_我国民事证明责任分配规则之正本清源

作者简介：

韩艳，浙江警官职业学院副教授。①第一时期，证明责任理论以诉讼中当事人的举证活动为出发点，核心是当事人的举证活动以及举证不能所导致的不利后果，因此在大陆法系国家又称为“当事人举证本位”的证明责任观，在英美法系有学者将其称为“提供证据的责任”；第二时期，重心转为客观证明责任，并认为其与当事人的证明活动无关，与法官的裁判义务有关，并进一步指出，证明责任分配规则是根据实体法事先预设的，因此大陆法系国家又称“法官裁判本位”的证明责任观，在英美法系国家有学者称之为“法定的证明责任”。

②在我国法律中，“举证责任”一词相当于证明责任的概念。法律依据为我国《民事诉讼法》第64条第1款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条。

我国民事证明责任分配规则之正本清源

———以“规范说”为理论基础

韩艳

（浙江警官职业学院，浙江杭州310018）

摘要：证明责任分配问题是证明责任理论和司法中的核心问题，当下有关证明责任分配的学说纷纭，罗森贝克之规范说依然是民事诉讼证明责任的分配和判断基础。我国通说“谁主张，谁举证”中的“主张”仅指基础主张和反驳主张中的抗辩。民事诉讼证据司法解释中的“反驳对方诉讼请求”中的反驳也仅指抗辩。在诉讼中，当出现基础主张这一权利产生规范的要件事实处于真伪不明时，提出基础主张的一方将承担不利的后果；当提出抗辩主张这一权利妨碍、消灭或排除规范的要件事实处于真伪不明时，提出抗辩主张的一方将承担不利的后果。法律推定情况下证明责任分配规则是基本之例外，责任的减轻和免除则是适用分配规则的具体化。在某些实体法中规定一方当事人的某些举证责任体现的是证明责任分配的一般规则，并未发生责任分配的倒置。法官在适用客观证明责任分配中不应享有自由裁量权，在具体提供证据责任分配中，考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素，应赋予法官自由裁量权，这也是法官裁量分配证明责任的功能复归。

关键词：证明责任分配；规范说；法律推定；自由裁量

中图分类号：DF 723文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2014）01-0101-07

证明责任理论是民事诉讼法学中的基本理论，在大陆法系国家和英美法系国家，其都经历了从

行为责任时期向双重含义时期演变的历史。①在我国，

民事证明责任作为一个“舶来品”，目前学界已基本达成的共识是：证明责任从我国现行立法中理解应当包涵了行为责任（也有称主观意义上的证

明责任）和结果责任（也有称客观意义上的证明责任）的双重含义。②但一直以来，

理论界对双重含义的理解不一，立法者也未明确清晰地在法律中予以明示，导致了司法实务中对证明责任认识的模糊

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和实践操作中分配规则标准的紊乱。

笔者认为，我国《民事诉讼法》第64条第1款以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称为《证据规定》）第2条的规定，确立的也仅仅是当事人行为意义上的证明责任，或称其为当事人提供证据的责任。③而证明责任的核心问题，客观证明责任（或称为证明责任分配）在法律上能直观其义的也就是《证据规定》第73条第2款所规定的“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配规则作出裁判”。证明责任分配本质含义是指，在裁判依据的事实处于真伪不明时，法官为了实现裁判将真伪不明的不利益诉讼后果分配给一方当事人承担。将这种不利益的诉讼后果分配给一方当事人承担的理由，应是由立法者在实体法中预先规定的。诚如德国诉讼法学家汉斯·普维庭指出的，“客观证明责任不过是实体法上的风险分配。因为立法者已经预先对损害的风险和责任风险的承担和免除做出了分配，也对真伪不明情况下的风险做出了分配”。④

客观证明责任作为一个潜在的风险分配规则，必须像其他法规那样事先存在并能够为人们所把握，这才能真正体现法的安定性和可预测性；同时其也成为当事人提供证据责任的前提和动因。当事人为将所主张的社会生活事实转换为实体法所列举和描述的法律事实，以避免事实真伪不明情况的出现，在诉讼之初并贯穿始终，积极履行着提供证据的责任，客观证明责任引导着整个诉讼顺利展开。因此梳理我国的民事证明责任分配规则，明晰各规则间的关系和效力层次对司法实务的意义是不言而喻的。

—“谁主张、谁举证”之正解

一、民事证明责任分配的基本规则——

证明责任的分配，实质上是法律在事实真伪不明时，对当事人之间进行的实体法上的风险分配。早期，两大法系将证明责任分配仅看作一个诉讼法问题，但随着现代证明责任理论的确立，学者们都不再认为证明责任分配是一个纯诉讼概念，它横跨了诉讼法与实体法两大法域。

对法官而言，证明责任分配要解决的问题是，在事实真伪不明时如何作出裁判。一般情况下，法官作出裁判是一个三段论推理过程：法律规范是大前提，要件事实是小前提，裁判是结论。由于受各种因素的制约，客观上仍会出现要件事实处于真伪不明的状态，此时证明责任分配规则作为一个静态的、潜在的、事先已预设好的规则出现，发挥实际效用，告诉法官此时裁判的依据。而证明责任之所以这样分配的标准是什么，一直是学界探讨的热点和难点。笔者认为由德国学者罗森贝克提出的“规范说”（N orment h eor i e）是适应我国当下司法实践的。该学说以法规要件分类为出发点，立足于实体法律规范的相互关系，通过法律条文的表义和构造来分析法规规定的原则和例外以及基本规范与相对规范之间的关系，以此分配证明责任。虽然该学说遭到了众多“反规范说”的抨击，⑤但规范说以其形式上的分配标准，而实现其实质上的价值选择，并以开放性容纳了社会生活的千变万化，就当下而言，“一个要完全推翻规范说的证明责任学说尚未形成雏型”。⑥在我国，理论界主流观点支持

③持相同观点的学者及理由参见：肖建国、包建华：《证明责任——

—事实判断的辅助方法》，北京大学出版社2012年版，第11页；李国光：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，第45页。

④[德]汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第30页。

⑤指主张摒弃规范说以法律条文的形式分类确定证明责任之“法学形而上学”的方法，而考量利益衡量、公平、权利救济等等因素，建立多元分配标准或体系，灵活分配证明责任的各种理论，主要有“危险领域说”、“盖然性说”等。参见张卫平：《诉讼构架与程式——

—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第291页、第296页。

⑥同前注④，[德]汉斯·普维庭书，第351页。

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“规范说”，⑦实务界也有意识或无意识地以“规范说”为实践操作指导。⑧

从理论上来说，立法者在立法阶段描述实体法上的权利时，也必须对法律要件事实的请求权规

定客观的证明责任。但是从立法成本、立法效益等实际角度来看不大现实。因此各国法律都选择了明

智的做法，即在实体法或诉讼法中先规定一个分配请求权的客观证明责任的基本规则，如果没有特

别说明，则该基本规则自动适用。我国的立法例是通过在民事诉讼法及司法解释中规定证明责任分

配的一般规则，即通常所说的“谁主张，谁举证”。根据罗氏“规范说”，我国民事证明责任分配的基本

原则的正确理解应是：主张权利存在的人必须对权利形成规范的要件事实加以证明；而否定权利存

在的人必须对权利妨碍规范、权利消灭规范或权利排除规范的要件事实承担证明责任。

在运用证明责任基本分配规则时，要真正理解“谁主张、谁举证”的确切含义，辨别抗辩和否认的

关系是关键。诉讼中，一方当事人提出请求权主张时，对方当事人往往会提出反驳，那么在提出请求

权主张的当事人与提出反驳主张的当事人之间，证明责任分配该如何界定呢？根据“谁主张、谁举证”

