海运保函

提交时间：2003-06-22 21:14:52 作者：龙玉兰

所谓海运保函，其实并不能视为担保函的简称，因为在大多数情况下，海运保函是由托运人或提货人单方向承运人出具的，是托运人或提货人与承运人达成的一种附生效条件的并非担保合同的协议，因为托运人或提货人作为协议的一方当事人，不符合民法中关于保证人应为第三人的规定。

既然大家都一致将保函作为担保函的简称，是否可认为出具保函的托运人或提货人作为承运人的保证人而承担承运人因受到收货人的索赔请求造成的损失赔偿责任？若能成立，则存在担保关系而可称为担保函。

我认为不能，保证人应当是向债权人保证债务人履行债务，当债务人不履行债务时由保证人履行或承担连带责任的一种担保方式，如果将托运人或提货人向承运人出具保函视为其是承运人的保证人，保证赔偿承运人因收货人的索赔而造成的损失，即收货人为债权人，则保函作为保证合同，为从合同，而从合同是基于主合同而存在的，那么，何为主合同？由于承运人与收货人并未签订合同，则没有主合同，何来从合同？或者勉强将承运人与收货人之间基于提单所证明的海上运输合同作为主合同，托运人或提货人向承运人出具的保函为海上运输合同的保证合同，但是，提单不是运输合同本身，海上运输合同事实上是托运人和承运人签订的，托运人和承运人才是海上运输合同的当事人。托运人出具保函，却认为托运人是承运人的保证人时，托运人既是海上运输合同的当事人，又是保证人，这不符合保证必为合同当事人以外的第三人之规定。还有一个突出的无法解决的矛盾，是出具保函时不能得到作为债权人收货人的同意，甚至不知具体收货人，尤其是提货人出具保函是基于提货人为实际收货人的假设，怎么可能在提货人承诺其是实际收货人而向承运人出具保函时却是针对将来的收货人作出保证呢？这是不可思议的。

此外，“汉堡规则”已明确规定托运人为取得清洁提单而向承运人提出的保证赔偿的任何保函对包括收货人在内的第三人均无效。换言之，收货人不能依据保函向托运人主张权利，也表明了保函不是托运人或提货人作出的保证，因为根据担保法规定，债权人完全有权向保证人主张权利。实践中几乎没有发生过收货人依共同侵权而向承运人和托运人提出赔偿请求，往往是依提单关系向承运人主张权利和/或依贸易合同关系向托运人(买方)主张权利。

在海运保函的习惯称谓中，除了上述托运人或提货人单独向承运人出具的保函外，另外包含有两种情形符合担保的有关规定，即其中包含有保证人：其一是，托运人或提货人与第三人共同向承运人出具保函，内容上包括了两个合同，一个是托运人或提货人与承运人之间达成的普通合同，即主合同，另一个是第三人作为保证人向承运人提供担保，承运人接受保函的行为证明其同意第三人为保证人，形成担保合同，此为主合同的从合同，内容上存在两个合同、三方当事人。其二是，第三人单独向承运人出具保函，这种方式并不常见。

在海运实践中，保函频繁出现，且如果不是承运人特别要求，托运人或提货人一般不会主动提供第三人作为担保人与之共同向承运人出具保函，因为要找到愿为这种法律上尚未确定其效力的保函方式作担保并非易事。所以，往往是托运人或提货人单独向承运人出具保函的情况居多，故本文首先针对这种情况加以分析，至于第三人出具的保函从担保法律关系上很容易触类旁通，便放在最后再作补充论述。

保函为合同，这是不容置疑的。但是，在这种合同的效力问题上争议一直不断，至今尚无定论。因为海运实务中派生出来的保函究竟处于怎样的法律地位并无明确规定，不仅国际公约或国际惯例无规定，各国法律也没有作出相应的规定。其实，根据民法理论，对保函的效力问题作出确定回答并不难，双方责任如何认定才是更为重要的问题。

实践中，没有保证人的保函大体有以下几种情况：

一是托运人为了获取承运人放弃对提单的批注权而向其出具保函。

二是提货人为了凭副本提单或正本提单的复印件提货而出具保函。

三是托运人为了换取符合信用证约定装船日期的已装船提单而出具保函(包括预借提单和倒签提单两种情形)。

其中第一种情况，严谨地表述应当是要求承运人放弃对提单的批注权，而不应表述为换取清洁提单，因为并非有批注的所有提单均构成不清洁提单，只有对货物表面状况加批注才为不清洁提单，而对货物重量和数量的批注(如“承运人对货物在卸货港的短少不负责任”)及其他“不知条款”的声明不应称之为不清洁提单。

上述三种情况下出具保函，承运人接受，即达成相关约定，双方合同关系成立，但并不在成立时生效，而是在承运人受到收货人的索赔后才生效。如果保函的约定是建立在违反法律规定的基础上的，即违反了法律关于承运人应当如实签发提单(包

括如实记载货物的表面状况、如实记录货物实际装船日期)以及凭正本提单交付货物的强制性规定，就是无效合同。

既然如实签发提单和凭正本提单交付货物是承运人的法定义务，承运人怎么可以在接受托运人或提货人的附条件的承诺后违背法定义务？根据我国民法通则的有关规定，违反法律的强制性规定而签订的合同无效，这是显而易见的，并不存在什么争议，也是较为容易判断和掌握的标准。

在保函的效力问题上颇具代表性的观点是：将保函分为善意保函和恶意保函，从而得出结论：前者有效，后者无效。对此，本人不敢苟同。其理由，上文已有论述的不再重复，在此基础上，再就善意保函和恶意保函的问题作些补充阐述。

以提供保函者主观上的善意抑或恶意来作为判断保函法律效力的依据的观点，存在几个难以调和的矛盾之处：

一是，不论是为了达到承运人放弃对提单的批注权即不将大副收据上的批注写入提单，未持正本提单而向承运人要求提货，还是为了顺利结汇而向承运人要求预借提单或倒签提单，都是违法的，违反了法律的强制性规定，这是明知不可为而为，当然导致合同无效。以保函的善意或恶意判断保函的效力的观点却以保函双方的主观心态来改变法律的强制规定。

二是，所谓善意或者恶意，是人的主观意识，不具备作为客观标准的确定性要素，换言之，当时保函双方主观上所思所想，第三人如何得知或者说准确地作出认定？甚至出具保函的一方所思所想，对方亦不得而知。

三是，以托运人或提货人具有欺诈收货人的故意作为判断善意或恶意的标准似乎有道理，但根据民法中关于因欺诈或双方恶意串通损害第三人利益的民事行为无效的规定，出具保函的一方欺诈承运人或被承运人欺诈，或者双方恶意串通损害收货人的利益，保函无效。所谓因欺诈而导致合同无效当然是指一方当事人欺诈另一方当事人，而不是一方当事人欺诈第三人。出具保函的托运人或提货人对收货人的欺诈故意，不是对接受保函的承运人的欺诈，不能由托运人或提货人对收货人的欺诈推出其对承运人的欺诈；也不能由托运人或提货人对收货人的欺诈必然认定承运人对收货人有欺诈的故意，故不能因此认定托运人或提货人与承运人有恶意串通欺诈收货人的故意。

托运人或提货人是否欺诈收货人，较易判断，即使如此，也不能用托运人或提

货人的欺诈恶意的过错惩罚对收货人没有欺诈故意的承运人。而由托运人或提货人对收货人有欺诈故意便认定承运人对收货人有欺诈故意并进而认定双方恶意串通损害收货人利益故承运人不能依保函向有过错的托运人或提货人索赔的观点，便是对承运人实施这种不公正的惩罚。所谓双方恶意串通损害收货人的利益颇令人费解，因为作为承运人因相信托运人或提货人而接受保函结果可能损害的是自己的利益。

