民法典创制中的中国民法学(上)

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民法典创制中的中国民法学(上)

王利明中国人民大学法学院教授博士生导师 , 周友军北京航空航天大学法学院副教授

关键词: 民法典创制/物权法/侵权法/民法解释论

内容提要: 民法典创制是新中国几代民法学人的梦想，而2007年的《物权法》颁行使我们距离这一梦想更近一步。《物权法》颁行以后，立法机关又将重点转向侵权法立法。所以，本年度学者主要围绕物权法和侵权法进行研究。总体而言，该年度的民法学研究非常繁荣，也体现了民法典创制时期民法学研究的一般特点。虽然民法典创制依然任重道远，但我们应当迎接民法解释论的新时代。

民法典创制是新中国几代民法学人的梦想。建国以来，我国曾进行过三次民法典起草，都因种种原因而告失败。现在，我国正在进行第四次创建民法典的努力。正是在民法典创制目标的指引下，我国的民法学研究进入了发展繁荣的阶段。

2007年是中国民法学发展史上值得纪念的一年，3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议高票通过《物权法》。《物权法》是民法典的重要组成部分，它的颁行不仅再次确认了改革开放的基本

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方向，而且使得我们的民法典之梦渐行渐近。而后《物权法》时代的民法典创制工作马上又集中于侵权责任法的制定。可以说，《物权法》的颁行和侵权责任法的制定，成为2007年我国民法学研究的新的推动力量，带动了本年度繁荣的民法学研究。 [1]值此岁末隆冬之际，我们希望盘点一年以来我国的民法学研究，既是为了记念，也是为了展望。 [2]

一、民法方法论

近年来，我国的民法学研究在继受国外理论和制度的同时，越来越注重民法方法论的探讨。 [3]可以说，我国正从“拿来主义”的继受转向方法论的自觉。

民法上的规范类型和规范配置，是民法方法论的重要课题。民法上的规范类型主要包括任意性规范、倡导性规范和强制性规范。在探讨了任意性规范之后， [4]有学者又将目光投向了倡导性规范的研究，借助《合同法》有关条文的分析，就倡导性规范在《合同法》中的具体体现，其与任意性规范之间的关系以及我国现行合同立法就倡导性规范的配置尚存在的问题等进行了探讨。 [5]

自清末变法以来，我国一直注重法律移植，包括民法的移植。学界对于法律移植看法不一。有学者以证券交易所的法律地位为分析对象，反思了法律移植需要解决的问题，如配套制度和社会环境等。 [6]

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题民事习惯是民法法典化的重要课题，也曾为不少学者所关注，但以往多从民事习惯的静态法典化的角度分析。 [7]本年度有学者从民事习惯的动态法典化角度，提出应建立司法的制度机制，将民事习惯经由司法判例导入到法的现实运作中来，具体包括五种机制，即民事习惯的司法确认、司法功能、司法构成、司法证明与司法监督。 [8]还有学者分析了民事习惯对于实现民法典的中国特色的意义，提出，我国传统习惯饱含着深刻的“法律伦理主义”精神，如果我们汲取其注重道德规则法律渗透、伸张个人信念伦理、强调个人社会责任、重视风俗礼仪等精华，并将其贯彻于中国民法典之中，必然有助于民法现代化所需求的“民族性品格”的树立。 [9]

法律概念是民法法典化的重要工具，有学者全面梳理了民法中法律概念的特点，并从民法典体系构成的角度提出，法律概念在民法典的构建中具有的重要功能，包括构建法律体系、演变法律内涵、保持体系开放和限定自由裁量。 [10]

民法典中的一般条款是民法方法论的重要问题。以往曾有学者探讨了一般条款的概念、特征、功能及其危险控制。 [11]有学者从一般条款和法官裁量权的角度，探讨了民法典中的一般性条款与法官的自由裁量权之间的某种“共生”关系，指出，一般条款的功能(包括补充功能、矫正功能、造法功能等)只有通过法官的裁量权才能得以

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实现，未来的民法典应当为法官的法律解释活动留下充分的制度性空间。 [12]

法典化是民法方法论的重要课题，我国民法典编纂要求我们对民法法典化进行深入的研究。我国学界一贯比较注重大陆法系重要法典的研究(如《德国民法典》、《法国民法典》和《日本民法典》)，但对其他国家的民法典关注还不够。有学者研究了《俄罗斯联邦民法典》生成的历史轨迹，指出，俄罗斯推行的社会经济改革促进了市民社会的成长，从而为《俄罗斯联邦民法典》确认自然理性和权利思想奠定了较为坚实的社会基础。我国民法典的制定应当从该法典的制定过程中得到深邃的启迪。 [13]

民法典的品格问题近来受到了学者的关注，曾有学者分析了民法典对于社会进步和人的意义。 [14]有学者从民法典的民族品格入手，提出，我国立法者应扬长避短，注重中华民族自身的特点，以便使民法典更好地服务于中国社会，并确立起特有的民族品格。 [15] 总体而言，民法方法论的研究已经开始，并呈现深入的趋势。但学界关注的重点主要限于民法规范类型、法典化、民事习惯、法律移植等问题，而对于民法方法论的其他问题(如民法解释方法等)的关注还可以进一步深入。

二、民法总论

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(一)民法总则的结构

民法总则是民法典的首编，也是民法法典化的重要体现。民法总则的建构不仅关涉到该编本身，还关系到其他各编的内容设计，因此，它一直受到学者的关注。本年度学者们似乎倾注了更多的精力。有学者以民法学总论与民法总则的互动关系作为分析的起点，通过历史的考察指出，古罗马法学家著作中的民法学总论在德国法族国家发展成了民法典上的总则，在拉丁法族国家则发展成了民法典上的序题。而且，这两种现代的民法总则模式沿着不同的方向发展：德国式的总则越来越民法化，拉丁式的序题越来越跨部门法化。 [16]有学者通过研究《德国民法典》总则编，提出我国民法总则的内容设计方案：权利客体应当依照其类别，分别纳入相关权利的规范中进行规定;民法典总则编中不应当包括有关民事责任的一般规则;时效制度中的取得时效和消灭时效应当分别规定于物权编和债权编。 [17]还有学者研究了近代德国民法学中的私权一般理论及其对德国民法典总则的影响，提出，我国民法典总则的体系构造应当以私权的一般原理体系作为逻辑基础。 [18]

(二)自然人

人格法是规定民事主体资格的法，它是民法总则的重要内容，学界一般将其认定为私法。但是，也有学者质疑这一既有看法，他遵循

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自己一贯的学术路径， [19]从罗马私法教材体系、民法典体系和民法教科书体系的角度研究人格法的属性问题，得出了它属于公法的结论。作者进一步大胆提出，现代民法和民法理论并非完全私法、而具有公私混合性。 [20]不过，这一结论是否妥当，学界可以进一步探讨。

自然人是民事主体的重要类型，学者以往的研究往往注重民法中人的典型形态和伦理基础等的探讨。 [21]有学者在既有研究的基础上，通过近代资本主义精神来透视民法中的人，提出，基于资本主义市场经济社会与近代民法的同构性，资本主义精神必然在近代民法中有所反映。近代民法中人的原型是商人/资产者，商人/资产者的“盈利欲”是普遍的资本主义精神，它说明了民法人时刻保持“权利意识”的正当性与合理性，鼓励每个民法人尽最大努力，为权利而战。

[22]

宣告失踪和宣告死亡是解决自然人失踪以后其财产关系和人身

关系的重要“善后措施”。学界对于这两项制度较少有争议， [23]但有学者却从比较法考察的角度介绍了各国的不同立法体例，即法国式、德国式、意大利式、苏俄式四种类型，指出，我国《民法通则》受苏俄民法影响，继受了苏俄式(即宣告失踪和宣告死亡并存)。然而，此种立法例在实务中弊端甚多，我国制定民法典时，应摒弃现行立法体例，继受法国式(即单一的宣告失踪)。 [24]

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题胎儿的民事主体地位是处于民法教义学和现实需要的紧张关系

中的一项重要民法课题，学者们一贯的立场是要保护胎儿的利益，但对其是否具有人格地位存在争议。 [25]有学者针对这一争议，提出胎儿属于准法律人格者的看法，即既非完全法律人格者也非完全无法律人格者。准法律人格者享有不同于自然人的特殊的人格利益及其权益保护规则。 [26]然而，“准法律人格”概念与既有的概念体系如何融合恐还需仔细斟酌。

未成年人是自然人中的特殊类型，民法上规定了监护等制度以保护其权利。但是，既有的法律规则并不能充分保护未成年人的财产权，因此，有学者提出，我国对未成年人财产的保护应确立“儿童最大利益原则”和“儿童利益优先原则”，区分亲权与监护，并在此基础上构建起完整的保护未成年人财产权的法律体系。 [27]

(三)法人

大陆法系国家一般将法人区分为公法人和私法人。我国长期以来的研究多集中于私法人，而较少探讨公法人。有学者从法人与行政主体的关系角度，探讨了我国的公法人制度，提出，我国应当重新塑造行政主体理论，特别应当采用公法人概念，在民法典中以更加合理的方式规定公法人问题。此外，国家机关不应当具有法人和行政主体地位，国家才是法人和行政主体。 [28]也有学者通过介绍德国法上的

