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婚姻法 论述题

论述题

试述古罗马亲属法?

答:古罗马是高度发达的奴隶制国家,也是同时代的婚姻家庭法制最为完备的国家。罗马亲属法中有关婚姻家庭的概括而系统的规定,同《汉谟拉比法典》中那种一事一制、直接由习惯转化而来的规定,是迥然有别的。罗马家庭是宗法家长制的家庭。关于家父权即家长权的规定,最初载于公元前5世纪制定的<十二铜表法>。(1)关于婚姻的成立,罗马亲属法中舍友婚约制度。

(2)关于家庭关系,家父权和夫权在罗马亲属法中占有很重要的地位。一家之中,家父为自权人;出于家父权之下的家庭成员为他权人,他(她)们在人身和财产方面须受家父权的诸多限制。按照早期法律中的规定,家父权十分强大,家父有司祭祀的权利,支配家庭财产的权利以及在家中司审判的权力等。

(3)关于婚约的终止,罗马亲属法以配偶死亡、自由权或市民权的丧失和离婚为终止原因。离婚的方式有三:一是出于家父的意思而离婚,这种离婚方式至帝国时代后期已被废除;二是出于夫妻双方的意思而离婚,即协议离婚。三是出于夫妻一方的意思而离婚,即片意离婚。从片意离婚的法定理由来看,夫妻双方的权力是很不平等的,妇女的离婚权在法律上和事实上都是得不到保障的。

试述亲属关系的法律效力?

答:为法律所调整的亲属关系,均具有一定的法律效力。这种效力是亲属关系在婚姻家庭生活、社会生活中的地位和作用在法律上的具体表现。

古代社会中亲属关系的法律效力特别强大,法律中的许多规定都是同亲属身份有关的。当代社会的亲属关系较古代有所淡化,亲属关系的法律效力不宜过大。但是,赋予亲属关系一定的法律效力仍然是很有必要的,这对处理与亲属相关的各种法律问题,保护公民的婚姻家庭权益和社会公共利益,都具有很重要的意义。不同国家有关亲属关系法律效力的规定,既有相同、相似之处,又有基于历史传统而形成的各自的特色。下面仅就我国现行法的规定,对亲属关系的法律效力略作例示性的说明。

(1)亲属关系在婚姻家庭法上的效力

亲属关系的法律效力,在婚姻家庭法领域的表现是集中而又系统的。夫妻间、父母子女间、祖孙间、兄弟姐妹的权力和义务,都是基于亲属关系的法律效力而发生的。

(2)亲属关系在其他民事法律上的效力

在民事法律领域,不少法律关系都是同亲属身份有关的。例如:一定的亲属关系是法定监护的基础法律关系,从而也是法定代理的基础法律关系。一定范围的亲属可依法提出宣告失踪和宣告死亡的申请,以及撤销上述宣告的申请;失踪人的财产由其一定的亲属代理管理;法定继承人的范围、数学和代位继承均以亲属关系为依据;列入法定继承人范围的亲属得为遗嘱继承人;等等。

(3)亲属关系在刑法上的效力

刑法中规定的某些犯罪,也是同亲属身份有关的,某些犯罪主体和被害人之间具有特定的亲属身份,如虐待罪和遗弃罪;暴力干涉婚姻自由罪的犯罪主体,一般也多为被干涉者的亲属;某些犯罪的主体须为已有特定亲属关系或明知他人有特定亲属关系的人,如重婚罪;某些告诉才处理的犯罪,可由被害人的近亲属告诉;等等。(4)亲属关系在诉讼法上的效力

在民事诉讼法和刑事诉讼法中,对涉及亲属的事项在成上学都有若干特别规定。例如:一定的亲属关系为回避的原因;在民事诉讼中,没有诉讼行为能力的当事人由其作为法定代理人的亲属代为诉讼;强制执行时,应保留被执行人所供养的家属(多为近亲属)的生活必要费用和必需品;在刑事诉讼中,一定的亲属得为被告的辩护人;被告人的近亲属经被告的同一可依法提出上诉,还可依法提出申诉;等等。

此外,亲属关系在劳动法、行政法等领域,也有相应的法律效力。亲属关系的法律效力,并不仅仅局限于婚姻家庭法领域,研究亲属关系的法律效力,是法学中相关学科的共同任务。

试比较亲属和家属,亲属与家庭成员,亲属关系与亲属法律关系的区别。

答:第一,亲属关系和亲属法律关系的区别

亲属网络极为广泛。作为现实存在的亲属关系,纵向的关系须受人们寿命的限制,不可能超过若干代,横向的

关系却是由此及彼、漫无边际的。只有为法律所调整的亲属关系,才是亲属法律关系(通常是较近的亲属关系),具有相应的法律效力。其他未为法律所调整的亲属关系,主体之间没有法定的权利义务,仅具有伦理上、传统习俗上的意义,亲属之间的关系是松散的或比较松散的。

第二,亲属与家庭成员的区别。

作为社会的基本生活单位,家庭是由同居一家、共同生活的亲属组成的,家庭成员一般均为近亲属,例外的情形极为罕见。有亲属关系的人,甚至是有近亲属关系的人,不可能都是同一家庭的成员,而是分属于不同家庭的。两者的区别载于,家庭成员间不仅有亲属关系,还有以家

为单位的共同经济和共同生活的关系。

第三,亲属与家属的区别。

家属是家长的对称,从历史上来看是家长制家庭的产物。我国历代封建法律中所称的家属,除家长的配偶和其他同居一家的亲属外,还包括妾和奴婢等,家属不以亲属为限。1930年的国民党政府民法亲属编中仍保留家制,按其规定,家置家长,同家之人,除家长外均为家属。虽非亲属而以永久共同生活为目的的同居一家者,视为家属。我国婚姻家庭法中未设家制。现实生活中虽有家长、家属的称谓,但并不具有法律上的意义。家庭成员之间的权利义务是按照亲属关系确定的,而不是按照家长家属关系确定的。

试述结婚登记的意义?

