是否体现?管理#而定,如果依据规范该行为的法规,并非任何一般人都可为该行为的权利或义务主体,而必须并且仅能由统治权主体或行政机关为其权利或义务主体,该法规为公法法规;依据该法规 [收稿日期]2004-09-10 [作者简介]刘兰(1972-),女,河北安国人,中国海洋大学海洋经济与海洋法学研究院博士,从事海洋管理与海洋法研究。

“性质”和“实质”的辨析

“性质”和“实质”的辨析 在高考历史复习中，学生在做习题时常把“性质”和“实质”这一对似是而非的、较为抽象的理论概念混为一谈。在此，笔者就结合所学的一些史例对这两个概念作一简要分析。 性质是一种事物区别于其他事物的特有属性，它是比较稳定的，往往是由历史事物的阶级属性或社会属性决定的，它是一种定论性的表述。实质就是本质，是指事物本身所固有的。决定事物性质、面貌和发展的根本属性，它是比较隐蔽的，是通过现象或假象表现出来的，它常常与目的、宗旨、任务，特别是根本目的相关联。现在把一些具体的历史事件的”性质”与“实质”归纳如下： 1. 王安石变法：性质是封建地主阶级调整统治政策或秩序的改革；实质是北宋统治集团为摆脱社会危机、巩固封建统治的改革。 2. 鸦片战争：性质是英国发动的一场非正义的殖民侵略战争；实质是英国为打开中国门户、把中国变成原料产地和销售市场的掠夺战争。 3. 太平天国运动：性质是反封建反侵略的农民运动；实质是农民阶级反抗封建暴政和外国侵略的激烈斗争。 4. 天京变乱：性质是农民阶级的内讧；实质是太平天国领导集团争权夺利的斗争。 5. 《天朝田亩制度》：性质是农民阶级的革命性纲领；实质是太平天国废除封建地主土地所有制的文件。 6. 戊戌变法：性质是一次资产阶级的改良运动；实质是一次救亡图存的政治运动。 7. 《中华民国临时约法》：性质是中国第一部资产阶级民主宪法；实质是孙中山限制袁世凯权力，维护共和制度的法律性文件。 8. 1978年开始的中国经济体制改革：性质是对社会主义生产关系的局部调整；实质是社会主义制度的自我完善和发展。 9. 《权利法案》：性质是英国资产阶级的宪法性文件；实质是资产阶级和新贵族限制国王权利、维护自己统治的法律文件。 10. 《拿破仑法典》：性质是近代法国一部典型的资产阶级法典；实质是资产阶级对资本主义社会的立法规范。 11. 俄国农奴制改革：性质是一次自上而下的资产阶级改革；实质是农奴主对农民的一场厚颜无耻的掠夺或农奴主为维持和巩固专制统治的变革。 12. 美国内战：性质是美国历史上的第二次资产阶级革命；实质是北方工商业资产阶级和南方种植园奴隶主之间争夺国家权力的战争。

物业服务合同性质

竭诚为您提供优质文档/双击可除 物业服务合同性质 篇一：物业服务合同属性 篇一：我国物业服务合同法律属性思考 我国物业服务合同法律属性思考 关键词：物业服务物业服务合同法律属性 物业服务合同的内涵 在界定物业服务合同的性质之前，应先明确其概念。笔者认为物业服务合同是建立在平等、自愿基础上的，由物业服务企业和全体业主签订的合同。合同的内容主要是物业服务企业为业主提供物业服务管理，业主向物业服务企业支付服务费用，体现双方主体权利义务关系的协议。通过物业服务合同的履行，使业主获得物业服务管理，达到小区物业服务的增值保值、维护居住环境的舒适便利的目的。而物业服务企业则可以以此取得相应的报酬，达到获利的目的。理论界一般把物业服务的概念分为广义和狭义两种。 对于广义的物业服务合同，理论界一般认为其服务项目除了针对业主群体的公共事务进行管理之外，还可以为业主

个体提供私人事务的管理服务。一般来说，公共事务的日常管理，是为了业主居住环境的正常运行所必须要提供的一种服务。而业主个体私人事务的服务则是根据单个业主所提出的一种特约服务，该服务只针对单一业主进行。总之，在广义的物业服务合同中只要是业主提出需求，物业服务企业都可以根据物业服务合同的约定提供相应的服务。对于公共事务的日常管理来说，物业服务合同的双方主体是物业服务企业和业主代表的业主委员会。对私人事务的特约服务来说，该物业服务合同的当事人只限于物业服务企业和提出特约 服务需求的个体业主。因此，个体业主的特约服务事项一般不包括在由物业服务企业与业主委员会签订的公共管理事 项的物业服务合同中，而由物业服务企业和个体业主来单独签订。当然也有一些社区为了方便业主生活以及节约谈判成本、降低服务价格等，由业主委员会代表全体业主与物业服务企业统一协商关于特约服务的内容和价格。尽管如此，业主委员会与物业服务企业也仅仅是针对一些特约服务的条 件进行协商，而具体特约服务的内容并不由双方协商产生，还需要单个业主与物业服务企业针对其需求的特约服务达 成协议，实质而言，该特约服务协议与普通的服务合同没有区别。一般普通服务合同的主体是经营者和个体消费者，该合同的性质可以是委托合同、保管合同、承揽合同等，并不适用物业服务合同的内容。但在实践中，人们一般将其混为