原则的简单理解，似乎都需承担证明责任。但按照“规范说”理论，证明责任分配不发生任何转移，是

根据实体法预先设置好的；在具体诉讼中，转移的是双方当事人提出证据的责任。“谁主张、谁举

证”原则似乎走入了困境。实践中之所以有如此困惑，除了一直以来对证明责任的理解仅局限于当事

人提供证据这一层含义外，最主要的原因在于常常将主张、抗辩与否认等概念相混淆。按照大陆法学

的学理解释，在民事诉讼中，主张是指当事人陈述有利于自己的法律效果或事实；否认（按诉讼攻击

防御原理包括单纯否认、间接否认、推定否认）是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相

对方的主张予以否定；抗辩是指当事人通过主张与相对方的主张事实不同的事实或法律关系以排斥

相对方的主张。⑨笔者认为主张按照法规范构成要件不同可分为基础主张和反驳主张，反驳主张下概

括了否认和抗辩。如在侵害人殴打受害人这一一般侵权纠纷中，原告（受害人）提出侵权损害赔偿的

请求权，此为基础主张，原告对此负有证明责任。被告（侵害人）反驳时主张，他没有殴打原告或喝了

酒不记得是否殴打了原告，则此时被告的反驳主张即属于否认；如果被告反驳时主张，已经支付了所

有殴打所致的损害赔偿的费用，或殴打原告是因为正当防卫，无需赔偿，则被告此时主张就属于抗

辩。对于抗辩和否认的证明责任分配，其实质是与“规范说”吻合的。原告的基础主张属权利产生规

范，被告抗辩理由属权利消灭规范或权利排除规范，都是需要加以证明的。而否认，只有当法律使否

定发生法律效力时，才必须加以证明。⑩但是单纯的不存在不能构成因果关系，也不可能作为法律效

力的前提条件在实体法律规范中予以考虑。所以罗森贝克在其著作中指出：“我们理论最重要的争议

—被告的陈述是否仅是否定诉讼，即否定属于诉讼理由因而属于原告承担证明责任，或者被告点——

的陈述包含独立的、有利于被告的法规范（即抗辩，此为笔者加注），因而必须由被告加以证明的事

实。”輥輯訛让提出诉讼请求的当事人对权利根据事实承担证明责任，让反对诉讼请求的当事人对抗辩事

实承担证明责任，是证明责任分配一般原则的出发点，是其核心内涵所在。輥輰訛

通过上述分析，笔者认为我国的通说“谁主张，谁举证”中的“主张”仅指基础主张和反驳主张中

⑦关于我国证明责任分配规则问题，张卫平教授、李浩教授、陈刚教授、翁晓斌博士主张接受或引进法律要件分类说中的规范说。

—民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社2000年版，第313-314页；陈刚：《证明责任法研究》，中参见张卫平：《诉讼构架与程式——

国人民大学出版社2000年版，第270-271页；翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，《现代法学》2003年第4期。

⑧如《证据规定》第5条、1998年上海市高级人民法院《关于执行民事诉讼证据制度的研讨会纪要》第5条，都是根据“规范说”制

定的。

⑨参见前注⑦，陈刚书，第235-237页。

⑩[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第342页。

輥輯訛同上注，[德]莱奥·罗森贝克书，第112-113页。

輥輰訛翁晓斌：《论我国民事诉讼证明责任分配的一般原则》，《现代法学》2003年第4期。

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的抗辩。《证据规定》第2条中的“反驳对方诉讼请求”中的反驳也仅指抗辩。因此，在诉讼中，当出现基础主张这一权利产生规范的要件事实处于真伪不明时，提出基础主张的一方将承担不利的后果；当提出抗辩主张这一权利妨碍、消灭或排除规范的要件事实处于真伪不明时，提出抗辩主张的一方将承担不利的后果。

—法律推定

二、民事证明责任分配的例外规定——

在面对纷繁复杂的各类民事纠纷时，以“规范说”为理论基础的证明责任分配基本规则是否能全然应对，是否存在着与基本规则效力层次相同的其他分配规则，一直是学界予以关注的问题。于是关于证明责任分配标准的各种学说，如危险领域说、概然性说、利益衡量说等纷纷登场。但笔者认为，“规范说”所倡导的证明责任分配必须遵循实体法所蕴含的分配原则，而“实体法如此分配证明责任本身就是建立在一大堆理由之上（如证明距离、社会保护、存续保护、法律和平）”。輥輱訛因此，就如汉斯·普维庭所言，“一个要完全推翻规范说的证明责任学说尚未形成雏型”。

在承认以“规范说”为理论基础的证明责任分配基本规则是一个具有普适性、具有一般恒定性原则的前提下，笔者并不否认对该基本分配规则作适当的修正或调整。经过对各种学说的研究并结合我国立法以及参酌实务案例，笔者认为，我国在法律推定的情况下，在适用证明责任分配时对基本分配规则作了适当调整。

“推定”作为一个法律术语，其概念和内涵一直处于不确定状态，真正意义上推定的认定标准及辨析在证据法学上的争论也一直未停止过。我国法学界一般将推定区分为法律推定和事实推定。关于事实推定，有学者认为其“作为一个法律现象是多余的，在司法实践中应避免使用该概念”。輥輲訛该判

—法断可能太绝对，但笔者认为事实推定至少无关证明责任问题，輥輳訛故在此仅就证明责任的规范——

律推定做相关论述。法律推定，即指某些法律规范中，立法者以一定的事实（推定基础）直接推导出另外一个特定的法律要件（推定结果）。輥輴訛它经历了真正的法律意义上的推定，即推论推定，同时随着大工业化时代的到来，保护弱势群体等新法律价值观的产生，立法者经慎重考虑，在法律推定上又扩展出了直接推定。輥輵訛法律推定的原始法理依据在于：持续不变的状态要发生变化，其可能性要小于不断发生变化着的状态转变为某一种个别状态的可能性，为避免举证的困难，对于持续不变的状态可以推定其存在。据此，在证明责任分配上，主张推定结果的当事人无需对此承担证明责任，而将不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。因此，法律推定在证明责任分配规则上突破了基本规则。

在我国民事法律领域中，法律推定的典型代表是民事侵权责任中的“过错推定”和“因果关系推定”。过错推定责任其实质是过错责任原则，在侵权损害赔偿请求权的法律构成要件上仍需符合一般侵权损害赔偿的四要件，所不同的是在证明责任分配上，“侵权人主观上具有故意或过失”这一权利产生要件不再按照基本规则由受害人（请求人）承担证明责任，而是进行了转移，由行为人承担，輥輱訛[德]罗森贝克等：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007年版，第851页。

輥輲訛同前注④，[德]汉斯·普维庭书，第88页。

輥輳訛事实推定，一般是指根据已知事实和经验法则，采用逻辑推理的方式来判定待证事实是否属实。事实推定属于逻辑上的一种演绎推论，它是根据经验规则经逻辑上的演绎而得出的结论，它属于证明评价的范畴，不指向证明责任。

輥輴訛同前注④，[德]汉斯·普维庭书，第74页。

輥輵訛一般认为法律上的推论推定是指法律从已知事实推论未知事实，其中已知事实称为“基础事实”，未知事实被称为“推定事实”，其中主张“推定事实”的当事人不需要负担证明责任，但对于“基础事实”的主张仍需按照证明责任分配基本规则承担证明责任。对于直接推定，法律直接规定不依赖于任何基础事实便假定某一事实存在，并确定关于推定事实不存在的证明责任由哪方当事人负担。

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减轻了受害人的证明责任负担。环境污染责任中“因果关系推定”亦同理，环境污染责任的归责原则是无过错责任，作为因环境污染造成损害的权利请求人而言，其原本需对权利产生的三个要件承担证明责任，但因实行“因果关系推定”，因此“行为与损害之间不存在因果关系”的证明责任就要由污染者承担。