答:结婚登记制度是我国婚姻登记制度的重要组成部分。婚姻登记包括结婚登记、离婚登记和复婚登记。双方当事人均符合结婚条件,只说明当事人具有结婚的可能性,只有通过办理结婚登记,才使这种可能性转化为现实性,使双方的婚姻为国家所承认,得到法律的保护,结婚必须依法办理登记,这是国家对公民的婚姻权益关心和负责的表现,是保障婚姻合法成立的重要措施。

办理结婚登记,是坚持结婚的法定条件的须要。这一制度有利于保障婚姻自由、防止包办、强迫和其他干涉婚姻自由的行为;有利于维护一夫一妻制,防止重婚;有利于保护那女双方和子女后代的健康,防止早婚、近亲婚和依法禁止的疾病婚。通过结婚登记对当事人是否符合结婚条件作必要的审查,既符合当事人的利益,又符合社会公共利益。实行结婚登记对维护我国的婚姻制度,提高婚姻质量,防止违法婚姻的发生,预防和减少婚姻纠纷,都具有很重要的意义。时间证明,做好结婚登记工作,也是在婚姻问题上进行法制宣传和道德教育的重要环节。

试述我国《婚姻法》增设无效婚、可撤消婚制度的必要性?

答:1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》中未设婚姻无效和可撤消的制度,这是结婚制度上应予填补的立法空白。2001年修正后的《婚姻法》增设了这方面的规定,对完善我国的结婚制度具有很重要的意义。

增设这种制度,有利于坚持结婚的法定条件,保障婚姻的合法成立,对依法成立的婚姻予以承认和保护,对欠缺婚姻成立要件的结合按无效婚或可撤消婚处理,这是维护法律的严肃性和权威性的必然要求,是防治违法婚姻的根本对策。

增设这种制度,有利于预防和减少婚姻纠纷,保障公民的婚姻权益。在司法实践中,因违法婚姻而导致的纠纷占有一定的比重。适用有关无效婚和可撤消婚的规定,可以使违法结合得到纠正,恢复原状,从总体上保证婚姻的质量,预防和减少婚姻纠纷。使当事人免受违法婚姻之害,是对其婚姻权益的重要保障。

增设这种制度,有利于增强执法力度,制裁结婚问题上的违法行为。就法理而言,婚姻的无效和撤销只是从法律上否定违法结合的婚姻效力,还事物以本来面目。无效和撤销本身并不是一种制裁手段。但是,这种法律上的判断,却为对导致违法婚姻发生的责任主体适用

相当的制裁手段提供了依据。当然,这方面的情形比较复杂,有些婚姻在客观上是违法的,但并不是违法行为造成的,如当事人不知本人患有禁止结婚的疾病等。制裁,是以违法行为的存在为前提的。

同相应的外国立法例相比较,我国《婚姻法》中有关无效婚姻和可撤销婚姻的规定具有自身的特点。例如,我国《婚姻法》兼采无效婚制和撤销婚制,两者均以欠缺婚姻成立的实质要件为法定原因;欠缺婚姻成立的形式

要件,并未列入无效的原因,而是以补办婚姻登记的救济手段的。又如:婚姻的撤销权以当事人一方受胁迫为单一的原因,不及其他意思表示的重大瑕疵;无效的和被撤消的婚姻均为自始无效,在效力上不作区别;等等。试述不同时代的夫妻法律地位?

答:按历史唯物主义的观点,夫妻关系的性质及其发展变化,有社会经济基础所决定,并受上层建筑诸部门的影响和制约。因此,夫妻在家庭中的地位,与不同的社会制度相适应。可分为以下三个时期:

(1)男尊女卑、夫权统治时期。这是指奴隶社会、封建社会夫妻在家庭中的地位,以男尊女卑、夫权统治为特征。我国古籍载:“男帅女,女从男,夫妇之义由此始也,妇人从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”“夫者,妻之天也。”“夫为妻纲。”这些都表明夫妻的地位是不平等的,妻无独立的人格,处于服从丈夫的地位。夫妻关系完全是一种尊卑、主从的关系。这种不平等的关系,公开被法律所确认。如封建法律规定,在人身关系上,妻的地位低于夫。《唐律淑仪》认为:“其妻虽非卑幼,义与期亲卑幼同。”

在财产关系上,妻对家庭财产只有适用权而无处分权和继承权。在婚姻关系上,丈夫有纳妾和休妻的特权,而妻子提出离婚要受到诸多限制。同时,妻还受封建礼教的束缚,“一与之齐,终身不改”。妻对丈夫要“从一而终”,不能提出离婚。在刑事责任上,夫妻相犯也是同罪不同罚。即在适用刑罚上,相同的罪,对夫犯妻选用从轻、减轻处罚原则;对妻犯夫,采取从重处罚原则。

(2)在法律形式上渐趋平等的时期。这是指资本主义社会的夫妻关系,在法律上渐趋平等。资产阶级在反封建的斗争中提出了男女平等的口号,在资产阶级革命胜利后制定的亲属法中,规定了不少反映男女平等的条文。但是,资本主义国家早期的亲属法带有明显的封建残余,对已婚妇女的人身权利和财产权利,以至她们的行为能力都作了各种限制。如1804年“法国民法典”第213条规定:“夫应保护其妻,妻应顺从其夫。”随着社会的发展,当代资本主义国家的亲属法进行了修改,一般均规定夫妻权利义务平等。但这种平等往往只是法律形式上的平等,实际生活与法律规定之间存在明显的差距。

(3)从法律上的平等向实际上平等的过渡时期。这是指社会主义社会的夫妻关系,从法律上的平等向实际生活中的完全平等过渡。在社会主义制度下,男女两性在政治、经济、文化、社会和家庭生活等方面具有完全平等的法律地位。这些历史性的转变必然给夫妻关系带来深刻的变化。夫妻关系不再是过去的那种尊卑、主从的关系,而是新型的地位平等、人格独立的关系。但是,由于我国还处于社会主义初级阶段,各地经济、文化的发展不平等,在一些地方尤其是较偏僻的地区,封建的男尊女卑、夫权思想仍残留在一些人的头脑中。在一些家庭中仍然有夫妻不平等的现象存在,影响着夫妻关系。妇女在家庭中的地位与法律规定的要求还存在一定差距。这就要求我们既要从法律上保障夫妻的地位平等,又要加快社会主义物质文明和精神文明建设,为夫妻地位从法律上的平等向实际生活中的完全平等过渡,创造有利的条件。

试述亲权的停止和消灭原因?