开办日租房行为的性质

案例24/2012 开办日租房行为的性质 ■案号一审：（2011）浦行初字第297号二审：（2012）沪一中行终字第140号 【裁判要旨】 当前，我国法律规范对日租房尚无明确的界定。开 办日租房盈利，形式上既符合一般的房屋租赁，又与经营旅馆业相类似。司法审查过程中，对公安机关认定日租房开办者未经许可，擅自经营旅馆业而予以治安处罚的，法院应在甄别经营旅馆业与普通房屋租赁实质要件的基础上，准确认定开办日租房行为的性质。 文/刘媛媛（一审主审法官）余韬 【案情】 原告：王某。 被告：上海市公安局浦东分局。原告王某租来浦东新区张江镇建中路235弄4号802室厅西、 5号601室厅东、6号501室厅北 等五间房屋。2011年5月1日起，王某多次在易登网、赶集网等网站发布日租房信息，网页主要内容包括：时尚温馨家庭旅馆，最短租期 1天，价格合理（50－80元/天），房 间配置空调、床铺、被褥、免费上网、衣柜、电视等。网页上同时载有王某的手机号。王某还自行设计印制了《上海时尚日租房收款凭证》，作为租客付房费和押金后的凭证，并雇佣清洁工一名，负责打扫房间卫生。至2011年6月7日被上海市公安局浦东分局查获，已有多名人员租住并支付了价款。2011年6月8日，被告作出沪公（浦）行决字 [2011]第2001114664号行政处罚 决定书，以原告未经许可，擅自经营需要由公安机关许可的旅馆为由，对原告王某作出行政拘留5日的行政处罚。原告对此不服，诉至法院。 原告王某诉称，其确实在网上发布日租房信息并实际经营，但目 前为止并没有法律法规规定开办 日租房是违法行为。日租房是一种特殊的租赁关系，但本质上仍属普通的房屋租赁，不属于法律上的旅馆，也不需要公安部门的行政许可。被告按照治安管理处罚法第五十四条第一款第（三）项进行处罚属适用法律法规错误，故要求撤销被诉处罚决定。 被告上海市公安局浦东分局辩称，《上海市旅馆业管理办法》中将旅馆定义为利用专门住宿设施，主要以日为计费单位，提供住宿服务的经营场所。日租房符合旅馆的定义，不同于房屋租赁。因此，经营日租房实质上就是经营旅馆，被告搜集的证据充分证明了原告有未经许可经营日租房的行为，事实清楚、适用法律正确，程序合法，请求予以维持。 【审判】 上海市浦东新区人民法院依法审理后认为，原告王某从2011年5月1日至2011年6月7日租借浦东新区张江镇建中路235弄 5号601室厅东等五间房屋，并在 网站发布租房信息，实施了以日为单位收取租金的经营活动。王某的上述活动，主观上以营利为目的， 在经营方式上，通过互联网持续发布租赁信息且与承租人未订立房屋租赁合同，并以日为计费单位提供临时住宿服务，均有别于普通的商品房租赁，上海市公安局浦东分局认为符合经营旅馆的实质要件并无不当。根据申请开办旅馆需经当地公安机关签署意见的规定，原告未经公安机关许可经营日租房，违反了治安管理处罚法第五十四条第一款第（三）项的规定。被告综合原告违法行为的持续时间、经营规模等情节作出拘留5日的处罚，适用法律正确。考虑到被告存在轻微程序瑕疵，故判决驳回原告王某要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求。 判决后，王某不服，认为上海市公安局浦东分局将日租房定性为旅馆错误，目前没有法律法规规定开办日租房属于违法行为。根据 行政许可法第五条的规定，有关行政许可的规定应当公布，而法律没有公布开办日租房要实施行政许可，被诉处罚决定应予撤销。原告于法定期间内向上海市第一中级人民法院提起上诉。 上海市第一中级人民法院经审理认为，上诉人通过互联网发布房屋短期租赁信息，以日为计费单位，并注明类型为家庭旅馆。上诉 案例参考 042

政府采购合同(专用条款)