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公法人制度，反思我国的公法人制度，提出应当借鉴德国法对公法人的分类(即公法社团、公营造物和公法财团)帮助我们对我国法上的公法人进行分类整理，并承认一定范围的公法人具有破产能力并强化董事等申请破产的义务。 [29]不过，学界对于公法人制度的研究还刚刚开始，以后还需要对公营造物、国家等特殊民事主体进行深入探讨。

事业单位法人可以说是我国法人制度中比较中国化的内容。近年来，随着事业单位改革提上日程，不少学者关注事业单位法人制度。有学者从事业单位法人的若干问题入手(如谁对事业单位的债务负责)，提出，事业单位法人化是一个历史误会，公立机构的组织和治理应当遵循公权力运作的机制而不是民法。 [30]也有学者以学校作为分析样本，来认定事业单位法人的法律地位，提出，事业单位法人应当属于具有独立人格的公法法人。另外，基于公法法人的特殊性质，我国法律应当规定学校的特殊国家责任规则以及公务员责任规则。[31]我们倾向于认定事业单位法人属于公法人，但具体其属于哪种类型的公法人，它与其他类型公法人的区别何在，还可以进一步探讨。

我国学者一直坚持非营利法人和营利法人的分类，但对于非营利法人的基本理论关注不多，本年度却有不少学者关注于非营利法人的基本理论。有学者提出，营利法人与非营利法人的区分在于不同的财产权构造，非营利性社团法人为自律法人，而非营利性财团法人则为他律法人。非营利法人制度隐含着“经济人”和“道德人”之间的价

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值张力，使得现代民法既成为市场交易法，又成为市民生活法。 [32]也有学者指出，“非营利性”并非禁止从事商事活动，而是指不得分配给成员。与其禁止非营利法人的商事活动，不如坚守“禁止分配”原则的底线，同时要求其从事商事活动时遵循一些特殊规则(如主要从事与宗旨相关的特定领域内的商事活动、降低风险规则、区别收益纳税规则等。) [33]

合作社制度是基于社会主义思想而创设的制度，它体现了人人平等和消除剥削的人类共同理想。自2006年《农民专业合作社法》颁行以后，我国学者越来越关注合作社理论的研究。有学者着重分析了合作社的法律属性，提出，合作社是由利用合作社服务的人们拥有和控制，以满足共同的经济和社会需要为目的，入社自愿、退社自由，实行一人一票的民主管理，按照交易比例返还赢余的自治性企业。同时，还对合作社与集体所有制企业、农村集体经济组织以及公司进行了区分。 [34]不过，总体上学界对于合作社制度的研究还很薄弱。

(四)法律行为

法律行为制度是私法自治原则的重要体现，也是民法的核心制度之一，历来是我国学者研究的重要内容。 [35]

法律行为理论的历史考察是我国学界研究相对薄弱的环节。有学者专门考察了该制度在欧洲私法史上产生的过程，提出，法律行为理

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论的产生，就其实质内涵而言，受到意志论的法学思想的影响;就其形式角度而言，受到欧洲近代法学对人类行为所具有的法律意义的理论分析的影响。 [36]

我国法律行为的分类理论主要借鉴德国理论，以往学者较少反思其合理性。在本年度，有学者反思了德国民法上法律行为的分类，指出，德国民法上负担行为与处分行为的区分是建立在物权行为与债权行为区分的基础上的，既然我国立法不采物权行为理论，在其契约行为中不存在“处分行为”概念的适用余地。此外，德国民法上有因行为与无因行为的分类，也存在逻辑方法上的错误。其有因行为与无因行为中的“原因”不具有同等性质的含义，且其有因行为中的“原因”根本不具备构成整体意义上“法律行为原因”的条件。 [37] 意思表示是法律行为的核心要素，研究该理论要有所突破实属不易，学者以往仅仅关注于意思表示的基本理论和意思表示的解释。

[38]有学者，针对既有的研究提出商榷性意见，指出，法律效果来源于法律规范这一事实，与私法自治并没有必然的冲突，相反，法律规范往往是私法自治的保障。另外，用游戏概念来阐述意思表示的解释过程并没有规范性内容，也不能更好地促进私法自治。 [39]也有学者将研究的对象转向意思表示的主观要素，基于共时观的立场提出，意思表示的主观要素应包括行为意思、表示意思、效果意思三项。行为意思欠缺时，意思表示不成立，相对人也无从得到赔偿;效果意思

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欠缺时，依错误制度的法理予以处理;表示意思欠缺时，则应区分有意识抑或无意识而异其效果。 [40]

强制性规定对于法律行为效力的影响问题，横跨公法与私法，较具有理论上魅力，也受到过较多的关注。 [41]有学者从公法对法律行为效力的影响及其限度入手，指出，强行法应仅指公法上的强行法。违反公法上强行法的法律行为是否无效，必须探究公法的目的，并运用比例原则来限制对公法目的的解释，以进一步区分公法责任与私法责任。 [42]还有学者详细介绍了日本法上的相关理论，包括“法规渊源区别说”、“综合判断说”、“履行阶段说”、“经济公序说”、“基本权保护义务说”，指出，日本相关理论表现为从“公法优先到公法、私法功能分离再到公法、私法功能协调”的一波三折的变化过程。 [43]

法律行为的效力瑕疵及其规范是该制度的重要内容，也是最具有实用性的内容，向来是我国学者关注的重点。有学者反思了我国民法上恶意串通损害第三人利益的行为无效的规定，指出该项制度是在前苏联民法立法和理论的影响下产生的，这样一项极其含糊的规定，在实践中极易被曲解和误用，其实际效果必然与立法初衷相悖。我国制定民法典时应予取消，对于涉及第三人利益的法律行为之效力，应当斟酌具体情况，加以规定。 [44]有学者从信息不对称的角度来分析沉默性欺诈，提出，鉴于“信息不对称”情况下保护“信息上弱者”

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在现代市场经济和信息化社会中的重要性，在制定民法典时，有必要规定说明义务与沉默性诈欺。 [45]有学者针对无效民事行为效力转换制度进一步探讨， [46]提出，该制度包括法律转换和解释转换两种，而效民事行为效力转化的适用事由包括：意思表示瑕疵、内容违法、违背公序良俗、形式不合法等几种。就适用领域而言，无效民事行为效力转换可以适用于民法和商法的各个领域。 [47]还有学者针对第三人胁迫的法律后果进行分析，将世界各国的立法模式归纳为三种：静态安全绝对保护主义立法模式、静态安全相对保护主义立法模式及动态安全相对保护主义立法模式，并提出静态安全相对保护主义立法模式更能实现动态安全与静态安全的平衡。 [48]

总体上，我国学者对法律行为制度理论的研究比较深入，但是，我国的法律行为制度受到前苏联法学的不当影响和计划经济思想的

影响，很多制度都体现了国家强制而非私法自治，我们需要对我国的法律行为制度进行全面反思，剔除其中违反私法自治原则和市场经济需要的成份。

(五)民事权利

民事权利的类型较多，但是，请求权似乎一直是学者研究的重点。

[49]有学者提出，作为基本权利实现与保护的技术性手段，请求权是从动态角度对权利所作的观察。在民事权利体系中，物权请求权与债

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权请求权在逻辑上是处于一个逻辑层面的以物权保护为使命的权利。

[50]也有学者提出，救济关系是在特定人之间展开的，所以，救济权必然表现为一种请求权。救济权分为退出式请求权与割让式请求权，因而包括人格权在内的支配权保护之立法，存在着两种抽象方式：一种是以“救济权的性质”为抽象的方式，导致支配权请求权在法律制度上的独立;另一种是以“救济权的内容”为抽象方式，导致支配权请求权存在于侵权责任制度之中，从而丧失独立性。 [51] 自然债务是民法上的重要问题，也是道德与法律交织的地带。也有学者却从相反的角度思考研究了民法上的自然权利(如自然债权)问题，认为其本质的认定应当采“自然(道德)权利升华说”，指出，自然权利反映了法律实证主义和价值法学、形式正义与实质争议、法律形式理性与实质理性、个人本位与社会本位在民法领域内的张力与协调，具有独特的制度功能和民法意义。 [52]

自然力作为民事权利的客体已经得到了认可，但是，学界对其研究相当薄弱。有学者专门撰文探讨了自然力的问题，指出，自然力是指以动态方式存在的可直接利用的商品化二次能源的能量表现形式。从学理上应当确认自然力是一种特殊动产，适用《物权法》的基本规则，并建立相应的特别法规则，如占有规则、所有权变动规则等。 [53]不过，随着社会的发展，新的民事权利客体不断出现，如海域、频谱资源等。我国学界需要不断回应社会需要，进行理论上的探讨。