不管是过错推定还是因果关系推定，经过分析可以发现法律推定的特质在于：（1）推定表象所体现的是对推定结果的假定，实质上是以推定形式确定证明责任由谁负担的实体法规范；（2）法律推定中关于证明责任由谁负担的判断标准仍以规范说为基础，通过对法律要件识别，按照规范说在双方当事人之间分配证明责任，对此分配结果原本应由一方当事人对某法律要件事实存在负证明责任，转由对方当事人就不存在该法律要件事实负证明责任。因此法律推定情况下的证明责任分配应是基本规则的例外规定；（3）这种例外规定也必须通过法律的形式予以确定。证明责任分配必须服从法律，它既不能通过某些（实质性）“原则”来决定，也不是“天生”的，因此可以肯定地认为，基本规则的例外情况也只有通过法律确定。輥輶訛立法者认为对某个请求权的证明责任应当特殊分配时，立法者会在法条中利用法律语言作出提示。在我国《侵权责任法》中不乏其例，典型的如第38条（教育机构对无民事行为能力人的侵权责任）、第58条（医疗机构的推定过错）、第81条（动物园动物致人损害责任）、第85条（物件脱落、坠落致人损害责任）、第88条（堆放物倒塌致人损害）、第90条（林木折断致人损害）及第91条第2款（窨井等地下设施致人损害）。輥輷訛上述法条都属于适用过错推定责任的特殊侵权案件，这些法条在描述侵权损害赔偿请求权成立之时，运用了“能够证明”、“推定过错”、“不能证明”等法律用语，对于证明责任的分配做了例外的规定。

综上所述，法律推定在证明责任分配上仍以“规范说”基本规则为基础，仅就基本规则作了适当调整，属于基本规则的例外规定。在诉讼中，若出现法律推定的情况，应当优先适用这一例外规定，以保证法的实质公平与正义。

—关于责任的减轻或免除輦輮訛

三、民事证明责任分配规则的具体化——

证明责任分配基本规则在我国通过《民事诉讼法》以及相关司法解释予以规定，这是一个普适性的原则，在无特殊情况下，当事实处于真伪不明时，法官将依此原则分配证明责任。除此之外，《证据规定》以及一些单行民事实体法中，对特殊的侵权诉讼、合同纠纷、劳动争议纠纷等通过法律或司法解释的形式，规定了证明责任分配规则。那么这些分配规则是与基本规则效力并行的另类规则，还是基本规则的具体化抑或例外规定，有待于理论上进一步阐明。

目前我国诉讼法领域中有一个约定俗成的专业术语，即“举证责任倒置”，理论界与实务界都习惯用这一术语来表述证明责任倒置。普遍观点认为举证责任倒置是“谁主张、谁举证”原则的例外。比如：“举证责任倒置是对一方当事人提出的权利主张由否定其主张成立或者否定其部分事实构成要件的对方当事人承担举证责任的一种证明责任的分配形式。它是基于现代民法精神中的正义和輥輶訛同前注④，[德]汉斯·普维庭书，第409页。

輥輷訛《侵权责任法》中，除此之外适用过错推定责任原则的情形还包括：第33条第2款（因醉酒等无意志侵权）、第91条第1款（公共场所、道路施工致人损害）。

輦輮訛不同于证明责任的减轻和免除，立法者有时会考虑到尽量避免事实真伪不明的存在，减少证明责任判决的适用，从而减轻当事人举证的难度，一般会通过表见证明、妨碍证明、降低证明标准等减轻当事人证明责任；证明责任免除则是对部分具有公知或公信的事实（如自然规律及定理等），法官直接认定其真实性，而免除当事人的证明责任。不管是证明责任的减轻还是免除，都是针对当事人提供证据的责任而言，并且通过对行为意义上证明责任的减轻或免除，尽量抑制客观证明责任从隐性转化为显性。此部分探讨的则是作为法律要件构成事实的减轻或免除责任，事实真伪不明时证明责任分配问题。

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公平而对传统的谁主张、谁举证原则的补充、变通和矫正。”輦輯訛基于这样的理论及观念，许多学者将采用无过错责任原则的特殊侵权案件的证明责任分配归纳为举证责任倒置。

然而回到实体法中，按照立法目的解释证明责任及其分配规则，笔者发现适用无过错责任原则的大部分侵权案件（如职务侵权责任、产品责任、环境污染责任、高度危险责任、饲养动物损害赔偿责任〈除动物园动物致人损害〉等）在证明责任分配规则适用上仍沿用基本原则，而非“倒置”。无过错责任原则是伴随着报偿责任主义、危险责任主义以及保护弱者等思想和理论的发展应运而生的，类似的概念有严格责任、危险责任，虽然学界对其的内涵界定上存在差异，但核心含义在于，为了保护受害方，在追究侵权人责任时，不论其主观上有无过错。所以在这些特殊的侵权行为中，受害人提起损害赔偿请求权的构成要件只有三项，即损害事实、行为违法性、因果关系，受害人只需就此三项法律要件事实承担证明责任，而对于行为人主观上是否有过错因其已不是赔偿请求权产生要件，已不属证明对象，按照“规范说”理论，过错要件事实当然不在证明责任分配讨论范畴之内。以《侵权责任法》第九章高度危险责任为例，该法第69条规定，“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”。此为高度危险责任中关于损害赔偿请求权的一般规定，对于受害人而言要获得支持，必须对权利产生要件的三个要件事实承担证明责任。接下来在具体的高度危险作业责任中，分析法条，会发现法条以主文和但书的方式，对证明责任分配进行了规定，要辨别其为“倒置”还是“正置”，实质又回到了根据“规范说”区分但书部分为何种性质的法律规范。“损害是因战争等情形或受害人故意造成的”（第70条民用核设施致人损害责任）、“受害人故意造成的”（第71条民用航空器致人损害责任）、“受害人故意或不可抗力造成的”（第72条易燃、易爆等高度危险物致人损害、第73条危险作业致人损害）等、“管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的”（第76条高度危险区域致人损害）等，这些都属于侵权责任中责任的减轻或免除事由；根据“规范说”，是对侵害方有利的主张，属于和权利产生规范相对立的规范（权利妨碍规范、或权利消灭规范），应该由主张权利妨碍规范或权利消灭规范的一方（即侵权人）承担证明责任。由此笔者发现，这里运用的仍是证明责任分配的一般规则，并未发生责任分配的倒置，只是在实体法中将具有减轻或免除责任情形的证明责任分配具体化于一方当事人而已。

在实体法法条中明示证明责任分配规则属实体法本身之要义，也更促进了实体法的内在精神通过证明责任分配规则在具体案件中实现；相关司法解释对证明责任分配规则进行具体规定，其实质是对实体法法律要件事实由哪方负证明责任及当事实真伪不明时由哪方承担不利后果的具体明示。因此，在具体适用时，这些具体规定并不与民事证明责任分配基本规则相冲突，机理是一脉相承的，是原则与具体化的关系。

四、法官裁量分配证明责任的功能复归

关于法官的自由裁量权能否扩大至证明责任领域，一直是学界探讨的问题。支持者的理由主要集中为：法律不可能完备证明责任分配所有规则，因此在考虑个案的特殊情况时，法官可以按照公平的原则，结合案件的具体情况来分配证明责任。但笔者始终坚持，法官在证明责任分配（结果意义上的证明责任）领域中是不应享有自由裁量权的。輦輰訛

理论上一直以来对证明责任双重含义的理解存在分歧，关于提供证据的责任（行为意义上的证明责任）和客观证明责任（结果意义上的证明责任）两者之间的联系与区别也处于认知模糊状态。但

輦輯訛最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解和适用》，中国法制出版社2002年版，第33页。

輦輰訛相关理由参见韩艳：《我国民事证明责任分配的理性重构——

—事实真伪不明时法官的抉择》，《法治研究》2013年第9期。

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我国民事证明责任分配规则之正本清源

笔者认为，作为证明责任的本质——

—客观证明责任，当事实真伪不明状态出现时，其从潜在规则转变为现实的分配规则时，此时的分配规则如前所述，是在实体法中预先规定的。立法者已经在考量了公平、正义、弱者保护、证据距离、武力均衡等诸多因素的情况下，在实体法中将证明责任分配于双方当事人（并且对于同一个要件事实，只能确定由一方当事人负担），使当事人一进入诉讼，甚至更早在进行民事行为时就感受到证明责任分配规则作为“隐形之手”的调控之力。因此，对于法官而言，客观证明责任是一个法律适用问题，当事实真伪不明的情形出现时，法官的主要任务是按照“规范说”辨析当事人之间争议的法律要件事实属于权利产生规范、权利妨碍规范、权利消灭规范还是权利排除规范，以便准确适用法律，而非“法官造法”。所以，证明责任分配是不能由法官自由裁量的，证明责任分配必须遵循其基本分配规则，或法律明确规定下的例外。