答:亲权的停止,就是发生的原因不同,可分为当然停止与判决宣告停止。

(1)当然停止

即当法定事由发生时自动停止行使亲权。各国法律规定的法定事由注意有:第一,收养。第二,父母一方或者双方被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。第三,父母离婚时确定由一方行使亲权,另一方的亲权被停止,但有探视子女的权利。第四,在确定性有罪判决中被认为犯有法律禁止行使亲权的犯罪行为。第五,被宣告失踪。

(2)判决宣告停止。判决停止亲权的原因通常为:第一,父母不能行使亲权或严重滥用亲权或有重大义务的懈怠;第二,父母滥用对子女的人身照护权,或有不名誉、不道德的行为,危害了子女的利益;第三,父母有酗酒、虐待、危害子女健康等行为;第四,父母危害子女的财产,可宣告其丧失财产管理权。

(3)亲权主要因以下原因消灭:第一,父母或子女死亡,因法律关系的主体消灭二消灭。第二,子女成年,因法定要件的消灭而消灭。第三,收养关系终止。

试述收养的效力?

答:1、收养的拟制效力。

拟制效力,是指收养依法创设新的亲属关系及其权利义务的效力,故

不妨称其为收养的积极效力。

(1)对养父母与养子女的拟制效力。我国《收养法》第23条第1款指出:自收养关系成立之日起,养父母于养子女间的权利义务关系,适用法律关于父母子女关系的规定。

(2)对养子女与养父母的近亲属的拟制效力。我国《收养法》第23条第1款还指出:养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系,适用法律关于子女与父母的近亲属关系的规定。

2、解销效力,是指收养依法终止缘由的亲属关系及其权利义务的效力,故不妨称其为收养的消极权力。按照我国《收养法》规定,收养均属于完全收养的性质,收养的解销效力不仅及于养子女与生父母,也及于养子女与生父母以外的其他近亲属。

(1)对养子女与养父母的解销效力。我国《收养法》第23条第2款指出,养子女与生父母间的权利义务,因收养关系的成立而撤销。

(2)对养子女与生父母方其他近亲属的解销效力。我国《收养法》第23条第2款还指出,养子女与生父母以外的其他近期度数权力义务关系,亦因收养关系的成立而撤销。

试述我国收养法的基本原则。

答:我国收养法的基本原则概括为五项,即有利于未成年人的抚养和成长的原则,保障被收养人和收养人合法权益的原则,平等自愿的原则,不得违背社会公德的原则,不得违背计划生育的法律和法规的原则。

(1)有利于未成年人的抚养和成长的原则。保障未成年人的健康成长是实行收养制度的首要目的。

(2)保障被收养人和收养人合法权益的原则。

(3)平等自愿的原则。民事法律关系的基本准则之一是当事人在民事活动中的地位平等,自有表达其真实意思,即平等自愿原则。收养关系属于民事法律关系的范畴,收养关系也必须遵循平等自愿原则。

(4)不得违背社会公德的原则。因为收养行为不仅关系着当事人的切身利益,而且还直接涉及到社会公共利益,所以,有必要从维护社会公德的立场,对收养子女的行为加以必要的制约。

(5)不得违背计划生育的法律和法规的原则。在中国,实行计划生育是为保障国家繁荣富强和人民生活幸福的一项基本国策,因此,它已被明确载入宪法、婚姻法等法律之中,并成为重要的法律准则。

处理收养领域力的一些具体问题,也不能违背计划生育法律、法规的要求。

试述离婚与无效婚及可撤消婚的区别?

答:离婚与婚姻的无效与撤销,从表面上看都是婚姻关系的解除,但实质上前者与后者是两种不同的民事法律制度,两者有着根本的区别:

第一,两者的性质和原因不同。婚姻无效与撤销是对违法婚姻关系的处理和制裁,婚姻无效或撤销的原因在结婚之前或之时就存在;离婚是对合法婚姻关系的解除,离婚原因一般发生在结婚之后。

第二,两者的请求权主体不同。离婚的请求权只能由当事人本人行使,其他任何第三人无权代理。而无效婚姻与可撤消婚姻的请求权除由当事人双方或一方本人行使外,还可以由利害关系人和有关机关行使。

第三,请求权行使的时间不同。离婚请求权只能在双方当事人生存期间行使,如当事人一方死亡,另一方不能提出离婚。而婚姻无效或撤销的请求权既可在当事人双方生存期间行使,也可在当事人双方或一方死亡后行使(只要没有超过法定的请求期限)。

第四,两者的程序不同。许多国家规定,婚姻的无效和撤销必须依诉讼程序进行,由法院裁判。而对离婚,一些国家规定既可依诉讼程序进行,也可依行政程序进行。在我国,离婚与婚姻的无效和撤销,两者均可依诉讼程序进行,离婚和某些“受胁迫情况舒适且不涉及子女和财产问题”的婚姻的撤销也可依行政程序进行。

第五,两者的法律后果不同。在我国,婚姻的无效和撤销是对违法婚姻的解除,不产生离婚的法律后果,如不按照夫妻共同财产制分割财产而是作共同共有财产处理,违法婚姻所生子女应为非婚生子女,在“婚姻关系”被宣布无效或撤销后与婚生子女享有同等的权利和义务。

如何判断夫妻感情是否确已破裂?