四是，以最终的收货人来判断出具保函的提货人是否为将来的货物所有权人作为认定善意或恶意的标准，也是行不通的。提单的物权凭证属性决定了谁持有提单谁便拥有提单项下货物的物权；提单的流转性又决定了提单项下货物所有权人的多变性。怎么能用提货人不是将来的货物所有权人来认定承运人当时明知提货人不是收货人，而认定承运人为提货人欺诈收货人的实现提供了条件从而认定承运人参与了欺诈？也许提货人出具保函时确实证明了其是收货人(贸易合同中的买方)，但是，提货人通过保函加副本提单或正本提单的复印件提取了货物后，不再向银行付款赎单，银行成为提单的持有人，此时，提货人当然不是货物的所有权人；或者提货人将正本提单转让，第三人成为提单持有人，提货人同样不再拥有货物所有权。事实上，除了较为少见的记名提单外，承运人无法明知究竟谁是货物的所有权人，货物的所有权人也不是承运人应当关心的问题，承运人关心的是合法的收货人，因为承运人的法定义务就是将货物安全地运到目的港交付给出示正本提单的人。在提货人出具保函时，哪怕其提供了贸易合同证明其是收货人，是此时的货物所有权人，承运人也无法确定其是提单持有人，而只有正本提单的持有人才是合法的收货人。承运人将货物交付正本提单持有人(即收货人)便完成其交货的义务。

法律没有规定承运人必须签订清洁提单，在提单上批注是承运人的权利，法律只是规定承运人应当如实记载货物表面状况。但是，货物表面状况是个认识问题而非确定的客观标准，当表面状况并无明显缺陷以致双方认识出现分歧而无法达成一致意见，为了避免造成更大损失，托运人出具保函，承诺在承运人受到收货人的索赔而造成损失时，由托运人负责赔偿，承运人接受保函，双方就此达成协议。这是一种双方为减少损失或避免扩大损失的积极方法。如果损失发生后，承运人因此向托运人索赔，法院应当受理，查明承运人在当时情形下签发的提单是否如实记载货物表面状况，即放弃批注权是否违法，然后认定保函是否有效，再在认定各方过错程度的基础上判令其承担相应责任。这种情况，往往是双方对货物表面状况存在分

歧且都把握不足。

货物的表面状况并不包括外包装上标记的货物重量、数量或件数等，承运人对货物的重量和数量可能会有“不知条款”的批注，即无法判断。还有一种常见的情况是针对货物在运输过程中发生的重量短少或者因装船时计量上的误差而双方无法就提单上应记录的货物重量达成一致意见时，托运人出具保函承诺赔偿承运人因此受到的损失，承运人接受托运人的保函签发提单时放弃批注，双方达成的关于托运人赔偿承运人的损失之约定没有违法，承运人的记载仍然是符合法律要求的，因为计量上的误差是争执的原因，是双方认识上不同所致，无法确定谁对谁错；运输途中因开舱晒货而导致的具体短少也是无法确定的，且在货物装船时并未发生，不能因此认为承运人没有对将来发生的事提前作出记载而违法。正如，货物在运输途中发生意外或海事事故造成货物短少或受损，不能以承运人未对此作记载而认为其签发的提单不符合实际情况。这时的保函只是双方搁置争议的一种方法，故保函有效，托运人应当按保函的承诺赔偿承运人的损失。至于货物本身的自然损耗引起的短少，属于承运人的免责范围，承运人无需向收货人承担因此损耗而引起的短少赔偿责任，不会因接受保函而受到影响；若是因托运人要求承运人在运输途中开舱晒货导致的货物重量短少，或因装船时货物计量工具的误差而引发收货人货物短少，承运人最终因此遭到收货人的索赔，仍然可以依据保函向托运人要求赔偿其因赔付收货人而造成的损失。当然，前述两种情况，不同于货物装上船时能够确定实际装载重量及数量，托运人却要求承运人在提单上作出与之不符的记载的情况，因为承运人对800吨装船货物签发1000吨的提单，其势必无法向收货人交付货物，实践中不会出现这样不可理喻的承运人，除非承运人与托运人共同实施海事欺诈，那就是另外一个专题，非本文讨论的范畴。比如，“柳林海”货物短少案中，法院判决托运人依照保函向承运人承担赔偿责任。这个案例正好说明了由于保函未违反法律的强制性规定而有效，显然，保函有效的原因不在于承运人没有欺诈收货人的意思。涉案货物的短少是由于计量的误差和运输途中承运人应托运人要求开舱晒货导致的，承运人签发的提单已尽到如实记载货物表面状况的义务，托运人要求承运人不在提单上批注因运输途中开舱晒货而导致的货物短少，承运人签发没有批注的提单，均不违法，因而有效。但是，保函有效不是托运人承担责任的唯一原因，承运人不需承担责任乃因为其对货物的短少没有过错，即使保函无效，只要承运人没有过错(若货物短少是由

于承运人运输途中的过错造成则必定承担责任)，其仍无需承担责任。

所以，下面必须谈到承运人能否凭无效的海运保函索赔的问题。

审判实践中，承运人因接受托运人的保函放弃提单的批注权而签发提单，或者接受提货人的保函实施了无单放货，或者接受托运人的保函预借提单/倒签提单，导致收货人损害索赔，造成损失后，转而依其认为此时已生效的保函向托运人或提货人主张权利，法院往往在认定其保函无效后即毫不犹豫地驳回承运人的诉讼请求。换言之，保函无效，必然导致承运人无法向托运人或提货人索赔，一切损失由承运人自己承担，保函成了托运人或提货人转移风险的最好武器。

这样的处理，结果会如何？

按照民法规定，虽然无效合同自始无效，但并不是在认定合同无效后对依无效合同主张权利的当事人的诉讼请求一概地予以驳回，无效合同纠纷仍然要依法处理。无效合同依过错原则进行处理，即如果双方均无过错，则各自返还依合同取得的财产，各自承担损失；如果一方或双方有过错，则按过错的大小分别承担相应的责任。

关于保函，一种占主流的观点是，依善意保函和恶意保函区分保函的效力后，承运人不能依无效的恶意保函向托运人或提货人索赔，而不论导致保函无效的过错方在谁或双方有过错时其过错大小。这样的看法，不仅与法律的规定相悖，而且是对过错方或过错较大的一方的放纵，试想像这样一番情景：托运人或提货人因有欺诈收货人的恶意而导致保函无效，因保函无效而承运人不能依此保函向托运人或提货人索赔，与此同时，托运人或提货人已通过这种欺诈获利，于是，法律间接地保护了托运人或提货人因欺诈而取得的非法利益。这真是吓人的情景!这种观点如果得以支持，将是对欺诈行为的鼓励并非放任而已。当然，在理论上，有一种情况导致的保函无效的确应当驳回承运人的索赔请求，即出具保函的一方没有任何过错，全部过错在于承运人一方。然而，这种理论上的形态实践中基本不存在。尽管承运人接受保函而预借提单或倒签提单被人认为十恶不赦，咎由自取，其欺诈的故意是明显的，但并不因承运人的欺诈故意而消除了托运人的欺诈故意，要求承运人预借提单或倒签提单的托运人却没有对收货人欺诈的故意甚至没有丝毫过错，这是极为荒唐的设想，既然托运人也难脱干系，其不承担相应责任说得过去吗？