法官在事实真伪不明的状态下依据证明责任分配规则作出裁判，这是法律赋予其的权力。同时，法官为避免事实真伪不明成为审判常态，往往会用尽自由心证，包括当事人具体的提供证据责任分配问题。在诉讼开始之初，负担客观证明责任的当事人为避免事实真伪不明，会积极履行提供证据的责任，随着诉讼的进行，事实主张逐渐清晰，法官形成临时心证，不利的风险转移到对方当事人，对方当事人为了动摇法官的心证，也积极履行提供证据的责任，原本明了的事实再次陷入真伪不明状态，不利的风险重新转移。因此在具体诉讼中提供证据的责任随着法官心证的加强或削弱，在双方当事人之间转移。有时可能经过多轮证据的转移、提供，事实仍无法查清，此时，法官可结合个案的具体情况，根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的举证能力，通过自由心证将具体提供证据的责任分配于一方当事人，以便于查清案件事实。因此，笔者认为，对于具体案件中提供证据责任的分配，法官是可以发挥自由裁量权的。故此，我国《证据规定》第7条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，针对的应是具体提供证据责任分配中法官的自由裁量权。而当法官用尽所有证明评价标准，事实仍真伪不明，客观的证明责任分配规则以其固有的姿态展现，法官据此作出证明责任裁判。综上所述，法官在适用客观证明责任分配中不应享有自由裁量权，这是法律的安定性和可预测性决定的；但在具体提供证据的责任分配中，考虑到查清事实的需要及诉讼效率、公平等因素，应赋予法官自由裁量权，这也是法官裁量分配证明责任的功能复归。

以“规范说”为理论基础确立的证明责任分配规则优势在于以一个统一的标准处理复杂多变的民事纠纷，使看似混乱的证明责任分配变得有条不紊，使诉讼证明的可预测性和法律适用的安定性得以实现。

（责任编辑：江锴）

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举证责任分配原则及要求

举证责任分配原则及要求 举证责任的分配原则及要求 1、当事人向人民法院起诉或者应诉时，可提交证据复制件或复制品，但在交换证据和开庭审理时必须携带证据原件或者原物，以供质证。 2、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外或者在香港、澳门、台湾地区形成的，应根据《规定》第十一条履行相关证明手续。 3、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。 4、当事人应当对提交的证据材料逐一分类编号并装订成册，在证据清单上对证据材料名称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明，并签名或盖章，注明提交日期，同时依照对该方当事人人数提出证据材料副本。 律师认为，除了上述举证原则和要求以外，当事人还应该清楚自己有权向人民法院申请调查取证。 律师提醒当事人，向人民法院申请调查收集证据的情形和要求有如下两点： 1、当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集的证据有： (1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料; (2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料; (3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 2、当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，并说明无法收集证据的原因，目前的证据线索，需要收集的证据内容以及待证事实。 律师认为，在经济诉讼案件中，当事人还应该清楚经济诉讼法和最高人民法院的相关解释，因为这些法律和法律解释对当事人的诉讼权利和义务作出了进一步的细化，如果不清楚或者没有按照这些规定履行自己的义务，将承担不利的法律后果。 举证期限及逾期提供证据的法律后果

民事案件举证责任的分配规则

民事案件举证责任的分配规则 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”它包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。 “谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托；只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中，一方面，民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张；另一方面，民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。 结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确 定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它解决了两个问题：一是法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。二是法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。尽管案件事实处于真伪不明，法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”③结果意义上的举证责任，是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任就会凸现出来，才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。 关于举证责任的分配规则，《证据规定》以五个条文，从三个层次进行了规定。第一个层次是举证责任分配的一般规则，普遍适用于民事案件的举证责任分配。即：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。第二个层次是举证责任分配的特殊规则，也称之为举证责任倒置规则。《证据规定》规定，新产品制造方法发明专利引起

概论民事责任的归责原则(一)

概论民事责任的归责原则(一) 民事责任，是指民事主体因违反合同或者不履行其他义务所应承担的对其不利的法律后果，是事后的追究，具有强制性、财产性和补偿性等特点。 民事责任的归责原则是指由特定机关（法院、仲裁机关）依法对行为人的民事责任予以追究而进行的判断和确认，也即承担民事责任的原则，虽然这一原则是民法上既成已久的观点，有很多专家学者著书立说，但因原则理论性太强，实践中很多司法人员对这一理论不重视或理解不深，虽然对于具体常见类型案件处理的结论一般也不会出现大的错误，但对于判裁、辩论的说理和法律引用、适用经常出现偏差，遇到复杂疑难案件往往无所适从。本人作为最低层法律工作者结合自己实践、体会，查找、参考了大量资料，在此对民事责任归责原则这一问题作比较全面深入的阐析、归纳，不妥之处欢迎指教。 最早的法律责任是野蛮原始的，“以复仇或报复为形式的惩罚是种最古老的保护利益和维护权利的方式——”，欠债还钱、杀人偿命是人们对法律责任的最通俗的解释，随着民事责任可替代性、文明性的进步和社会的发展，民事责任的归责原则也是变化着的。自罗马法以来，各国立法多规定“过错责任原则”为民事责任的一般原则，但到上一世纪，随着工业化的发展，危险作业和契约关系的增多，为了更充分地保护弱者和诚信方的合法权益，平衡各方利益，又出现了“过错推定责任”、“无过错责任”和“公平责任”原则。我国的《民法通则》在确认“过错责任”为一般原则的基础上，同时又规定了“无过错责任”及“公平责任”原则。 一、过错责任原则和侵权责任 因过错责任产生并主要适用于侵权领域，所以在此将两者放在一起讨论。 所谓民法上的过错，就是违法行为人对自己的行为及其后果的一种心理状态，它分为故意和过失两种。故意是指行为人明知自己行为的不良后果，而希望或放任其发生的心理，也即直接故意和间接故意。过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果由于疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信不会发生或自信可以避免的心理，也即疏忽大意的过失和过于自信的过失。故意和过失的区分，在刑法上对于定罪量刑有重要意义。如故意致人重伤的定故意伤害罪，而过失致人重伤的定过失致人重伤罪，具体刑罚的规定差别很大，但在民法中，确立行为人的民事责任，一般不因行为人的故意或过失而不同，不管是故意伤害还是过失致人伤害，其承担的民事责任除了刑事附带的民事赔偿案中无精神损害赔偿外是没有什么区别的。 在我国，《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，是被公认的确立过错责任原则的法律规定。这一原则的确定，为民事主体的行为确立了标准，它要求行为人要尽到对他人的谨慎和注意，努力避免损害后果发生，即要做个“谨慎人”。在审判实践中，判断行为人是否有过错，要以行为人的预见能力和范围为基础，而预见能力和范围，一般根据三方面因素来确定，一是造成损害时的业务的性质；二是实施某种行为时的客观情况；三是行为人的个人才能。如一位老猎手打兔子，不远处有人，兔子未打中，却将人打伤，因其是位老猎手，具有多年打猎经验，枪法一直很好，据此分析其开枪时的心态为相信自己不会伤到人，主观过错应 为过失，是过于自信的过失。但如果是一位新猎手，自知枪法不是很准却开枪，放任致人受伤的可能，其主观过错应为故意，是间接故意。 适用过错责任贯彻的是“谁主张谁举证”原则，即受害人在主张加害人承担民事责任时，要举证证明加害人对损害的发生具有主观过错，即具有故意或过失，如不能举证证明，则其主张将不能成立。由于过错本身是一个不断发展的概念，随着政治、经济、科学技术及人们知识水平的不断变化而变化，在许多情况下，由于现有科技水平和知识水平的限制，很难确定行为人是否具有过错，且在一些特殊领域，要探究行为人主观上具有故意或过失几乎不可能，为了保护相对人的合法权益，相应而生了过错责任原则的特殊适用方法——过错推定责任。

从本案看民事诉讼证明责任的分配.doc

从本案看民事诉讼证明责任的分配- 案情：? 某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款1.5万元。某甲提供证据是某乙出具的一张2万元的欠条，某甲称某乙已偿还5000元，尚欠1.5万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称此笔借款已经偿还，某乙提出支持其主张的事实是其委托某甲将自己的一辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款1.8万元交付给某乙，某乙认为这1.8万元是偿还其所欠某甲1.5万元债务的本金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款1.8万元没有异议，但又称这1.8万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的1.5万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。 争议： 本案在审理中有以下几种不同意见： 第一种意见认为，原告得到了被告的卖车款1.8万元，原告称这1.8万元

