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《合同法》总则适用若干问题

各位法官，大家早上好！今天我想新颁布的合同法总则中的若干问题和大家交换一些看法，我主要想谈如下几个方面的问题。

一、合同无效和合同的不成立的关系问题

讨论这个问题，必须要从成立和生效这两个概念开始谈。我们讲合同的成立就是指订约当事人就合同的主要条款达成了合意，完成了要约和承诺的过程，所以判断合同成立有两个重要的条件必须要满足。一个条件就是订约当事人就主要条款达成了合意。什么是合同的主要条款呢?它是根据合同的性质所要求的必须具备的条款。过去，我们对这个“主要条款”的理解也有差异，比如经济合同法就规定，合同应该具备一些条款，许多人认为，《经济合同法》中规定的合同应该具备的那些条款都是合同的主要条款。实际上不是的，因为合同的性质不同，它所要求的条款也就不同。例如买卖合同与赠与合同要求的条款就不一样，价金在买卖合同中是一个主要条款，但在赠与合同中却不是一个主要条款。所以我们所讲的主要条款是依据合同性质所必需具备的条款，也就是说，如果没有这些条款合同就不能成立的条款。当事人一旦对这些条款达成了一致的协议，合同就成立了。比如说，如果我问你，我要把这块表送给你，你要不要。如果你点头同意，那就是对赠与的主要条款形成了合意。如果我要问你，我要把这块表卖给你，即使你点头同意，也还不能说已经就主要条款达成了合意。因为我们还没有就价金的条款达成合意，也可以认为合同还没有成立，因为如果说没有价金的话，我们不知道究竟这块表是送给你还是卖给你。这个问题不清楚，不能确定合同已经成立。其次，就是必须要完成要约承诺过程。例如，一个厂家向另一个厂家发电报询问或者打电话询问，有没有什么型号的钢材。询问价格在法律上通常我们把它称为要约邀请。收到电报的厂家马上就按要求把货送到了，这种行为在法律上实际上我们说是一种要约行为，就是以送货这种行为来要约，收到货的一方实际处于一个承诺人的地位，如果他要承诺了，这个合同就成立了，如果他没有表示要接受这个货，现在当事人仍然还处于要约的阶段，还没有完成要约和承诺的过程，所以不能认为这个合同成立。所以合同的成立必须具备主要条款、完成要约承诺阶段。

什么是合同的生效呢?我们讲合同的生效，指的是对已经成立的合意，法律要用一个生效标准来进行评价，如果它符合法定的生效标准，法律就承认当事人所达成的合意具有法律上的拘束力。或者说，具有一种法律效力，这样我们就说合同已经生效了。那么这个生效的标准是什么呢?《民法通则》第55条规定的几项法律要件：主体合格、意思表示真实、没有损害社会公共道德和公共利益。这些就是法律为当事人的合意进行评价所设定的标准，只有符合这些生效标准，当事人的意思才能够产生一个法律上的拘束力。所以我们讲的合同生效，是指已经成立的合同符合生效的标准，从而具有法律效力。如进一步分析，也可以这样理解，我们讲合同的成立是指当事人的意志，而我们讲合同的生效是指国家对当事人的意志的一种评价，或者是采用生效标准的对当事人意志的一种评价，在性质上是不同的。基于这个原因，我们说并不是合同一旦成立就当然有效。有人说，《合同法》中提到依法成立的合同具有法律效力，这是什么意思呢？是不是说合同成立和生效就是一回事。我想强调指出的是，依法成立的指的是合法的合意，合法的合意一旦成立才能产生法律上的效力，但是不合法的就不能产生法律上的效力，如果当事人的合意符合法律规定的生效标准，那么这个合同是合法的，法律就赋予它一种效力，所以这个合同就生效，它就产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。所以成立和生效仍然是有区别的。

什么是合同的不成立和合同无效？我们认为，凡是没有完成要约承诺过程，或者没有就主要条款达成合意的合同，就构成不成立。比如，我们刚才举的例子，送货的一方把货送到了，但是收到货的一方拒绝接受。那么对方就到法院起诉，告收到货物的一方违约，违反了合同约定。他说你给我打电报就是要询问要求要什么型号的钢材，那么现在我把钢材给你送来了，你又不要，所以你构成违约。有人认为，没有完成要约承诺的过程，这个合同实际上是无效的。我们说这不是一个无效的问题，而是因为这个合同没有完成要约承诺过程，所以它根本就没有成立。在合同根本没有成立的情况下，就没有必要对它用一个生效的标准来进行评价，来确定它究竟是有效还是无效。因为这种评价它必须要有一个前提条件，就是必须要当事人达成了合意，那么现在这个合意没有形成，所以这个评价就是毫无意义的。评价是在已经有合意的基础上才能做出评价，所以合意是第一个阶段必须要完成的问题，而有效无效是第二个阶段的问题。第一个阶段还没有经过的话，根本就不可能进入到第二个阶段。所以这不是一个无效的问题，无效只能是指当事人的合意违反了法律、行政法规的强制性规定。这是我们为什么要区分无效和不成立的一个重要原因。

我再举一个例，谈到格式条款，这是一个非常复杂的问题。有一个人家里的电话被掐断了，他问电话公司为什么把我的电话线掐断了。电话公司告诉他是因为他没有交电话费。他说我没有交电话费，你也不能把我的电话线掐断呀，没有缴费是因为我忘记了，你现在把我的电话线掐断了，我很多重要的事都没有办法打电话。电话公司就跟他解释说，当时你来装电话的时候，我们给了你一张收据，收据反面上有一条规定写明如果客户不按期缴费，电话局有权停机，现在就是根据这条规定，因你没有缴费而将你的电话停机了。这个规定在法律上叫做格式条款。但是这个格式条款现在发生了争议，一方说这是合理的，另一方说这是不合理的，双方起诉到法院。法官们也在反复地讨论这个条款是不是合理的?是不是有效的?在这里我想提出另一个问题，就是这个条款是不是成立了?假如这个条款没有成立的话，那么我们来讨论这个条款是否生效，有效还是无效有什么意义呢?当时一个法官问我为什么条款没有成立呢，我说这个条款是写在收据的反面，一般人看到这个收据，不认为这是一个正式的文件，特别是你把条款印在收据的反面，如果它没有引起对方的注意的话，应该说它违反了格式条款成立的一个重要的规则，就是在利用格式条款订立合同的时候应当提起相对人的注意。所以，这个条款不能认为它已经订立到合同里面了。就好象说到商店买东西，你写一个牌子说“货物出门，概不退货”，最后我要退货的时候，你说因为有这个规定，不能退货。现在我们不管这个条款是否合理，这个是另外一个问题。假设我买东西的时候，你不是将这个告示摆放在我买东西的这个柜台边上，而是放在其他的柜台上，我根本没有看见，你也根本没有提起我注意，你现在怎么能说这个条款订入到合同中呢?所以说格式条款，如果根本就没有提起对方注意的话，就不能认为它已经订入到合同中，合同根本没有成立。如果合同没有成立，那我们为什么要去讨论这个条款是不是有效的呢?我认为这是没有任何意义的。

区分无效和不成立具有重要意义，还表现在如下几点：

第一，合同如果是一个不成立的问题的话，它可以通过当事人的事后的实际履行行为来促使这个合同成立。比如说这批货尽管送到以后收货人现在不收，但后来他发现这货还不错，把货打开包了，把钢材用了，实际上就是已经实际地接受了这个货物，那么这种实际收货的行为可以促使这个合同成立。从当事人的实际收货行为中，可以解释他已经以他的行为做出了承诺。所以，合同如果是一个不成立的问题的话，它是可以通过实际履行行为而促成它成立的。但对于无效合同不能这样，因为如果一个合同它已经是内容明显违反了法律、行政法规的强制性规定和公序良俗的话，不能够通过实际的履行行为来使它有效。即便当事人事后做

出了实际履行的行为，也不能够说宣告这个合同是有效的。有人认为，无效合同若干年后可以有效，有的是三年，有的是两年，如果当事人已经实际履行，合同有效。这种观点看来还是值得商榷的。因为我们说如果允许一个明显违法的合同，通过实际履行来使它有效的话，实际上就是鼓励当事人可以去履行一个违法行为，鼓励当事人履行违法行为实际上就是鼓励当事人去从事违法行为，这和法律、无效合同制度甚至和整个合同法的宗旨都是违背的。但问题是因为我们的强制性规定太多了，很多合同可能违反了强制性规定，但并没有损害社会公共利益，所以采取这些观点的目的就是要进一步限制无效合同范围。但是我想说的就是说我们要限制无效合同范围，只能是从分析、区分强制性规范本身来考虑，不能从实际履行这个角度来限制。

前几年我们讨论过担保的问题，大家知道，担保里面有一些银行印制的不可撤销的担保书，围绕着这种担保，如果主合同因违法被宣告无效，那么对不可撤销的担保是不是也应当宣告无效，引发了一些争议。很多银行认为不管主合同是否有效，只要当事人签订的是不可撤销的担保的话，担保合同永远有效。所谓不可撤销就是指不受主合同效力的影响。有些判决也采用了这样的观点。我不赞成这么理解，在主合同无效的情况下，担保应当同样被宣告无效，原因是什么呢?我是从无效合同不得继续履行这个角度来考虑的。假设主合同因为违法被宣告了无效，我们同时又承认担保合同继续有效，那么担保合同继续有效的意思是什么呢?就是我们将要使担保人或者保证人继续地代主债务人履行主债务，那岂不是说要继续履行一个违法的主合同吗？这等于说是要鼓励当事人从事违法行为。如果这样做，那么我们宣告主合同无效有什么意义呢?所以这个无效合同是不能够继续履行的，更不能说因为继续履行而能使它有效。

第二，从合同漏洞的填补角度来说。如果是合同还没有成立的话，那么它是可以适用合同漏洞的填补规则的。当事人尽管完成了要约承诺过程，但是主要条款欠缺，这个时候就出现了合同漏洞。在出现合同漏洞的情况下，从合同法中鼓励交易原则出发，专门制定了填补合同漏洞的规则。过去我们出现这样的情况，都是简单地宣告合同无效。新的合同法要求法官要遵循填补合同漏洞的规则来尽可能的促使合同成立，从而鼓励交易。但是如果是一个无效的问题，如果它的内容已经明显的违反法律、行政法规的规定的话，那么就不可能适用填补合同漏洞来使它有效，只能够修正违法的内容来使无效的合同转为有效。

第三，就是对于成立不成立的问题，原则上是当事人的合意问题，所以如果当事人事后愿意接受这个合同，愿意承认这个合同，法院通常没有必要进行干预，它可以通过填补合同漏洞或者其他方式来解决，通常不应当适用国家干预原则。但是对于无效的合同，即便当事人没有主张合同无效，法院也要依职权进行审查，来发现合同是不是具有无效的因素，从而确定是不是应该宣告合同无效，这是我们说无效和不成立的重要区别。

最后，就是在责任方面，在不成立的情况下，假如有责任的话，那么它主要是缔约过失责任的问题，不涉及到比如说返还原物、恢复原状等等这些责任，因为在不成立的情况下，通常合同还没有成立，谈不到履行，如果没有履行的话，也不可能有恢复原状的问题。但是在无效的情况下，宣告无效以后要恢复原状，当事人要返还财产，特别是由于无效是明显的违反了法律、行政法规的规定，所以除了承担民事责任外，还有可能当事人要承担行政的，甚至刑事的责任，这一点也是和合同的不成立不一样的。特别是无效的情况下，因为当事人违反了法律的规定，具有不法性和违法性，所以对于无效合同中有过错的当事人，应当实施制裁。从民事的角度上讲，可以采用民事制裁方式。对无效合同当事人，我们的《民法通则》规定