简单地说，在处理无效保函的责任问题上，单纯以其效力而认定其应负的赔偿责任，即保函有效则判决托运人或提货承担对承运人承诺的全部赔偿责任，保函无效则承

运人的请求全部驳回。其中的错误在于，没有按照民法中关于处理无效合同应依过错原则的规定。即使承运人在保函的无效上亦存在过错，比如认定其有欺诈收货人的故意，但在托运人或提货人也有欺诈故意的情况下，也不能将所有的损失由承运人一方承担，而让另一过错方逍遥法外。无效合同的一方当事人的过错不能成为另一过错方免责的理由。

也许，有人会问：保函既然无效，如何可以依照无效合同的约定来主张权利呢？表面看来这样的质疑颇有道理。但这是误区，一个自设的假想的陷阱。因为承运人虽然是按照保函向托运人或提货人索赔，法院却不会按照保函的约定来确认其主张的损失金额，而应当依据双方的过错来认定。保函既已无效，其约定当然同时归于无效，自始无效，双方的过错责任却不会“无效”。保函是作为认定双方过错大小的证据之一来使用的，而不是作为认定托运人或提货人应当承担赔偿责任的唯一根据。如果承运人没有过错，则全部损失由托运人或提货人承担；如果承运人和托运人或提货人均有过错，则按过错大小承担相应责任。这是源于法律的规定，而非双方合同的约定。

例如，依一般常识即可判断货物表面状况有严重瑕疵，承运人却接受托运人的保函，签发清洁提单，使得收货人丧失了拒收货物的机会而损害了收货人的利益，承运人的过错明显大于托运人；提货人在未取得正本提单而急于提货时出具保函承诺一旦获得正本提单即交还承运人换回保函，然而其提取货物后却不付款赎单或者将取得的正本提单转让获利，以致提单持有人因无货可提而向承运人索赔，若承运人不知提货人有欺诈的故意，则提货人的过错大于承运人。总体上说，欺诈的故意在过错程度上大于疏忽的过失和轻率的作为或不作为，均有欺诈故意时其过错程度基本相当。在接受保函时，承运人往往怀着侥幸的心态，即往往承运人更多处于疏忽的过失和轻率的作为或不作为的状态下。

保函是托运人或提货人与承运人之间达成的关于赔偿损失或转移风险的协议，作为收货人的第三人不是合同的当事人，保函自然不能约束收货人。即使收货人(提单持有人)同时起诉承运人和提货人，也是按侵权之诉，而非依保函，即使因保函而存在事实上的托运人和承运人为共同侵权人，实践中鲜有收货人同时将承运人和托运人列为共同被告，要求其承担连带责任的情形。

除上述情形而外，也有第三人单独或作为保证人与托运人或提货人共同向承运

人出具保函的情况，这时，原理与前面的分析是一致的，只不过由于其中包含了一个担保合同，主合同无效，则从合同无效，若保函因违法而无效，则第三人提供的保证亦无效。同样，承运人因收货人索赔而受到的损失也可向第三人索赔，并不因其担保无效而没有任何权利提出赔偿请求。根据担保法的规定，因主合同无效而致担保合同无效，经审理查明担保人没有过错时，保证人不承担责任。当然，若保函有效，而由保证人的过错而致担保合同无效，则保证人应当承担责任。

虽然不能因保函的无效而简单地驳回承运人向托运人或提货人提出的索赔请求，而应依各自的过错承担相应的责任，但是，承运人接受保函(哪怕有第三人作为保证人)，实际上是接受了巨大的无法预料的风险，托运人或提货人将风险转移给了承运人，这就是上文所述的保函是一种转移风险的协议的确切含义。而且，目前法院的通常作法是认定保函无效则承运人不能向托运人或提货人包括提供保证的第三人主张任何权利，承运人的损失只能独自承担。为了揽到运输生意收取运费而承担不可测的巨大风险，得失之间，应由承运人自己揣度，以免无辜地为他人承接风险。

东方海外海运单保函(单票)doc

海运单保函 SEA WAYBILL L/I 致：东方海外货柜航运有限公司 (Orient Overseas Container Line Ltd.) 就以下所述货物： VSL: VOY: B/L NO: POD/VIA: SHIPPER: CNEE (OR RCVR): DESCRIPTION OF GOODS: 我司在此向贵司申请，要求就该货物签发海运单，并同意贵司仅凭相关身份证明即可将该货物放给海运单上记载的收货人，因此产生的一切风险、责任和损失将由我司承担，包括但不限于： （1）我司赔偿并承担贵公司以及贵公司雇员或代理因此承担的一切责任和遭受的一切损失。 （2）如贵公司因此被卷入诉讼、仲裁或者其他司法程序，我司负责提供充分、及时的法律费用，其中包括律师费、司法费用、差旅费以及其他相关费用。 （3）如贵公司的船舶或者其他财产因此遭受扣押、滞留、查封、冻结或类似行为，或者受到此种威胁，我司保证及时为贵公司提供所需的担保金或者其他形式的有效 担保，以保障贵公司的权益不受损害：此外，不论前述扣押、滞留等行为是否合 理，我司都保证承担贵公司因此遭受的任何损失以及相关费用。 （4）我司在收到贵公司的损失及费用清单后30天内，保证偿清贵司所有损失和费用。 （5）本保函应根据中国有关法律进行解释，任何与本保函有关的纠纷均应提交中华人民共和国有管辖权的海事法院解决。 发货人签字（公司盖章） 货运代理人盖章（FORWARDER’S STAMP） 日期（DATE）：年月日 发货人(SHIPPER): 电话（TEL）;_________________ 传真（FAX）:________________________

恶意保函效力谈(一)

恶意保函效力谈(一) 海运保函是海运实务中常见的担保形式之一，保函对航运和国际贸易的发展起到了一定的积极作用，亦产生一定的消极影响。自从保函在航运实践中出现以来，其效力问题一直受到航运界和法律界的关注。已达成共识的是，保函对包括收货人在内的第三方没有法律效力，即保函不能对抗第三方。 《汉堡规则》吸收了这一观点，并在其第十七条对保函问题作立法尝试。我国保函问题的最早案例是广州海事法院所审理的“柳林海”轮保函纠纷案，最高人民法院在1988年10月4日对该案的批复中，也确立了海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。 对恶意保函在其相对双方间的效力如何认定和处理，下面笔者结合“特罗皮坎纳”轮保函纠纷案，谈谈一些粗浅的认识。 1990年8月5日，原告所属“特罗皮坎纳”轮靠泊秦皇岛港装载被告所属中国蚕豆。8月6日11：30时至14：00时，因下大雨该轮停止作业。14：30时，该轮船长发出了内容为“我们很遗憾地通知你们，大量的有些潮湿和杂物混合货物装进了我们货船1号和7号舱，因此我们要求你们对上述问题的出现负责”的声明。 8月7日，被告出具了内容为“特罗皮坎纳”轮的船长通知我们一批潮湿和由杂物组成的货物装入你们的货船1号和7号舱，对出现这种问题我们表示愿意负责的保函。8月8日，原告签发了NO1清洁提单。同