精选范文:政府采购合同（专用条款）(共2篇) 甲方：_____________________ 乙方：_____________________ 见证方：___________________ 受_________（甲方）委托，_________（见证方）就甲方所需的_____________________在定点范围内进行了询价，甲乙双方根据询价采购结果，经协商一致，达成如下货物购销合同：一、货物及其数量：_____________________________________________。二、合同金额：人民币_________元。三、质保期：___________________________。四、交货时间：_____________________。五、交货地点：_________________________________。六、联系人：___________________________。七、付款：由甲方按有关规定办理支付手续，验收合格交付使用后支付全部合同货款。八、合同纠纷处理：本合同执行过程中发生纠纷，由甲、乙双方协商处理。九、合同生效：本合同由甲、乙、见证方三方签字盖章后生效。十、组成本合同的文件包括：1．合同通用条款（与省级集中采购机构和定点供应商签订的合同条款一致）和本专用条款；2．甲方收到的乙方省级_________定点采购询价单报价文件；3．甲乙双方商定的其他必要文件。上述合同文件内容互为补充，如有不明确，由甲方负责解释。本合同一式五份，甲方持二份，乙方持一份，见证方持二份。甲方（盖章）：_________________ 乙方（盖章）：_______________法定代表人（签字）：___________ 法定代表人（签字）：__________________年________月________日_________年________月______日见证方（盖章）：_______________ 法定代表人（签字）：___________ _________年________月______日 [政府采购合同（专用条款）(共2篇)]篇一：政府采购合同(专用条款) 政府采购合同（专用条款） 甲方：_____________________ 乙方：_____________________ 见证方：___________________ 受_________（甲方）委托，_________（见证方）就甲方所需的 _____________________在定点范围内进行了询价，甲乙双方根据询价采购结果，经协商一致，达成如下货物购销合同： 一、货物及其数量：_____________________________________________。 二、合同金额：人民币_________元。 三、质保期：___________________________。 四、交货时间：_____________________。 五、交货地点：_________________________________。 六、联系人：___________________________。 七、付款：由甲方按

不以营利为目的居间介绍买卖毒品的行为性质之辨析

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/9a12910318.html, 不以营利为目的居间介绍买卖毒品的行为性质之辨析 作者：车志平 来源：《中国检察官·经典案例版》2011年第10期 [基本案情] 2008年8月18日被告人崔某受吸毒人员王宇之托，为其联系购买毒品“K粉”事宜。当日15时许，被告人崔某与王宇乘坐租赁的鄂E66622富康轿车从当阳来宜昌城区向被告人肖某购买毒品。后经崔某联系，被告人肖某与王宇、崔某见面。其后，被告人肖某在宜昌市肖家巷路口以1300元的价格向“全儿”购买“K粉”两包后以1600元的价格卖给王宇，其从中牟利300元。案发后，从被告人崔某的身上查获白色晶状粉末1小包，从王宇乘坐的轿车右后侧查获黑色塑料袋一个，内装白色晶状粉末一天一小两袋。崔某作案前就已知道肖某在宜昌的娱乐场所贩卖“K粉”，肖某曾提出若有朋友要买“K粉”，可找他联系。2008年8月18日，当王宇要崔 某帮忙联系购买“K粉”时，崔某立即将此情况同肖某进行电话联系，并随同王字一同到宜昌找肖某购买“K粉”。认定此事实有王宇、周琦的证词和肖某、崔某的供述等证据证实。 [诉讼过程] 湖北省宜昌市西陵区人民法院审理认为：被告人肖某明知是毒品而予以贩卖，被告人崔某居间介绍买卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人肖某在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人崔某在犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。根据《刑法》第347条第1款、第4款，第25条第l款，第26条第1款、第4款，第27条之规定，判决被告人肖某犯贩卖毒品罪。判处有期徒刑6个月，并处罚金2000元；被告人崔某犯贩卖毒品罪，判处拘役3个月，并处罚金1000元。 宣判后，崔某不服一审判决，向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉称：其一直不否认在购毒者王宇与卖毒者肖某之间存在介绍买卖毒品的客观行为，该行为在客观上对卖毒者起到了帮助作用，促成了毒品交易，具有一定的社会危害性，但此种居间介绍行为不应以犯罪论处。请求二审依法宣告其无罪。

政府采购合同一般货物类

合同编号：《黑龙江省政府采购合同》（试行）文本 一般货物类 采购单位（甲方）采购计划号 供应商（乙方）招标编号 签订地点签订时间 根据《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》等法律、法规规定，按照招投标文件规定条款和中标供应商承诺，甲乙双方签订本合同。 第一条合同标的 1、供货一览表 术培训及技术资料和包装、运输等全部费用。如招投标文件对其另有规定的，从 其规定。 第二条质量保证 1、乙方所提供的货物型号、技术规格、技术参数等质量必须与招投标文件和承