民事制裁包括法院判决罚款的方式，但究竟在何种情况下可以采用这种方式，这也是有争论的。我个人认为对无效合同的当事人，如果确实是故意违法，比如走私的行为等等，那么法院完全可以采用民事制裁方式。所以我觉得民事制裁很大程度是针对故意违法的当事人而实施的。但是合同不成立主要是当事人是否能够达成合意的问题，在这种情况下，恐怕就不能采用民事的制裁方式。

二、关于合同的相对性原则

合同的相对性原则，就是说合同当事人一方只能根据合同向有合同关系的另一方提出合同上的请求，而不能向第三人提出合同上的请求，除非有法律上的根据。比如合同法中债的保全的规定，这是合同的相对性的例外。合同法规定代位权、撤销权，允许债权人可以对第三人直接提出请求，这是非常例外的规定。没有法律上的规定向第三人提出请求，在一般情形下，第三人只能提出一些其他的请求，如侵权法上的请求、不当得利的请求，但是不能主张合同上的权利。合同相对性规则包括了三个方面的内容：

一是合同主体的相对性。所谓合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人根据合同提出请求或提起诉讼。与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人，不能依据合同向合同当事人提出请求或者提起诉讼。合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与他无合同关系的第三人提出合同上的请求及诉讼。举一个例子来说，甲乙双方在签订以货易货的合同时，由于事先估计到将来可能要发生纠纷，所以在合同中约定出现纠纷后由丙出面协调。后来甲到期没有交付货物，丙直接在法院提起诉讼，要求甲履行合同、交付货物。这个案件中，丙并不是合同当事人，尽管合同规定了丙在发生纠纷时可以出面协调，但协调的含义主要是对双方进行调解工作，并没有使它因此而成为合同当事人。所以丙直接以当事人的身份在法院起诉，显然是不合格的。

二是合同内容的相对性。所谓合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利义务，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。合同规定由当事人享有的权利，原则上并不及于第三人，比如说，甲在某游泳馆乙处购买了一张优惠卡，卡上记载了甲的姓名，并规定该卡仅限甲使用，后来甲出差到外地，就将卡转卖给了丙。后丙在使用该卡时，乙认为与卡上的名字不符，拒绝其进入，而后双方发生纠纷。本案中甲违反双方约定而且没有取得乙的同意，所以转让是无效的，由于该买卖关系所设定的权利只能由甲享有，因而在转让无效后丙就不能持该卡享有合同规定的权利。

在合同法中当事人只能给第三人设定权利而不能设定义务。任何人为第三人设定义务的行为都应该是无效的。法律上允许为第三人设定一种权利，因为民事权利都体现为一种利益，你为第三人设定权利表明你给第三人某种利益，这样的话，一般不会对第三人带来某种不利。所以法律承认为第三人缔约的这种合同可以是有效的，除非第三人完全予以拒绝。但你不能随便为第三人设定义务，该设定义务的行为对第三人不具有拘束力。法律上也不能承认这种设定义务的行为的有效性。如合同中规定当事人约定的货物由某公司代乙方向甲方供货，但某公司并没有交货，也没有在合同中签字，当事人拿着这个合同向法院起诉，要求该公司履

行交货的义务。这个条款能否得到法院的支持呢？答案是否定的。除非第三人在合同中签了字，如果该公司没有这么做，不能要求他承担违约责任。合同规定由当事人承担的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

三是合同责任的相对性。所谓合同责任的相对性，是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。强调合同关系的相对性，也要强调只有合同的当事人才能享有合同上的权利，承担合同上的义务，以及违反合同后的责任，而非合同当事人原则上不应当承担一种合同上的义务和责任，违约当事人应对自己造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。比如说我们在实践中经常遇到这样的情况，甲方向乙方供货，按照合同规定，应当是甲方送货上门。但甲方迟延了一个星期才交货，乙方要求甲方承担违约责任。甲方则表示它和铁路部门订立运输合同后铁路部门违反了合同，才最终导致迟延交货，因此，乙方应当追究铁路部门的责任，而非对自己提出请求。这里甲方的抗辩显然并不成立，因为这一买卖合同只是甲方和乙方之间的合同关系，铁路部门与乙方之间并没有合同关系，因此乙方只能向甲方而非合同外的第三人即铁路部门追究违约责任。

合同的相对性是合同法中的基本规则，理解了合同的相对性，对于我们分析复杂的合同案件并正确处理纠纷意义重大。分析任何一个合同纠纷，我们首先必须理顺不同的合同关系，要厘清究竟谁和谁之间存在合同关系。假如合同涉及了多个主体，那么就要看他们是不是真正的合同当事人，然后再确定谁应当向谁负责。其实合同案件看起来头绪很多，但如果按照合同相对性的原理去梳理，就非常清楚了。举一个简单的例子，甲向乙借贷了二十万元，一直没有还，后来丙不知出于什么原因，对甲写了一句话，称自愿帮助甲还十万元或者愿意以某批货物偿还其中的十万，并在合同上盖了章。后来他没有实行该承诺。债权人乙究竟应该请求谁偿还债务呢？是原来的债务人还是后来自愿还款、交物的丙呢？类似的案件很多。这就涉及到了我们要根据合同的相对性的原理确定当事人的问题。我们必须要考虑这样一个案例中首先是否发生了债务的移转问题，就是债务人把他的债务通过与债权人达成了转让的协议，把他的债务一部或者全部转移给第三人，如果是全部债务的移转，一旦生效，原来的债务人就把他的债务全部移转给新的债务人，原来的债务人就退出了原来的债权债务关系，而新的债务人就要顶替原来的债务人的位置。如果发生了债务的全部移转，债权人就没有权利再告原来的债务人。这样，我们首先要确定是不是发生了债务的移转，因为这直接关系到能不能告原来的债务人的问题。

我的看法是，这个案子并没有发生债务的移转，因为完成一个债务的移转，不仅要求有转让人和受让人之间达成合意，而且还要取得债权人的同意，同意他们之间债务的移转，刚才的案例中第三人的写的话语已经表明自愿他自愿替乙还钱，但没有任何证据证明可以表明他和债务人之间达成了债务移转的协议。没有这样的证据证明，该债务的移转也就不再存在。在审判实践中，有的判决推定他有这样的一个协议。这是没有办法推定的，自愿帮助还款并不表明要把所有的债务承担过来了，这还是两回事。在自愿还款的情况下，只是在帮助债务人履行债务，如果没有履行或者履行不适当，债权人还是应当直接找债务人，因为既然债务关系没有发生转移，应当直接找债务人，真正的债权债务关系还是应当发生在债权人和原来的债务人之间。当然也有人提出在这个案子中，是不是发生了一个新的合同，产生了一个新的合同关系，根据这个新的合同关系，债权人可以直接向第三人提出请求，我不太赞成。因为这还是一个单方的允诺，看不出这是一个双方达成的合意，而且如果合意的存在至少具有对价的因素，假如我们把它当为一个合同，这里面就有一系列的问题，债务人的债务有没有移

转，在债务人还没有退出债务关系，且有能力清偿的情况下，债权人不找债务人而直接找自愿承担债务的第三人，这恐怕不是很合适，对第三人也不公平。所以不能看作是新的合同，我们要严格区分，考虑在合同中遵循合同的相对性原则，不要随便把第三人拉进来作为合同的当事人。

三、关于当事人订约资格的问题

大家知道，我国将具有订约资格的主体分为两类，一类是法人，一类是自然人。就自然人的订约资格问题来说，过去按照《民法通则》的规定，无行为能力人和依法不能独立实施行为的限制行为能力人所订立的合同都是无效的，这次《合同法》修改了《民法通则》的这个规定，认为从原则上讲无行为能力人或者限制行为能力人，特别是限制行为能力人，依法不能独立实施的行为并不是当然无效的，而是一个效力待定合同。所谓效力待定，就是说这些合同在订立以后，相对人有权催告无行为能力人和限制行为能力人的法定代理人是不是追认。按照《合同法》第47条的规定，相对人应该在一个月内要求其追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。这一个月是法定代理人考虑是否要作出追认的期间，在此期间内，这个合同的效力处于一种不确定的状况。如果追认了，这个合同就是有效的，如果不追认，合同就是无效的，从这方面理解，我们就把它称为效力待定。为什么我们要把它当作为效力待定呢?因为过去采取一种无效的做法，剥夺了法定代理人的追认权。我们举一个例子，一个小孩子十一、二岁，他发现房屋漏雨，他就请人来修缮房屋，修缮房屋完了以后，因为价款问题发生了争执，所以一方就起诉到法院。过去一出现这种情况，当然就宣告为无效。但是这种做法，实际没有考虑到这种请人修缮房屋的行为，实际上也是符合法定代理人的意志的，而且在当时的情况下，也是完全必要的。如果我们简单地宣告无效，那就根本漠视了法定代理人的意志，没有尊重他的意志；其次也不利于鼓励交易，特别是宣告无效以后，带来了很多的副作用和麻烦，比如说，房屋修缮以后，是不是要恢复原状呢？而现在这种效力待定，就给予法定代理人一种追认的机会，可能会因为追认而促使很多合同有效，这是非常好的。当然这样的合同也有两种例外，第一种是无行为能力人或者限制行为能力人纯获利益的合同。纯获利益，比如说一个赠与合同，法定代理人要送一点东西给这个孩子，如送一块表给这个孩子，这就是纯获利益的合同。对于这种纯获利益的合同当然是有效的，这是作为效力待定的例外。为什么把这个作为例外呢?原因很简单，法律上之所以要设立订约资格，根本上就是要保护限制行为能力人和无行为能力人的利益。这种合同对于他们是完全有利的，完全不会损害他们的利益，因而没有必要使它们成为无效的合同，也没有必要使它成为效力待定的合同。第二个例外，是根据行为人的年龄确定完全能够实施的合同。比如这个孩子搭公共汽车，这也是订合同，你不能说这个孩子连搭公共汽车也不行，要公共汽车司机把票款退还给这个孩子也是毫无必要的。

现在我们主要是要谈论一下法人的问题。大家可能注意到，合同法对于法人超越经营范围的行为是否无效并没有作规定。没有作规定的原因很简单，因为当时对这个问题争议很大，说不清楚。根据我做过的调查，许多地方无效合同中，70％都是因为超越经营范围而引起的，有的地方甚至超过了70％。而最高人民法院历来的观点，就是坚持凡是超越经营范围的合同就是无效的。而《合同法》坚持鼓励交易原则，就不能够再坚持超越经营范围一概无效的规则。实际上从各国民事立法的发展趋势来看，总的趋势是对经营范围逐渐放开，从而使公司更灵活的从事经营活动，以促进社会经济的发展。而且在超越的情况下，现在世界国家的

立法不是都使它无效。确确实实是这样，我过去也写过一些文章，也批评过我们过去的做法。我们国家从改革开放以来，实际上对经营范围也是有逐渐放开的趋势，比如说过去在进行工商登记时对经营范围要求写得十分详细、具体，但后来也逐渐允许企业登记时可以在经营范围一栏中写得含糊、原则一些，或者尽可能使其包含的范围更宽泛一些。这对于搞活经济也是非常有利的。所以在《合同法》起草时，许多学者主张应当干脆明确规定超越经营范围都是有效的。但是这样写又带来了新的问题，一是我们国家的《民法通则》、《公司法》依然要求企业在经营范围内活动，这些法律在实践中仍然是有效的。如果我们规定超越经营范围都是有效的，这就和这些法律规定发生了冲突。二是在有关法律或者行政法规对法人从事某种行业或者某种交易提出了某种订约资格的要求的情况下，不具备这种特殊的订约资格不能认为都是有效的。比如我们说，你从事外贸，你要有外贸代理权；你要搞烟草买卖，你要有烟草专卖资格；你要办银行，你就必需要有办理银行的资格；现在你要修建房屋，按照建筑法，你还要有一个资质等级的要求，并不是说每一个人都可以盖高楼的，你必须有修建高楼的资格；你卖房子，必须要有销售房屋的许可。严格地讲，这也是涉及到经营范围、经营能力的问题，你怎么能说没有这些都是有效的。如果这么说，那么法律规定这些特殊的订约资格还有什么意义呢?那不是乱套了吗?所以在《合同法》中也没办法规定超越经营范围都是有效的。我们当时建议对超越经营范围的问题是不是无效应当作限制，原则上应当认为有效，但可以列举一些无效的情况，后来因为列举上有困难，所以立法时干脆回避了，回避的目的就是由司法解释来解决。关于这个问题，我个人的看法主要有两点：