日，驶离秦皇岛港，驶往其他港口继续装货。 11月9日该轮驶抵意大利卡塔尼亚港，11月16日开始卸货。由于货物遭受雨淋后在舱内保留三个月且航行中遇到酷热天气，致使部分货物损坏并变质，原告因此赔付收货人31万美元，后依据保函起诉被告，要求其承担原告赔付收货人的损失。 此案的关键问题就是保函性质及保函在承托双方间效力的认定和如何处理。 对于保函善意和恶意的划分，没有法律规定可依据。笔者认为，主要应从承托双方出具保函的主观意愿，当时的客观情况和造成的危害后果等几方面综合分析。 恶意保函（亦称具有欺诈性的保函）表现为，主观上承托双方出具保函具有欺骗第三方的故意，在保函出具的客观情况上，并非是由于认识上的差别或技术上的原因（如“柳林海”轮案的情况），而是在货物的表面状况明显不良或有瑕疵，且承托双方都已意识到货物会发生损坏的情况下，通过承运人未在提单上如实批注、签发清洁提单，从而侵害了不知情的善意取得该提单的持有人或收货人的合法权益，造成收货人的巨大经济损失。这是恶意保函的基本特征。 当然海运实践中表现各种各样，要具体情况具体分析，从主观上的欺骗故意、客观上非认识或技术原因、危害后果严重等构成要件上，考虑装船货物的特性等具体情况严格掌握恶意保函的认定。 结合“特罗皮坎纳”轮案来看，本案货物装船期间正值雨季，本案货物在

试论保函的效力

试论保函的效力 —保函的善意第三方对抗 1 引言 随着国际间海运贸易的兴起并愈来愈发达，海运水平的不断提高，保函便应运而生。而随着海运贸易的频繁，由于保函而引发的贸易纠纷也是屡见不鲜。其实，关于保函效率问题的讨论自保函应用于海运贸易依赖就一直没有间断过，无论是学术界，还是司法界，主要存在以下两种观点。一种观点认为保函适应了现代海运的客观要求，对促进现代海运贸易的发展具有积极的推动作用；与此相反，另一种观点则认为保函并没有明确的法律效力，在实际操作中往往是造成欺诈行为的重要原因，长久以往会对海运贸易积极发展造成不良的影响。对于作者本人来讲，则是更倾向于前一种观点。但是，一方面，由于目前还没有一套国际统一的标准，保函实际操作还存在很大漏洞。另一方面，由于信用证在国际贸易中的必须性，导致换取清洁提单保函的对抗善意第三方行为的发生。本文将通过法律条文解释来说明保函的效力以及实际应用中存在对抗善意第三方的问题。 2 保函概述 2.1 保函的定义 在国际海运贸易中，保函（Letter of Guarantee，L/G）是指银行、保险公司等信用机构或个人应申请人（收货人或托运人）的请求向承运人开具的、用以证明申请人（收货人）身份或使得申请人（托运人）能够用以换取提单的、并保证在申请人未能按双方协议履行责任或义务时由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任的信用担保凭证。 2.2 保函产生的背景 保函是国际海运贸易发展到一定阶段的产物，也是海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应的产物。国际海运贸易产生初期，主要由一些商人兼顾现代海运贸易中“承运人”的角色，即一些商人为了海上海运贸易能够顺利进行，其自身也不得不从事者海运事务，而由于此时的海运贸易几乎均是以近海贸易为主，因此，此时的海运与贸易之间还不足以产生冲突。然而，随着国际间贸易的日益发展，海运贸易范围的不断扩大，原有的海运与贸易一体的模式已经不能满足需要；而且随着近代通信技术的发展，买卖双方即使不用面对面也能够迅速、高效地订立买卖合约，从事贸易的商人便开始逐渐退出海运的舞台，这便使海运业逐渐的从海运贸易中独立出来。由此，专门从事海运的承运人也就应运而生。这种变革体现在海运贸易中就是原始的现金交付发展到如今的单据交付。在运输过程中使用的各种单据中，提单毫无疑问处于中心枢纽地位。①但是，由于海运速度的提高与提单在买卖双方间的传递速度不适应，往往会导致承运人到港时收货人还没有收到提单，或是由于信用证要求清洁提单结汇，此时，保函便应运而生。 2.3 保函的分类② ①曾丽凌（2002）《国际货运中提货保函的性质及效力》，《对外经贸实务》2002.2

保函审核要注意的问题

保函审核要注意的问题 保函(Letter of Guarantee, L/G)又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。 保函的作用 保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。 保函即为保证书，为了方便，船公司及银行都印有一定格式的保证书。其作用包括凭保函交付货物、凭保函签发清洁提单、凭保函倒签预借提单等。在凭保函交付货物的情况下，收货人保证在收到提单后众即向船公司交回全套正本提单，承担应由收货人支付的运费及其他费用的责任，对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任，并表明对于保证内容由银行与收货人一起负连带责任。凭保函签发提单则使得托运人能以清洁提单、已装船提单顺利地结汇。关于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则都没有作出规定，考虑到保函在海运业务中的实际意义和保护无辜的第三方的需要，汉堡规则第一次就保函的效力问题作出了明确的规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，承运人与托运人之间的保函，只是在无欺骗第三方意图时才有效；如发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函也无效。 保函的性质 1、是独立于委托人与担保人之间的反担保或委托人与受益人之间的合同或投标条件之外的。 2、是依据其规定的条件生效的，由担保人以保函中规定的任何单据为基础做出决定的。 3、是不可撤销的。 保函的当事人及其权责 1、委托人（Principal），是向银行或保险公司申请开立保函的人。委托人的权责是（1）在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担保人垫付的款项。（2）负担保函项下一切费用及利息。（3）担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。 2、担保人（Guarantor），是保函的开立人。担保人的权责是：（1）在接受委托人申请后，依委托人的指示开立保函给受益人。（2）保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审核提交的包括索赔书在内的所有单据，向受益人付款。（3）在委托人不能立即偿还担保行已付之款情况下，有权处置押金、抵押品、担保品。如果出之后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。 3、受益人（Beneficiary），是有权按保函的规定出具索款通知或连同其他单据，向担保人索取款项的人。受益人的权利是：按照保函规定，在保函效期内提交相符的索款声明，或连同有关单据，向担保人索款，并取得付款。 保函的种类及功能 银行保函包括履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函、税款保付反担保函、海关风险保证金保函等。 履约保函：是指应劳务方和承包人（申请人）的请求，向工程的业主方（受益人）所作出的一种履约保证承诺。倘若履约责任人日后未能按合约的规定按期、按质、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合约项下的其他业务，农业银行将向业主方支付一笔不超过担保金额的款项。该款项通常相当于合约总金额5％-10％。 预付款保函：又称还款担保，是指向工程业主（受益人）保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则农业银行负责返还担保函规定金额（或未还部分）的预付款。预付款担保的担保金额不应超过承包人收到的工程预付款总额。

凭善意保函提货的效力认定

凭善意保函提货的效力认定 [案情] 原告：纳瓦嘎勒克西航运有限公司（似乂々[041从丫 SHIPPING 1頂11￡0)(以下简称纳瓦公司）。 被告：中国冶金进出口山东公司（以下简称冶金公司）。 1995年5月，被告冶金公司与澳大利亚新人山公司(MT-NEWMAN JOINT 乂已町服￡$)签订了进口 60500公吨铁矿砂的买卖合同。1995年6月28日，上述货物在澳大利亚黑德兰港装上了原告纳瓦公司所属的“STONE GEMINI”轮，当日该轮船长签发了一套三份指示提单。提单记明的托运人为新人山公司(MTNEWMAN JOINT VENTURES),收货人为凭指示，通知方为被告冶金公司，装港为黑德兰港，卸港为青岛，数量为60500公吨铁矿砂，运费支付方式依据租船合同，租船合同条款并人该提单。1995年7月10日，“STONE GEMINI”轮抵达青岛港，由于被告冶金公司尚未通过其开证行青岛交通银行取得正本提单，于是便向“STONE GEMINI”轮船长出具了担保函，并请求原告向其放货。该担保函内容如下：致“810~￡0￡~11犯”轮船长，货物名称为散装铁矿砂，货物数量为60500公吨，船长先生：上述货物已经由贵轮装运给我方，但相关提单尚未到达。作为收货人，我们在此请求您，在我方没有交付正本提单的情况下于青岛港向我方交货。如果贵方同意以上请求，我方则做出以下承诺：1、我方在此向贵方及贵方代理人保证，应我方要求交货而产生任何性质的损失和损害，贵方免除一切责任。2、如果就上述货物的交付贵方或贵方的任何代理人被提起诉讼，我方则将随时向贵方或贵方的代理人提供足够的资金以承担上述诉讼结果。3、如果船舶或任何其他属于贵方所有的财产被扣押，或者可能遭受被扣押的危险，我方将提供保释金或其他担保以阻止扣押或保证该船舶或者其他财