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(六)民法总则的其他问题

善意的问题在民法的各个部分都有体现。有学者从总论的角度来探讨民法中的善意(即不知情)问题，提出，善意的判断与过失的判断是两个不同的问题，但基于利益衡量，行为人的重大过失妨碍其善意的成立。而善意认定方法的综合判断属性及对客观事实的适度超越性、认定结论的弹性化、非验证性以及很难直接以反证推翻的特征，决定了善意认定的法律判断属性。另外，该学者还建议，在具体认定过程中采用反推技术。 [54]

容忍他人合理损害的义务问题，以往仅仅在民法分则的各个部分进行了探讨。有学者从总则的角度对其进行研究，指出，此种义务实质是权利的限制，并指出“合理”这一要件应包括理由之合理、程度之合理与救济之合理三项要素。 [55]

民事责任问题被我国学者提升到民法总则的高度来进行探讨。有学者借鉴德国学者卡纳里斯的“统一保护义务关系学说”，提出，可以现行法上已有的附随义务和安全保障义务为基础，将二者统一于民法上的保护义务，进而形成以契约责任、侵权责任及违反保护义务的责任为三大支柱的民事责任体系。 [56]不过，该理论在德国并没有受到德国学界的认可，我国民法是否应当借鉴还需进一步探讨。

三、人格权法

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(一)人格权法总论

人格权法是我国民法典的重要组成部分，而且，按照主流学者的看法，人格权法应当在民法典中独立成编。 [57]这也在一定程度上催生了我国人格权法研究的繁荣。 [58]

人格权法是否独立成编的问题，曾经被我国学者激烈讨论。 [59]有学者秉持其一贯的学术观点，以新的论据来反对人格权法独立成编，理由包括：基于自然人的人格而产生的“人格关系”，应属于法律关系，不可能由法律来调整;“一般人格权”与既存的各种具体人格权是互相不包容，互相不隶属的权利类型;人格权仅仅具有消极保障功能，并不具备民事权利的特性。 [60]

人格权的商品化是人格权法的崭新课题，已往的学者主要是从商品化权(或称公开权、形象权)的介绍和借鉴来探讨这一问题。 [61]有学者继续这一分析思路，提出，商品化权具有无形财产权的品性，只有在无形财产权范畴中，才能准确把握商品化权的性质。 [62]也有学者提出新的思路，即从人格权的二元性角度，探讨人格权所具有的财产性质，进而论证人格权商品化的正当性基础。 [63]还有学者从个人信息财产权的角度来探讨这一问题，提出，个人信息财产权是主体对其个人信息的商业价值进行支配的一种新型财产权，它能且只能存在于对个人信息进行商业性使用的条件下。在信息时代，个人信

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息具有潜在的商业价值，故而都应该受到财产权的保护。 [64]不过，人格权商品化理论的研究还显薄弱，目前的研究主要借鉴美国法的理论，如何在大陆法系的理论框架内构建该理论，恐怕还需要进一步思考。

侵害人格权的精神损害赔偿，是人格权救济的重要内容。我国既有的理论认为，精神损害赔偿不适用于违约责任。但有学者试图突破这一理论，通过介绍《德国民法典》第253条的修改，指出这一新条款统一了抚慰金的适用标准、扩大了抚慰金的适用范围、加强了对受害人利益的保护。它启示我们应当对非财产损害赔偿作出明确规定，且非财产损害赔偿请求权向合同法和危险责任的扩张。 [65]这一思路无疑具有启发意义，值得进一步研究。

一般人格权源自德国判例，但是，我国以往对德国典型判例的研究仅限于简单介绍，有学者通过原始资料的翻译整理，深入介绍了德国联邦宪法法院的“索拉娅案”的判决，介绍了“一般人格权”的产生过程及侵害其精神损害赔偿。通过对该判决书内容的研究，还分析了这一制度在德国发展的历史、当前的基本形态以及未来的趋势。

[66]

(二)人格权法分论

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题隐私权现代社会日益重要的具体人格权类型。有学者深入探讨了隐私权在现代社会的意义和困境，指出，隐私权的实质是私生活的自由权，旨在合理划分公共领域与私人生活，保障私生活自由。隐私权话语的背后到底蕴藏着现代人的生存困境，因为科学技术、大众传媒、公共权力、消费主义文化使现代社会的个人隐私濒于死亡。 [67] 身体权是重要的具体人格权类型。近年来，学界开始关注因器官移植而产生的身体权问题，以往学者往往从供体的角度来分析， [68]本年度有学者从受体的角度来进行探讨，指出，受益人对其器官享有身体权，但受益人的权利应当受到限制，即器官移植受益人对移植器官的支配权必须符合人权保护和社会道德规范以及公序良俗的要求等。 [69]

姓名权是重要的标表型人格权。以往学者较少从人格权的角度来探讨“第三姓”(即父姓与母姓之外的姓氏)的问题，本年度有学者系统探讨了该问题，提出，从姓名的区别功能、重名现象的减少、婚姻家庭共同体凝聚力的增强、和谐社会的建立等方面看，“第三姓”都应当存在。在具体确定“第三姓”时，申请人必须具有正当利益或充分的理由，且不违背公序良俗、法律的强制性规定，也不得损害他人的利益。并应依一定程序进行。 [70]

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题生育权是近年来随着实践的发展而出现的新名词，它是否是一项具体人格权一直备受争议，且人们关注的重点往往是女性的生育权。

[71]有学者以生育权是人格权为基点，分析了生育权问题中的性别歧视，认为，处于强势地位的婚内女性生育权需要加以适当制衡，以便男性生育权能有效实现。 [72]

总体而言，我国学界对于具体人格权的研究还比较薄弱。我国民法典对世界民事立法可以作出贡献之处就在于人格权法，而人格权法立法的成败主要取决于具体人格权制度的妥善规定，这就需要我们深入探讨各种具体人格权。

四、物权法

《物权法》的颁行是2007年最重要的法律事件。这一法律的颁行受到民法学界，乃至法学界的高度关注。 [73]可以说，《物权法》成为我国民法学研究的兴奋点。

《物权法》颁行之前，学界积极献言献策，从立法论的角度研究物权法。《物权法》(六审稿)出台以后，学者针对该草案提出了不少意见。有学者指出，该草案在如下方面尚需进一步完善：不宜规定“根据宪法，制定本法”;不应废弃“物权法定原则”;不宜规定“野生动物资源属于国家所有”;不宜规定“国有化”措施;承包经营权的期

限应统一规定为五十年;不可轻率规定“动产浮动抵押”;“公路、桥

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梁收费权”和“应收账款”融资，属于典型的债权转让，不宜规定在权利质权制度之中。 [74]

《物权法》颁行之后，学界也积极研究法律文本，从解释论的角度进行分析。总体上，学界对我国物权立法持肯定态度，认为该部法律既借鉴了国外先进经验，又结合了我国实际，具有国际性和时代性。不过，也有学者指出，我国《物权法》存在的若干缺陷，如法律规范结构不完整、法律规范表达不清楚、法规规范体系存在内在矛盾、某些重要制度的遗漏或回避等。 [75]

(一)物权法总则

平等保护原则是我国物权法起草过程中争议最大的问题，也是物权法违宪风波的导火索。在2006年度，宪法学界和民法学界针对该问题进行了多方面的探讨。 [76]在《物权法》起草的关键时期，学者又进行了总结性探讨，提出平等保护原则是物权法的一项基本原则，也是我国物权法的社会主义属性的充分体现，鲜明地体现了我国物权法的中国特色。平等保护原则完全符合我国宪法，是建立和完善社会主义市场经济体制的必然要求。 [77]这一看法代表了主流学者的观点，也为《物权法》的顺利通过奠定了理论基础。

物权法定原则是大陆法系国家物权法的基本原则之一，但是，近年来也有学者提出物权自由的观点。 [78]这一观点的提出，引发了

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学者对物权法定原则的热烈讨论，不少赞成派学者纷纷提出理由来支持物权法定原则。有学者提出，从“公有制物权法”和经济社会转型的中国语境出发，应当肯定物权法定原则的中国意义。因为物权法定原则有助于公有制财产权利体系的建立和现行物权法规范体系的整合。 [79]或许是因为赞成派学者的努力，物权法定原则最终被我国《物权法》所采纳，但这并没有平息学者对物权法定原则的争议。“物权自由派”学者提出，物权法定原则下的物权体系是封闭性的，不能及时吸纳经济生活实践中涌现出来的新型物权，而且，该原则限制了民事主体的财产自由，违背了私法自治原则，而且没有充分、正当的理由。我国未来立法应当废弃物权法定原则。 [80]而“物权法定派”学者提出，在目前，坚持物权法定比允许物权自由创设更符合我国的实际需要，能够更有效地保证交易安全和交易迅捷，有效地控制交易成本，从而提高资源的配置效率。 [81]还有一些“物权法定派”学者力图克服该原则带来的弊端，提出，应当正确理解物权法定的适用依据，以司法解释方法为补救物权法定弊端的缓冲机制，是正确贯彻执行我国《物权法》所确立的物权法定原则的明智选择。 [82]值得注意的是，也有学者从民法体系的角度来分析物权法定原则与信托法的冲突，指出，我国《物权法》所确立的物权法定原则与信托法之间存在着尖锐的理念冲突。 [83]不过，既然《物权法》确立了物权法定原则，学界似乎应当主要关注于该原则如何理解适用和弥补其缺陷。