第一，法人超越经营范围原则上都是有效的，法院不能对这类案件简单的宣告无效。这样做的目的，就是为了充分的鼓励交易。甚至就售房许可来说，虽然根据法律规定没有售房许可是不能卖房子的，但我个人的看法也不能简单的说凡是没拿到售房许可的，卖掉的房屋都是无效的。恐怕这里面也要区别不同的情况，有的情况是可以事后补办的，因为这里面有一些特殊的订约资格要求主要是为了保护当事人，比如售房许可，按我的看法，主要是为了保护买受人，保护相对人的，既然是保护相对人的，但相对人又同意接受这个房子，那么在这种情况下，可以考虑保护相对人权益，责令其补办。但有一些是不可以补办的，比如你没有外贸许可证，你不可能事后补办，因此这种情况跟刚才讲的又不同。法律规定这种特殊的订约资格主要不是为了保护相对人的，而是为了维护一种外贸秩序，这种情况我的看法就是不能补办的，你没有这种东西，当然就是无效的。当然这个补办的问题也关系到我们的司法解释里面，也有一些问题需要讨论，法院是做一次判决，还是作两次判呢?过去有人曾经问过我这个问题，如果行政机关不给你补办，或者是当事人他自己不补办，那怎么办呢?是不是要再作一次判决，我认为作两次判决是不合适的，可以考虑在一次判决里面把假设不能补办的情况也写进去，把不能补办应该怎么处理也写进去，这样是一种比较好的办法。所以我觉得给一次补办的机会比不给补办要好，比如售房合同给一次补办的机会比不给补办要好，因为它有利于促进交易。特别是我们要考虑法律设定这种要求是为了保护相对人，既然相对人愿意，那么我们还是应当从立法的宗旨考虑，通过补办来促使合同生效。

第二，在例外情况下，不具有法律或者行政法规规定了特殊的经营资格、特许权利等情况，可以认为因超越经营范围而无效。这就是说，法律和行政法规对某种行业或某种交易规定的特殊的经营资格、特许权利等的要求，没有取得这样的资格或权利，也就不具有行业的准入资格，因此就不能订立相关的合同。比如说，就金融这个行业来说，国家特别要求要有特殊的经营资格，不是什么人都可以办银行经营人民币业务。否则金融秩序就可能发生混乱，出现大量的金融风险。所以没有经营资格而订立的储蓄合同，都应当是无效的。这里我要强调一下，对这些情况如果将来我们宣告无效的话，在《合同法》中的依据是什么，既然合同法

中没有规定超越经营范围都是无效的，那么我要作判决的话，要根据什么做判决呢?我建议是不是可以用《合同法》第52条第五款的规定，《合同法》第52条第五款就是违反法律、行政法规的限制性条款无效，根据这个规定，就是说要求有特殊的订约资格，这就是一种法律、行政法规的强制性规定。如果你不符合这个规定，那么就是无效的。所以我的建议就是应该根据《合同法》第52条第五款的规定来解决这个问题，所以不是说没有法律根据。

法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，情况是不一样的。根据《合同法》第50条所作的规定，法人的法定代表人超越职权的行为原则上都是有效的，因为法定代表人实际上就是法人，所以既然法定代表人超越职权订立的合同是有效的，有人认为，法人超越经营范围与法人的法定代表人的越权行为，实际上是一回事，所以，根据《合同法》第50条，法人超越经营范围所订立的合同也就是有效的。我觉得这个理解是不对的，法人超越经营范围和《合同法》第50条所讲的法定代表人超越职权，这是两个有联系但完全不同的问题。而且《合同法》第50条也不是为了解决法人超越经营范围的问题，为什么这么理解呢?首先，我认为法定代表人职权的确定以及他超越职权的问题这都是一个法人内部的问题。比如说，法人内部规定董事会开会，给经理、董事长限定一个职权范围，规定他不能随便去贷款，规定他对外担保时要取得董事会的同意等等，甚至董事会专门作出一个决议，规定他不能这样不能那样，这些都是法人内部的问题。法定代表人超越了职权，是违反了法人内部的章程以及法人内部的规定，但是不应当影响法人对外订立的合同的效力。所以法定代表人超越权限的问题，我觉得这是一个涉及到内部的问题，但是法人超越经营范围的问题，我觉得这不存在一个内部关系的问题，这都是一个对外的问题。经营范围是要对外公示的，但法定代表人的职权范围不一定要公示。经营范围尽管可能是章程规定的，但更主要的是在营业执照登记上规定，这都是要对外的，涉及到外部关系，不涉及到内部关系。法定代表人超越职权范围，法人内部可以处罚他，但是法人超越经营范围，这不涉及处罚谁的问题。其次，我认为法定代表人超越职权的行为对于法人来说都是有效的，原因就是这个法定代表人是代表法人行为的，所以对法人都是有效的。但是，超越经营范围的行为，有一些是明显违法的行为，比如，违反了有关银行准入的规定，而从事金融活动，由此订立的合同当然是无效的。

四、关于合同的形式问题

合同形式是当事人合意的外在表现方式，是合同内容的载体。我们讲合同的形式要件有两层含义：一个方面所谓合同形式要件指的是合同采取什么样的方式订立，究竟是采取口头形式、书面订立形式还是其他实际履行的方式，这是我们讲的合同形式的第一层含义。合同形式还有第二层含义，就是指合同的成立生效是不是要满足一些特殊的形式要件的要求。比如说是不是需要获得审批和登记，获得审批和登记等等这些条件的满足才能导致合同的成立和生效。这是合同形式要件的第二层含义。从第一个方面来理解，合同的形式可以分为约定形式和法定形式。所谓约定的形式就是指当事人在合同中特别约定要采取某种形式合同才能成立或生效，例如当事人约定合同从双方签字盖章以后正式生效，或者规定自办理公证时起生效。如果双方在合同中作出了这种规定的话，尽管法律没有对该种合同的形式进行特殊要求，但是不具备当事人约定的形式，合同仍然不能成立。所谓法定的形式是指法律对合同订约方式和特殊形式要件作出了规定。例如，我国《担保法》规定保证合同必须采用书面形式，《城市房地产管理法》规定土地使用权出让合同也应当采用书面形式。

《合同法》第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”。这就在法律上明确了合同的形式可以多样化，因为合同的本质实际上是一种法律关系，也就是一种合意的关系，这种合意关系可以以口头形式表现出来，也可以以书面形式表现出来。书面形式只不过是合同的外在表现形式，它起到了一种证据的证明力的作用。没有书面形式并不意味着并不存在合同关系。这次合同法增加了当事人可以采用书面的、口头的和其他的形式。有可能在没有这张纸的情况下，你可以有效的证明合同关系已经成立，这都有可能，同时也有可能证明合同关系内容。所以不能说没有采取合同书面形式订立合同，这个合同就是完全无效的或者不成立的。但是法律法规如果明确规定不采取书面形式合同将不成立或者无效的话，这个时候书面合同就不再是一个证据效力问题了，而是一个成立要件生效要件的问题了。所以如果没有满足法律规定的要求，就可能导致合同不成立或者无效。比如法律规定担保合同必须要采取书面形式，否则它是无效的。所以有人说这个保证，请个保人借点钱，借点钱请个保人还要采取什么书面形式，知道就行了，数额又不大。我们说这个保证合同恐怕必须要书面形式。因为如果没有书面形式的话，债务人一旦不能履行债务的话，保证人都会想尽千方百计不承担责任。那么对于老百姓之间数额不大的借款，你根本不用请保人，你根本不用去搞担保，你搞了担保就必须采取书面形式。这是法律明确规定的必须要采取的，否则合同就是无效或者不成立的。有这种规定，这个时候书面形式它就成了一个成立要件，生效要件。

书面的、口头的是比较好理解的，我这里解释一下其他的形式。其他形式指的是什么呢?《合同法》第10条讲的其他的形式，我的理解这个其他的形式指的就是我们刚才讲到的《合同法》第36、37条的规定，就是当事人用他们实际履行合同的行为来订立合同，就是以行为的形式来订约。我想解释一下，首先必须是双方都作出了行为，而不是单方的履行。法律为什么这么写呢?就是要从双方的行为来推定当事人之间具有一种合意，这样就必须要求当事人双方都从事了某种行为，假如只有一方的行为，那就根本没有办法来解释双方有一种合意存在，这点很重要。将来我们在解释问题的时候，我们绝对不能因为只有一方履行了，就说合同成立了，这是不行的，必须还要求另一方接受。其次，我们还要看履行的是什么，必须是履行了主要义务，才能出现这个合同。如果双方只是履行了次要义务，那不能说合同成立。为什么?这就回答了我们刚才的问题，什么是合同的成立?合同成立就是根据主要条款达成了合意。所以如果你仅仅只是履行了次要义务，不能解释你已就主要条款达成了协议。

那为什么要用口头的形式？现在也有很多人批评这个问题说《合同法》允许使用口头的形式，这好象对法院将来处理问题不利，而且会不利于保护当事人的利益，我认为这个理解是不妥当的。我简单地解释一下，我觉得《合同法》允许使用口头形式，首先这是合同自由的一个自然的引申。换句话说，我们要讲合同自由的话，这当然就包含了一个重要的内容，就是可以允许当事人选择书面的形式，也可以选择口头的形式，特别是我们要考虑在实践中大量的消费合同都是采用口头的形式订立的。比如你说买东西，有人过去说口头形式订立的都是标的很小的，但是你到商店买东西，花大价钱买东西的标的可能是很大的。口头形式未见得都是标的小的，假如不允许当事人用口头形式订立合同的话，那么很多消费合同和服务合同我们就根本没有保护当事人的利益，特别是保护消费者的利益。我觉得这是不可思议的，特别是在现代社会，交易一方面要求安全，一方面越来越要求迅速，你怎么可以说不允许当事人订立口头合同，那很多交易都是无法完成的。更何况我的看法是，无论口头也好，书面也好，实际上是一个证据的问题。合同是什么?很多人理解，合同就是一张纸。这个理解是不对的，合同不是一张纸，是一种合意的关系。而这张合同的存在，是来证明这种关系，是作为证据出现的。这种观点把合同书和合同混同了，而合同可以说以这张纸来证明，但不见了这张纸，

不见得就不能证明合同的存在，这个问题涉及到对整个合同的理解的问题。我的看法是《合同法》在很多情况下，口头的证据不见得就要比书面形式的证据在证明的力度上要差，为什么呢?大家知道，我们新的《合同法》在书面形式中包含了一个数据电文，数据电文里面就有一个电子邮件，我认为在计算机发展到现在这种情况下，单纯就凭电子邮件不能证明合同的内容。因为在当今的技术上，电子邮件有很大可能会被篡改或被更改。我给你发去一个电子邮件后，别人完全有可能把这份电子邮件从你的信箱里面调出来修改。到目前为止，我们还没有一种有效的办法来防止篡改和修改。相反录音的方式可能更有效，比如你打电话问我要什么货，在美国经常是这样比如你打电话要更换一个长途电话公司，电话公司要将电话转换过来，他就问你同意不同意，只要你同意，他就录下来。这种录音我觉得要比电子邮件更有证明力度。难道口头的就比书面的要差吗?不是这样的，我们这个观念要转换过来。当然将来计算机发展，电子邮件是不是会发展到不可篡改的程度，那我们不知道，但至少还需要几年的时间。所以说订约的方式要多样化。