保函的种类及作用

---------------------------------------------------------------范文最新推荐------------------------------------------------------ 保函的种类及作用 保函是指银行、保险公司、担保公司或担保人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证，那么，下面是小编给大家介绍的保函的种类及作用，希望对大家有帮助。 保函作用 在凭保函交付货物的情况下，收货人保证在收到提单后立即向船公司交回全套正本提单，承担应由收货人支付的运费及其他费用的责任，对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任，并表明对于保证内容由银行与收货人一起负连带责任。凭保函签发提单则使得托运人能以清洁提单、已装船提单顺利地结汇。关于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则都没有作出规定，考虑到保函在海运业务中的实际意义和保护无辜的第三方的需要，汉堡规则第一次就保函的效力问题作出了明确的规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，承运人与托运人之间的保函，只是在无欺骗第三方意图时才有效;如发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函也无效。 保函的种类 银行保函包括履约保函、预付款保函、投标保函、维修保函、预留金保函、税款保付反担保函、海关风险保证金保函等。 履约保函：是指应劳务方和承包人(申请人)的请求，向工程的业主 1 / 8

方(受益人)所作出的一种履约保证承诺。倘若履约责任人日后未能按合约的规定按期、按质、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合约项下的其他业务，农业银行将向业主方支付一笔不超过担保金额的款项。该款项通常相当于合约总金额5%-10%。 预付款保函：又称还款担保，是指向工程业主(受益人)保证，如申请人未能履约或未能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还担保函规定金额(或未还部分)的预付款。预付款担保的担保金额不应超过承包人收到的工程预付款总额。 投标保函：是指向招标人(受益人)作出保证，在投标人(申请人)报价的有效期内，投标人将遵守其诺言，不撤标、不改标，不更改原报价条件，并且在其一旦中标后，将按照招标文件的规定及投标人在报价中的承诺，在一定时间内与招标人签订合同，如投标人违约，农业银行将在担保额度的范围内向招标人支付约定金额的款项。该金额数通常为投标人报价总额的1%-5%不等。 维修保函：是指应承包方(申请人)的请求，向工程业主(受益人)保证，在工程质量不符合合同规定，承包方(申请人)又不能维修时，由农业银行按担保函规定金额赔付工程业主。该款项通常为合同价款的5%-10%。 预留金保函：又称留滞金担保，是指应承包方(申请人)的请求，向工程业主(受益人)保证，在承包方(申请人)提前支取合同价款中尾欠部分款项而不能按期归还时，由农业银行负责返还担保函规定金额的预留金款项。通常为合同价款的5%-10%。

改单放单申请保函

改单/放单申请保函 致：*****物流有限公司 To: ***** LOGISTICS LTD 改单/放单申请保函 GUARANTEE FOR POD AMENDMENT/RELEASEMENT 船名 (vessel): (voy no): BL No.: 集装箱号(cntr no.): 兹有我司上述货物,由于原 因,需要更改提单内容,具体更改内容如下: With reference to the above mentioned B/L, for the reason of _________________________________________________, we would request you kindly to amend b/l as follows: 原内容： 1. 发货人(SHIPPER) : 2. 3. 现需要更正为： 1. 发货人(SHIPPER) : 2. 3. 由此改单产生的一切额外费用\风险和责任,均由我司无条件承担。 As the charges and cost which shall occur resulting from this change shall be for our account. We shall be responsible for all the risks and liabilities which shall arise out of the said change. 同时授权贵司将此提单寄交______________________________,由此交单产 生的一切风险和责任,均由我司无条件承担. We confirm and hereby authorise release original Bill of Lading to : ______________________________________________. We shall be responsible for all the risks and liabilities which shall arise out of the said releasement. 发货人盖章(shipper seal): 日期(date): 年月日

保函的基本效力问题

保函的基本效力问题。 一，保函及其效力 保函也即保证书。无单放货的保函是指保证人或者无单提货人以书面的形式保证承担因承运人无单放货给承运人带来的损失的一种承诺。无单放货的保函由两种人提供：一种是无单提货人自己提供，另一种是由无单提货人以外的保证人(一般是银行作担保)提供。提货人自己提供的担保，此时提货人和保证人合二为一，因此这种保函本质上是无单提货人和承运人之间就无单提货后责任承担达成的一种赔偿协议，而不是一般意义上的保证。至于以银行等第三人为担保人的保函，内容一般包括收货人保证在收到提单后立即向船公司或者代理交回提单，承担应由收货人支付的运费及其它费用的责任；对因未交单而提取货物产生的一切损失承担责任。这种保函实质上是保证合同，属于人的担保。在这种保证合同中，保证合同主体是无单放货的提货人和保证人，担保的主债权是承运人同无单放货提货人的债权。无单放货保函并不是担保无单放货行为合法有效，而是担保无单放货后承运人对无单提货人债权的实现. 保函尽管在海上货物运输实践中广为盛行，保函在经济上起到就一定的作用，但也使保函处在一个矛盾的地位。 一方面，海运保函灵活变通了严格的航运规则，适应了贸易活动的发展，有着不可估量的经济价值。另一方面，法律对海运保函的效力界定模糊不清，对海运保函的规制也不成体系。因此，有

必要对海运保函的法律性质及其法律效力作出充分的分析，在法律上找到有效的规制方法，对海运保函趋利避害，达到利益平衡。在理论界对保函的性质和效力学者持有不同的观点，主要有肯定派和否定派两种截然对立的观点。 肯定保函的效力的学者认为保函有法律效力。持这种观点的学者把保函视为特殊的担保合同或者视为一种独立的合同。将保函视为特殊的担保合同的学者认为，提单保函的作用是保证由提单所证明的运输合同的履行，提单中的权利人是正本提单持有人，承运人要履行合同的义务。也有人认为，保 函是承托双方的一项保证赔偿协议。 否定保函效力的学者认为，海运保函不是合法的合同，它的前提行为已经违反了法律的规定，它产生于一种无效的民事行为，不能为法律所保护。订立海运保函是提货人和承运人以合谋欺骗的方式使得正本提单持有人有可能造成损失，它是一种不符合法律规定的无效民事行为，得不到法律的保护。 保函可以平衡提货人和承运人之间就无单放货的利益，降低承运人无单放货的风险责任，从而维护国际贸易的迅捷性。但是对于这一问题，不仅外国法院有不同的主张和判例，我国法学界和航运界也各执一说，莫衷一是，至今国际间没有统一的认识。保函在航运实践中形形色色，在不同的情况 下呈现不同的法律性质，不可一概而论，其法律效力也因此而不同。保函总体来说可以分为两大类：一是第三人出具的保函，二