比较法国民法典与的德国民法典

比较法国民法典与德国民法典 ——读《大陆法国家民法典研究》 在谢怀栻谢老先生的这部《大陆法国家民法典研究》一书中，谢老先生用言简意赅的语言分别对法国民法典、德国民法典、瑞士民法典以及日本民法典的特点进行了分析介绍。通过读这本书让我对法国民法典和德国民法典有了更深一步的了解，由于本书未就讲两者做一个比较，因此为了对而这做个更好的了解，在此对谢老先生的观点加以整理分析对二者做一个比较分析。 在大陆法国家民法典中，法国民法典和德国民法典具有重要的地位，甚至在一定程度上可以说二者各占半壁江山，以至于将大陆法民法典分为法系民法典和德系民法典。尽管德国民法典与法国民法典的制定相距近一百年，可二者在法典的立法基础、法典的内容以及法典的编纂体例和编纂技术等方面可做比较。一、立法基础 《法国民法典》是资产阶级革命的产物，开始起草于1800年，历经四年，于1804年颁布施行。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的资本主义初期的法典，是资产阶级的胜利成果。法国民法典的制定是法国民众要求结束四分五裂局面的反映由于传统的原因，整个法国被分为南北两个法区，南部实行的是罗马法，北部则盛行日耳曼习惯法，这进一步加剧了法国法律的分散性和地方化倾向。因此法国民法典制定可谓是白手起家。在学术方面，法国民法典更多的是依靠罗马法净胜以及习惯法传统，正因如此，法国民法典的编纂依据《法学阶梯》这部教科书式的教材体例编纂的。同时，西欧的理性自由思想对法典的编纂提供了思想基础，它是自由资产阶级思想家的自由思想和人权思想的反映。正如谢老先生所说法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。因此法国民法典是在自然法启蒙思想的影响下，以罗马私法为基础制定的一步具有浓厚革命思想的法典。 反观《德国民法典》，在德国，由于德意志帝国是由各个邦或州组成的，而这些邦早已有自己的法律或法典，如巴伐利亚民法典、普鲁士普通邦法、奥地利普通民法典等。因此与法国民法典的制定时的白手起家相比，德国民法典不是在一无所有的平地上进行建筑，而是以这些邦法为基础，构筑一座更大的建筑。同时这也是为何德国民法典的制定可以长达23年之久，而法国民法典的制定却仅有4年。由于德国民法典制定之前已有各邦法足以维护社会稳定，而法国却不行，当时的法国迫切需要一部民法典去实现统一，一定程度上可以说法国民法典的制定是法国实现统一的一个必要条件。同时在学术方面德国民法典的思想基础和理论构成比法国民法典远为复杂。这不仅仅是由于德国民法典的制定比法国民法典的制定迟了将近一百年，而且是由于德国的社会经济发展与统一过程方面与法国大不相同。德国民法典主要是以潘德克敦法学为基础制定的，德国民法典的编制、结构、概念、语言，完全是潘德克顿法学的结晶。而潘德克顿法学是由罗马法（学说汇纂）发展而成的伟大思精的德国民法学，因此也就如德国法学家海恩洗茨·休不纳所说：“从根本上说，这次法典编纂工作是沿袭（6世纪时）罗马法《学说汇纂》的产物，同时带来了《学说汇纂》的优点和缺点，……”德国民法典就是一邦法和潘德克顿法学为基础制定的。 二、立法精神与立法内容 在立法精神方面，从整体上来说，法国民法典是一部革命的法典，其特点是

中国民法学30年

中国民法学30年 关键词: 民法学//30年 内容提要: 改革开放以来, 中国民法学的发展走过了恢复重建、加速发展和走 向成熟三个阶段。因应这一发展脉络, 中国民法学在研究重心、问题层次、研 究范式、研究风格、研究性质等方面实现了根本的转换。30年来, 民法学界取 得了诸如民法调整对象的“平等主体关系说”等众多的重大理论创新和制度创新。 中国民法学的恢复重建阶段始于改革开放之初止于上世纪80年代末。这一阶段中, 民法学界通过与法学界的论战, 创造性地廓清了民法的调整对象。恢复后 的中国民法学积极参与立法实践, 《民法通则》就蕴含了中国民法学界努力的 成果。这一民事基本法的出台也标志着民法的独立法部门和民法学的独立法学 科地位得到体制的确认, 民法学结束了为生存而战的。与此同时, 民法学界对 民法学基本范畴形成了一致的见解, 初步建立了自己的概念体系。上世纪九十 年代, 民法学开始了加速发展阶段。此一阶段中, 民法学界明确了建立社会主 义市场经济制度的思路, 民法总论以及债权、物权、知识产权、婚姻家庭等分 论研究都有长足进展。国家逐步改变了以所有制形式作为民事立法框架的立法 模式, 在立法上初步实现了平等对待一切民事主体, 并结束了合同法的“三足 鼎立”局面, 统一了民事主体交易规则。本世纪至今是中国民法学走向成熟阶段。此一阶段, 民法学界的目标趋于一致, 即制定一部符合中国国情、有中国 特色、经典地表现21世纪的社会生活条件和冲突的民法典。中国民法学界倾力研究物权法和侵权行为法。在民法学界的积极推动下, 《物权法》已经出台, 侵权行为法也在制定之中。 回首30年的学术发展, 中国民法学走过了一条从服务于市场取向的经济体制改革, 证成民法的独立法部门和民法学的独立法学科地位, 到紧密围绕社会主义 市场经济法律体系的建立, 论证民事主体独立性、自主性, 声张和扩充民事主 体权利之路；其论证逻辑实现了由以市场经济取向改革的功利需要为基到以人民的本来权利为凭之转换, 其发展模式完成了从被动适应社会前行的推动到主 动推进制度的变革。伴随着这一进程, 民法学科自主意识觉醒、独立性增强, 渐次形成了自己的概念系统, 我们开始使用人、法人的概念, 而不再沿用公 民、单位等不能体现民法意蕴的概念；民法学的研究范式开始了从整体主义向个体主义的回归之路, 我们开始努力建立本学科的方法论体系, 以本学科的视 角确定问题的所在以及问题的解决方案；我们的研究风格开始发生由单纯的、漫无边际的议论到主动地遵循方法论的转变；我们的研究范围渐次向纵深发展, 从单纯的关心具体制度安排, 到重视制度的运行实效和体系化效应以及制度生 成的法问题；我们的研究层次逐步提升和深化, 发生了从权利主张到权利实现、由宏大叙事到见微知著的跨越；我们开始自觉把持研究的性质, 从专注立法论, 到立法论与解释论并重, 特别是解释论得到了充分的重视, 并注意采用

德国民法典对我国民法法典化的启示

德国民法典对我国民法法典化的启示

作用,仍然存有不少疑问。 （二）债的关系法。在《法国民法典》中,债权和物权尚没有很明确的区分开来,相当于《德国民法典》的债的内容,被规定的在第三卷取得财产的各种方式中。《德国民法典》则将物权和债权明确的区分开来,同时将债权放在第二编,对其重要性的强调更甚于物权《德国民法典》债编的内容基本上就是我们所知道的传统民法的债的内容,包括债的总论和各论,债的种类除了契约之外,还包括不当得利和侵权行为,这与《法国民法典》没有大的区别。与《法国民法典》不同的是,《德国民法典》将债的担保,如质押、抵押等内容剔除出债法,归并入物法中。《德国民法典》严格区分物权和债权的思想源自于罗马法。物权规定“对物的权利”,债权规定“对人的权利”,“财产法所处理的是一个人关于一个特定物的、能对抗全世界的‘物权’,如所有权、抵押权、用益权和质权。另一方面,在债法中,我们处理的是‘债权’,这种权利使一个人可以根据契约、不当得利或侵权行为而向另一特定的人提出请求。”③严格区分的好处在于使民事权利体系变得清晰,理解和适用有其方便之处。但由于这种区分,《德国民法典》中许多本来关系密切的问题,不得不放在法典中相距很远的部分,在另一个方面造成理解和适用的不便。将契约和侵权放在同一编里是否合理,也大有疑问。所谓的债法总论,基本上是从契约里总结出来的,适用于侵权有不少生硬牵强之处。此外,侵权法对于民事主体的重要性一点也不亚于契约法,把它压缩在债法的一角,显然有些轻视了它的地位。 (三)物权法。物权法是《德国民法典》中被认为最有特色的一部分。《德国民法典》物权法的内容包括占有,关于土地权利的一般规定、所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期土地债务,动产质权和权利质权。《德国民法典》物权编基本上是按照罗马法传统理论所有权和他物权体系来安排自己的物权体系。除了这一脉络以外,《德国民法典》还按照不动产和动产来划分物权,并且对不动产给予了非常多的关注,其第二章、第四章、第七章和第八章都是关于不动产尤其是土地的规定,真正完全属于动产仅仅有第九章一章。《德国民法典》物权编的另一特色在于物权行为理论的采用。由于采用了物权行为,德国法上物权的移转采取了形式主义的做法。产生像第873条第1款和第929条那样的规定,即要求物权的移转要同时兼有合意和登记或交付。而经过这种移转之后,物权即绝对的无条件的移转。《德国民法典》将相当于《法国民法典》中债的担保的部分,作为担保物权规定入物权编中。这主要是因为立法者们认为担保物权具有对物的支配效力、对世效力和优先效力,同时又有相对的独立性。这种作法被许多后世的民法典所依从,《日本民法典》是其中一个典范。依照动产不动产来划分物权,应当说是一种较为落后的方式。对土地等不动产给予特别多的关注,是和《德国民法典》制定时期德国的政治气氛有关系的。当时容克贵族仍保有相当大的政治权力,他们与新兴资产阶级共同构成德国的主导统治力量。民法典的制定不得不照顾他们的利益,对土地给予特别的注意。《德国民法典》制定之后的一百多年,经济发生巨大飞跃,动产的价值急剧提高,其占社会财富总量的比例已经不能说较不动产为小,特别是动产是社会财富中发展最活跃最积极的一部分,不能不对其更加重视。担保物权的概念虽然得到广泛接受,但是仍有很多问题没有解决。其中核心的是,物权应当是对物的直接支配权,而担保物权实际并不能实现对物的直接支配。担保物权对物的所谓“支配”充其量只是一种对物的价值的支配,而且这种“支配”是不一定会实现的。因此,担保物权究竟是否应当放在物权体系中,依然值得讨论。