关于书面形式，《合同法》规定了合同书、信件和数据电文，我首先解释一下什么是合同书。我们的合同书，实际上是载有合同的条款，并且有当事人双方的签字或者盖章的文件。合同书是指载有合同条款的文书。合同书是最典型的，也是最重要的书面形式，具有如下特点：第一，合同书必须以文字凭据的方式为内容载体，也就是说必须要有某种文字凭据。第二，合同书必须载有合同的条款，否则就不能成为合同。例如，收据等文字凭据尽管也可以证明合同关系的存在，但是该凭据上并没有载有合同的条款，因此不是合同书。当然，如果一份合同书载有合同的全部条款或主要条款，则该合同书将可以构成一份完整的合同。第三，合同书必需要有当事人双方的签字或者盖章。合同书和信件以及数据电文的区别在什么地方呢?这个区别就表现在合同书是有双方的签字或盖章的。究竟应该是签字还是盖章，当时讨论这个问题的时候争论也是很大的，有人主张说是要签字，有人主张说是要盖章，有人主张是两种都要，最后是采用了一种。我觉得这个办法是比较好，只要你是签字或者是盖章就可以了，但必需是双方的，不是单方的。如果假如这是单方的签字或盖章，我们说这不是合同书，这仅仅是一个信件或者是一个电子邮件等，不能称为合同书。但是假设在一个信件上，一方在上面签字后另一方也在上面签字或者盖章，也可以转化为是合同书。所以对于合同书，我的理解必须要有双方在上面的签字或者盖章，才可以说合同已经成立。就是这个原因，所以我们认为合同书是最好的证明，一旦有合同书的存在，基本上我们可以说合同已经成立了。除此之外，有时候还要看合同书是不是主要条款欠缺，但在大多数情况下，合同书已经达成的话，那可以说合同已经成立了。但是如果是信件和数据电文，还要有其他的证据来辅助地证明，才可以证明合同是否成立了。所以一个合同书可以单独证明，而其他的形式必需要有其他的证据来辅助证明。

合同书一旦达成以后，在实践中，除非合同书中有特别约定，当事人一方就不能再要求签订确认书了，而在采用信件和数据电文的情况下，一方可以继续要求签订确认书，作最后的确认。这个原因是什么，这个原因主要是我们这个《合同法》把合同认为是一个双方都签字的文件，如果双方都签字了，就可以认为这个合同已经完成了要约和承诺的阶段了。如果在这个情况下，你还要求对方去签订确认书，那就可能是单方面的毁约了，所以就不允许你再次要求签订确认书。所以根据《合同法》里面的理解，确认书就是对承诺的最终的确认。但是在采用信件和数据电文的情况下，当事人还是有权利可以要求继续签订确认书的，因为毕竟没有出现双方签字或者盖章。

关于数据电文，根据我国《合同法》第11条规定，数据电文是一个范围比较宽泛的概念，

它包括了电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等各种形式，这些都可以成为合同的书面形式。承认数据电文是书面形式，这是一个重大的突破，是借鉴国际上合同立法经验的结果，也符合世界各国商业发展与立法的趋势。当然，承认电子合同为书面形式，必须看到这种书面形式不同于其他的书面形式，或者说这种书面形式仍然具有其固有的缺陷，主要体现在：由于现有的技术尚不能完全解决签字问题，这就使其作为证据使用遇到极大的障碍。另外，这种书面形式并不存在着原件，从电脑中下载的内容并不是真正的原件。所有电子合同不可能成为“经过签署的原件”，所以对电子合同承认其为书面形式时，也应当特别注意到这种书面形式作为证据使用时，它的证明力可能是受到限制的。

还有一个现在争论很大的问题，就是说没有办理登记批准手续的合同应该怎么办?《合同法》第10条第二款以及第44条等条文规定，法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的，应当依照其规定。对这个规定应当怎样理解？很多法官也提到这个问题，是不是法律、行政法规规定应当办理审批登记手续而没有办理，合同都是无效的？这就涉及对形式要件的效力怎么看的问题。我个人认为：除非法律特别规定必须满足某种形式要件的要求，合同才能够成立或者生效，否则，只要当事人对合同主要条款达成合意，合同就应当成立并同时生效；没有满足特定的形式要件的要求，可能只是影响到有关物权等权利不能有效设定和变动的问题，但不能影响到合同的成立和生效。

首先讲登记，登记的效力究竟是什么？没有办登记是不是应该导致合同无效？登记是一个成立要件，还是一个生效要件？这些一直有争议。长期以来，我们一直把登记看作是国家管理经济的一种手段和方法，和这种观念联系在一起，我们在很长时间里对登记这个概念一直有一种误区，就是把登记看作是合同生效的要件。一直到现在这种观念还很流行，认为登记决定了合同的效力。实际上这种理解我们觉得是值得商榷的，尽管登记确实能够发挥一定的管理经济的作用，但它主要不是一种国家管理经济的手段，因此也不宜用是否登记来决定合同的效力。登记是什么呢？严格的来讲，登记是物权法上的概念，它是物权设立和移转的一种公示方法，简单的说就是要把物权设立和移转的事实向第三人公开、向社会公开，让第三人能够知道。因为物权具有优先性、具有对抗第三人的效力，所以它关系到第三人利益，因此从维护交易安全的需要出发，必须把物权设立和移转这个事实通过登记的方式向社会公开，这样才能保证交易安全。因此我们强调登记本质上就是一种公示方式。比如《担保法》把登记作为抵押合同生效的要件。这个写法我个人到现在还是不赞成的。这个写法严格上讲是有问题的，它混淆了物权和债权的区别，人为的将登记这种公示手段作为合同的生效要件。这对于鼓励交易显然是不利的。

关于审批，它和登记不同，它是国家管理经济的一种方式，它是针对具体的交易行为所进行的一种政府管理行为,也可以说是一种行政许可行为。它和物权的设定、移转是没有关系的。从合同法的角度来看，审批是对合同的成立和生效所作出的一种判断。比如说，如果没有完成审批，即使当事人订立了合同，也不能实际履行。因此审批直接可以作为合同成立和生效的要件，它和登记不同。原则上审批就是生效要件，法律规定应该办理审批的合同没有办理审批，应该认为这个合同肯定是无效的。所以即使当事人已经签订了合同，但是没有报批之前，这个合同依然是初步协议，不能看作是一个正式的合同。如果一方依合同应该办理的没有办理，只能承担缔约过失责任，也不能承担违约责任。

五、关于合同的内容

合同的内容就是指合同权利和合同义务，如果合同是以合同书的形式体现出来的话，合同内容通常就是通过合同条款的形式表现出来的。关于合同的内容，过去的《经济合同法》第6条的写法是，经济合同应该具备如下条款：一、二、三、四、五条等等。这种写法很容易使人产生误解，就是所有经济合同都必需具备这些条款。如果不具备这些条款，合同就不能成立，不能生效。大家再看看《合同法》第12条的规定，该条首先强调：“合同内容由当事人约定”。这就确立了合同法的一个重要原则，就是合同自由原则。合同自由原则不仅体现在订约的自由上，更重要的是体现在内容完全允许当事人来自由约定，只要当事人的约定不违反法律和公共道德，这些约定就是有效的，法律完全、充分地尊重当事人的这种约定。合同自由原则，体现的就是约定在先的精神，这可以说是整个《合同法》的精髓。

什么是“约定在先”？这就是说，有约定的首先要遵守约定，只有在没有约定的情况下才能依法定。大家可能注意到《合同法》中经常有这样的表述：“当事人另有约定”或“法律另有规定的除外”。这就是说，当事人的特别约定优先。比如说法律关于违约损害赔偿的规定，这就是一个任意性的条款，如果当事人在合同中事先就特别地约定了损害赔偿的条款，事先就对违约损害赔偿作出了规定，或者事先就规定了违约金，首先应当执行当事人约定的违约损害赔偿或当事人约定的违约金；只有在当事人没有事先约定的情况下，才能考虑适用法律所规定的这些损害赔偿的原则，这就是约定在先的原则的要求。除非当事人约定的违约金过高或者过低需要调整，这是另外一个问题，作为法官来说，首先要执行当事人的约定，这就体现了合同法的特点和目的。合同法不同于其他任何一种民事法律，就在于其任意性的特点。《合同法》制订的目的主要不是通过《合同法》的规则来代替当事人的约定，而主要是通过《合同法》的规定来帮助当事人完善合同。比如《合同法》规定了买卖、租赁、承揽等合同，《合同法》规定这些合同内容，并不是都要转换成合同条款。实际上，这些规定都是任意性的规定，当事人完全可以通过约定来改变法律的规定。合同法的目标是在当事人不能通过合同很好地安排其事务的时候，才来帮助当事人来完善合同，而绝不是要代替当事人订立合同。如果当事人已经通过合同对他们的事务作出了很好的安排，并且不违反法律和公共道德，合同法当然要尊重当事人的安排，尊重当事人的合意，这就是合同法的任意性特点。

在《合同法》制订过程中，第12条的最初表述为“合同应当包含如下条款”。我们不赞成这样的写法，因为这样写很容易使人以为，这是一种强制性的规定，好像任何合同都必须具备这些条款，如果缺少任何一个条款，合同就要被宣告无效。当然在讨论过程中，也有一些学者建议，考虑到中国老百姓订约的水平比较低，法律知识比较欠缺，很多人还不知道怎么订立合同，所以有必要写几条提示性的规定，这样有助于当事人订立合同。所以现在《合同法》第12条的写法是“合同的内容由当事人约定，一般包括如下条款：”这样表述是比较准确的，它包含着两层含义。第一层含义强调了合同自由原则，合同内容由当事人自由约定，这是当事人意思自治的范围。第二种含义是指有关第12条所规定的这些合同的内容，只是一个任意性的规定，或者说是提示性规定。因为法条规定“一般包括”，这意思就不是“必须包括”，而且提示当事人尽可能地考虑这些条款的存在。“一般包括”的意思就是指这些条款都是建议性的、提议性的；是不是要包括，由你们当事人自己去约定，法律完全尊重当事人的意思。当然，这里面有一个例外，就是说你应当就合同的主要条款达成协议，不能说连合同的主要条款都没有了。我问你要不要这块表啊，你说要，可这里面尽管可能达成了协议，但没有主要条款。这块表究竟是要送给你还是卖给你呢，它没有一个主要条款在里面，所以还不行。只要你具备了主要的条款，其他的条款你们当事人怎么约定是你们自己的事情。所以我觉得这次的《合同法》里面加了这四个字非常重要，起到了提示的作用，它告诉当事人订约的时候应该注意这些条款。

合同的权利在传统上主要是请求权，也就是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利。比如说，在买卖关系中，买受人有权请求出卖人按期交付货物，出卖人有权要求买受人交付价款。因为合同债权主要是一种请求权，所以许多学者把请求权称为债权。实际上尽管合同权利的核心是请求权，但合同权利也不限于请求权。因为随着合同债权的发展，还出现了保全的权利、解除合同的权利等等。这些权利不能说是请求权。比如说，一方严重违约，另一方依法享有解除合同的权利。他主要按照法定程序行使了解除权，他就可以解除合同，不需要向违约一方请求他予以配合。再比如，当债务人怠于行使自己的债权，而又不清偿对债权人的债务，债权人可以直接向债务人的债务人代位行使其债权。这种权利和请求权不同，它已经突破合同的相对性，将合同的效力扩大到第三人，债权人是向第三人主张权利。所以，我个人历来不主张将请求权和债权完全划等号，就是因为请求权不能包括债权的所有内容。