提单确认和修改

1电放 也就是电报放货的简称。国外的承运人保留全套正本提单，并通知目的港的代理，收货人可凭加盖正本公章的提单复印件和保函换单提货。 2 预借提单 是指：承运人已接管货物，但还未装船，或正将货物装船，但还未装完，应托运人（卖方）的请求即时签发的提单。其特征是：货物在承运人掌管之下；货物还未装船，或装船还未结束；在托运人请求之下，提单的签发日期早于实际装完船的日期。 3 倒签提单 是指：承运人在货物装船完毕，签发提单时，应托运人请求，将提单签发日期提前至信用证规定的装船日期。其特征是：货物已装船完毕；在托运人请求之下；提单签发日期早于实际装船的日期。 4 分单和并单 根据客户提供的BOOKING,船公司缮制舱单，完毕之后，发提单确认件给客户确认，待客户确认以后，船公司根据客户的修改件，做修改．修改完毕后，船公司签发提单给客户，同时讲舱单发送给目的港，由目的港代理发送至当地海关．分单和并单，在实际操作中很常见，我想你在船公司做单证，肯定知道如何做分单和并单，但是不知道为什么要这样．那是根据客户的需求来定的． 先说分单吧，例如：从中国上海海运一批货物到德国汉堡走CSCL的船，A公司（shipper）在办理完报关手续以及拖柜进港上船后，CSCL将会签发海洋提单给A公司，但是在德国汉堡的实际consignee并不一家，比如他出的4个柜，2个是给consigneeB的，另2个是给consigneeC的，为了方便这二家客户在目的港清关，所以A公司会要求船公司在上海，将提单做分单，也就是出二票提单，A 公司要求提供保函给船公司，船公司则收取相应的分单费用． 再说并单，并单则是相反，上海的甲公司和乙公司同时出货给汉堡的丙公司，丙公司为了在目的港快速清关，同时也是为了省下一票单证费，因为如果是二票的话，那在目的港将会产生二笔换单费．所以会这样操作．看到这我想你肯定会问，那为什么不一开始就出一票提单，而搞得那么麻烦？那是因为，虽然二家公司是把货物都卖给丙公司，但是甲公司和乙公司是二家公司，他们只有分开报关出口，这样才能有退税．所以他们的操作就是先分票报关，然后要求船公司再做并单．分单我说了，会产生费用，因为你是一拆二，但是并单不会，同样省下了目的港的一票换单费． 5 改单费 改单费要看到底是谁要求改单就是谁付。 海运提单一般都可以更改的,具体步骤如下： （1）托运人、定舱人在船舶开航后，需要更改已确认或签发的提单内容时（如更改卸货港、唛头、货名、货物件数、货物重量、货物尺码、货物包装形式、交货条款等），必须提供正式的书面申请和船公司格式的保函或有效银行担保，并填写提单更改、支付改单费，经船公司或其代理公司书面确认后，方可办理；

海运保函的法律效力

浅析海运保函的法律效力 班级：09国贸2班姓名：陈斌学号：0901020201 摘要：随着国家之间的贸易增加，海运是最常利用到的运输方式，从而产生了海运保函。由于海运保函存在一定的弊端，所以本文简要的分析海运保函的法律效力。正确的认识海运保函的法律效力，对我国的外贸有着重大的意义。 关键词：海运保函；法律；效力；弊端 一、海运保函的定义 （一）、狭义的海运保函定义 这是最普遍的一种观点。这种观点认为，海运保函是指托运人和承运人之间达成一项由托运人附条件在一定范围内向承运人因签发提单所造成承担损失赔偿责任的协议。可见这种观点已经不是仅限于换取清洁提单了，其主体有托运人、承运人和提货人，而且有一定的延伸，例如延至托运人向承运人预借、倒签等内容。 （二）、广义的海运保函定义 托运人或提货人单独出具的保函已经不能平衡承运人的风险。所以海运保函在实践的应用中,由第三人应托运人或提货人的请求，向承运人开具的保函，以及托运人或提货人与第三人以共同的名义向承运人开具的保函大量产生。这引入了第三人的保函就是广义上的海运保函。广义的海运保函特定的指出如果托运人或提货人拒绝赔偿承运人的损失，那么这个有参与出具保函的第三人必须承担赔偿责任。增加了这一项担保无疑对承运人的风险大大的减少，使得国际贸易更有序的进行。 二、海运保函产生的原因 古代的航海贸易模式当中，海上运输和贸易是两者结合在一起的。也就是说，船长除了负责利用船运输货物外，自己本身也是商人。把货物安全运输到目的地之后，船长要担起商人的角色，把货物贩卖出去以获得利润。但是随着时间的推移，航运也发展到一定的程度之后，船长们发现要兼顾贸易和运输这两个方面实属不易。所以，慢慢地航运从贸易中独立出来，船长也就只用负责航运。就是这样出现了专门负责运输的承运人，无疑这个明确的分工给贸易带来更多的收益，而且具有重大的积极意义。 分工其意义就是衍生了航海贸易中的三个主体：托运人、承运人和收货