中国民法典的十大亮点 新看点

中国民法典的十大亮点 2020年5月28日，全国人大高票通过了民法典。民法典以原有9部法律为基础编纂而成，在体系、制度和规则方面，新修、新增较多，如下十大亮点尤为醒目： 第一，体系化。体系化也就是法典化，就是按照一定的逻辑关系和价值序列将数量庞大的法律条文和规则有秩序地排列组合为一部法律。我国民法典的体系首先是总分结构，即提取公因式的潘德克顿体系；其次是按照基础性权利或法律关系与救济性权利或法律关系的区分安排分编结构，即物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承与侵权责任，前者具有基础性，后者是救济性的民事侵权责任；最后是基础性的权利或法律关系，采取了先财产（物权、合同）后人身（人格权、婚姻家庭、继承）的排位顺序；再往细了说，支配权（物权、人格权）在先，请求权（合同、婚姻家庭）在后。总之，前述四层次的排列顺序是有讲究、有逻辑的，这就是体系化。当然，这个体系也有缺憾，比如：债权本与物权并列，但在形式上消失了；人格权是最重要的权利，却排位靠后，留下了“先物后人”的诟病。

第二，社会化。社会化也就是公法化。民法本是私法，是私人之间的法，调整私人关系，奉行私法自治，排斥公权干预和家长主义。但现代社会越来越成为一个风险社会，甚至一个危险社会，比如现在还未结束的疫情。成人无法工作，儿童无人照料，学生不能上学，偶尔在小区楼下溜达，还可能有烟灰缸落下而找不到那个丢下烟灰缸的家伙，想出去走走，环境又是如此的恶化！无奈之下，立法者只好将公权请进私法，干预民事生活。比如：总则监护制度中有国家监护、社会监护以及临时监护措施；物权编增加了物业管理人协助政府的义务；合同编继续容忍了行政审批对合同效力的影响；人格权编要求国家机关采取预防性骚扰的措施；婚姻家庭编则以法律的名义强制冷静或激动的离婚男女暂停和离程序；侵权责任编针对高空抛物要求有关机关及时出手，查明真凶，等等。所有这些公法因素都反映了民事社会的自治乏力及其对国家治理的需求。这是中国人的气质还是民法典的宿命，值得反思。 第三，人格权独立成编。人格权独立成编是中国民法典的最大亮点，也是中国部分民法学者最引以为

法律30题附答案

发表于 2010-6-26 19:40 | 只看该作者 [交流] 30道法律题（附答案及解析） 1．下列行为中，没有违反《中华人民共和国未成年人保护法》的是( )。 A．父母逼迫19周岁的女儿嫁给一外地人 B．某小学将学习成绩垫底的王某开除 C．某网吧负责人让16岁的小明进网吧玩游戏 D．由于家庭生活困难，老王不让自己10岁的儿子上学 2．下列哪种刑罚既可以单独适用，也可以附加适用?( ) A．有期徒刑 B．管制 C．剥夺政治权利 D．拘役 3．按照我国现行宪法规定，有权制定和发布行政法规的国家机关是( )。 A．全国人大常委会 B．全国人大法律委员会 C．国务院各部、委 D．国务院 4．根据《宪法》和《组织法》规定，有权向全国人大提出宪法修正案的主体有( )。 A．中国共产党 B．1／10上的全国人大代表联名 C．全国人大常委会 D．3个以上的代表团联名 5．刘军与王妮妮到婚姻登记机关申请登记结婚，婚姻登记机关依法予以登记并发给结婚证书。产生刘军与王妮妮法律上的婚姻关系的事实在法学上被称做什么?( ) A．法律事件 B．法律事实 C．事实行为 D．事实关系 6．甲用水果刀将人刺伤，被公安机关按照《治安管理处罚条例》的规定给予行政处罚。这一法律关 系的客体属于( )。 A．物 B．精神产品 C．人身 D．行为结果

7．由于各种因素，在法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例之间难免会出现不一致甚至冲突。在此情况下，工作人员运用法律规范时应遵循的原则不包括下列哪一项?( ) A．上位法优于下位法 B．新法优于旧法 C．特别法优于一般法 D．同位阶的法律规范不具有同等法律效力 8．《中华人民共和国对外贸易法》不适用于( )。 A．货物进出口 B．技术进出口 C．我国香港地区货物进出口 D．国际服务贸易 9，赶赴火场的消防队及其消防车辆、物资需要铁路和轮船运输时，铁路和航运部门应当免费优先载 运，这体现了行政主体享有（）： A，行政特权 B，行政收益权 C，获得社会协助权 D，先行处置权 10．合议制与独任制相对应，下列不能适用独任制审理民事案件的法院是( )。 A．甲省高级人民法院 B．乙市A区人民法院 C．丙县人民法院 D．丁镇人民法院 11．根据我国《宪法》和有关法律的规定，下列有关全国人民代表大会专门委员会的表述哪一项是正 确的?( ) A．全国人民代表大会专门委员会是最高国家权力机关的非常设机关 B．全国人民代表大会专门委员会负责审议与其职权有关的法律草案 C．全国人民代表大会专门委员会的组成人选，由主席团在代表中提名，大会通过 D．全国人民代表大会专门委员会只能审议全国人民代表大会主席团交付的议案 12．法律规范生效的时间，如无明文规定，依照惯例应该是( )。 A．通过三个月后 B．批准之日 C．公布之 D．公布三个月后 13．某集团(股份有限公司)经批准设立了分公司，该分公司所欠债务应( )。 A．由该分公司独立承担 B．由该分公司承担，该集团承担连带责任

德国民法典BGB

第一章人 第一节自然人 第１条【权利能力的开始】 人的权利能力，始于出生的完成。 第２条【成年】 满十八周岁为成年。 第３条至第６条（已废除） 第７条【住所；设定和废止】 （１）持续居住于一地的人，即在该地设定其住所。 （２）住所可同时存在于数地。 （３）如果以废止的意思表示放弃其居所，其住所即被废止。 第８条【非完全行为能力人的住所】 （１）无行为能力人或者限制行为能力人，未经法定代理人的同意，不得设定或者废止一个住所。 （２）已婚或者曾婚的未成年人，可以独立设定或者废止一个住所。 第９条【军人的住所】 （１）军人以其驻地为住所。国内无驻地的军人，以其在国内的最后驻地为其住所。 （２）上述规定不适用于仅因履行兵役义务而服役的或者不得独立设定住所的军人。 第１０条（已废除） 第１１条【儿童的住所】 未成年的儿童以其父母的住所为其住所；儿童不与无权照顾儿童本人的父亲或者母亲共其住所。父亲和母亲均无权照顾儿童本人的，该儿童与享有此项权利的人共其住所。儿童保有此住所，直到他在法律上有效地废止该住所为止。 第１２条【姓名权】 有权使用某一姓名的人，因另一方争夺该姓名的使用权，或者因无权使用同一姓名的人使用此姓名，以致其利益受到损害的，可以要求消除此侵害。如果有继续受到侵害之虞时，权利人可以提起停止侵害之诉。 Buch 1 Allgemeiner Teil Abschnitt 1 Personen Titel 1 Natürliche Personen, Verbraucher, Unternehmer § 1 Beginn der Rechtsf?higkeit Die Rechtsf?higkeit des M enschen beginnt mit der Vollendung der Geburt. § 2 Eintritt der Vollj?hrigkeit Die Vollj?hrigkeit tritt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres ein.§§ 3 bis 6 (weggefallen) § 7 Wohnsitz; Begründung und Aufhebung Ein Service des Bundesministeriums der Justiz in Zusammenarbeit mit der