答:判断夫妻感情是否已破裂,要对每一案件历史地、全面地、发展地、分析研究,透过现象看本质。司法实践经验归纳为“四看“:

(1)看婚姻基础

婚姻基础是指男女双方简历婚姻关系时的思想感情状况和相互了解的程度。它是婚姻得以缔结的根本和起点,对婚姻关系的维持起着重要的奠基作用。

看婚姻基础就是要调查了解双方结合的方式、恋爱实践的长短、结婚的动机和目的。

一般说来,婚姻基础好的夫妻婚后感情也较好,一旦发生夫妻纠纷,甚至一度破裂,通过调解比较容易和好。相反,如果婚姻基础较差,婚后又未简历起真正的夫妻感情,和好的可能性就小一些。

(2)看婚后感情

婚后感情是指男女双方结婚以后的相互关切、忠诚、敬重、喜爱之情。看婚后感情就是看夫妻共同生活期间的感情状况。一是看夫妻双方婚后共同生活的感情状况,是否做到互敬互爱、互相帮助,互相体贴,互相关心,共同教育后代,有事共同商量,夫妻地位是否平等。二是看夫妻感情的发展变化,由好变坏,还是由坏变好,或是时好时坏。要根据具体情况作全面的分析判断。三是看产生纠纷的具体情况,如发生纠纷的次数、程度、后果,等等。四是看双方本人及家庭状况,如男女各方面的思想品质、生活作风、性格爱好,以及家庭关系、婆媳关系、经济状况,等等。

(4)看有无和好的可能

看有无和好的因素是指把握有无争取夫妻和好的条件。即在上述三看的基础上进一步把握夫妻关系的现状和各种有利于和好的因素,对婚姻的发展前途进行估计和预测。

以上四个方面相互联系、相互影响。可以从这四个方面全面分析研究,判断夫妻感情是否已破裂、有无和好的可能。

如何正确处理离婚后子女的抚养问题?

答:由于《婚姻法》第36条对离婚后子女抚养问题的规定过于原则,为便于操作、适用,最高人民法院于1993年11月3日专门发布的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》作乐具体解释。综合起来,处理离婚后子女抚养问题,应把握以下几个方面:

(1)有利于子女身心健康,保障子女的合法权益,是贯穿于婚姻家庭发的基本原则,也是处理离婚后子女抚养问题的出发点,只有在此前提下,再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

(2)2周岁以下的子女,一般随母方生活。但有几种特殊情况亦可随父方生活:一是母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活;二是母亲有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活;三是哺乳期未满,母方坚持不抚养,父方积极要求抚养且抚养条件较好;四是在不危害子女身心健康的条件下双方协议子女随父生活;五是因其他原因,子女确无法随母方生活,如母方的经济能力、生活环境明显对抚养子女不利,母方品行欠佳或违法犯罪不利于抚养子女,子女从出生后一直由父方喂养,等等。

(3)2周岁以上未成年子女随那一方生活,应以维护子女利益为前提,总和考虑父母双方的思想品质、生活作风、文化素质、经济条件、家庭环境等各个方面的因素。其中尤其要注意五个方面的情况:一是要考虑双方的经济状况。二是父母双方的身体、精神健康状况和智力、知识程度及人格修养、品德情操等内在因素。三是注意父母与子女的感情因素,不要单纯看经济实力。四是重视有意识能力的子女的意愿。五是坚持有利于贯彻执行计划生育的原则。

处理父母双方都要求2周岁以上的子女随其生活的问题时,如其中一方有如下情形之一,可优先考虑子女随该方生活:

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力。

(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的。

(3无其他子女、而另一方有其他子女。

(4)子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不

利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活。

(5)父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独与祖父母或外祖父母生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。

(6)父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,如子女作出愿随一方生活的表示,应尊重其意见,作为优先考虑的情节。

此外,在有利于保护子女利益的前提下,父母双方协议轮流抚养子女的,可予准许。

论述外国人在中华人民共和国收养子女进行收养登记时的申请步骤的内容。

答:外国人在华收养子女,应当通过所在国政府或者政府委托的收养组织(以下简称外国收养组织)向中国政府委托的收养组织(以下简称中国收养组织)转交收养申请并提交收养人的家庭情况报告和证明。

颂扬人应当向省、自治区、直辖市人民政府民政部门提交本人的居民户口簿和居民身份证(社会福利机构作送养人的,应当提交其负责人的身份证件)、被收养人的户籍证明等情况证明,并根据不同情况提交下列有关证明材料:

第一,被收养人的生父母(包括已经离婚的)为送养人的,应当提交生父母有特殊困难无力抚养的证明和生父母双方同意送样的书面意见;其中,被收养人的生父或者生母因丧偶或者一方下落不明,由单方送养,并应当提交配偶死亡或者下落不明的证明以及死亡的或者下落不明的配偶的父母不行使优先抚养权的书面声明。

第二,被收养人的父母均不具备完全民事行为能力,由被收养人的其他监护人作送养人的,应当提交被收养人的父母不具备完全民事行为能力且对被收养人有严重危害的证明以及监护人有监护权的证明。

第三,被收养人的父母均已死亡,由被收养人的监护人作送养人的,应当提交其生父母的死亡证明、监护人实际承担监护责任的证明,以及其他有抚养义务的人同意颂扬的书面意见。

第四,由社会福利机构作送养人的,应当提交弃婴、儿童被遗弃和发现的情况证明以及查找其父母或者其他监护人的情况证明;被收养人是孤儿的,应当提交孤儿父母的死亡或者宣告死亡证明,以及有抚养孤儿义务的其他人同意送养的书面意见。

送养残疾儿童的,还应当提交县级以上医疗机构出具的该儿童的残疾证明。

试述我国夫妻遗产继承权的主要内容?

