担保法修改
《担保法》作废、修订条款总结 (2011-10-12 14:21:47) [发送到微博]
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作废：《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、
“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。
修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。
修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。
《担保法解释》作废、修订条款总结
作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。
文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。
修订：《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。
修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。
担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。
《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白白的承认《担保法》继续有效。
《物权法》的内容虽然庞杂，吸收了《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等许多法律的内容，但是都没有完全吸收，《物权法》并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其他法律安然无恙，可以和《物权法》同时有效，只是在涉及对同一事项的不同规定时，以《物权法》的规定为准。这样以来，
法律的适用不是更简单，而是更复杂了，遇到一个问题时，既要查找特殊法律的规定，也要查找《物权法》的规定。鉴于《担保法》及其解释已经足够复杂，再加上《物权法》，解决问题时的找法工作无疑会很繁重。这样，就需要对《物权法》担保物权编与《担保法》及其解释的关系作一番梳理。
《物权法》不能取代《担保法》的根本原因在于《担保法》并不仅仅是担保物权法，还有担保债权法，如保证、定金，而且保证和定金在《担保法》中占有很大的分量，如果废除了《担保法》，这些重要的法律规范就无处安身了。所以，《物权法》通过后，《担保法》中债权担保的部分是不会受到丝毫影响的。需要讨论的只是《物权法》担保物权编与《担保法》担保物权部分的关系。
就《物权法》和《担保法》相关的部分来说，二者的关系可以分为三种：吸收、补充、修改。
吸收。对比《物权法》和《担保法》的条文，可以发现大部分法条大同小异，许多法条还是原封照搬，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条，当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应。值得注意的是，在《担保法》里面，条文较多的“抵押权”部分被分成五节，眉目清楚，而在《物权法》中，“抵押权”部分只有两节，“一般抵押权”部分的内容就显得杂乱，不过整体的结构倒是更平衡了。
补充。就制度创新而言，有些法条的内容是《物权法》独有的。最突出的莫过于《物权法》引入了动产浮动抵押制度，第181条、第189条、第196条对动产浮动抵押的概念、设立以及抵押财产的确定等方面做出规定。另外一个创新之处在于肯定了最高额质押制度，第122条规定，最高额质押可以参照最高额抵押的规定。此外，值得注意的是，最高额抵押部分增加了很多新的内容，第194条就抵押权顺位问题作了专门规定。
修改。《物权法》对《担保法》的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，需要把它们整理出来。为了便于对照观察，下面按照不同主题把相关的法条列出来。
1.担保物权的定义
物权法：
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
担保法：
第三十三条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权
人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
【说明】两法中有多个定义性法条，这里举出两个作为例示。从中可以看出，
物权法增加了当事人可以约定行使担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。
2. 区分债权合同和物权变动
物权法：
第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。
第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第二百一十二条 质权自出质人交付质押财产时设立。
第二百二十七条 以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。
担保法：
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。
第六十四条 出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。
质押合同自质物移交于质权人占有时生效。
第七十九条 以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。
【说明】过去几十年中，我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是，本来办理登记是房屋抵押权的设立要件，是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务，却被设计成抵押合同的生效要件，如果当事人违反了义务，合同反而无效，无疑是对违约方的纵容，完全置债权人的利益于不顾，从而法律也得不到人们的信任和尊重。
近年来，人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端，并且力图改变这种做法。1999年的《合同法》及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同，2007年的《物权法》再次发力，一举废除了1995年《担保法》中错误的规定，从此担保合同
的效力不再依赖于担保物权是否成立。至此，我国债权行为的独立性得到了全面实现。
第一章 总则《担保法解释》12条第二款：作废――被《物权法》202条替代；
第二章 保证《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法》24条〔主合同变更对保证人的效力〕：修订――被《物权法》所扩充。《担保法》25条〔一般保证的保证期间〕第二款最后一句“保证期间适用诉讼时效中断的规定”删除。《担保法》28条〔保证与物的担保并存时保证人的责任〕：修订――被《物权法》176条修订。《担保法解释》38条：修订――被《物权法》176条修订。
第三章 抵押《担保法》34条〔抵押财产的范围〕：修订――被《物权法》180条修订； 点评：除《担保法》第34条外，与可抵押财产有关的还有《担保法》36条以及《解释》第47条，现均被《物权法》180所扩充：主要有三点修改。① 扩大了可抵押财产的范围，如180条第四、五项正在建造的船舶、飞行器，生产设备、原材料、半成品、产品② 以“招标、拍卖、公开协商”取得的“四荒”的承包经营权不经过发包人同意也可以抵押。与《农村土地承包法》衔接，修改了《担保法》34条（五）项。③ 述词修改，表述为“有权处分的财产”。 《担保法解释》49条：作废――被《物权法》相关条款所更改；《担保法解释》56条第二款：作废――被《物权法》相关条款所更改点评：区分了合同生效与抵押权生效。《担保法》41条〔抵押登记〕：作废――被《物权法》15、187～189代替。
点评：原《担保法》混淆了物权、债权关系。《担保法解释》59条：作废《担保法》42条〔必须办理抵押登记的情形〕、64条〔质押合同的订立与效力〕：修订――被《物权法》15条以及相关条款所修改； 点评：《物权法》将《担保法》的合同登记改为权利（物权登记）。《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款：作废――被《物权法》191条替代。 点评：第一款原规定“通知”被修改为“须经同意”。第三款已经无意义，《物权法》已有更完整规定。 《担保法》53条〔抵押权的清偿〕：修订――被《物权法》195条修订。 点评：一是加强了对其他债权人的保护，规定了其撤销权（一年的除斥期）。二是明确了抵押财产折价或变卖的，应当参照市场价格（注：在质权与留置权部分中也有该规定）。《担保法》54条〔多个担保物权的清偿〕：作废――被《物权法》199条替代；
《担保法》58条〔抵押权的消灭〕：作废――被《物权法》174条替代；《担保法解释》80条：修订――被《物权
法》174条所补充。《担保法》第59条〔最高额抵押的一般规定〕：作废――被《物权法》203条所修改； 点评：范围被扩大《担保法》第61条〔最高额抵押的转让〕：作废――被《物权法》204条代替。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。 点评：在《物权法》下，全部主债权确定之前，是有可能就某一部分确定的债权转让的。
第四章 质押《担保法》第64条〔质押合同的订立与效力〕：作废――《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法》74条〔质权的消灭〕：修订――被“物权法”177条修订。《担保法》75条〔权利质押的范围〕：修订――被《物权法》223条扩充。 点评：增加基金份额，应收账款。《担保法》76条〔票据、债券、存款单、仓单、提单出质〕：作废――被《物权法》224条替代。《担保法》78条〔股票、股份的出质〕第一款、第三款：作废――《担保法解释》103条第三款：作废――被《物权法》226.1替代。 点评：注意《公司法》143条第四款《担保法》79条〔知识产权出质〕以及相应《担保法解释》105条：作废――被《物权法》227修改。 点评：明确了对已被抵押的知识产权中的财产权可否转让或许可他人使用以及转让或许可他人使用后所得价款如何处理的规定。
第五章 留置《担保法》第82条〔留置的一般规定〕：作废―― 点评：物权法新增商事留置《担保法》第84条〔留置权的适用范围〕：作废――被《物权法》相关条款替代。《担保法》88条〔留置权的消灭〕以及相应《解释》114条：修订――被《物权法》177条修订。注：文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。但二者并没有在严格的意义下使用，仅是相对而言。 SGEG97J2