民法学民法概述练习题精选版

民法学民法概述练习题 Document serial number【KKGB-LBS98YT-BS8CB-BSUT-BST108】

《民法学》课后习题第一章民法概述（含答案） 一、单项选择题 1.在社会主义法律体系中，民法居于（）的地位。 A.根本大法 B.基本法 C.单行法 D.中间法 2.中华人民共和国民法调整 A.所有的财产关系 B.所有的人身关系 C.纵向的财产关系 D.平等主体之间的财产关系和人身关系 3.平等原则是指民事主体在（）活动中的法律地位平等。 A.经济 B.民事 C.交换 D.日常 4.某国驻华领事上街购物、乘坐的汽车被我公民王某撞坏，该领事即向当地人民法院起诉，请求王某赔偿损失。本案适用（） A.中国民法 B.该领事所属国民法 C.国际惯例 D.第三中立国民法 5.民法的下列渊源中，在空间上的适用范围受到限制的是 （） A.国务院制定的行政法规、决定、命令中的民事规范 B.国务院所属各部、委发布的命令、指示和规章中的民事规范 C.地方各级人民代表大会和县级以上地方各级人民政府发布的决议和命令中的民事规范 D.最高人民法院所作的有关民事问题的司法解释和具有指导性的指示 6.近代民法的代表是（） A.罗马法 B.法国民法典 C.德国民法典 D.苏俄民法典 ? 二、多项选择题 1.我国民法调整（）之间的财产关系和人身关系。 A.平等主体 B.公民 C.法人 D.公民与法人 E.法人与其上级主管机关 解析： 2.下列规范中属于我国民法渊源的包括（） A.《城市私有房屋管理条例》 B.《中华人民共和国担保法》 C.《中华人民共和国个人所得税法》 D.《企业法人登记管理条例》 E.《中华人民共和国合伙企业法》

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典与中国民法的比较

法国民法典对中国民法典的启示 余蓁茜 （西南政法大学应用法学院;学号2010111279） 【摘要】：《法国民法典》不仅是资本主义世界最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，至今已经实施了200个年头了。在这200年中间，许多国家主动或被动地接受了这部法典，加入了大陆法系法国家族，《法国民法典》因此而成为大陆法系的一面旗帜。在过去的岁月里，它受到无数赞誉和无上敬仰，被普遍誉为“摧毁了旧社会，开创了一个新社会”的自由资本主义民法的典范。纵观世界法治发展历程,法国民法典(《拿破仑法典》)开启了人类法治时代的新篇章。作为世界第一部成文民法典也是19世纪资本主义早期民法典的代表, 以其先进的思想和立法成果对近代各国民法的发展有着深远的影响。它提出了自由、平等、人权、民主和法治思想,并确立了契约自由、私有财产神圣不可侵犯、过错责任三大民法根本原则。这些对我国当下正在讨论的民法典的制定有积极的借鉴意义。 【关键词】：法国民法典；中国民法典；启示；立法 法国民法典给中国制定民法典的一些启示发现他人的优点其目的是为了见贤思齐。法国民法典所表现的启蒙思想和解放精神，对于任何地方、任何时代的寻求自由与解放的人

民，都具有极大的教育意义和价值，对于任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。 1.1 指导思想上的借鉴 制定我国民法典应该坚持从实际出发并借鉴国外先进经验的指导思想。从我国国情出发，我们既不应回归罗马也不应照搬德国。我们必须认识到法国民法典制定完毕是200年前的事情了，在社会进程飞速发展的今天，我们如果不对今天的现实惊喜关注而单纯的迷信这部法典，就会给人以一种“抱残守缺”的保守形象。因此，中国制定民法典不应以哪一个模本来抄袭，而应是借鉴它们。事实上，从法国民法典的制定过程我们也可以看出，法国人从法国实际出发并且借鉴罗马法才制定出这样一部伟大的民法典。 中国的实际是多方面的，当然首先是经济形态和经济制度，然后是民族的传统和法律的传统。需要指出的是，国民素质和法官队伍素质也特别重要。如果我们的法律是“松散式”的，是“联邦式”的，缺乏体系性和逻辑性，则人民难以了解和掌握法律，法官难以操作和判决案件。还应注意我们的法学教学和法学理论要就的实际，教育和理论研究所采用的概念、原则、制度和理论的体系；注意到我们的司法实务中法官和律师是按照大陆法系特别是德国法的概念、原则、制度和理论的体系进行思维和推理；注意到我们的立法实际，特别是改革开放以来的法律如民法通则、合同法和担保法等，所采用的概念、原则、制度和理论的体系是德国式的 1.2 立法原则上的借鉴

法律硕士专业基础课(民法学)历年真题试卷汇编46

法律硕士专业基础课（民法学）历年真题试卷汇编46 (总分：52.00，做题时间：90分钟) 一、民法学(总题数：30，分数：52.00) 1.单项选择题第31-50小题。下列每题给出的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。 __________________________________________________________________________________________ 解析： 2.下列民事权利中，属于支配权的是( )(2015年非法学基础课单选第21题) （分数：2.00） A.甲对无权代理的追认权 B.乙对自身肖像的使用权√ C.丙因受欺诈享有的撤销合同的权利 D.丁被他人打伤享有的请求赔偿的权利 解析：解析：支配权、请求权、抗辩权、形成权是根据权利的作用的不同所作的分类。支配权是指可以对标的物直接支配并排除他人干涉的权利。请求权是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。形成权是指当事人一方可以以自己的行为使法律关系发生变动的权利，例如对可撤销合同的撤销权、合同解除权，对效力待定合同的追认权，选择之债中的选择权等。本题中，AC项是形成权，B项是支配权。因为肖像权的专有性体现在形象再现的专有权上，即只有肖像权人才有权决定是否允许他人再现自己形象。肖像的使用权属于肖像权人，只有肖像权人方有权利转让。D项是请求权。本题选B。 3.甲为精神病人乙的监护人。甲的下列行为中，属于依法履行监护职责的是( )(2016年非法学基础课单选第23题) （分数：2.00） A.免除丙欠乙的1万元债务 B.撤销乙患病前低价卖表给丁的合同 C.用乙的存款为乙支付医疗费√ D.为防止乙出门用铁链将其锁在家里 解析：解析：A项，甲免除丙的债务的行为会导致乙财产的减少，不是为了被监护人的利益，不属于依法履行监护人职责。B项，乙患病前是完全民事行为能力人，其签订的合同有效，甲无权撤销。C项，用乙的存款支付乙的医疗费，是为了被监护人乙的利益处理被监护人的财产，属于依法履行职责的行为。D项用铁链将乙锁在家中，侵犯了乙的人身自由，没有保护乙的人身利益，反而侵犯了乙的人身利益，不属于依法履行监护职责。本题应选C。 4.根据合伙企业法的规定，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务( )(2012年法学基础课单选第12题) （分数：2.00） A.不承担责任 B.应承担按份责任 C.应承担无限连带责任 D.应以其认缴的出资额为限承担责任√ 解析：解析：《合伙企业法》第77条规定，新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。D项正确。 5.甲、乙未婚同居。乙谎称怀孕，迫使甲承诺：甲给付乙“结婚保证金”50万元，如半年内不与乙结婚不得要求返还。甲、乙之间的约定( )(2017年非法学基础课单选第23题) （分数：2.00） A.因甲受胁迫可撤销 B.因甲受欺诈可撤销 C.因违反公序良俗原则而无效√ D.因违反法律的强制性规定而无效

德国民法典

德国民法典 一、法典组成部分 法典共有五编， 1.总则（Allgemeiner Teil） 2.债务关系法（Recht der Schuldverh?ltnisse） 3.物权法（Sachenrecht） 4.家族法（Familienrecht） 5.继承法（Erbrecht） 二、概说 《法国民法典》(拿破仑民法典)公布之后，立即风靡于当时的欧洲的大部分。欧洲许多国家都接受它的影响，或者直接采用它作为自己的民法典，或者以它为模式制定自己的民法典。在几乎一百年的长时间里，欧洲竟没有出现一部足以与《法国民法典》匹敌的民法典。这种情况，直到《德国民法典》的出现才得到改变。 《德国民法典》与《法国民法典》在民法的发展史上的地位，各有千秋。在开创近代民法历史、为资本主义社会开辟道路一点，德国民法典无法与法国民法典相比，但是在其他一些方面，德国民法典确有胜过法国民法典的地方。有的比较法学家将由法国民法典形成的法系称为“罗马法系”，将由德国民法典形成的法系称为“德意志法系”(例如德国法学家K?茨威格特与H．克茨合著的《私法领域里的比较法导论》一书)，从而使德国民法典取得了与法国民法典并肩而立的地位。 在历史地位与在社会经济发展方面的作用，以及思想精神方面，德国民法典是无法与法国民法典比拟的。法国民法典是一部革命性的法典，开创了一个时代，是公认的典型的资本主义初期的法典，是资产阶级战胜封建阶级的胜利成果。而德国民法典则是一部保守的、甚至守旧的法典。德国民法典的产生正在自由资本主义走向垄断资本主义时代，可是它并没有表现出这个时代的特色(这些问题，本文将在下面详论)。对于德国本国说，德国民法典只完成了一个任务——统一德意志帝国的私法，并未能把德国社会向前推进。不过德国民法典较法国民法典迟出一百年，它在一百年来法典编纂与法学(特别民法学)学术发展所积累的经验与成就的基础上，在法典编纂技术与民法学发展两方面，较法国民法典有显著的进步。这是我们研究两部法典时应该注意的。这两部法典各从不同方面对法学作出贡献，并得到本国人民的爱戴和各国法学家的称赞。因此两个法典都成为寿命很长的法学杰作。