答:第一,合法的配偶身份是夫妻遗产继承权的前提。

第二,配偶一方死亡,另一方系无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,依然享有夫妻遗产继承权。第三,夫妻相互继承遗产时,应先行分割夫妻共同财产和家庭成员共有财产,确定遗产范围,防止侵害生存方和其他家庭成员的合法利益。

第四,我国实行限定继承制度,继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴纳税款和清偿债务以遗产的实际价值为限。

第五,依照我国《继承法》第10条的规定,夫妻互为第一顺序法定继承人。

第六,《继承法》第19条规定:“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”第七,夫妻一方死亡后,另一方(尤其是妻子一方)不论再婚与否,均有权处分继承的遗产,任何人不得干涉。

试述亲权的内容

答:亲权以保护教养未成年子女为目的,父母对于未成年子女的权力义务,可分为关于子女人身上的权利义务(人身照护)和财产上的权利义务(财产照护)。亲权包括以下内容:

(1)人身照护

父母对子女人身方面的权力和义务,包括对未成年子女的保护和教育两个方面。具体内容如下:

第一,管教和保护权

管教保护权是人身照护权的总体概括性权力。

第二,姓氏决定权

子女的姓氏是身份关系的标志。从各国礼法来看,子女姓氏通用的原则有两个:一是婚生子女以父母的婚姻姓氏为姓氏,非婚生子女以生母的姓氏为姓氏。二是婚生子女的姓氏可以随父姓,也可以随母姓,由双方协商确定,协商不成时,由监护机关制定。

第三,住所指定权

父母既有管教和保护未成年子女的权利义务,自应有制定其住所的权利和义务。

第四,交还子女请求权

亲权人对于不法扣留、拐卖未成年子女而使其脱离父母之人,有请求交还子女的权力。

第五,身份法上行为的代理权和同意权

根据各国民法的规定,无行为能力人须由法定代理人代为意思表示;限制行为能力人为法律行为须经法定代理人同意。父母对未成年子女的身份行为代理权和同意权表现在:1、身份行为的代理权,但须以法律上有特别规定者为限。2、对于未成年子女的身份行为(订婚、结婚、协议离婚)的同意权,还包括协议终止收养关系的同意权。3、身上事项的决定或同意权。4、身份上的诉讼行为的代理权。

(2)财产照护:父母对子女财产上的权利和义务,包括父母对未成年子女的财产依法享有管理、适用、收益和必要的处分权利、财产法上的法定代理权和同意权以及亲权终止时的财产返还义务。第一,财产管理权。第二,财产适用收益权。第三,财产处分权:各国法规定,亲权人原则上不享有对未成年子女财产的处分权,但为了子女利益的需要,经法院或监护机关的批准,父母始得处分子女的特有财产。第四,财产上行为的代理权和同意权。第五,在子女成年或接触亲权时,父母应将子女的全部财产交给子女。

试论婚姻家庭法的社会职能

答:以婚姻为基础的家庭是的细胞,他是人类社会发展的客观需要二出现的,在社会生活中具有多种重要的社会职能。按照一般公认的见解,婚姻家庭不仅具有调价两性关系的作用,还担负着人口在生产,组织经济生活,教育等社会职能。

(1)实现人口再生产的职能。人口和人口在生产是社会存在和发展的必要条件。两性结合和血缘关系为其自然条件的婚姻家庭,是人口在生产,的社会形式。宏观上会社人口在生产,在微观上是通过婚姻家庭的生育行为实现的。

(2)组织经济生活的职能。以婚姻为基础的家庭,是组织生产和组织消费的一个经济单位,在社会经济中起着重要作用。家庭作为经济单位的状况,反映了一定社会的生产方式和生活方式的要求。

(3)教育职能。家庭是社会中的一个重要的教育的单位。基于家庭成员之间的血缘联系,感情联系,家庭教育具有自身的特点,它的作用是其他教育形式不能替代定的。

试论家庭的自然属性和社会属性

(1)家庭的自然属性是指婚姻家庭依赖以形成德自然因素如男女两性的生理差别,人类固有的本能,以及通过自身繁衍二形成的血缘联系登。这种自然属性是家庭关系区别于其他社会关系的重要特征。

(2)婚姻家庭的社会属性,是指社会制度赋予婚姻家庭的本质属性。婚姻家庭是一定的物质社会关系和一定的思想社会关系的结合。作为社会关系的特定形式,婚姻家庭同社会有着密切的联系,她依存于一定的社会结构,具有一定的社会内容。婚姻家庭的本质和发展规律,志友从社会制度及其发展中才能得到科学的解释。(3)因此,我们要正确认识二者之间的关系,决不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用,也不能将二者等量齐观二要分清主次。

4、论婚姻家庭法领域中财产关系的性质和特点。

答:婚姻法领域中的财产关系在性质上不同于其他法律领域中的财产关系。这种财产关系是从属于婚姻家庭方面的人身关系的。它不能脱离上述人身关系而独立存在,是随着人身关系的发生而发生,随着人身关系的终止而终止。在婚姻家庭主体之间,人身关系是财产关系的必要前提,财产关系是人身关系的必然后果。

婚姻家庭领域中的财产关系的特点,是由其性质决定的,具体来说:

(1)这种财产关系反映了家庭经济职能和亲属共同的要求。

(2)这种财产关系的参与人是互相之间具有特定身份的亲属。

(3)这种财产关系是不等价、有偿的。

5、论婚姻家庭法和民法之间的关系。

答:在近现代的大陆法系国家和英美法系国家的法律体系中,均以婚姻家庭法为民法即私法的组成部分。十月社会主义革命后,婚姻家庭法在原苏联的法律体系中脱离民法而独立,成为一个与民法并列的单独的法律部门。这种立法例,后作为一些社会主义国家才所用,对新中国早期的立法和法学也有颇大的影响。