合同内容的发展有一个重要的趋势就是合同义务的多样化。过去合同内容主要是当事人约定，所以合同义务主要来源是约定。现代合同法的发展，合同义务不仅仅是当事人的约定，还有很多是法定义务。根据诚信原则产生了很多附随义务。我国合同法适应这个发展趋势，不仅规定了合同的内容由当事人约定，同时也规定了一些法定义务。例如《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等，履行通知、协助、保密等义务。如果我们在商场买某件东西，商家交付商品时，商品包装里面没有提供商品的使用说明书。我们买回商品之后因为不会使用造成了损害，可以找商家要求索赔。因为商家没有按照诚信原则履行告知义务，所以构成了违约。这种附随义务不是由当事人约定的，而是由诚信原则里面解释出来的义务。比如刚才说的，商家应当是诚实守信的商家，他应当如实地向买受人告知商品的使用方法。这种义务为什么称为附随义务，它是指这种义务是从属于主给付义务，或者说是主给付义务的补充。在刚才的例子中，我们到商场买东西，和商家订立了买卖合同。主给付义务就是商家交付商品，我们交钱，而商家应当告知商品的使用方法就是附随于主给付义务的。尽管在名称上称之为附随义务，但不是说这种义务是次要的义务。附随义务对合同的重要性在不同情况下表现是不一样的。有一些附随义务可能是次要的。比如说在交货之前应当提前告诉买受人准备接货。但是像告知产品使用方法，告知产品的性能，尤其是告知产品的隐蔽瑕疵，这些都应该是非常重要的，关系到合同当事人定约目的的实现。再比如，受雇人在雇用期间应当为雇用人的有关商业秘密保密，这也是非常重要的义务。不管合同是不是规定了这些义务，违反这些义务有可能构成违约。

六、关于合同漏洞的填补

在存在合同漏洞的情况下，过去的处理办法非常简单，直接宣告合同无效就完了。但这种方法显然是不符合市场经济的要求的，因为市场经济要求合同法应当体现的一个重要原则就是鼓励交易，而不是消灭交易。我们讲市场，就是指每天重复发生的成千上万的交易的总合，不是简单的一个农贸市场、集贸市场。只有交易越发展，市场经济才能繁荣，社会财富才能增长。所以《合同法》要真正地反映市场经济的客观要求的话，就要通过它的规则充分地鼓励当事人达成交易，而不是尽量地去消灭交易。简单地宣告一个合同无效，实际上就是消灭了一个交易。如果《合同法》要反映市场经济的内在要求，就应当充分体现鼓励交易的原则和精神，应当尽可能地促成合同的有效，限制合同的无效。我们曾做过调查，在所有合同纠纷中合同无效的比例达到了令人吃惊的地步，有些地方合同无效在整个合同纠纷里几乎达到

了30－40％的比例。要鼓励交易就必须要对存在漏洞的合同不是简单地宣告无效，而应当按照一定的规则填补合同的漏洞，尽可能地促使合同有效。新《合同法》在第六十条、六十一条、六十二条、一百二十五条这四款中，就专门用来解决合同在约定不明情况下，应如何来促成这笔交易。

首先简单谈一下六十一条、六十二条和一百二十五条这几条之间的关系。这三个条文是直接用来填补合同漏洞的，当合同出现漏洞时，我们怎样来填补它？用什么方法？采用什么程序？《合同法》规定了这样的程序和方法。我们先举一案例，然后再解释一下我们应当采用哪种办法。双方订立了一个买卖黄沙的合同，合同里其他方面都写得很好，要什么样的黄沙、交货期限等条款都写得很好，但就是在数量单位上写上了这么一条“购买三十车黄沙”。后来到了交货期限的时候，黄沙的价格上涨了，而且涨得很厉害，出卖人就说原来的价格也不太合理，现在要改也没有办法改了。因此出卖人就想不干了，但想不干了要交违约金。于是出卖人就找了几辆“130”的车，用这种车拉了三十车黄沙去了。货到了以后，买受人就不要，他说你应该用“东风牌”的大卡车来送货，你怎么用了“130”的车来送货，这个“130车”两车甚至三车的载量才相当“东风牌”大卡车一车的载量，按这样的计算，30车其实就是才相当于10车，那是不行的，这其实是违约了。出卖人说这怎么可以说是违约呢，合同中明确规定的是30车黄沙，“车”这个涵义怎么理解都可以，你理解是东风牌的大卡车，而我理解是“130”的小货车，甚至可以理解是平板车、自行车。所以这个案件到了法院以后，法官觉得没有办法，这确实很麻烦。按照过去的做法，这个合同干脆是无效，双方恢复原状，你把款给人家退回来就算了。现在我们说不可以这么做，那么采取什么办法来填补合同漏洞呢?

第一步，法官要求当事人双方达成补充协议，比如刚才的案件中“车”的含义不清楚，法官要把当事人招来，进一步协商达成补充协议，是“东风”牌卡车还是“130”货车。第一个步骤就是在出现了条款解释不清楚、合同存在漏洞的情况下，法官要召集当事人达成补充协议，要用什么车由双方进行协商。不过我想在这个案件里面，可能双方很难协商，如果货物的价格没有上涨，还是原来的价格，可能双方还容易协商一点。现在价格上涨了，那出卖人肯定不愿意再多交货。但法官首先应该要求双方当事人达成补充协议，这也就是我前面讲的合同在不成立的情况下应当由当事人通过补充来使它成立。

第二步，如果不能达成补充协议，就要进入第二步，按照合同的有关条款或交易习惯来确定。有些人对“合同的有关条款”这个写法不理解。什么叫根据合同的有关条款来决定? 这里是指现有合同的有关条款，意思是说法官应首先考虑现在这个合同究竟应具有哪些条款，从现有的合同条款中来分析这个合同究竟是个什么性质的合同，是买卖、承揽、租赁还是委托合同，然后再进一步分析。如果确定是买卖、承揽或租赁合同，这些性质的合同究竟应该具备哪些条款，而现有的合同已具备哪些条款，还欠缺哪些条款，从而来进一步补充这些欠缺的条款。所以，按合同的有关条款确定就是指的这个意思，就是说通过现在达成的条款来确定这个合同是一个属于什么性质的合同，然后再进一步决定，根据这种合同的性质，它应该具备什么样的条款。比如我们刚才说买卖黄沙的合同，它现在已经已经有了标的、有了价款，那么法官可以说，从现在的条款来说，这个合同是一个买卖，不是一个赠与，既然是买卖，应该具有数量单位或者质量条款。根据这个已经达成的条款，法官能不能解释这个合同的数量单位即“车”的含义是什么？当然在这个案件里面，根据合同的有关条款来解释车的含义是很难的。

现在我们回到第二句话，根据交易习惯来确定合同的内容，这个我想解释一下，这次《合同

法》第61条把交易习惯提到了非常重要的高度，就是法官可以根据交易习惯来解释合同，来填补合同的漏洞。这是一个非常重要的规定，这实际上给法官一个很大的解释合同的权力。什么叫交易习惯？所谓“交易习惯”是指在当时、当地或某一行业、某一类交易中，为人们或当事人所采纳的习惯和作法，如购买建筑材料和购买食品不一样。所谓交易习惯，指的是根据本地区、本行业以及这种特殊的交易所应当遵循的习惯，所以这种交易习惯首先是具有地域性，其次具有行业性，第三具有特定交易的特点，也就是说当事人过去从事这种交易通常采用一种什么样的习惯。比如在这个案件中，当事人过去的交易中常常采取什么方式交货，是采用“130”小货车或“东风”牌卡车？这就是要确定当事人所从事的特殊交易的习惯。按照交易习惯来填补合同漏洞，这是《合同法》的一个重要变化，合同法分则中的大量条款其实都包含了这层意思，在约定不明的情况下都可以通过交易习惯来填补漏洞。所以交易习惯是解释合同的一个重要的准则和依据。这次《合同法》把它提到一个相当高的高度，甚至提到一个高于法律规定的解释标准的高度。

怎么用交易习惯来填补漏洞？比如在刚才的案例中，当事人对“车”的含义不明确，法官首先要让当事人去达成补充协议，但看来是不能达成协议，解决不了；在双方肯定不能达成协议的情况下，法官可以要求当事人双方就交易习惯的问题来举证，根据这个交易习惯来确定。结合我们刚才谈的案例的话，那么法官就应当考虑，在本地区，比如在我们汕头地区，从事这一类的黄沙买卖通常是采用什么车交货，这就是地区交易习惯。其次，我们要考虑同行的人士，比如搞建筑材料的同业人士，他们认为对于这种建筑材料的交货通常是采用什么车交货，这就是行业交易习惯，同时要考虑过去当事人买卖黄沙交货是采用什么车交货，这就是通过交易习惯来确定。条款在不明确的情况下应当通过交易习惯来解释它本来的含义，从而填补合同的漏洞。

有人会提这样的问题，当事人举证有可能是各执一词的，比如一方说过去通常是用“130”牌卡车交货，而另一方举证说天津地区交易习惯是用“东风”牌大卡车交货，这两种交易习惯不一样怎么办？我的看法是应当找出一种最接近当事人意图的一种习惯来确定，换句话说，当几种交易习惯发生冲突的情况下，应当选择一种最接近当事人双方意图的方法来填补漏洞。如果这样考虑的话，行业习惯应优先于地区习惯，因为搞这个行业的商人他不一定知道天津或广东的习惯，但应当了解行业的习惯，所以推定行业的习惯更容易或更能被双方理解或掌握，因此更符合双方的意思，因此它应当比地区的习惯更优先。而地区的习惯与全国性的习惯相比较，如果当事人双方不在同一地区，则全国性的习惯更优先；如果当事人双方同在一个地区，则地区习惯更为优先。如果地区的习惯、行业的习惯和当事人在过去从事特殊交易所遵循的习惯三者有冲突时，应以当事人过去所从事的特殊交易习惯所遵循的交易习惯为准，因为当事人自己在过去所从事的特殊交易里所遵循的习惯已形成了一种默示条款。这是国外许多学者的看法，因为过去循环往复就是这样做的，尽管没有明确写进合同条文，但在没有相反的意思的情况下，可以把当事人之间过去所遵循的习惯直接引入合同，具有最强的优先效力。这样考虑的目的就是要充分尊重当事人的意思。

第三步，如通过以上方法仍不能解决，按照法定的填补漏洞的规则来填补合同漏洞，这些规则体现在《合同法》第62条以及《合同法》分则中的一些具体规定。比如关于履行期限不明确，当事人事先没有规定，事后又不能达成补充协议，又不能按交易习惯来确定，可以直接根据法律规定处理，即“债权人随时有权请求履行，债务人随时有义务作出履行，但是应当给对方必要的准备期限”。按照这个规则，假设是出卖货物的话，出卖人提出向买受人交货，法官要考虑从当地的交易习惯来看，对方需要多长的时间才能做好履约准备，如通常需

要七天的时间，那么从提出之日起经过七天，到第八天就是交货期限。这就是根据《合同法》第六十二条所规定的填补履行期限的空白。这里我们要强调一点，为什么《合同法》把交易习惯放在一个仅次于当事人协议但又高于法定的填补漏洞的规则之上，因为交易习惯虽然没有象当事人的合意那样直接体现了当事人的意思，但相对于法律规则而言，他更加接近当事人的合意。正是因为这个原因，《合同法》把它放在中间这个层次，这是非常科学的。

第四步，以上方法仍不能填补合同漏洞，可进入第四个层次，适用《合同法》第125条的规定，采用合同解释的办法来填补合同的漏洞，第一百二十五条是一个重要的条款，确定了很多合同解释的原则，由于时间关系，这里只对诚实信用原则作一下解释。依据诚实信用原则来解释合同，如在刚才关于“车”的争议案件中，就是说法官在这种情况下应当可以对出卖人提出这样的问题：“你用‘130’的车来拉货，是不是一个诚实守信的商人所应该做的？一个诚实守信的商人在车的涵义规定不明确的情况下，应当怎么交货？”假如一个诚实守信的商人可以用小货车来拉货的话是没有问题的，如果不是这样的话，你不可以采用这种办法来交货。这就是根据诚实信用的原则来解释，把他的行为和一个诚实守信的商人的行为来进行比较，法官按照一个诚信原则的标准来衡量、来判断当事人所应承担的具体的合同义务。当然，我们也必须承认，按照诚信原则解释合同确实给了法官一个过大的自由裁量的权利，因为诚信原则比较抽象。正是由于这个原因，所以第一百二十五条应放在一个最后的层次，在所有这些都不能解决时，才能使用这一规则。第一百二十五条包含的内容是非常丰富的，它包含了很多规则。我们遇到了很多纠纷，比如合同出现了打印和手写的不一样，应该以哪一个为准，大写的和小写的不一样等，这都是一百二十五条所应当包含的有关合同解释的具体规则，不一一详谈。我要强调的是，所有这些合同解释的规则都要放在最后考虑，这是我们全面解释合同时应考虑的问题。