法国民法典和德国民法典的区别

法国民法典和德国民法典的区别 一、两者的制定情况比较 《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物，开始起草于1800年8月，历经4年，于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河：史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物，是罗马法与日耳曼法融合的产物，制定于1896年，于1900年1月1日正式生效施行，它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界，史称“德国式”，享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。 二、两者的体例安排比较 《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款，项，体例方面则继承了罗马法的传统，分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项，体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是，首先，设立“总则”为第一编，这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例，为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。 三、两者在内容上的比较 （一）总则 《法国民法典》没有明确规定总则，而以序编为总论部分。其内容主要为法律的颁布、效力与适用问题，共分6条。其中第2条规定了法的溯及力问题，“法律仅适用于将来，没有追溯力。”实际上这6条相当于整部《法国民法典》的基本原则。《德国民法典》则首创民法总则编，并分七章227条（因为从1～240条中已废除13条）对人；物、动物；法律行为；期间、期日；时效；权利的行使、自卫、自助；提供担保等作了详尽的规定。但德国民法典始终未对法的溯及力问题做出规定。至于对时效的规定，《法国民法典》放在第三卷第二十编的第一、三至第五章。 （二）关于物权的规定 1.两部法典对物权规定的特点。《法国民法典》没有对物权、债权加以区分，没有独立的物权制度。它对债权、物权的规定是混杂在一起的。对物权的规定也较简单，其法律条文从544条到636条总共92条。其主要特点是：第一，以个人为本位，确立私有财产不可侵犯的原则。如第544条规定“所有权是指，以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律

王利明中国民法典的体系

王利明中国民法典的体系 中国民法典的体系 时间：2001年2月23日 地点：中国人民大学法学院贤进楼501会议室 主讲人：王利明（中国人民大学法学院教授、博士生导师、副院长，并任第九届全国人民代表大会代表、全国人民代表大会财经委员会委员、中国民法经济法法学会副会长、最高人民法院特邀咨询委员会委员、最高人民检察院专家咨询员，北京市人民政府顾问团成员、中国国际贸易仲裁委员会副主任。我国物权法、证据法起草人。） 主持人：新学期伊始，由中国人民大学民商事法律科学研究中心举办的民商法系列论坛又和大家见面了。论坛将继续邀请法学名师和法律实务部门人员到此就法学中的前沿问题和大家进行研讨。今天，我们非常荣幸的请到了中国民法典的主要起草人之一--王利明教授，讲座题目是中国民法典的体系。本论坛第六讲，中国社会科学院梁慧星教授作了"制定民法典的三条思路"的讲座，梁慧星教授对松散式，理想主义式，现实主义式的三条立法思路进行了深入的研讨，并就未来民法典的体系，结构安排发表了个人的见解。中国民法典的制定，万人瞩目。就同一个问题，两位民法典的主要起草人见仁见智，相信会给大家带来有益的启

发和思考。 让我们用热烈的掌声欢迎王老师开始今天的讲座！ 王利明：大家好！ 我现在和大家一起研讨中国民法典的体系问题。民法典的体系对民法典的制定至关重要。 这涉及我国民法典采取何种形式的编纂体例。如果采取汇编式编纂体例，把现行的民事法律、法规汇编到一起，组成民法典，民法典的体系问题显得并不重要。有一个学者提出民法典采取松散式的编纂体例，这种观点的出发点是法律汇编，即民事法律规范大全，民法典体系不足以道。实际起草工作中，我们并没采取汇编式法典编纂体例。但这并不意味着抛开当前的民事法律，另起炉灶的制定一部体系完整，条文严谨的民法典。这是因为重新制定一部民法典是一件工作量极大的事。同时自我国民法通则颁布以来，大量配套的民事法律、法规相继出台形成了民法的基本框架。司法实践证明基本上这些法律是行之有效的。从立法技术实用性来讲，一步到位的民法典制定体例是对立法资源的浪费，在实践中是行不通的。 我国应采取的是汇编与制定相结合的编纂模式。首先把现行民事法律、法规中重要的内容归入民法典，然后按科学的法典体系对其进行修改、补充、完善，最终形成体系完整的民法典。在这一过程中，第一步是法律汇编，第二步是制定法律。因此，在

民法学试题与答案

民法学 第一章导论 判断题 1、商品生产社会第一个世界性法律是《法国民法典》。() 2、1803年到1804年颁布的《法国民法典》是以《德国民法典》为蓝本编篡的。() 3、“民法”一词，来源于古罗马的万民法。() 4、《中华人民共和国民法通则》颁布以前，我国没有民法。() 5、中华人民共和国民法调整公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。() 6、我国民法调整的财产关系主要是指商品生产和商品交换中产生的财产关系。() 7、民法的基本原则是司法机关在没有具体法律规定时，据以裁判民事案件的法律依据。() 8、《民法通则》于1986年4月12日通过并同时实施。() 第二章民事法律关系 一、判断题 1、民事法律关系的主体是指参加民事法律关系，享受民事权利，承担民事义务的特定的当事人。() 2、张某将李某打伤。张某的打人行为是一种民事法律事实。() 3、人民法院的判决或裁定能够引起一定的民事法律后果，因而也是法律事实。( ) 4、根据权利的作用可以把民事权利划分为绝对权和相对权。() 5、当事人之间的民事法律关系根据法律的有关规定就能够产生。() 6、法律关系是一种社会关系，权利主体要实现自己的权利，就必须通过特定义务人适当履行义务。() 二、单项选择题 1、下列民事权利不属于形成权的是( ) A抵押权 B追认权 C撤销权 D解除权 2、债务人根据特定事由，对抗债权人行使债权的权利是( ) A支配权 B请求权 C形成权 D抗辩权 3、构成民事法律关系的三要素为( ) A主体、行为、权利和义务 B物、行为、智力成果 C主体合格、内容合法、意思真实 D主体、客体、内容 4、依照民事权利的效力范围不同，民事权利可分为( ) A财产权与人身权 B绝对权与相对权 C主权利与从权利 D请求权与形成权 5、甲和乙合伙开办了一个宏亮彩扩部，丙将一卷柯达彩卷送到彩扩部冲洗，交给了正在值班的甲，并向甲交付冲洗费21.8元。该债的法律关系的主体是( ) A甲和丙 B甲、乙和丙 C乙和丙 D宏亮彩扩部和丙 三、多项选择题 1、在我国，必须依法登记注册才能取得民事主体资格的是( ) A城镇工商个体户 B农村承包经营户 C公司法人 D事业法人 E社会团体法人 2、民事法律关系的构成要素包括：( ) A参加民事法律关系享有民事权利和承担民事义务的人 B民事主体间的权利和义务 C民事法律关系的权利和义务所指的对象 D民事法律关系的标的 E民事法律关系的原则 3、下列组织中必须经过登记才能取得民事主体资格的有( ) A城镇个体工商户 B农村承包经营户 C公司法人 D社会团体 E个人合伙 第三章自然人 一、判断题

201603法国民法典的制订及其历史意义

法国民法典的制订及其历史意义 王静 原载《学习时报》 法律是现代社会维系文明的重要制度基础，其中，民法既是每一个现代人不可须臾离开的生活准则，又是关系现代市场经济和社会秩序有效建构的关键。谈到民法的历史，必然要提到1804年颁布的《法国民法典》（直译为《全体法国人的民法典》，也称《拿破仑法典》）。作为世界第一部成文民法典，它自签署颁布后，始终在不同程度地影响着世界多个国家的民事立法。制定民法典的推动者和签署者拿破仑对该法典经久不衰的魅力早有预见。他在战败被流放到圣赫勒拿岛时，曾自豪地说，我的光荣不是打过40次胜仗，因为滑铁卢的一败便可 使这一切完全被人忘记。但不会被人忘记而且永垂不朽的却是我的民法典。恰如拿破仑所预言，伴随着拿破仑帝国的扩张，1838年的荷 兰民法典、1865年的意大利民法典、华沙公国(后来的波兰王国)、 俄罗斯帝国法令全书的民法部分、土耳其民法典等都以法国民法典为蓝本制定。进入二十世纪之后，埃及、叙利亚、伊拉克、利比亚、索马里等国的民法典也都极大的借鉴了法国民法典的模式和内容。可以说，《法国民法典》是继罗马法之后、19世纪以来，民法发展史上的重要里程碑。它确立了现代民法的法典模式，与《德国民法典》一起构成了现代欧洲大陆法的基石，而且作为第一部资产阶级民法典，极大地促进了法国19-20世纪资本主义经济的快速发展。