婚姻家庭的本质属性。婚姻家庭是一定的物质社会关系和一定的思想社会关系的结合。作为社会关系的特殊形式、婚姻家庭同社会诸关系有着密切的内在联系,它依存于一定的社会结构,具有一定的社会内容。婚姻家庭的本质和发展规律,只有从社会制度及其发展变化中才能得到的科学解释。

(3)因此,我们要正确认识二者之间的关系,决不能夸大自然属性对婚姻家庭的作用,也不能将二者等量齐观,而要分清主次。社会属性是婚姻家庭的本质属性,这是研究婚姻家庭的唯一的正确的出发点。

6.试述社会主义制度下的婚姻自由。

答:(1)婚姻自由是社会主义婚姻家庭制度的重要基石,也是我国宪法赋予公民的一项基本的权利。根据这项原则,公民有权按照法律规定,自主自愿的决定自己的婚姻问题,排除任何人的强制与干涉。

(2)婚姻自由在内容上包括结婚自由和离婚自由两个方面:

1.结婚自由是指缔结婚姻关系的自由,即当事人有权决定自己与谁结婚,任何第三个人包括父母亲都无权干涉。

2.离婚自由是指解除婚姻关系的自由

(3)实行婚姻自由是为建立以爱情为基础的婚姻关系。

(4)社会主义婚姻自由不是绝对的,毫无限制的。人们形式婚姻自由权利时,必须遵守国家的法律,不得滥用权利而损害他人的合法权益和社会主义公共利益。因此,我们在保障婚姻自由的同时,又必须反对轻率对待婚姻问题的不负责的行为。

(5)今后不仅要依法保障婚姻自由,而且要提高社会主义物质文明和精神文明的发发展水平,为婚姻自由的普遍实现创造更为充分的社会条件。同时,还要加强社会主义爱情观和婚姻观的教育,促进婚姻自由在更高层次上的实现。

7..亲属关系的发生和终止的原因有那些?

答(1).配偶关系的发生和终止。配偶关系以婚姻的成立为发生原因,我国婚姻法规定,准予结婚登记、取得结婚证的时间为配偶关系发生的时间。

配偶关系以婚姻终止为终止原因,一方死亡或双方离婚,均可使婚姻关系终止。依我国的法律规定,以一方死亡的时间,人民法院宣告死亡判决书生效的时间;准予离婚登记、取得离婚证的时间,人民法院准予离婚的调解书、判决书生效的时间,为配偶关系的终止时间。

(2)血亲关系的发生和终止。自然血亲以出生为发生原因。亲子关系和其他自然血亲关系均因出生而发生,出生的时间,即为自然血亲关系的发生时间。

自然血亲以死亡为终止原因,包括自然死亡和宣告死亡。自然死亡的时间、人民法院宣告的死亡判决书的时间,即为自然血亲关系终止的时间。

拟制血亲以所拟制的亲属关系依法成立为发生原因。准予收养登记、取得收养证的时间即为养父母养子女这种拟制血亲关系发生的时间。

拟制血亲以死亡或拟制亲属关系依法解除为终止原因。自然死亡的时间,人民法院宣告死亡的判决书生效的时间,解除收养关系的书面协议签订的时间或办理解除收养关系的登记、公证证明时间,人民法院准予解除收养关系的调解书或判决书生效的时间,即为养父母和养子女这种拟制血亲关系终止的时间。

(3)婚姻关系的发发生和终止。姻亲以婚姻的成立为发生原因,婚姻成立的时间即为姻亲关系发生的时间。姻亲关系一般的解除为终止原因,婚姻解除的时间即为姻亲关系终止的时间。

8试述亲属关系在我国《婚姻法》和其他民事法律上的效力。

答:(1)亲属关系在《婚姻法》上的效力。

直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产。双方享有平等的所有权。夫妻之间有互相抚养的义务;父母和子女有抚养教育和赡养扶助义务;祖父母和孙子女、外祖父母与外孙子在一定的条件下有抚养和赡养义务;兄弟姐妹在一定条件下有互相抚养义务。

(2)在其他名师法律上的效力。

父母是未成年子女监护人和法定代理人,近亲属得作为无民事行为能力和限制民事行为能力的精神病人的监护和法定代理人。近亲属可依法对失踪的亲属向人民法院提出宣告失踪和撤销失踪宣告、徐奥高死亡和撤销宣告死亡的申请。配偶、子女和父母为第一顺序的法定继承人,兄弟姊妹、祖父母和外祖父母作为第二顺序的法定继承人。上述亲属均可作为遗嘱继承人。

9.如何理解我国婚姻法关于结婚必须男女双方完全自愿的规定?

答:我国婚姻法第5条规定:“结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对对方加以强迫或任何第三者加以干涉。”依该条规定,是否结婚,与谁结婚的决定权,只能属于当事者本人,这是建立以爱情为基础的的婚姻的有效保障。上述规定在文字上是很周密的,对“男女双方完全自愿”应作全面理解。

首先,是双方自愿而不是一厢情愿,这就排除了一方对另一方的强迫;其次,是本人自愿而不是父母、家长等代为允诺,这就排除了第三人对婚事的包办;再次,是完全自愿而不是出于无奈而违心地表示同意,这就排除了各种外来干涉。这样的解释是符合法律本意的,当然,上述规定并不妨碍当事人的婚事向父母、亲属等征询意见,也不妨碍

人民法院对此类案件要做好调解工作,调解不成的,可根据夫妻双方的具体情况,判决义务人履行抚养义务。必要时,可根据当事人的申请裁决县域执行。人民法院审理抚养纠纷所作出的调解书与判决书,均具有强制执行的法律效力。