并非偿还本案1.5万元的本金和利息，而是偿还被告和其之间另一笔债务的，但原告对此无证据证明，故由其承担举证不能的后果，应认定本案的1.5万元债务已经清偿，判决驳回原告的诉讼请求。 第二种意见认为，原告收到了被告的卖车款1.8万元，被告称这1.8万元是偿还本案1.5万元债务的本金和利息的，被告对此应承担举证责任。由于原告收到了被告1.8万元的卖车款，这一事实并不能使法官确信这1.8万元就是用于偿还本案1.5万元债务的本金和利息，故应由被告承担举证不能的后果，判决被告偿还本案1.5万元债务的本金和利息。 探析： 笔者认为，由于本案中的1.8万元卖车款是不是用来偿还1.5万元债务的本金和利息这一事实真伪不明，所以必须运用民事诉讼中的证明责任分配制度和证明标准制度来处理本案。 证明责任又称举证责任，其最初的含义是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，即行为意义上的举证责任。但举证责任这一概念从罗马法时

证明责任分配原则

证明责任分配原则 1案例简介——问题的说明 中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨 某借款案。 (1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。 2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约 定杨某向郑州某支行借款8万5千元。借款期限自2005年8月13日 起至2008年8月12日止。借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然 人张某提供保证。至2008年8月12日止。杨某尚欠郑州某支行5万 元借款未还。请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。但 因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案 后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。 (2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称； ①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保 证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。请求法院依 法撤销该合同。 ②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。抵押物为杨某利用 借款所购的A型轿车。郑州某支行理应先就该轿车的担保实现债权。 被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。 ③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。故 在借款同纠纷未经审判。并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履 行债务前，张某对原告郑州某支行能够拒绝承担保证责任。 若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。但法官在审理 案件的时候对案件的证明责任实行不同的分配，则可能导致案件处理

从本案看民事诉讼证明责任的分配

主题：从本案看民事诉讼证明责任的分配日期：20 06 -1 2- 20 9: 5 1: 21 作者： 黄 军 来源：中国法院网 内容：案情： 某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款１．５万元。某甲提供证据是某乙出具的一张２万元的欠条，某甲称某乙已偿还５０００元，尚欠１．５万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称此笔借款已经偿还，某乙提出支持其主张的事实是其委托某甲将自己的一 辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款１．８万元交付给某乙，某乙认为这１．８万元是偿还其所欠某甲１．５万元债务的本 金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款１．８万元没有异议，但又称这１．８万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的 １．５万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。 争议： 本案在审理中有以下几种不同意见：

第一种意见认为，原告得到了被告的卖车款１．８万元，原告称这１．８万元并非偿还本案１．５万元的本金和利息，而是偿还被告和其之间另一笔债务的，但原告对此无证据证明，故由其承担举证不能的后果，应认定本案的１．５万元债务已经清偿，判决驳回原告的诉讼请求。 第二种意见认为，原告收到了被告的卖车款１．８万元，被告称这１．８万元是偿还本案１．５万元债务的本金和利息的，被告对此应承担举证责任。由于原告收到了被告１．８万元的卖车款，这一事实并不能使法官确信这１．８万元就是用于偿还本案１．５万元债务的本金和利息，故应由被告承担举证不能的后果，判决被告偿还本案１．５万元债务的本金和利息。 探析： 笔者认为，由于本案中的１．８万元卖车款是不是用来偿还１．５万元债务的本金和利息这一事实真伪不明，所以必须运用民事诉讼中的证明责任分配制度和证明标准制度来处理本案。 证明责任又称举证责任，其最初的含义是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，即行为意义上的举证责任。但举证责任这一概念从罗马法时期发展到今天，已经包含了双重含义，即其不仅包括行为意义上的举证责任，也包括结果意义上的举证责任。所谓结果意义上的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利的诉讼后果的责任。我国法律是肯定结果责任存在的，比如，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条指出：“下列证据由人民法院调查收集，……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分。在民事诉讼中，举证责任首先直观地表现为主张某一事实的当事人有责任提供证据证明其主张，但当事人提供证据总是围绕着其不承担实体上的不利后果而展开的，当事人提供证据的行为必然指向实体权益归属，所以，行为责任是以结果责任为前提和基础的，结果责任是举证责任的实质性含义。 所谓举证责任分配，就是指在案件事实真伪不明时，法官确定由哪一方当事人承担不利的法律后果。我国法律并未建立起科学完整的举证责任分配制度，一般说来，我国民事诉讼法第六十四条被认为是对举证责任分配的原则性规定，是“谁主张，谁举证”

论环境侵权民事责任规则原则修订稿

论环境侵权民事责任规 则原则 集团文件发布号：（9816-UATWW-MWUB-WUNN-INNUL-DQQTY-

遇到污染防治问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> 论环境侵权民事责任规则原则 一、关于归责原则 所谓“归则”（imputation），即确认和追究侵权行为人的民事责任。[1] 侵权法的归责原则，是行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准确定行为人的侵权民事责任。侵权法的归则原则在整个侵权法中居于核心地位，一定的归责原则决定着侵权行为的分类，也决定着一定的责任构成、举证责任的承担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据，等等。[2]我国现行法律规定了过错责任原则、无过错责任原则。另外有人认为还应包括公平责任原则。[3]对于环境侵权而言，由于其具有间接性、连续性、反复性、缓慢性和累积性等特征，决定了其与一般民事侵权归责原则的不同。目前世界各国环境侵权的民事责任的归则原则基本都规定为无过错责任。我国亦采用该原则。 二、无过错责任原则 《民法通则》第106条规定：第三款规定：“没有过错，法律规定应当承担民事责任的，应当依法承担民事责任。”《民法通则》第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害

的，应当依法承担民事责任。”我国《环境保护法》第四十一条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位和个人赔偿损失。”通说认为这是我国环境民事侵权责任无过错规则原则的法律规定，笔者亦持此观点。但也有学者认为我国环境民事侵权责任的归责原则实行的是过错推定责任。[4]笔者认为这种说法不妥，从实质上看过错推定并没能摆脱过错责任原则的窠臼。如民法通则126条规定的过错推定表述为：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”从这段话可以看到，过错推定时将证明自己无过错的责任推给了加害人，只要其无法证明自己没有过错，就推定为有过错。可见，过错推定仍然认定加害人是有过错的，只不过这个过错是推定的，没有一般过错责任严格，是过错责任的特殊形式。其与无过错责任有着严格的区别，主要是实行过错推定原则的场合只要加害人能证明自己没有过错就不承担责任，而无过错责任原则根本就不考虑加害人的主观状况，即使证明了自己没有过错仍然避免不了承担民事责任，除非具有免责事由。由此可见，我国的无过错责任原则是不能和过错推定原则混淆的。 除对我国环境侵权责任是否实行无过失责任有分歧外，对于什么是过错，过错与违法的区别在哪里，理论界也时常混淆。王利明教授认为：“过错是指行为人主观上的故意或过失，而违法行为强调的是行为人的作为或不作为违反了法律规定，若人们的意识活动沙尚未表现为外

浅析民事诉讼中证明责任的承担

浅析民事诉讼中证明责任的承担 浅析民事诉讼中证明责任的承担 民事诉讼中存在有两个基本问题，一是认定事实，二是适用法律。认定事实是适用法律的前提，事实的认定在很大程度上决定着法律的适用，也直接影响着最终的裁判。因此,人民法院审理案件首先要查明案件事实，而支撑案件事实的是证据，证据制度又是各种诉讼制度的重要组成部分，而民事诉讼证明责任制度又是民事诉讼证据制度的核心问题，它的承担在基本原则和指导思想上与刑事诉讼、行政诉讼有所不同。刑事诉讼中一般由公诉人承担证明责任；行政诉讼中一般由被告即国家行政机关承担证明责任；而民事诉讼中证明责任的承担则不以当事人的诉讼身份或者诉讼地位为标准来设定承担主体，承担证明责任的主体并不固定于原告或者被告，而是按照一定的分配原则由原、被告分担。由于民事活动中的双方当事人地位的平等性，他们有着相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在诉讼中，当事人面临着同样的机遇收集、调查、提供证据。因此，根据案件的不同性质，由不同的当事人承担证明责任，更能体现诉讼公平与公正。 一、我国民事诉讼证明责任的分配规则 1、民事诉讼证明责任分配的一般原则 证明责任又叫举证责任，它有两项基本原则，其中，一般规则是我国民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则，它体现了诉讼公正的一般要求，也有利于保障实体公正。这是民事诉讼传统理论