诺相一致。乙方提供的自主创新产品、节能和环保产品必须是列入政府采购清单的产品。 2、乙方所提供的货物必须是全新、未使用的原装产品，且在正常安装、使用和保养条件下，其使用寿命期内各项指标均达到质量要求。 第三条权力保证 乙方应保证所提供货物在使用时不会侵犯任何第三方的专利权、商标权、工业设计权或其他权利。 第四条包装和运输 1、乙方提供的货物均应按招投标文件要求的包装材料、包装标准、包装方式进行包装，每一包装单元内应附详细的装箱单和质量合格证。 2、货物的运输方式：。 3、乙方负责货物运输，货物运输合理损耗及计算方法：。 第五条交付和验收 1、交货时间：、地点：。 2、乙方提供不符合招投标文件和本合同规定的货物，甲方有权拒绝接受。 3、乙方应将所提供货物的装箱清单、用户手册、原厂保修卡、随机资料、工具和备品、备件等交付给甲方，如有缺失应及时补齐，否则视为逾期交货。 4、甲方应当在到货（安装、调试完）后7个工作日内进行验收，逾期不验收的，乙方可视同验收合格。验收合格后由甲乙双方签署货物验收单并加盖采购单位公章，甲乙双方各执一份。 5、政府采购中心组织的验收项目，其验收时间以该项目验收方案确定的验收时间为准，验收结果以该项目验收报告结论为准。在验收过程中发现乙方有违约问题，可暂缓资金结算，待违约问题解决后，方可办理资金结算事宜。 6、甲方对验收有异议的，在验收后5个工作日内以书面形式向乙方提出，乙方应自收到甲方书面异议后日内及时予以解决。 第六条安装和培训 1、甲方应提供必要安装条件（如场地、电源、水源等）。

授益行政行为性质辨析

2005年1月 January ,2005当　代　法　学C ontemporary Law Review 第19卷第1期(总第109期)V ol.19,N o.1(Ser.N o.109) 作者简介:孙丽岩(1975-),吉林舒兰人,吉林大学法学院博士研究生,厦门大学法学院讲师。 授益行政行为性质辨析 孙丽岩 (厦门大学法学院,福建厦门361005) 摘　要:授益行政行为作为一种对行政相对人有利的行政作为方式,在现代行政中越来越显现它 蕴含的社会价值和法律价值。现代行政推崇授益行政行为的意义主要在于其彰显了权利本位的行政法 价值,满足了市民社会发展和现代公共行政改革的需要,实现了公益与私益的和谐统一,体现了广泛 的公众参与性,凸显了现代政府行政的服务理念。 关键词:授益;行政行为;性质 中图分类号:DF3文献标识码:A 行政行为作为行政主体实现行政权的方式,对行政相对人或多或少会产生利益上的影响,学者依据行政行为对相对方造成损害还是带来利益而将行政行为界定为损益行政行为和授益行政行为两类。“凡对相对人产生设定或确认权利或法律上重大利益的行政处分”都属授益行政行为。 [1](P699)在尊重、追逐个体自由权利的今天,深入挖掘授益行政行为的深层蕴涵,对于更好地回应法治社会对个体权利的推崇,发展行政法的基础理论,意义十分深远。 一、授益行政行为—权利本位在行政领域的代言 着力推崇权利的权利本位论学者认为权利本位意味着“在整个法律体系中,应当以权利为起点、核心和主导。权利本位存在于两种关系中,一是权利与义务的关系,另一是权利与权力的关系。”[2](P506-507)权利是一种观念,也是一种制度。某人享有权利就意味着他享有或拥有某种资格、利益、能力或主张,别人有不得剥夺或妨碍的义务。[3](P37-60)所以,权利本位在强调公权的行政法律关系中同样存在,通过各种各样的途径显现出来,在公共行政改革和“服务行政”理念的推动下,授益行政行为成为行政主体行政的主要方式之一,这种行政的方式更是从深层次的角度彰显了权利本位,是权利本位在行政领域的代言人。 权利本位要求:“国家权力的配置和运作,只有为了保障主体权利的实现,协调权利之间的冲突,制止权利的相互侵犯,维护和促进权利的平衡,才是合法的和正当的。在权利与权力的关系中,主张权利本位,反对权力本位,意在把权利从权力中解放出来,即人们常说的‘松绑’,以实现政治与经济、政府与企业、国家与市民社会的相对分离,彻底抛弃官本位、国家本位的封建遗迹,促进经济市场化、政治民主化、文化理性化和社会现代化。”[2](P506-507)权力对权利的衍生和附属,权力是应公众实现解决权利冲突,维护权利主体间的彼此协调与平衡的要求而由民众赋予政府的,正如洛克所言:“人们在参加社会时放弃他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权,而把它们交给社会,由立法机关按社会的利益所要求的程度加以处理……社会或由它们组成的立法机关的权力决不容许扩张到超出公众福利的需要之外,而是必须保障每一个人