《法国民法典》是迄今为止施行时间最长的民法典，经久不衰的魅力是其成功立法的最好诠释。该法采用了总分结构，共2281条。其中，总则部分极为精炼，仅有6条，对法律的颁布、基本原则、效力及其适用作了规定。如其第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之”，该条在赋予法官充分自由裁量权的同时，旨在树立司法裁判在民事矛盾和纠纷处理中的权威。其第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”，从而确立了民法的公序良俗原则。正是因此，看似单薄的6条内容，却确立了指导民事立法、执法、司法的基本原则。这些源于规则、又高于规则的民法基本原则赋予了民法典历久弥新的生命力，使民法典可以通过对基本原则的解释而不至于落后于现实发展的需要。《法国民法典》的总则之后是分则部分，它分为三编，第一编规定了人的民事权利能力、权利、身份、婚姻等与生活密切相关的基本民事问题。第二编在第一编的基础上，对人生存和发展所需要的物质基础，即财产进行规定。第三编则进一步规定人能够取得财产的合法方法。该法典围绕着人这个中心，按照普通法国人的认知逻辑，逐渐由人及物，形成了具有突出特色的“人法”。对于这种极具创造性的立法安排，有法史学家认为是受到了优士丁尼所著的法学名著《法学阶梯》的影响。也有学者认为，18世纪法国的民法学教科书《法国法阶梯》中形成的人法、物法、债法、债的后果的四卷结构对民法典影响至伟。回溯《法国民法典》的诞生，应当说，法国大革命前后的经济社会发展需要是促成民法典颁布的社会基础，也

2005年法学真题+答案

2005年河南省普通高等学校 选拔优秀专科毕业生进入本科阶段学习考试 法学基础 一、填空题（每空1分，共20分） 1、法是人类社会的发展到一定历史阶段的产物。 2、我国的政权组织形式是，资产阶级国家普遍采取的政权组织形式是。 3、税率的基本形式包括比例税率、税率和税率。 4、侵犯专利权的诉讼时效为年。 5、公司享有由股东投资形成的全部权，依法享有民事权利、承担。 6、物上请求权是指物权的和物上请求效力。 7、我国婚姻法规定,结婚年龄,男不得早于周岁，女不得早于周岁。 8、当代最重要的世界性国际组织。 9、我国刑法规定的基本原则有以下三个：原则、刑法面前人人平等原则、 原则。 10、是行政法律关系必要的和永久的当事人。 11、和撤销具体行政行为的两个主要途径。 12、在刑事审判中，书记员、翻译人员的回避申请由决定。 13、罚金判决和没收财产的判决，由执行；管制判决由执行。 二、单项选择题（每题1分，共30分） 1、外国人在我国领域内适用我国的法律（） A.—律 B.除法律有特别规定外 C.除法律有特别规定外 D.不 2、下列行为中，属于不正当竞争行为的是( ) A.某商场夏季以低于成本价销售羽绒服 B.有奖销售：买一台电脑赠一张软盘 C.某厂承诺：买方一次付清货款，优惠20% D.某市政府规定：在满足本地企业生产需要之前，农民棉花不得销往外市。 3、某法人员有纳税义务，则该法人为( ) A.纳税人 B.负税人 C.扣缴义务人 D.纳税担保人 4、著作权法不适用于( ) A.口述作品 B.摄影作品 C.时事新闻 D.计算机软件

5、A厂与B研究所都研究出了一种新产品，A厂先研制成功并正准备投入生产,B所先提出专利申请。则该专利（） A.应授予A厂 B.应授予B所 C.应由A厂与B所共享 D.A厂与B所均不能获得 6、股份有限公司发起人人数应在人以上（） A.3 人 B.5 人 C.2 人 D.50 人 7、发起人持有的公司股票自公司成立之日内不得转让（） A.六个月 B.一年 C.三年 D.五年 8、十周岁以上的未成年人是（） A.无行为能力人 B.限制行为能力人 C.完全行为能力人 D.部分行为能力人 9、在我国，各种民事活动都必须遵守国家的法律、法规。在法律、法规尚无规定的情况下，应当遵守（） A.宪法 B.法理 C.国家政策 D.民事习惯 10、下列各项中，属于财产所有权的原始取得的是（） A.通过赠与而取得 B.通过遗嘱而取得 C.通过继承而取得 D.通过扩大再生产而取得 11、一住主店客人未付房钱即要离开，服务员见状不让其走。服务员的行为（） A.属于侵权，侵害人身权 B.不属于侵权，是自助行为 C.属于侵权，是积极侵害债权 D.不属于侵权,是行使抗辩权 12、一歌星甲在一次大型演唱会之前公开表明：“我要将全部的收入捐献给‘希望工程’,以救助失学儿童。”之后销声匿迹。此项承诺（） A.无效，不追究责任 B.有效，完全靠自愿 C.有效，需强制其履行 D.无效，意思自治 13 、诉讼时效已过，丧失的是（） A.胜诉权 B.请求权 C.形成权 D.支配权 14、在合同履行时，债务人提前履行合债权人增加的费用，由负担（） A.债务人 B.债权人 C.受益人 D.二者共同负担 15、注册商标有效期满，需要继续使用的，应在申请续展注册（） A.期满前一年 B.期满前六个月 C.期满后一年 D.期满后六个月 16、下列各项中，属于要约的是（） A.商品价目表 B.香烟自动售货机 C.招标广告 D.产品说明书

《德国民法典》读书笔记

《德国民法典》读书笔记 《德国民法典》读书笔记 一、法律行为的构成要件 《德国民法典》所称的法律行为，是指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人与个人之间的法律关系发生变更。每个人通过法律行为的手段，来构成他同其他人之间的法律关系，法律行为是实现《德国民法典》的基本原则——“私法自治”的工具。 我们说法律行为的目的是引起法律后果。这一表述的意思是：法律行为之所以产生法律后果，不仅是因为法律制度为法律行为规定了这样的后果，首要的原因是从事法律行为的人正是想通过这种法律行为引起这种法律后果。当然，法律制度承认法律行为的法律后果是一项不可或缺的条件。 一般说来，行为人想取得法律上的效果（如移转物的所有权、承担义务或使他的合同当事人承担义务）是为了达到经济上的效果。 旨在使某种法律效果产生的意思是通过某些行为来实现的。这种行为通常就是这一意思的“表示”，即“意思表示”。 从上述所引的内容来看，意思表示是由一下部分构成的：一、目的意思，二、效果意思，三、表示意思。比如，我想给父母买套房子居住，那么，让父母居住就是目的意思，即动机，于是我就想和他人签订买卖合同，这是效果意思；我将我的这些想法通过行为表示出来，这是表示意思。但关于，意思表示的构成，学者们的意见并不统一，有主张三要件说的，有主张四要件说的。 在这一节中，还有一个需要注意的问题是，意思表示不同于法律行为。有的法律行为只需一个意思表示即可，有的法律行为则需要两个和多个法律行为构成，比如，契约的成立，就须双方当事人意

思表示一致。由此可见，意思表示只是法律行为的核心构成要素， 除此之外，还需其他的要件，如，一些形式上的要件。 拉伦次在论述法律行为时，还提到，“无论是法律行为本身，还是加上其他组成部分（如另外的实施行为），至少都包含一个旨在 产生法律后果的意思表示，而合同则包含两个意思表示。然而，除 此之外还存在其他一些法律行为，这些法律行为并不是由一个或若 干个意思表示组成，而是体现为一种简单的意思实现。 所谓的意思实现是相对于意思表示而言的。它是指行为人的一种行为，这种行为并不是通过行为人表达法律行为的意思的方式而使 法律后果产生——从‘受领对象’角度看也不能确定它具有这种目的——而是以创设相应的状态的方式，使行为人所希冀的法律后果 产生。这就是说，意思实现纯粹是一种实施行为，而不是表示行为。这种行为主要有先占无主动产和抛弃动产上的所有权等。”“承诺 行为是意思实现的主要表现形式。”他的这些论述体现了德国法学 家的类型化思维，把我们通常讲的承诺是与要约相对应的意思表示 再进行细分，但关于意思表示与意思实现的具体区别，我还不能充 分的领悟。 二、法律行为的种类 这部分内容与我国的现有理论冲突不大，我主要就其中的对我启发较大的知识点，发表一下自己的看法。 首先是关于处分行为、取得行为和负担行为的划分。“处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更、转让某项权利、在权利上设定某项负担和取消某项权利等。处分的对象永远是一项 权利或一项法律关系。所有权人处分其所有权的处分行为，如移转 动产上的所有权以及在所有权上设定有利于第三人的限制物权（如 设定担保物权或用益物权）等。一旦所有权人在其所有权上设定了 某项限制物权，她就放弃了一部分所有权限，而将同样的或相似的 权限让与了他人。债权人处分其债权的行为，有债的免除、债权让 与以及预告终止通知等。在所有这些情形中，处分的对象是一项权 利或一项债务关系。处分权利的权限是该权利的组成部分，因此处