七、关于要约和要约邀请的区别

《合同法》第14、15条对要约和要约邀请都作了规定，我想简单地举一个例子，比如我们刚才讲的要求购买水泥的例子，就涉及到怎么区分要约和要约邀请的问题。我们再举一个例子，比如一个商品房开发商在报纸上作广告，他说谁要是购买在某小区花园别墅，因为这个地方比较远，他将会免费地提供巴士。很多人看到这个广告后，觉得尽管路程很远，但是能提供免费的交通车，条件很好，所以都来了。但是订约的时候，他拒绝将广告提到的内容订立到合同里面去，很多客户就不满意了，“你广告明确地这样说，但你为什么不写到合同里面去”？开发商就说，写不写到合同里面去以后再说，但是将来可能会提供免费的交通车，也可能因为他的能力不足以后不提供。

客户们就说这不行，有人就告他从事虚假广告；有人就说是从很远的地方来的，花了

很大的费用，应该由他承担缔约过失责任。还有的人甚至提出“你在报纸上作了这个广告，实际上就是向我们发出了一个要约，那么我们来了，同意接受你的条件，你现在又不同意将这个条款订入到合同，这已经构成了违约”，所以有的人甚至告开发商不仅仅是虚假广告，而且构成违约。这究竟是一个违约问题还是一个订约上的过失责任问题，还是其他的问题?说到底就是在报纸上作的广告本身究竟是一个要约还是一个要约邀请。这二者的确需要严格区分。假如我们说是一个要约的话，对方同意你的条件来订约，但你现在又不肯把它订入到合同，这肯定就构成违约了，因为一旦我同意，就已经完成承诺的行为了。假如这不是一个要约，而是一个邀请，那现在客户说要订合同，这只不过是向开发商发出了一个要约，那么可以说开发商根本没有完成承诺阶段，这个合同根本没有成立。

究竟怎么区分要约和要约邀请，我看是不是可以从这几个方面来考虑：首先我们从法律规定来作出区分。《合同法》第15条明确规定了几种类型的情况就是要约邀请，比如说寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告就是要约邀请。那么在这个案件里面，我们说开发商作出的广告就是一个商业广告，按照《合同法》第15条应该把它作为要约邀请来对待。为什么商业广告我们把它作为一个要约邀请来对待，因为广告是向不特定的人发出的，它是为了引诱不特定的人发出的要约，特别是我们要考虑到，假如我们把广告当成是一个要约的时候，就会产生一个很麻烦的问题。因为广告人根本不知道他的广告发出后，有多少人会看到广告，有多少人可能准备承诺，或者究竟有多少人要准备与他订约。如果我们说它是一个要约，那么可能将会有无数人对他作出承诺，也许一个人都没有。但是一旦有无数的人向它作出承诺的话，他怎么可能向无数的人承担履行责任，或者向无数人承担不履行合同的违约责任呢？所以我们说商业广告不能作为要约对待。但是这里我又想说一个例外，就是悬赏广告。悬赏广告不是商业广告。比如张贴一张广告，说我的自行车丢了，如果有人看到还给我，我酬谢他十元钱；或者说我的狗丢了，如果有人捡到了还给我，那我给你

一百元；甚至有人张贴了寻人启事，找到了或者能够为其提供线索，会给你多少钱，等等。这种广告和商业广告的性质是完全不一样的，在我们国家里面，悬赏广告一般被当作要约对待，这是有道理的。当然也有人有不同的看法，说这不是要约，应把它当做单方行为，这也是有道理的。但在这里需要强调的是，一定不能把这种悬赏广告当作是要约邀请。所以第一个区分的标准就是法律如果规定某种行为是要约就是要约，如果规定它是要约邀请就是要约邀请。这必须根据法律规定的标准来区分。

其次，要看是否包含明确的订约意图。在要约中，通常明确包含了订约的意图。明确的订约意图，就是说当事人在意思表示里面已经明确地表示，他将要订约，而对方一旦承诺，他将受这种合同的拘束。这就要分析他是不是具有明确的订约意图。这个意图就表现在一旦对方承诺时，他就要受到承诺的拘束，这是要约必须具备的一个要件。比如买受人在购买水泥的电报里面说：“如果有的话，我们派人来面议”。从这句话，我们可以分析，他没有明确的订约意图，同时也不能看出如果对方一旦作出了承诺他要受合同的拘束的意思，因为他是要派人来面议，要来进一步协商，这个进一步协商的意思绝没有包含一旦对方作出了承诺就是受到承诺的拘束的意思。可见在这样一个传真里面，不包含明确的订约意图，所以我们不能把它当成是要约，只能看作是一个要约邀请。有时候，假如说在传真的后面写到这些报价仅供参考或者仅供考虑，这些都是表示没有明确的订约意图，所以它不是要约。

第三个区分标准，就是根据是不是包含了未来合同的主要条款。刚才谈到合同的成立时，强调双方就合同的主要条款达成了合意。只有在要约包含了未来合同主要条款的前提下，一旦要约发出后，承诺人接受了要约的条件才能使合同成立。如果在要约中，没有包含未来合同的主要条款，对方即使作出了承诺，他又接受了什么呢？所以，还不能说已经就合同的主要条款达成了合意，还不能使合同成立。因此，要约和要约邀请的一项重要区别就在于，是否包含了未来合同的主要条款。一项要约根据《合同法》

的规定，它的内容是具体确定的。那怎么样才能判断它的内容是具体确定的呢?那就是说这个要约应该包含未来合同的主要条款，假如没有包含未来合同的主要条款，我们不能把它看作要约。所以当我问你说要不要这块表，这不是一个要约，原因是这里面根本没有包含一个合同的主要条款，没有包含价款的问题，假如是赠与的话，又没有包含赠与的意图在里面。所以我问你要不要这块表，也可以理解成是我在邀请你，让你向我发出一个要约。

第四个标准，我想可以说它是不是针对特定人发出的。从原则上讲，我的看法是要约原则上都是向特定人发出的。比如我们刚才讲到的商业广告，为什么说不是要约呢?因为它是向不特定人发出的，将会使无数的人作出承诺，将会有不可预见的责任，而法律不应允许当事人去订立无数的合同而最后不能得到履行，这样会造成交易秩序的混乱。所以对要约来说，原则上是要向受要约人发出的，除非有例外的情况，比如我们刚才讲的悬赏广告，它是向不特定人发出的，这是很特别的情况。而要约邀请在一般情况下，或者在大多数情况下，都是向不特定人发出的。因为既然是一个邀请，它只不过是希望向对方作出一种提议，希望对方向它发出一种要约，完全可以向所有的不特定人发出，所以一个要约是不能向不特定人发出的，而邀请是可以向不特定人发出的。假如说我问在座的公众要不要这块表的话，那这是针对不特定人发出的，我们可以说这仅仅是一个邀请。

最后一个标准就是要通过考虑交易习惯和交易的性质来决定这是要约还是要约邀请。比如说招聘家庭教师，你要招聘人，你发出了一个广告后，可能你在广告里表示了你要订约的意图，但是这也不一定是把它看成是一个要约。因为按照交易习惯和合同的性质，还需要当面的洽谈来进一步了解对方的特定的能力、资格和情况。对这种情况，我们原则上还不能把它看成是要约。要约和要约邀请大体应该有这些区分标准，但并不是说应当具备所有这些条件才能构成要约或者构成要约邀请。通常有一个标准我们

就可以把它区分开来，但是有时候一个标准还是不够的，我们需要借助几个标准来区分这究竟是要约还是要约邀请，需要把它们结合起来考虑。

八、关于格式条款

根据我国《合同法》第39条的规定，所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。为什么《合同法》要用格式条款而不用格式合同这个提法？从国外的立法来看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通则》采用的是格式条款，我们觉得用“条款”比用“合同”好，因为有许多合同整体上看不是定型化的格式条款，但其部分条款可能是定型化的，对这些条款不适用对格式条款的规则也不利于保护消费者利益。

举个例子，前几天有一个人找到我，问到这个问题，就是房屋买卖合同里面有关于建筑面积“多贴少补”的规定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?卖房的人说十平方米才可以说是多，买房的人说五平方米就可以说是多。为此买受人到法院起诉。这个条款是格式条款，买受人不能就此要求协商，但整个合同却又不是格式的，其他内容大多允许买受人提出不同意见，另行协商。根据《合同法》第41条的规定，如果在对格式条款发生了争议的情况下，应当对起草者作不利的解释。他说他是否可以向法院讲起草者就是那个卖房人，如果对其中的格式条款发生了争议，应当对他作不利解释。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，应当用对我有利的解释来解释，即应当按五平方米来解释。我觉得他讲的还很有道理。但如果使用格式合同概念的话，这个合同不是格式合同，原因是什么呢?因为它其中有一些条款，象违约金啊、价款啊，都是可以协商的。因此如果使用格式合同的概念，这个争议就没办法适用上述《合

合同法简答题大全(考试必备)

简答题 1、我国合同法的特点：（1）从实际出发，总结与借鉴吸收相结合的原则清晰突出。（2）鼓励交易与意思自治的理念明确充分。（3）法制定和实施的时代特别显著、集中。（4）经济效率与社会公正、交易便捷与交易安全的价值取向相互兼顾。（5）普遍化的合同制度与类型得到了全面规制。（6）新的法律框架科学严谨，各种新制度构筑完备。（7）立法技术不断提高，立法语言日超规范。 2、我国合同法基本原则的法律意义：合同法的基本原则，是贯穿于合同法规范的指导思想和根本准则。合同法基本原则具有以下主要意义：（1）凝固和体现了立法的根本精神。（2）是具体规范的总的指导思想。（3）供了最高的行为准则，确立了一般性的行为模式。（4）是实施法律的根本依据。 3、合同法基本原则的特征：合同法基本原则具有一般规范性和不确定性。首先，合同法基本原则具有一般规范性。一般规范性是相对于民法的具体规范而言的，是指其确立一般的行为模式，并由合同法规定的一般的责任作为保障。合同法基本原则的存在价值不仅在于通过其能够准确地理解和适用合同法，而且在合同法没有具体规定时还可以直接作为判案的依据，具有在个案中可资援引的规范意义。换言之，合同法基本原则主要是与具体的合同法规范结合起来发挥法律调整作用，主要具有补充性质，但在特殊情况下可以作为独立的法律依据。其次，合同法基本原则具有不确定性，不确定性是指基本原则是由模糊概念构成的，其理解和适用具有较大的自由裁量余地。