中“谁主张，谁举证”原则的法源。但该原则在实践中往往缺乏可操作性。《民事诉讼证据的若干规定》为解决诉讼实务需要，在借鉴民事诉讼理论研究成果基础上，在该规定第二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从上述条款的规定看，它包括两个方面的内容：一是对民事诉讼中举证责任含义的全面概括，二是明确了举证责任分配的一般规则。在民事诉讼理论领域，举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容，被认为是“民事诉讼上的脊梁”，在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题，而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异。因此，如何科学、公正、公平地分配举证责认就显得至关紧要。怎样做到科学、公正、公平地分配举证责任？笔者认为首先要了解什么是举证责任，其内含是什么？举证责任又称证明责任，它是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。它包括行为意义上的证明责任和结果意义上证明责任两层含义。行为意义上的证明责任指的是当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。“谁主张、谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。行为意义上的责任是在诉讼过程中无条件出现的一种举证责任，在外在形式上受当事人主张责任所牵引，它随一方当事人举证程度的变化而可以数次反复，它是一种动态的举证责任。因一方当事人提供证据证明力的强弱而在当事人之间移位，因此，它是一种可以在当事人之间互相转

论民法中的归责原则

龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/a84092180.html, 论民法中的归责原则 作者：王迎迎 来源：《环球市场信息导报》2016年第16期 归责原则在侵权行为法中占有重要地位，他决定着民事责任的构成要件、损害赔偿范围及举证责任等问题。脱胎于加害原则的过错责任原则是当前民事法律制度中最为重要的归责原则，涵盖了过错责任与过错推定责任归责原则，过错推定规则方式的产生使过错责任举证责任倒置因此受到修正。随着社会实践的发展和变化，无过错责任规则方式产生并被广泛接受。公平责任原则是道德观念与法律意识结合的产物，是过错责任原则与无过错责任原则的有效平衡方式。 民法中的归责原则是承担民事责任的原则，它决定着民事责任的构成要件、损害赔偿范围以及举证责任的分配等问题，对当事人的利益产生直接甚至是决定性影响。司法机关在推动民事诉讼过程中，审判人员如何迅速有效的确定民事责任成为解决诉讼纠纷的关键。本文对民事归责原则进行探讨，从而实现对民法中的归责原则进行系统的研究和分析。 民法归责原则概述 我国民事法律制度一共规定了三种归责原则和方式，我们通过对立法和归责原则发展进行分析和研究，从而明确这三个原则的基本情况。 立法现状。我国立法中对民法归责原则的规定主要体现在《民法通则》和《侵权责任法》中，《民法通则》第106条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，该条确认的是过错原则；第三款规定了无过错责任原则即：“无过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”，这主要是对因高空坠物、饲养动物商人等问题进行的规定，采取的是客观归责方式而对主体是否存在主观过错不予考虑，只要产生的损害结果符合法律规定的内容，就应该承担相应的责任。公平责任原则主要体现在第132条，即：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担责任” ，公平责任原则是特殊的归责原则，贯穿于民事法律制度体系中，起作用在于衡平和填补规则原则的空白。《侵权责任法》以上归责原则主要体现在第6条、第7条和第23 条。 过错责任原则。过错归责原则是在探讨责任追究过程中，以行为人的过错作为要件，行为人无过错的就无需承担责任，行为人只需对自己的故意或者过错造成损害的承担相应的责任。过错责任原则并非对加害原则的否定与抛弃而是通过对其修正和发展产生的。在承认“遭受不法侵害的权利应得到恢复”的前提下，进一步强调可“原宥的行为可以免除责任”。这将过错的不同程度进行区分，行为人的主要责任依据其过错程度进行确定，并严格区分加害人过错与混合过错的情况，要求当事人依据自己过错程度承担责任。这对侵害人个圈的赔偿、恶意侵权行

浅谈民事诉讼中的举证责任(一)

浅谈民事诉讼中的举证责任(一) 摘要：本论文通过对举证责任的概念和内容，举证责任的性质，举证责任分配、举证责任倒置、举证责任分配上的司法自由裁量权等问题进行了探讨和论述。举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。举证责任的内容包括：主观的举证责任，客观的举证责任。举证责任的性质是当事人因未能履行法定的义务而须承担的一种法律上的不利后果。在学理界对举证责任性质研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等。举证责任分配：谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。举证责任倒置问题：证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。举证责任分配上司法自由裁量权问题：法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。该自由裁量权即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平、诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 关键词]：举证责任责任分配责任倒置司法自由裁量权 ○、前言 民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心而举证责任是证据制度的重要组成部分。举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中的双方当事人就同一事实不同主张或由谁来负责举证的问题。但由于民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中也会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。 一、举证责任的概念和内容 举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。这种责任，也就是接受不利于已的判决即败诉。诉讼当事人是与案件有密切联系的利害关系人，他们最了解案情，又最关心案件审理的结果。因此，他们有提供证据的积极性和可能性，人民法院应当充分发挥并加以依靠，强调他们的举证责任。促使他们依法举证，承担自己的责任，为诉讼的顺利进行和纠纷的妥善解决起到积极的作用。举证责任是特定的诉讼当事人依法律规定对一定的待征事实提出证据、加以证明的责任。法律设置举证责任的目的，是为了解决在案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。举证责任的实质是法律预先设定的一种法律后果，即当一定事实是否存在难于查明而法院又需作出裁判的情况下，依法推定由承担举证责任一方承担败诉后果。 （一）由谁提供证据，即举证的行为责任，亦称主观的举证责任 民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”一般来说，原告应当证明他提出的诉讼请求所根据的事实。举证的行为责任是一种主观责任，当事人双方均应承担，如果一方当事人举不出证据证明自己的主张，而对方当事人能够举出证据证明其主张时，当然要由举不出证据的一方当事人承担不利后果。 （二）双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任，亦称客观的举证责任。举证的后果责任是举证责任的核心，也是举证的责任发挥作用的关键所在，历来为理论界和司法界所重视。在民事诉讼中，一般由原告承担这种举证的后果责任；在特殊情况下，由于证明对象的特殊与复杂，法律规定或者最高人民法院司法解释确定由被告负举证责任的，则被告承担不利后果。 但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证： 1因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；

证券虚假陈述民事责任归责原则

证券虚假陈述民事责任归责原则 提要信息披露是证券市场的核心问题，信息披露中的虚假陈述行为不但严重损害投资人的利益，而且阻碍证券市场的健康发展。承担虚假陈述的责任形式，主要是民事责任，在民事诉讼中，规则原则决定了民事主体的举证责任。 一、虚假陈述的民事责任性质及归责原则 现代各国法律对侵权行为人民事责任的归责，以过错责任为基础，兼采过错推定责任、无过错责任和公平责任原则。我国也不例外，采用了多元归责体系。对各类证券市场虚假陈述行为人的民事责任，根据我国法律规定，也应按无过错责任、过错推定责任和过错责任原则进行。 关于无过错责任。根据《证券法》第二十条、第六十三条、第一百九十三条的规定，对发行人确立的是无过错责任，也即严格责任。即无论其有无过错，一旦发生虚假陈述，根据上述法律规定，发行人应就其行为给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。对发行人在发行市场虚假陈述适用无过错责任原则，理论界观点是一致的。 关于过错推定责任。证券市场虚假陈述民事责任归责原则的运用，是指法律推定虚假陈述行为人有过错，从而由做出虚假陈述行为之人担负举证责任以证明自己没有过错。如果其不证明或者不能证明自己没有过错，则认定其有过错。这比投资人需证明虚假陈述行为人具有过错责任更有利于保护受损害的投资人。 关于过错责任。在证券市场虚假陈述民事责任确定上的基本含义是，做出虚假陈述行为之人具有过错，主观上具有可以归责的故意或者过失事由，这是其承担民事责任的基础。 二、各类承担民事责任主体的民事责任归责原则 （一）发行公司。理论界的通说认为发行公司承担的是侵权责任，但有些学者认为由于合同关系的存在，应认定为契约责任及缔约过失责任与侵权责任同时存在。股票发行成功，在投资人与发行公司之间实际上是契约关系。发行公司在发行股票过程中，实质上对投资人负有契约上的积极义务。但其在信息公开文件中进行虚假陈述时，本质上违背了对投资人的忠实义务，投资人正是基于对发行