夫妻一方不履行法定的抚养义务,情节恶略后果严重,致使需抚养的一方,陷入生活无着的境地,从而构成,遗弃罪的则在承担刑事法律责任时,亦不免除,其应当继承担的抚养义务

后者对此提出自己的建议,但是,是否采纳只能由当事人决定。在这个问题上一定划清善的帮助和非法干涉的界限。

10、试论述婚姻无效或被撤销的法律后果。

答:婚姻被宣告无效或被撤销的法律后其法律效果包括当事人的后果和对子女的后果。

对当事人的后果,在我国,经宣告无效或被撤销的婚姻,均为自始无效,自违法结合之时起便不具有婚姻的法律效力。这是法律对违法结合的根本否定。无效或被撤销的婚姻的当事人间,不具有婚姻效力而发生的夫妻的权利和义务,不是用《婚姻法》有关夫妻人身关系和财产关系的各项规定。最高人民法院在有关司法解释中指出:“被宣告无效或被撤销的婚姻,当事人在同居期间所的财产,按共同共有处理,但有证据证明为当事人一方所有的除外。”人民法院有关财产的判决,应依据照顾无出错方。这里所说的无过错方,并不是指在同居期间各方均无过错的当事人,而是指对无效婚姻、被撤销的婚姻的发生并无过错的当事人。当然,在有些情形下,双方对违法结合的发生都是有过错的。

因重婚而导致婚姻无效的,在财产处理问题上应当依法保护合法婚姻当事人的财产权益,使其免受侵害。最高人民法院在有关司法解释中指出:“人民法院审理重婚导致的无效婚姻案件,涉及财产处理的,应当准许合法婚姻当事人作为有独立请求权的第三方参加诉讼。”这就从程序上对合法婚姻当事人的财产权益提供方了有效的司法保障。

对子女的后果。父母的婚姻无效或被撤销,以欠缺婚姻成立的法定要件为依据,父母与子女的关系,则是互相间的血缘为联系的依据。无效或被撤销的婚姻当事人与其所生子女的关系,是不受父母婚姻无效或被撤销的影响。

《婚姻法》中有关父亩子女间权利和义务的规定,同样适用于无效或被撤销的婚姻中出生的子女。在抚养,教

育,保护,赡养,监护,代理,继承,送养等问题上,这些子女与父母的法律关系,同合法婚姻中出生的子女毫无差别,我们认为,《婚姻法》第36条至38条有关离婚后子女抚养教育的规定,亦可用于婚姻被宣告无效或撤销后的父母子女关系。这同宣告婚姻无效或被撤销不适用于离婚程序是并不矛盾的。父母离婚后,父母因婚姻被宣告无效或被撤销而终止同居关系后,都要妥善处理子女不能与父母双方共同生活是的抚养教育和探望等问题。上述规定是为父母子女关系而设的,无效或被撤销的婚姻的当事人与其子女的关系当然也不列外。11、如何理解我国婚姻法关于结婚的禁止条件中所规定的医学上人为不应当结婚的疾病?

答:一般来说,患精神病以致丧失婚姻行为能力的,患足以严重危害对方和子女后代的传染性疾病或遗传性疾病的,在止于以前均为医学上人为不应当结婚的疾病。根据《母婴保健法》的相关规定,严重遗传性疾病,指定传染病,有关精神病,属于医学上认为不应当结婚的疾病。指定传染病,是指《中华人名共和国传染病防治法》中规定的艾滋病,淋病,梅毒,麻风病以及医学上认为影响结婚和生育的其他传染病。严重遗传性疾病,是指由于遗传因素先天形成,患者全部或者部分丧失自主生活能力,后代再现风险高,医学上认为不宜生育的遗传性疾病。有关精神病,是指精神分裂症,狂躁抑郁性精神病以及其他重型精神病。

12、试论违反夫妻抚养义务的法律后果。

答:当夫妻一方没有固定收入和缺乏生活来源,或者无独立生活能力或生活困难,或因患病,年老等原因需要抚养,另一方不履行抚养义务时,需要抚养的的一方有权要求对方承担抚养义务,给付抚养费费,以维持其生活所需必须。此为夫妻一方采用自力救济的方法实现的方法实现享受抚养的权利。

当夫妻间履行抚养义务问题发生争议时,需要抚养的一方可以向人民调解组织提出调解申请,也可以向人民法院提起追索抚养费的民事诉讼。通过民事诉讼程序强制有抚养义务的一方履行抚养义务,这是夫妻一方采用司法救济的方法维护其权利。人民法院对

13、试论我国婚姻法对非婚生子女的保护。

答:1,非婚生子女是指,没有婚姻关系所生的子女,是非婚男女之间的性行为的产物,而这种性行为是被道德和法律所否定的。在非婚生子女,在封建法律和资本主义国家早期立法中,地位是十分低下,当代资本主义国家中,非婚生子女的法律地位,较以前有了很大的改善,我国婚姻法历来重视保护非婚生子女的合法权益。

2,保护非婚生子女,因注意反对两种错误的倾向,第一种认为。婚姻关系以外的两性关系,是非法的不道德的,故不因对非婚生子女加以保护,这种倾向是不对的,因为这只能由当事者本人负责,由此而生的子女是无辜的,他们因得到公正的待遇,因受法律的保护。第二种认为,非婚生子女的出现,违反了计划生育的要求,故不能保护非婚生子女,这种倾向也是不对的,保护非婚生子女的权益和检出计划生育,是性质不同的两个问题,不能把他们混为一谈。

14、试论收养的效力

答:1收养的效力,是因收养关系的成立而发生的法律,后果的综合,我国《婚姻法》第20条规定,养父母和养子女间的权利和义务,适用于父母子女关系的有关规定,养子女和生父母间的权利和义务,因收养关系的成立而此消除,我观收养法进一步规定,收养的效力,还给予养子女和养父母的近亲属,养子女与生父母以外的其他近亲属。