4、区分有偿合同与无偿合同的意义：（1）义务内容不同。在无偿合同中，利益的出让人原则上只需承担较低的注意义务；而在有偿合同，当事人所承担的注意义务显然大于无偿合同。（2）主体要求不同。在有偿合同，当事人双方均必须是安全行为能力人；而在无偿合同，无行为能力人和限制行为能力人可以成为纯受利益的一方当事人。（3）对债权人行使撤销权来讲，如果债务人将其财产无偿转让给第三人，严重减少债务人的财产，有害于债权人的债权，债权人可以请求撤销该转让行为。但对于有偿合同而且不是明显的低价处分合同，债权人的撤销权只有在第三人有恶意时方能行使。在善意取得制度中，往往也要求善意第三人系通过有偿合同取得该动产，否则不能成立善意取得。 5、区分格式合同与非格式合同的法律意义：区分这两类合同的法律意义在于明了格式合同须严格遵守法律的强行性规定，否则导致无效。而非格式合同的内容则完全由当事人双方协商确定，并可根据情况约定变更。正因为如此，法律通常要对格式合同的权利义务作出规定，目的在于尽可能在公平的前提下，保证处在弱势的相对人利益受到切实保障，我国新颁布的合同法在"合同的订立"一章中就有关于格式合同的专门规定。而非格式合同已充分考虑并给了当事人双方合意自治权，无需再予特殊的法律救济。 6、格式合同的法律特征：（1）格式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。（2）格式合同的条款具有一方事先决定性。（3）合同条

合同法练习题及参考答案.doc

综合练习题（一）（二）单项选择题（每题1分，共10分） 1．在买卖合同中，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起（C）内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的除外。错误!未找到引用源。A.6个月错误!未找到引用源。B.1年错误!未找到引用源。C.2年错误!未找到引用源。D.4年 2．下列合同中属于无名合同的是（B）。错误!未找到引用源。A.互易合同错误!未找到引用源。B.旅游合同错误!未找到引用源。C.技术咨询合同错误!未找到引用源。D.多式联运合同 3．如甲公司向乙公司发函称：“我公司现急需某品牌和型号的彩电400台，如贵公司有货，请速来函，我公司将派人前来联系。”该函件属于（A）。错误!未找到引用源。A.要约邀请错误!未找到引用源。B.要约错误!未找到引用源。C.反要约错误!未找到引用源。D.承诺 4．定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的（C）。错误!未找到引用源。A.5% 错误!未找到引用源。B.10% 错误!未找到引用源。C.20% 错误!未找到引用源。D.30% 5．甲为乙保管彩电，仅因疏于注意而导致彩电被摔坏，则（A）。错误!未找到引用源。A.构成违约责任而不构成侵权责任错误!未找到引用源。B.构成侵权责任而不构成违约责任错误!未找到引用源。C.既构成违约责任，也构成侵权责任错误!未找到引用源。D.既不构成违约责任，也不构成侵权责任 6．甲有一古画，先与乙订立了一份买卖合同，后觉得乙出价不高，又与丙就同

合同法试题2

《合同法》期末练兵综合测试题（2002春）中央电大法律教研室一、名词解释： 1．合同2．合同法3．合同法的基本原则4．格式合同5．承诺适格6．招标7．拍定8．强制缔约9．附合缔约10．缔约过失责任11．附条件合同12．可撤销的合同13．表见代理14．合同的履行15．同时履行抗辩权16．不安抗辩权17．代位权18．合同权利的让与19．合同承受20．解除权21．提存22．抵销23．赔偿损失24．违约过错原则25．过错责任原则26．不可抗力27．侵权责任28．法律责任竞合29．法律管辖竞合30．合同解释31．买卖合同32．试用买卖33．供用电合同34．赠与合同35．捐赠36．借款合同37．借款合同的保证担保38．租赁合同39．房屋租赁合同40．承揽合同41．运输合同42．技术合同43．保管合同44．仓储合同45．委托合同46．行纪合同二、填空题： 1．民事行为根据是否以意思表示为要素，分为_______行为和________行为。 2．广义的合同法是指调整_____________关系的法律规范的总称。 3．合同法基本原则具有______________性和_________性。 4．当事人订立合同有____________、__________和其他形式。 5．根据法律是否规定一定名称和相应的规范，合同可分为_______合同和_____合同两种。 6．根据合同成立是否需要实际交付实物分为___________合同与_________合同。 7．依合同是否以交付为标准，可将合同分为_________合同和_________合同。 8．要约是_________________的意思表示。 9．要约邀请又称___________。 10．要约在____________时生效。 11．撤回要约的通知应当在要约__________或____________到达受要约人时方产生撤回效力。 12．我国《合同法》第22条规定，承诺应当以__________的方式作出。 13．在承诺生效的时间上我国立法采取的是____________。 14．一般来说，承诺生效的地点就是合同____________的的地点。 15．合同义务又可分为________义务与__________义务。 16．随附义务可分为__________义务和__________义务。 17．合同的保全包括______________和__________。 18．意思表示瑕疵依瑕疵是否基于表意人自身的原因，分为______________和_____________两种类型。 19．协作履行包括的内容有：及时通知的义务、___________的义务和_______的义务。20．撤销权的行使期间为______年，从_______________之日起计算。 21．合同权利义务的概括移转，主要有两种情形：__________与___________。 22．合同的移转包括_____________、__________。 23．招标签约是通过招标、__________、___________来订立合同的。 24．合同终止的原因是指引起合同权利义务关系终止的____________。 25．混同的原因有_________承受和_________承受。 26．我国合同法在违约责任上采用___________原则。

卓顶精文2019合同法试题及答案解析

一、单选题第1题某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A4万元 B5万元 C14万元 D1．2万元【正确答案】：D 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：参见《合同法》第114条。第2题约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A不得减少支付违约金 B适当减少支付违约金 C请求法院予以适当减少 D拒绝支付违约金【正确答案】：C 【答案解析】考点：违约金过分高的处理解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第3题（）不是承担违约责任的方式。 A价款 B赔偿金 C继续履行 D违约金【正确答案】：A 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。第4题甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A请求甲双倍返还定金8万元 B请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

C请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D请求甲支付违约金6万元【正确答案】：C 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。第5题根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A过错责任原则 B过错推定原则 C公平责任原则 D无过错责任原则【正确答案】：D 【答案解析】考点：违约责任的归责原则解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。第6题甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（） A乙方应尽快将该批电机运至丙厂，但不对8万元违约金负责 B乙方未能按期发货，应赔偿甲厂逾期交货所支付的8万元违约金 C乙方只负责仓储保管，不应负责发运货物 D以上都不对【正确答案】：B 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：《合同法》第107条。第7题如果合同的一方根本没有履行合同义务，或履行一部分义务，他首先要承担何种责任？（）

合同法试题及答案

合同法一、单选题 1、下列各项合同中，属于《合同法》调整的合同是（）。 A、监护协议 B、融资租赁合同 C、收养合同 D、国家机关与劳动者之间的劳动合同【正确答案】B 【您的答案】 2、甲超市向乙电器厂洽谈购买一批电暖气，双方已达成书面协议，尚未盖章。随后乙电器厂按照约定向甲超市发货，甲超市收到货物后即摆放在柜台上销售。一个月后，因销售不理想甲超市要求退货，为此形成纠纷。此案应认定为（）。 A、合同因未盖章尚不成立 B、合同因未盖章无效 C、合同因有书面协议所以成立，但未盖章合同关系无效 D、合同因乙电器厂已经履行供货义务，甲超市接受供货，该合同成立【正确答案】D 【您的答案】 3、根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人对合同价款约定不明确，又没有政府定价或指导价可供参照时，合同价款的确定规则为（）。 A、按照订立合同时履行地的市场价格履行 B、按照履行合同时履行地的市场价格履行 C、按照纠纷发生时履行地的市场价格履行 D、按照订立合同时订立地的市场价格履行【正确答案】A 【您的答案】 4、A公司与B服装厂签订一份服装的买卖合同，约定货到后再付款。后B服装厂因生产资金紧缺，要求A公司先行支付一部分货款，遭A公司拒绝。A公司行使的该项权利在法律称之为( )。 A、同时履行抗辩权 B、不安抗辩权 C、后履行抗辩权 D、抗辩权【正确答案】C 【您的答案】 5、甲与乙订立买卖合同，合同到期，甲按约定交付了货物，但乙以资金紧张为由迟迟不支付货款。之后，甲了解到，乙借给丙的一笔款项已到期，但乙一直不向丙催讨欠款，于是，

甲向人民法院请求以甲的名义向丙催讨欠款。甲请求人民法院以自己的名义向丙催讨欠款的权利在法律上称为（）。 A、代位权 B、不安抗辩权 C、撤销权 D、后履行抗辩权【正确答案】A 【您的答案】 6、甲借款给乙1万元，丙为保证人，此后乙与甲私下协商变更借款数额为1.5万元。合同到期时，乙无力偿还该借款。对此，根据《担保法解释》的规定，下列说法正确的是( )。 A、丙应承担1.5万元的保证责任 B、丙应承担1万元的保证责任 C、丙不承担该保证责任 D、丙不需承担保证责任，故丙承担保证债务后无权向乙追偿【正确答案】B 【您的答案】 7、根据担保法律制度的规定，下列各项中，可以为合同债务人的债务履行作保证人的是（）。 A、学校 B、医院 C、企业 D、残疾人联合会【正确答案】C 【您的答案】 8、下列有关当事人合并、分立后，债权债务的处理的表述中，错误的是（）。 A、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人履行合同义务 B、当事人订立合同后合并的，由合并后的当事人行使合同权利 C、当事人订立合同后分立的，必须由分立的当事人承担连带债务 D、当事人订立合同后分立的，可能不由分立的当事人承担连带债务【正确答案】C 【您的答案】 9、根据我国《合同法》的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以采取的追究违约责任的方式是（）。 A、只能适用定金条款 B、只能适用违约金条款 C、合并适用违约金和定金条款 D、选择适用违约金或者定金条款【正确答案】D

合同法总则考试试题及解析

模考吧网提供最优质的模拟试题，最全的历年真题，最精准的预测押题！合同法总则考试试题及解析一、单选题（本大题40小题．每题1.0分，共40.0分。请从以下每一道考题下面备选答案中选择一个最佳答案，并在答题卡上将相应题号的相应字母所属的方框涂黑。）第1题销售者的产品合同责任的特征表述错误的是( )。 A 产品侵权责任不以生产者、销售者与受害者有直接合同关系为前提条件 B 产品侵权责任实行的是过错责任原则 C 产品侵权责任的权利主体包括由于缺陷产品而受到损害的任何人，而不限于缺陷产品的买受人 D 产品侵权责任主要赔偿缺陷产品造成的人身、财产损害，一般不赔偿缺陷产品本身的损失【正确答案】：B 【本题分数】：1.0分【答案解析】 [解析] 产品侵权责任实行的是无过错责任原则。第2题招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起( )内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 A 30日 B 40日 C 20日 D 60日【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分【答案解析】 [解析] 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。第3题

模考吧网提供最优质的模拟试题，最全的历年真题，最精准的预测押题！甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施违反了法律的规定的是( )。 A 在摊位广告牌上标明“厂家直销” B 在商场显著的位置摆放该产品所获得的各种奖牌 C 开展“微利销售”实行买一送一或者卖100元反券50元 D 对顾客一周之内来退货“不问理由一概退货” 【正确答案】：A 【本题分数】：1.0分【答案解析】 [解析] 租赁他人柜台或者场地的经营者，应当以自己的真实的名称和标记从事经营活动，而不能以出租者的名称或者标记从事经营活动。第4题商业秘密是指( )。 A 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性的技术信息 B 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性的技术信息和经营信息 C 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 D 不为公众所知悉，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息【正确答案】：C 【本题分数】：1.0分【答案解析】 [解析] 商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。第5题下列关于产品诉讼时效表述正确的是( )。 A 因产品存在缺陷造成损害赔偿的要求的诉讼时效期间为2年，自当事人实际知道其权益受到损害时起计算 B 因产品存在缺陷造成损害赔偿的要求的诉讼时效期间为1年，自当事人实际知道其权益受到损害时起计算

合同法的基本原则是什么

合同法的基本原则是什么 (一)平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立合履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品;合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效;国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同，不能“自愿”不订立。这里讲的实体法，都是法律的强制性规定，涉及社会公共秩序。法律限制的另一方面是的规定。有的法律规定当事人订立某类合同，需经批准;转移某类财产，主要是不动产，应当办理登记手续。那么，当事人依照有关法律规定，应当办理批准、登记等手续，不能“自愿”地不去办理。在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。比较于三部合同法，