民事诉讼法期末考试复习资料

民事诉讼法期末考试复习资料 一、名词解释 1、民事诉讼：法院在当事人及其他诉讼参与人参加下，审理和解决民事案件的活动，以及因此而产生的诉讼法律关系的总和。 2、两审终审：一个民事案件，经过两级人民法院审判即终结诉讼的审级制度。 3、专属管辖：法律规定的某些民事案件专由特定的法院管辖，其他法院均无管辖权。此类管辖具有独占性和排它性。 4、移送管辖：人民法院对已经受理的案件，发现自己无管辖权，从而将案件移送给有管辖权的人民法院审理。 5、当事人：因认为自己的民事权益受到侵害或与人发生民事权利义务争议，以自己的名义向法院起诉，并受法院裁判约束的利害关系人。 6、诉讼行为能力：以自己行为的参加诉讼活动，行使诉讼权利、履行诉讼义务的能力或资格。 7、诉讼代表人：一方当事人人数众多的诉讼中，依法律规定产生的代表众多当事人进行诉讼活动的人。其本身也是当事人。 8、诉讼标的：诉讼中，当事人之间发生争议的要求法院裁判的实体法律关系，也指当事人的实体权利请求。 9、举证责任倒置：特殊情况下，提出事实主张的当事人不负举证责任，而由对方当事人负举证责任，即提供证据证明事实主张不能成立。 10、民事诉讼强制措施：人民法院依法可对妨害民事诉讼的行为人所采取的强制手段或处罚手段，目的在于保障审判活动顺利进行。 11、缺席判决：缺席判决相对于对席判决而言，指法院开庭审理时，在一方当事人未到庭的情况下依法进行的判决。 12、执行根据：当事人据以申请，人民法院据以执行的，具有执行内容的生效法律文书。 13、执行回转：执行完毕后，因执行根据即据以执行的法律文书被撤销，人民法院采取措施，将财产恢复到执行前状况的情形。 14、司法协助：两国法院之间根据本国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠的原则，相互承认和执行法院的判决或仲裁机构裁决，相互代为送达诉讼文书，调查取证以及其他诉讼行为等活动的总称。 15、民事程序法：是国家权力机关制定的预防和解决民事纠纷适用的方法性法律，是由诸多法律组成的法律体系。 16.既判力：是指生效民事判决所裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。 17、民事案件的管辖，是指各级人民法院之间以及同级人民法院之间，受理第一审民事案件的分工和权限。 18原告，是指因民事使权利义务发生争议，以自己的名义向人民法院提起民事诉讼，并引起诉讼程序发生的人。 19、证明责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，有提供证据，加以证明的责任和在无法证明时，要承担的败诉责任。 20、民事主管，是指人民法院受理和解决民事、经济案件的职权范围，也就是人民法院与其他国家机关、群众组织处理民事、经济纠纷的分工。

浅析民事诉讼中举证责任的分配制度

浅析民事诉讼中举证责任的分配制度 摘要:结果意义上举证责任和行为意义上的举证责任构成了责任的概念。而举证责任的分配对象是结果意义上的举证责任。而实体法问题则是举证责任的主要分配问题。审判实务中最有意义的是对分配举例责任的基本原则的规定。这篇文章的主要目的是改善我国民事诉讼举证责任。通过对民事诉讼中的举例责任制度进行描述，对目前的民事诉讼中的举证责任制度的缺点用自己的观点进行研究。关键词：民事诉状；举证责任制度；不足；完善 当事人在民事诉讼中履行举证责任所遵循的规章制度就是举证责任制度。当事人如果不能再自己主张的案件事实中提出证据，其栽培的结果将会不利，这就是举证责任。当不能确定当事人是谁时，谁来对败诉风险进行承担的问题或不知道案件举证的负责人是谁的研究既是举证责任。设立举证制度的作用是提高人民法院的办案质量和办案效率，对当事人权益的合法保证以及民事纠纷案件中人民法院的裁决公正的保证。 一、举证责任分配制度在民事诉讼中的重要性 举证责任分配在民事诉讼中具有很高的地位。其一，证据对于民事诉讼来说起着关键的作用，是诉讼的核心，所以当事人诉讼的胜败就和举证责任分配有很大关系。其二，在法官主导整个民事诉讼时，要想诉讼进行的顺畅，法官就需要清楚对举证责任分配的概念。我国的司法解释和现行法律中已经对举证责任分配做了明确的规定，中国的举证责任分配制度就是由这几个规定构成，以法院调查收集起来的证据为辅，以“谁举证，谁主张”为主。当事人完成一大半的举证工作，而以法院的取证工作为辅，体现了取证的核心人物是当事人。要想提高审判效率和维护当事人的合法权益，就必须分配好当事人的举证责任。 二、民事举证责任分配制度在目前中国的不足之处 （一）对《意见》的制定和不足 一些举证责任的规定在中国的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中并没有体现，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第七十四条制度表示，“被告要是否认原告提出的侵权事实，由其自己提供证据。”并且有六种情况符合举证责任倒置的适应。有很多的缺陷存在于这条规定中：第一，并没有严格规定在侵权责任

归责原则

归责原则 归责原则是侵权行为法中的一个重要概念，在讨论侵权行为法的基本问题时似乎无法不论及归责原则及其适用。惟其如此，却导致了对归责原则适用范围的不适当扩大。本文通过分析认为，归责原则在侵权行为法中的适用，应当仅限于对侵权损害赔偿责任的考量。 归责原则的概念，在司法实践和法学研究中都具有重要地位。归责原则对侵权行为法之适用，在司法实践和法学研究中则常常被当作一个预设的前提，似乎重要得不言而喻，无需画蛇添足多作限定。由此导致的直接后果，是在对侵权行为法进行研究、对民事侵权案件进行分析和审理时，归责原则的讨论自觉不自觉地被提高到了就侵权行为法整体而言的层次。理论研究中，学者以“侵权行为法归责原则研究”为题展开论述；①司法实践中，法官在对民事侵权案件进行分析时，也常见这样的表述：“民事侵权适用的是过错责任原则”，“无过错不承担侵权责任”。对这种以归责原则广泛用于侵权行为法、侵权民事责任的做法，似乎也少有异议。 然而这种将“归责原则”中的“责”等同于“侵权责任”、“民事责任”中的“责”的做法，运用于知识产权领域，却引起了激烈的争论。知识产权的保护对象，与其他民事权利，尤其是物权的保护对象相比，具有突出的非物质的特点，是一种非实体的存在。侵害知识产权的行为，相应地并不以侵害物质实体作为手段和前提。不过，由知识与载体《归责原则》的相互关系所决定，无论是知识产权人财产利益的实现，还是侵害知识产权行为人所谋求的财产利益的实现，都必须借助于承载知识的物质实体的传播。因此，为了充分保护知识产权人利益，人们不得不更加注重采取停止侵权这种措施。知识产权诉讼中“行为保全”制度的建立，鲜明地体现了这种必要性；与这一暂时的行为保全相对应，诉讼终结时得出的停止侵权的结论同样具有首当其冲的作用。停止侵害等决定的作出，则意味着侵权行为人承担了以此为内容的民事责任。①停止侵害的责任承担，显然发生在对行为人的主观意志状态未及考虑之时。②加之归责原则中的“责”与民事责任中的“责”相等同，无怪乎有学者会着力于为无过错责任原则在侵害知识产权领域中争取一定的适用空间，并就此引发关于侵害知识产权归责原则的争议。虽然许多学者主张，在侵害知识产权领域，仍然应当坚持一元的过错责任原则或者以过错责任原则和过错推定原则相结合的二元归责原则；③但仍不乏学者认为，在侵害知识产权领域，应当分别确立过错责任原则和无过错责任原则。 编辑本段 中西方差异 虽然西方法学家们对侵权行为法最通俗的定义是，侵权行为法是有关损害与赔偿的法律，但中国学者在肯定《民法通则》中规定的多种民事责任承担方式的前提下，认为将侵权行为法定义为“损害赔偿”是不够全面和准确的。由此，侵权行为法超出了损害赔偿的范围，而所谓侵权行为法的归责原则也似乎当然地超出了损害赔偿责任的归责原则，被笼统地称为“侵权行为法的归责原则”或者“侵权行为的归责原则”。不过这种适用范围的“相应扩大”，却不能不说是缺乏充分依据的。这是因为，并非所有的民事责任的承担，都需要符合同样的条件要求。按照大陆法系所谓“要件指向”主义的思维方式进行分析不难发现，各种不同民事责任形式的承担，其所需要符合的构成要件《民法通则》具有很大差异。这些不同内容、不同目的的民事责任形式，尤其在是否以主观要件——对当事人主观恶意的要求——作为构成要件的组成内容方面，更有是与非的性质上的不同。中国《民法通则》规定的民事责任的承担方式中，有许多并不以行为人的主观恶意为必要条件，比如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、支付违约金等。其中“支付违约金”等违约责任的承担不以行