2从收养的效力来看,我国现行的收养制度的形成,属于单一的完全收养,没有兼采不完全收养的制度。

3收养的效力可分为,拟制效力和解消效力两个方面

4根据我国《收养法》第22条第1款的规定,自收养关系成立之日起,养父母和养子女间的权利义务关系,使用法与关于父母与养子女的规定,养子女与养父的近亲属间的权利义务关系,适合用法法律父母与子女的近亲属关系的规定,可知,首先,这种拟制效力发生于养父母与养子女之间,使得他们之间的权利义务关系,与自然血亲的父母子女完全相同。

15、试论我国离婚立法的指导思想

答:既要保障离婚自由,又要防止轻率离婚,是我国离婚立法的指导思想,保障离婚自由的重要性,从根本上来说,由于社会主义制度下,婚姻关系的本质决定的,夫妻间的爱琴,是婚姻关系介意成立和赖以维系的基础,他是婚姻的生命力所在,我国绝大多数群众的婚姻关系是健康稳定的,许多夫妻在婚后生活中,感情越来越好,但也有与之相反的情形,如果双方的感情却已破裂,又无和好的可能,婚姻便失去了生命力,勉强维持这种需要其名徒具其实的已“死亡”的婚姻,对当事人及其子女,对社会都是不对的,实行离婚自由,可以适当事人通过法律途径解决那种名存实亡的婚姻关系,比使其有可能重新建立,幸福美好的婚姻家庭。从微观上来说,离婚缺失导致,某些婚姻的瓦解和家庭的离散,从宏观上来说,正确的实行离婚自由,具有改善婚姻关系,提高婚姻质量的作用。

防止轻率离婚同保障离婚自由并不矛盾,两者在根本上是一直的,实行离婚自由意味着,人们在离婚问题上为所欲为,不受法律和道德的约束,只有夫妻感情确已破裂和好无望时,才能以离婚为必要的救济措施,在尚无离婚的必要时轻率的离婚,有悖于保障离婚自由的根本目的,反对轻率离婚是维护和巩固婚姻家庭的需要。

16、试论离婚纠纷的讼诉外调解的和讼诉内调解的区别。

答:婚姻法第三十二条,第一款规定,男女一方要求离婚的可由有关部门进行调解或直接想人民法院提出离婚诉讼,对于离婚纠纷,即可在诉讼前由有关部门进行调解,又可以不经过有关部门调解,直接想人民法院提出诉讼。通过诉讼离婚方式解决。

诉讼外调解,是指由婚姻当事人所在单位、群众团体、居民或村民委员会、人民调解委员会等部门主持,在自愿合法的基础上,当事人就保持或解除婚姻关系及其连带的法律问题达成协议的纠纷解决方式。

诉讼外调解,并不是离婚诉讼的必经前置程序,是否进行这种调解,应当坚持当事人自愿原则,有双方当事人自己决定,双方当事人可以不经过这一阶段直接向人民法院起诉,人民法院以不得已未经有关部门调解而拒绝受理,有关部门不得强迫或变相强迫当事人接受调解,也不的阻止或妨碍当事人像人民法院提出离婚诉讼,在调解过程中坚持自愿合法原则,不得强制或变相强制当事人达成或不达成某种协议,达不成协议的当事人有权提起离婚诉讼,不得限制阻碍达成离婚协议的当事人仍然要到婚姻登记机关办理离婚登记

诉讼外调解可能出现三种不同的结果:一是调解和好相处纠纷继续保持婚姻关系,二是通过调解双方达成离婚协议,并就子女抚养财产分割等问题达成一致意见,双方应按相关法律规定到婚姻登记机关办理离婚登记,婚姻

登记机关经过审查认为符合离婚登记的应当已于登记,发盖离婚登记,发盖离婚证,注销接婚证,当是人从取得离婚证起,解除夫妻关系.三是调解无效,一方仍然坚决要求老离婚,另一方坚持比离或者双方虽同意离婚,但对子女抚养,财产分割等问题仍存在争议,则有婚姻当事人一方提起诉讼,由人民法院审理.

个人债务是指双方约定由个人负担的债务;一方未经对方同意,擅自资助与其没有法定抚养关系的亲朋所负的债务;一方未经对方同意,独自筹资从事经营活动,其收入确未用于共同生活所负的债务;其他应由个人承担的债务。这些债务,应由一方一个人财产清偿。

18.实属我国婚姻损害赔偿制度。

答:《婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”适用这一规定时应当注意以下几个问题:

(1) 离婚损害赔偿请求权的发生根据,仅限于一方的特定过错,即法条中的指出的(一)至(四)项的情形,对此不能作扩大的解释。

(2) 离婚与一方的特定过错有必然的因果关系,如一方虽有上述过错但未导致离婚,或虽然离婚但并非一方的上述过错所导致,均不适合本条的规定。正因为如此,最高人民法院在有关司法的解释中指出:人民法院判决不准离婚条件,对于当事人基于婚姻法第46条规定提出的损害赔偿请求的,人民法院不予受理。

(3) 离婚损害赔偿关系中,有上述过错的一方是赔偿义务人,无过错的另一方是赔偿请求权人,是否行使这种权利,由本人自行决定。对于无过错一方,不应做绝对化理解。另一方在婚姻关系存续期间可能也有某些过错,

只要不是导致离婚的主要原因,仍可视其为无过错方。

(4) 《婚姻法》第46条规定损害赔偿,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的,适合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。

最高人民法院字有关司法解释中对离婚损害赔偿作了若干程序性的规定;人民法院在受理离婚案件时,应当将《婚姻法》第46条等规定中当事人的有关权利义务,书面告知当事人。符合《婚姻法》第46规定的无过错方作为原告基于该条向人民法院提起损害赔偿请求的,必须在离婚诉讼的同时提出。无过错方作为被告的离婚案件,如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的,可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。无过错方作为被告的离婚案件,一审时被告未基于《婚姻法》第46条规定提出损害赔偿请求,二审期间提出的,人民法院应当进行调解,调解不成的,告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

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