许多是新规定。主要有：第一，在合同法第一章中规定，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第二，关于合同内容。合同法第12条规定，合同的内容由当事人约定。并在其他条款中规定，当事人就数量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确，可以协议补充;不能达成补充协议时，按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的，才适用法律的有关规定。第三，关于合同形式。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第四，关于格式合同。一是明确了提供格式条款一方的提示义务，《合同法》第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。二是明确规定有些格式条款无效。《合同法》第40条规定，格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。三是对格式条款的解释作出特别规定。《合同法》第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方

合同法习题及答案详解

合同法同步练习第一章合同的概念和分类（一）单项选择题 1．下列观点是正确的（）。 A．合同是双方法律行为 B．技术发明是单方法律行为 C．发现埋藏物是单方法律行为 D．拾得遗失物是单方法律行为 2．遗赠扶养协议抚养（）。 A．只能适用《继承法》，不能适用《合同法》 B．是身份合同 C．不是平等主体之间的合同 D．是债权合同，适用《合同法》（二）多项选择题 1．主合同与从合同是两个不同的法律关系，两个不同的合同（）。 A．主合同无效，从合同有效，但可以有例外 B．主合同无效，从合同必然无效 C．主合同的当事人与从合同的当事人可以重合 D．主合同的当事人与从合同当事人不能重合 2．丰起商场给张某无偿保管一辆自行车；张某借给李某500元钱不要利息；李某把2万元柑桔交给铁路部门运输；铁路部找木器加工厂加工制作100条长椅，以上四种合同（）。 A．第一个合同是实践合同 B．第二个合同是实践合同 C．第三个合同是实践合同 D．第四个合同是实践合同 3．下列适用合同法的规定（）。 A．婚姻协议 B．婚前财产协议 C．婚后财产协议 D．分家财产协议 4．甲与乙订立买卖合同，甲与乙之间的债权债务关系（）。 A．属于法定之债 B．属于意定之债 C．属于诺成合同 D．具有相对性 5．下列合同适用《合同法》（）。 A．政府采购合同 B．以悬赏广告为要约订立的合同 C．以招标、投标方式订立的合同 D．以拍卖方式订立的合同 6．下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有哪些（）？ A．保管合同

B．委托合同 C．借款合同 D．互易合同 E．租赁合同 7．下列哪些合同既属于诺成合同又属于有偿合同（）？ A．买卖合同 B．两个自然人之间的借款合同 C．租赁合同 D．支付保管费的保管合同答案第一章合同的概念和分类（一）单项选择题 1．【答案】A 【理由】法律行为以意思表示为要素，合同行为符合法律行为的基本特征，B、C、D项是事实行为，即非表意行为，故排除。 2．【答案】D 【理由】遗赠扶养协议是平等主体之间的财产关系，因此是债权合同；适用《合同法》的规定。（二）项选择题 1．【答案】AC 【理由】（1）《担保法》的5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”因此排除B项，肯定A项。（2）作为从合同的担保合同，其担保人可以是第三人，也可以是债务人自己。因此，肯定C项，否定D项。2．【答案】A、B 【理由】（1）《合同法》第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外”。故A项正确。（2）《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。故B项正确。（3）诺成合同是一般状态，实践合同是特殊状态，法律一般只对特殊状态作出规定，法律没有规定货物运输合同是实践合同，因此可以反推运输合同是诺成合同。这也符合理论界的一般认识。故C项错误。（4）D项错误，理由与第3点相同。 3．【答案】B、C、D 【理由】（1）《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。因此排除A项。（2）B、C、D项是关于财产关系的协议，不涉及人身关系，因此适用合同法的规定，B、C、D正确。 4．【答案】B、C、D 【理由】（1）合同是基于当事人意志建立起来的交易关系（无偿合同除外），因此B项正确，排除A项。（2）买卖合同不要求标的物之交付合同作为成立或生效的条件，因此属于诺成合同，故肯定C项。（3）相对性是指债只对特定的当事人发生效力，合同之债与其他债一样，具有相对性，甲、乙之间的买卖合同，只在甲、乙之间发生效力，并不及于第三人，故肯定D项。

中华人民共和国合同法释义新

《中华人民共和国合同法》释义全国人大常委会法制工作委员会编写主编：胡康生副主编：王胜明孙礼海撰稿人：姚红何山贾东明杨明仑武再平郑淑娜陈佳林段京连李文阁王瑞娣贾红梅杜涛郝作成石宏严冬枫目录总则第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同的权利义务终止第七章违约责任第八章其他规定分则第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠与合同第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同第二十章仓储合同第二十一章委托合同第二十二章行纪合同第二十三章居间合同附则

总则第一章一般规定本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。第一条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1 993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。第二条本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。

合同法基本原则

合同法基本原则合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是合同法区别其他法律的标志，集中体现了合同法的基本特征。平等、自愿原则合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，包括订立和履行合同两个方面，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿” 在合同法中，不仅对平等、自愿作了原则规定，而且在具体制度、具体规定方面体现平等、自愿原则。《合同法》第10条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第36条规定，法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。公平、诚实信用原则《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶

合同法的基本原则有哪些

合同法的基本原则有哪些不少法律法规在实行的时候都是有一定的基本原则的，并且不同的法律法规之间，这基本原则是不同的。今天，我们就来具体说一说合同法的基本原则的内容，请跟随律伴小编在下文中进行具体了解。一、合同法的基本原则有哪些 1.平等原则。合同当事人法律地位一律平等，一方不得将自己的意志强加给另一方，各方应在权利义务对等的基础上订立合同。 2.意思自治原则。意思自治是贯彻合同活动整个过程的基本原则，在不违反强制性法律规范和社会公共利益的基础上，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。 3.公平原则。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。任何当事人不得滥用权利，不得在合同中规定显失公平的内容，要根据公平原则确定风险与违约责任的承担。 4.诚实信用原则。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当诚实守信，善意地行使权利、履行义务，不得有欺诈等恶意行为。在法律、合同未作规定或规定不清的情况下，要依据诚实信用原则解释法律和合同，平衡当事人之间的利益关系。 5.守法、不损害社会公共利益原则。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。二、合同可撤销根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同可以撤销： (一)因重大误解成立的合同; (二)显失公平的合同; (三)因欺诈成立的合同; (四)因胁迫成立的合同; (五)乘人之危订立的合同。三、合同无效

根据合同法等相关法律规定，以下情况，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，损害国家利益 ; (二)恶意串通，损害国家、集体或第三者利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强行性规定。经过上文的介绍，我们知道合同法的基本原则包括了平等、公平、意思自治等五种，详细内容各位可以从上文中进行了解。小编在此就不赘述了。如果您对此还有疑问的话，可以直接来电咨询我们律伴网站的在线律师，我们会根据您的具体情况帮助您解决问题。文章来源：律伴网https://www.wendangku.net/doc/9b14673867.html,/

合同法试题及答案解析

一、单选题第1题某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。 A 4万元 B 5万元 C 14万元 D 1．2万元【正确答案】：D 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：参见《合同法》第114条。第2题约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（） A 不得减少支付违约金 B 适当减少支付违约金 C 请求法院予以适当减少 D 拒绝支付违约金【正确答案】：C 【答案解析】考点：违约金过分高的处理解析：合同法第114条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第3题（）不是承担违约责任的方式。 A 价款 B 赔偿金 C 继续履行 D 违约金【正确答案】：A 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：合同法第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。第4题甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。甲因将苹果卖与丙而无法

向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？（） A 请求甲双倍返还定金8万元 B 请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元 C 请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 D 请求甲支付违约金6万元【正确答案】：C 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：《合同法》第116条：“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。第5题根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该规定采用的民事责任归责原则是什么？（） A 过错责任原则 B 过错推定原则 C 公平责任原则 D 无过错责任原则【正确答案】：D 【答案解析】考点：违约责任的归责原则解析：《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。第6题甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？（） A 乙方应尽快将该批电机运至丙厂，但不对8万元违约金负责 B 乙方未能按期发货，应赔偿甲厂逾期交货所支付的8万元违约金 C 乙方只负责仓储保管，不应负责发运货物 D 以上都不对【正确答案】：B 【答案解析】考点：违约责任的承担方式解析：《合同法》第107条。

10月全国自考合同法试题及答案解析

全国2018年10月高等教育自学考试合同法试题课程代码：00230 一、单项选择题（本大题共30小题，每小题1分，共30分）在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的，请将其代码填写在题后的括号内。错选、多选或未选均无分。 1.下列属于从合同的是（） A.借款合同 B.承揽合同 C.融资租赁合同 D.抵押合同 2.合同关系的客体主要是债务人的（） A.物 B.土地使用权 C.行为 D.智力成果 3.以下关于合同性质的说法中不正确．．．的是（） A.合同是一种合意关系 B.合同是一种事实行为 C.合同是设立变更终止民事权利义务关系的协议 D.合同是发生法律上效果的双方民事行为 4.以下行为属于要约的是（） A.某公司向客户寄送价目表 B.某拍卖公司在报纸上发布拍卖公告 C.某公司向另一公司发去订单 D.某股份公司在报纸上登载招股说明书 5.要约人发出要约后，要使要约不发生效力，撤回要约的通知必须（） A.随后发出 B.在受要约人收到要约前发出 C.在受要约人承诺前到达 D.先于要约或与要约同时到达受要约人处 6.甲公司于9月1日通过邮局向乙公司发去一要约，并请对方在9月28日前作出答复。该要约于9月7日到达乙公司所在地邮局，邮局于9月8日送至乙公司收发室，乙公司业务人员于9月10日看到该要约。要约的生效时间是（） A.9月1日 B.9月7日 C.9月8日 D.9月10日 7.2018年12月，A公司与B公司订立期限为5年的房屋租赁合同，合同约定2018年5月交付房屋。合同订立后，遇房价连续上涨，A公司为追求利润，欲改出租为出售，但始终向B公司保密，当B公司于2018年获得确切的A公司无意履行合同的证据时，B公 1

合同法总则听课笔记

合同法- 总则》完整听课笔记第一章合同与合同法第一节合同的概念和特征大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。合同是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。合同具有以下法律特征： 1. 合同是平等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为。 2. 合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的和宗旨。 3. 合同是当事人协商一致的产物或意思表示一致的协议。第三节合同关系合同的相对性主要包含如下几方面的内容： 1. 主体的相对性 2. 内容的相对性所谓内容的相对性是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担合同所规定的义务，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。 3. 责任的相对性违反合同的责任的相对性，包括三方面的内容：第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担责任，而不能将责任推卸给他人。第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应债权人承担违约责任。第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人和债务人才是合同的当事人，其他人因不是合同的主体，所以债务人不应对其承担违约责任。第四节合同的分类、双务合同和单务合同所谓双务合同，即一方当事人所享有的权利，即为他方当事人所负有的义务；所谓单务合同，是指合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。

意义有以下几点： 1. 是否适用同时履行抗辩权。 2. 在风险的负担上是不同的。 3. 因一方的过错所致合同不履行的后果不同。二、有偿合同与无偿合同根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同与无偿合同。区分有如下意义： 1. 义务的内容不同。 2. 主体要求不同。四、诺成合同与实践合同诺成：承诺那成立；实践：交付标的物。第二章合同法的基本原则第一节合同自愿原则合同自愿是指当事人依法享有在缔结合同、选择相对人、决定合同内容以及在变更和解除合同、选择合同补救方式等方面的自由。合同自愿原则是合同法最基本的原则。确立合同自愿原则是鼓励交易、发展市场经济所必需采取的法律措施。不仅为市场经济提供了必不可少的原则，而且也为社会主义市场经济奠定了充分尊重主体和自由和权利的新的法治原则。第二节诚实信用原则诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。该原则在大陆法国家常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则”。在合同法中，诚实信用原则具体体现为： 1. 合同订立阶段依循诚信原则。