小议海运保函的效力问题

2010年3月刊 商品与质量 理论研究 65 小议海运保函的效力问题 □周甜 （上海海事大学法学院 上海200000） 摘要：海运保函是国际航运业中争议较大的问题，对其法律效力的确定显然是一大问题。本文重点在于利用海运保函的分类来区分其效力，以利于实务中对海运保函的利用。关键词：海运保函；法律效力 一、海运保函的定义 无论是在国际海事理论还是在海运实践中，海运保函均是一个广为运用的专业术语，但是长期以来一直未给保函一个完整和权威的定义。一般理论界都认为，"海运保函是海运保函提供人和承运人之间达成的一项由海运保函提供人附条件的在一定范围内向承运人赔偿损失的协议"。 二、海运保函产生的原因在国际贸易航运发展之初，托运人和承运人的角色集"商人船东"于一身，然而国际贸易的持续发展逐渐要求托运人从承运人的角色中脱离出来。托运人依靠现代化的通讯工具与买方进行协商，使专门从事航运的承运人开始日益增多，随着航运贸易的进一步发展，在托运人与承运人、收货人三者的交接问题上出现了问题，这就给买卖双方都带来了麻烦基于上面所述的种种不便，保函便应运而生。 保函的出现在主观上方便了托运人、收货人、承运人，在客观上加速了贸易的流通。虽然保函的出现方便了贸易的流通，我们仍要看到其弊端。首先，托运人可以利用保函换取清洁提单到银行结汇，可一旦货物出现问题，由于货款已经被托运人取走，这就使买方陷入了两难的境地；其次，由于承运人有很多免责条款和责任限制条款，由于保函的出现，承运人可以向托运人追偿，这无疑保护了托运人的利益；再次，如果承运人和托运人合谋，很可能使收货人最后虽持有正本提单却不能提取货物，这给收货人造成很大的损失。所以。保函就像一把双刃剑，如何限制保函的破坏作用而发挥它的积极作用，需要我们人为地加以规制。 三、海运保函的效力对于保函的效力问题，各国的观点不同。英国以"欺诈使一切归于无效"为理论基础，否认保函的效力；美国在理论上排斥保函的效力，但在实务界保函却得到肯定且法院倾向于保护货主，法官会对有效保函做出严格解释，以利于货主；德国主要根据衡平原则来解决，既不会完全承认保函的有效性，也不会完全否认承运人对托运人的求偿权；而法国明示保函对第三人绝对无效，只在承运人 与托运人之间有效[1]。 《汉堡规则》第17条第2款规定："任何保函或协议，托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单的项目或货物的外表情况批注保留而签发提单所引起的损失。"第3款规定："这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批注的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条款规定，要求托运人给予赔偿。"可见，《汉堡规则》原则上是承认保函的效力的，是否"有意欺诈"第三方是保函有无效力的依据，即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人意图时，保函无效。而且托运人在为诈骗行为时主观上的"有意"的意思表示[2]。 我国最高人民法院在"关于保函是否具有法律效力问题的批复"中指出："海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔；对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。"由此可知，我国原则上承认保函效力，但对保函有无效力采用的判断标准与《汉堡规则》不同，批复采用"善意"作为保函有效的标准。 从上文分析可以看出，在区分保函的效力时，《汉堡规则》以"善意"和"恶意"来区分，但《汉堡规则》中却没有明确规定出"善意"和"恶意"的含义与标准，各国只能依据本国的国内法来判断承运人与托运人的"善意"和"恶意"，在实践中这又造成了一定的问题[3]。笔者认为我们应该根据保函的种类来对保函的效力做出评价，这样才能合理地区分保函的效力，现在针对以下分类加以分析。 （一）由托运人出具的保函。 基于信用证结算货款的情况下，当货物的实际状况与贸易合同不一致时，托运人(或卖方)为了顺利结汇，会向承运人提供保函，要求承运人签发贸易合同所要求的清洁提单，对承运人可能遭受到的损失做出赔偿承诺。承运人也基于船期或货物的损失是自己能够控制等因素的考虑，在接受保函的前提下签发托运人提出的与实际货物状况不符的清洁提单。 此种保函是根据《汉堡规则》的规定，利用"善意"和"恶意"加以区分，"善意"的保函为有效保函，"恶意"的保函为无效保函，而由于《汉堡规则》没有对"善意"和"恶意"定义，我们目前只能依据《民法通则》中的条文加以解释：比如第58条规定，恶意串通损害国家、集体或者第三者的利益民事行为无效。这种无效的民事行为而设立的保函就应该认定为无效。 笔者认为"善意"和"恶意"都反映了当事人的一种主观的心理状态，恶意即指行为人在事先明确又足以影响其行为效力的事实存在而故意进行的行为，而善意则是行为人在不知有影响其行为效力的不利效果而进行的行为。但在确定保函的效力方面与民法中通常认为的观点仍有不同之处，即保函的生效除了主观上行为人的善意以外，还要有客观损害事实的发生，必须满足两个方面才能判定保函的效力。 所以，承运人对于货物的表面状况和货物的重量与数量是否会必然影响货物质量的衡量标准，有时会与托运人产生争议，此时如果承运人有足够理由认为这种货物的表面状况仍然符合货物的质量要求，则以保函换取清洁提单就认为有效；而如果承运人有理由知道货物的状况已明显影响货物的质量，却仍然签发了清洁提单，则此时的保函无效。 （二）由提货人出具的保函。 实践中，货物到达目的港的时间有时会早于提单到达收货人的时间，这时，承运人为了缩短在港停留时间，减少港口费用，提高船舶的周转速度；提货人为了尽快拿到货物，特别是港口的仓储费用高昂、货物品质容易发生变化、价格剧烈波动或者由于卖方的原因无法结汇，因而正本提单无法正常运转的情况下，提货人会向承运人出具保函，要求承运人在无正本提单的情况下交付货物，如果承运人同意，在这种情况下保函是有效的；但如果承运人和提货人串通欺骗正本提单所有人或承运人明知提货人不是货物的买主而将货放走，使正本提单持有人提不到货，客观上给正本提单的所有人造成损失，这种保函应视为无效。 （三）由第三人出具的保函。 第三人是指除托运人和收货人之外的并且具有可靠资产或资信良好的金融、担保机构或保险公司，出具保函的目的也基本上类似于前两种保函的类型。一般由第三人向承运人出具担保证明书，承运人凭担保书运输货物或向提货人交付货物。但有时是第三人和托运人或收货人以共同名义出具的保函，两者承担连带责任，这种保函由托运人或收货人与第三人共同承担风险，可以防止托运人或提货人利用保函进行欺诈，因而在实践中运用得比较多[4]。 四、小结 从目前的一些案例判决来看，保函对第三方一概无效；当事双方是否有效也应该视当时当地的具体情况、出具保函的动机、承运人的过错程度和造成的危害后果等来综合考虑。因此，在海运实践中，我们应该依据保函种类的不同区分保函的效力，以利于公正地解决实际问题。同时，我们可以在时间中充分利用电子提单的优势，来弥补现存保函制度中的不足，从而给国际贸易的安全效率带来新机遇。 注释： [1]最高人民法院，法(交)复(1988)44号。[2]於世成著：《海商法》，法律出版社，1997年版，第116页。[3]魏振瀛著：《民法》，高等教育出版社，2003年版，第55页。[4]张湘兰，邓瑞平，姚天冲著：《海商法论》，武汉大学出版社，2005年版，第95页。 作者简介：周甜（1985年12月-），汉，女，上海海事大学法学院民商法学硕士研究生，研究方向：国际贸易法

提单保函的法律效力

提单保函的法律效力 为解决外贸进口货物的堵港、压船问题，国务院口岸工作领导小组、交通部、外经贸部以通知的形式肯定了，凭正本提单交货前提下，允许以副本提单加保函的形式提货。凭正本提单提货作为一项国际惯例，已在我国航运中得到普遍遵守，政府允许以副本提单加保函提货，对减少港口货物积压，特别是解决口岸管理中的矛盾问题具有实际意义。关于保函的问题，笔者在此做一简要的论述。 一、保函的性质和效力范围 在民法意义上，保函是一种保证合同。副本提单下的提货保函是出具人与承运人或其代理人之间保证赔偿的协议。它规定了承运人与出具人之间的权利义务关系。在保函提货下，对提货人是一种责任，保证赔偿因未凭正本提单提货而给承运人造成的损失;对承运人则为一种风险转移，当承运人未凭正本提单放货而造成他人损失时，承运人可以借助保函将风险和责任转移至出具人身上。 保函的效力范围只限于保函的当事人，不能对抗善意的第三人，即正本提单持有人向承运人提货时，承运人应交货或负赔偿责任，不得以保函为由予以对抗。保函不能对抗第三人，由保函的合同性质、提单的法律性质及当事人之间的权利和义务决定的。 1、保函是一种担保合同。担保合同具有从属性，其存在必须以主合同的订立为前提。提货保函的作用是保证提单所证明的运输合同的履行。提单的权利人为正本提单的持有人，承运人有履行义务的责任。从提单担保的实际作用来看，担保合同并不是在运输合同订立时订立，而是在完成运输航程时，对承运人将货物交付副本提单持有人而有可能产生损害负赔偿责任的一种承诺。从提单担保的形式上看，担保合同具有明显的从属性特点，提供保函的最终功能是对运输合同当事人的利益的保护，是间接地对运输合同的担保，这是提货保函与一般包含的不同之处。这种保函保证的不是运输合同的权利人而是义务人，基于这种特殊性，提货保函仅在承运人与保证人之间有效，不能以保函对抗第三人。 2、提单为物权凭证，提单的合法持有人可以凭提单提取提单项下的货物。这是提单合同确定的提单持有人的基本权利。正本提单持有人可以依提单的物权原则行使对承运货物的控制权、支配权。虽然，提单可以转让，但提单的最终证据原则有效地保护了善意接受提单的第三人的利益。正本提单持有人的权利应通过提单上的权利、义务条款行使。由于正本提单在流转过程中产生了提单的有效转让和提单持有人对提单的有效占有的问题，在运输中的货物虽然没有产生实际占有，但与货物转移发生同样的效力。有时副本提单的所有人即为货物的所有人，但是在未取得正本提单前，不能要求提货。 3、保证凭正本提单放货是承运人必须履行的法定义务。这种义务不能因保函合同而得以免除。 二、保函的效力。 保函的效力主要表现在：对提货人，应该保证赔偿因未凭正本提单提货而给承运人造成的损失;对承运人，在未凭正本提单放货而造成他人损失时，承运人可以借助保函将风险和责任转移至出具人身上。 一般承运人凭保函放货只是为了解决正本提单迟到的困难，在主观认识上，承运人认为提货人即为收货人，如判断准确则交货准确。如发生提货人与收货人不一致的情况，一方面可能提货人不是收货人而冒充收货人骗取货物或提货人本是该货物的买主，但由于提货人提货后没有及时到银行付款赎单，造成卖方或银行收不到货款却持有正本提单;另一方面，承运人对提货人的资格审查不严或由于过于相信提货人的原因而造成的。承运人不凭正本提单放货，给收货人提供了可乘之机，是提单持有人提不到货物或卖方、银行收不到货款的原因，