我国民事案件证明责任分配规则解读

我国民事案件证明责任分配规则解读 来源：山东同济律师事务所 [摘要] 我国民事诉讼中，证明责任一词与举证责任相当，具有主观证明责任与 客 观证明责任双重含义。证明责任制度的核心问题是证明责任分配。最高人民法院于 2001 年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条至第七条规定了我国民 事诉讼证明责任的三项分配原则。只有对相关规则的正确理解才能正确适用，公平、公正地处理民事案件。 [关键词] 证明责任；证明责任分配；基本规则；举证责任倒置；衡平原则 最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中确 认了我国证明责任分配的规则，尽管其中多是一些原则性的规定，尚有不完善之处，但它第一次为法官审理民事案件的证明责任分配设立了法律依据，应当说是具有历史意义的。笔者认为，《若干规定》为我国民事案件的证明责任分配确定了三项规则。 我国诉讼理论中，证明责任一词往往与“举证责任”相当，具有主观证明责任和客观证明责任双重含义。主观证明责任（形式证明责任、提供证据责任），是当事人为避免败诉的风险，负有向法院提供证据证明其主张的事实存在的责任。客观证明责任（实质证明责任），是诉讼进行到终结而案件事实仍处于真伪不明状态时，主张该事实存在的人为此承担不利的诉讼后果。当事人主观证明责任的履行，其目的是为了达到防止客观证明责任出现的效果。承担客观证明责任可能性的存在，是促成当事人必须履行主观证据证明责任的原因。随着诉讼活动的开展，主观证明责任可能会发生一次、多次或反复转换，促使当事人充分提供证据，使诉讼结果愈趋明显，从而使案件事实达到相对真实的程度。当主观证明责任用尽后，案件事实仍处于真伪不明时，客观证明责任才发挥作用。一般情况下，客观证明责任已预先由法律设定给特定一方当事人负担，并始终由其承担，不可能存在转移的问题。所以，客观证明责任实质是一种风险分配，正如德国学者汉斯?普维庭教授所说，它“既与证明无关，也与责任无关” 。 [1] 、“谁主张、谁举证”原则解析

论民事诉讼的举证责任

论民事诉讼的举证责任 内容摘要:民事诉讼中,当事人应对自己的主张包括反驳对方的主张提出相应的证据证明。这是当事人追求诉讼上胜利的基本要求。所谓举证责任,是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实,应当提供证据加以证明的责任;同时指在诉讼结束之时,如果案件事实仍处于真伪不明状态,应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。《民事诉讼法》第50条规定:“当事人有权委托代理人收集、提供证据。”第64条第1款:“当事人对自己的主张,有责任提供证据。”从上述规定不难看出,当事人应是举证责任的主体。从立法上体现对于举证责任的全面认识,始于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规则》)的颁布与实施。《证据规则》对于我国民事诉讼中举证责任的分配做出了明确而具体的规定,既确立了举证责任分配的一般原则,也明确了相对于该分配原则的例外规定,也就是通常所说的举证责任倒置;同时作为上述两类规定的补充,赋予了法官根据个案具体情况,在法无明文规定时自由裁量分配举证责任的权利。举证不能是指当事人举不出证据证明自己的主张,或所举证据不足以证明自己的主张。 关键词:民事诉讼,举证责任 民事诉讼中,当事人应对自己的主张包括反驳对方的主张提出相应的证据证明。这是当事人追求诉讼上胜利的基本要求。因举证责任在诉讼活动中将随着当事人的举证和查明的案件事实不断发生转移,此时,审理案件的法官对举证责任分担的正确理解和适用,将对当事人的胜败起至关重要的作用。因为对举证责任分担的不同理解,将出现截然不同的结果。因此,正确理解和适用举证责任的分配规则,对于当事人正确行使诉权、法院正确行使审判权从而使案件公正、高效地予以解决具有十分重要的法律意义和社会意义。 一、举证责任的概念。 所谓举证责任,是指当事人对于诉讼中所主张的案件事实,应当提供证据加以证明的责任;同时指在诉讼结束之时,如果案件事实仍处于真伪不明状态,应当由该当事人承担败诉或不利的诉讼后果的责任。举证责任具有双重含义,具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任,结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所应承担的不利后果。

注册会计师民事责任的归责原则

注册会计师民事责任的归责原则 （一）我国现有立法的态度 侵权行为的归责原则是确定侵权行为人侵权损害赔偿责任的一般准则，它是在损害事实已经发生的情况下，确定侵权行为人对自己的行为所造成损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。确定合理、科学的归责原则，是构建整个注册会计师民事责任的基础。我国侵权行为的归责原则体系是由过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则组成[1]的。在这三个归责原则中，基本归责原则是过错责任原则，无过错责任原则和公平责任原则只是在某些特殊的场合，确定侵权行为损害赔偿责任的归属问题。需要指出的是，过错责任原则有两种形式，一种是一般的过错责任原则，一种是过错推定原则。两者的区别主要在于举证责任的不同：在一般过错原则下，举证责任在原告一边，奉行“谁主张谁举证”的原则；在过错推定原则下，举证责任倒置给被告，若被告不能证明自己没有过错，则被法律推定为有过错。很明显，过错推定原则使被告承担了较重的举证责任，更有利于保护原告的利益。 从相关立法上看，《注册会计师法》第42条规定“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，该条并没有明确指出注册会计师民事责任的归责原则。但从该法第21条的表述上看，规定注册会计师在执行审计业务时，

必须遵照执业准则、规则确定的工作程序出具报告，并随后用了“明知”和“应当知道”来列举注册会计师的禁止性行为，这从反面说明了对“违反本法规定”时对注册会计师过错的要求，因此，可以认为《注册会计师》中采取的是一般过错原则。 《证券法》在第161条规定“专业机构和人员必须按照职业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完整性进行核查和验证，并就其所负责的部分承担连带责任”，并没有明确归责原则。《证券法》在202条中规定这些专业机构承担民事责任的前提条件是“就其所负责的内容弄虚作假”。从“弄虚作假”这一词的含义来看，似乎暗指这些专业机构必须具有主观上的故意。 最高人民法院在《若干规定》第五部分“归责和免责事由”中规定了证券市场各主体虚假陈述责任的归责原则，其中第24条对《证券法》第161条和202条做了具体解释：“专业中介机构及其直接负责人违反证券法第161条和202条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。”根据这条规定，可以认为现行证券立法中将注册会计师民事责任的归责原则定为过错推定原则。 综上可以得出结论，在我国现有立法中，对于注册会计师的侵权责任的归责原则采取一般过错原则，但在证券市场领域规定的则更为