保函的定义

保函的定义 保函(Letter of Guarantee, L/G)又称保证书，是指银行、保险公司、担保公司或个人应申请人的请求，向第三方开立的一种书面信用担保凭证。 保函的作用 保证在申请人未能按双方协议履行起责任或义务时，由担保人代其履行一定金额、一定期限范围内的某种支付责任或经济赔偿责任。 保函即为保证书，为了方便，船公司及银行都印有一定格式的保证书。其作用包括凭保函交付货物、凭保函签发清洁提单、凭保函倒签预借提单等。在凭保函交付货物的情况下，收货人保证在收到提单后众即向船公司交回全套正本提单，承担应由收货人支付的运费及其他费用的责任，对因未提交提单而提取货物所产生的一切损失均承担责任，并表明对于保证内容由银行与收货人一起负连带责任。凭保函签发提单则使得托运人能以清洁提单、已装船提单顺利地结汇。关于保函的法律效力，海牙规则和维斯比规则都没有作出规定，考虑到保函在海运业务中的实际意义和保护无辜的第三方的需要，汉堡规则第一次就保函的效力问题作出了明确的规定，保函是承运人与托运人之间的协议，不得对抗第三方，承运人与托运人之间的保函，只是在无欺骗第三方意图时才有效；如发现有意欺骗第三方，则承运人在赔偿第三方时不得享受责任限制，且保函也无效。 保函的性质 1、是独立于委托人与担保人之间的反担保或委托人与受益人之间的合同或投标条件之外的。 2、是依据其规定的条件生效的，由担保人以保函中规定的任何单据为基础做出决定的。 3、是不可撤销的。 保函的当事人及其权责 1、委托人（Principal），是向银行或保险公司申请开立保函的人。委托人的权责是（1）在担保人按照保函规定向受益人付款后，立即偿还担保人垫付的款项。（2）负担保函项下一切费用及利息。（3）担保人如果认为需要时，应预支部分或全部押金。 2、担保人（Guarantor），是保函的开立人。担保人的权责是：（1）在接受委托人申请后，依委托人的指示开立保函给受益人。（2）保函一经开出就有责任按照保函承诺条件，合理审慎地审核提交的包括索赔书在内的所有单据，向受益人付款。（3）在委托人不能立即偿还担保行已付之款情况下，有权处置押金、抵押品、担保品。如果出之后仍不足抵偿，则担保行有权向委托人追索不足部分。

浅论海商法中的倒签提单纠纷问题

浅论海商法中的倒签提单纠纷问题 因倒签提单的海事案件纠纷一直在海事法院中扮演着主要角色，近几年随着国际贸易往来的频繁，也随之愈演愈烈。我国哎海商法令在打击倒签提单方面的立法工作欠缺完善，给不法分子提供了可乘之机，不仅给国际买卖合同的被侵害方带来巨大的搅失，还有可能损害到所在国或所在地区的金融管理秩序.，给国际贸易领域带来了极大的负面影响。提单在国际贸易中地位极其重要，它不仅解决了国际货物买卖中因买卖双方各处不同国家而难以掌握对方资信，而且也为其双方资金流通提供便利。承运人运输责任是海商运输法的核心。商人和银行迄今为止还广泛接受海运提单，原因就在于提单实施的确定性、稳定性和分配运输风险责任的相对公平。提单在实践中遇到了一系列看似难以逾越的困难，倒签提单、预借提单的出现，曾使提单制度继续存在的合理性受到了怀疑。 一、案情介绍: 原告:广州中贸进出口有限公司(以下简称广州公司)。 被告:新加坡远洋运输公司(以下简称新加坡运输公司) 被告:日本三井物产公司(以下简称日本公司) 1994年8月1日，广州公司与日本公司签订了进口仪幻吨木材的买卖合同，商品单价为每吨8以)关元，合同总金额为80万美元。合同价格术语为CIF广州港，付款方式为信用证。货物装船日期为10月25日一加日，信用证有效期为n 月巧日，信用证受益人是日本公司。8月巧日广州公司正式开出了不可撤销的即期信用证。货物由新加坡运输公司承运，船名是“寰宇”轮。该轮10月29日才从某港起航，11月4日抵达日本大阪港，11月5日才将货物装船，并于11月6日开始驶向广州港口。“寰宇”轮驶达广州港口后，广州公司收到承运人签发的空白抬头提单却证明，原告的货物已经于10月30日装上“寰宇”轮。这样被倒签了5日的提单日期才刚好与信用证规定的装船日期相符。11月12日，新加坡运输公司把“寰宇”轮到港的信息通知到原告。根据提单的签发日期和货轮到港的时间，原告已经确实认定被告倒签了提单。于是原告连续三日传真电告日本公司，表示不能接受倒签提单，由于市场行情下跌，要求降价50美元/吨，否则拒

提单更改保函

提单更改保函 (Letter of Indemnity for Bill of Lading amendment) 致: 利胜地中海航运（上海）有限公司 (To: MSC Shanghai office) 上海联东地中海国际船舶代理有限公司(To: State Agent of MSC) 船名/航次(Vessel/Voyage): __MSC CAMILLE D1142R__ 目的港(Destination): ___GIOIA TAURO,ITALY____ 订舱号(Booking No.): _______________________ 提单号(Bill of Lading No.): __MSCUEO247216_____ 我司要求上述提单作如下修改(We request to amend B/L a s follows):

我司确认由此所产生的国内文件费用(We a ccept local amendment fee): _______________________________。 我司无条件承担因上述更改提单内容而产生的一切责任、风险和损失(We are fully liable for a ll risk, damage or loss caused by the amendment) 对于涉及货物品名的更改(Regarding Amendment on Commodity Name) 我司保证更改后品名与报关资料完全一致，有效报关联正本附送贵司核实，并自行负责向海关申请清洁舱单之更改。我司愿意承担由此产生的任何责任及费用(We hereby guarantee above new commodity name is completely consistent with Customs declaration. The valid Original Customs Declaration Sheet is presented for verif ication as well. We take full responsibility for correcting Clean Manif est with Customs on our own a ccount/risk. We here to undertake a ll responsibility & cost that may incur.) 注意事项(Notes)： 1．正本保函需一式两份(LOI i n duplicate) 2．本保函内容必须用打字机打印，涂改无效(Typewriter print, no handwriting, no alteration) 3．只需打上有更改之项目内容(Content for items to be amended only) 4．每份保函只得对应一份提单(One LOI for one B/L only) 货主章/日期订舱代理章/日期 (Signature/Stamp of shipper/date of issue) (Signature/Stamp of booking a gent/date of issue) ________________________________ _____________________________________