民事诉讼中有关管辖的几个争议问题的说明终审稿)
民事诉讼中有关管辖的几个争议问题的说明
文稿归稿存档编号：[KKUY-KKIO69-OTM243-OLUI129-G00I-FDQS58-
民事诉讼中有关管辖的几个争议问题的说明
魏志坚北京市兰台律师事务所
起诉与立案存在着一道界线，起诉并不意味着一定发生立案，确定诉讼系属方完成整个立案过程。
一、管辖确定的基本原则
我国民事诉讼法一直以来贯彻“依据被告住所地确定管辖”的基本原则。被告住所地管辖也视为民事诉讼管辖的一般规定。其他管辖规定均属于特殊管辖条款，适用条件也是一般的例外情形。
根据民事诉讼法规定，民事诉讼的管辖基本原则如下：
对公民提起的起诉，由被告住所地法院管辖，被告住所地与经常居住地不一致的，由被告经常居住地法院管辖。
因合同纠纷提起诉讼，由被告住所地和合同履行地法院管辖。
因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
其衍生的基本原则如下：
一是民事诉讼法第34条的关于管辖的约定适用于因合同产生的违约纠纷，及因合同产生的侵权纠纷等。但当事人可以在合同中作排除选择的约定。
二是针对身份关系的管辖约定无效。婚姻、收养、监护、扶养、继承等。还有如劳动纠纷、裁判的执行等。但仅涉及财产权益的部分可以约定管辖。
三是司法解释扩大了约定的任意性，对于超越级别管辖的，可以按约定地域进行逻辑推理确定管辖，对约定两个以上管辖的，可以选择其中之一提起诉讼。
四是明确既约定仲裁，又约定诉讼管辖的，诉讼管辖条款依然有效。
五是约定效力高于法定。新司法解释在合同履行地上贯彻了合同签订地的法理，约定签订地与实际签订地不一致的，以约定签订地为准；约定合同履行地与实际合同履行地不一致的，以约定合同履行地为准。
二、管辖中的几个特殊问题
1.被告经常居住地的证明标准
根据司法解释的规定，公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。
2012年《北京市高级人民法院关于审判实践中管辖适用法律问题的解答》中规定，计算公民离开住所地至起诉时连续居住一年以上原则上应该以起诉时间为起算点，往前推算，公民连续居住一年以上的地方可认定为公民的经常居住地。如果公民在离开住所地时与起诉时期间有过连续居住一年以上的地点，后其虽然变换经常居住地但起诉时公民又在该地点居住的，该地点也可以认定为公民的经常居住地。对当事人主张以公民经常居住地作为管辖连接点的，当事人应当提供一定的证据，如房屋买卖合同、物业公司、居委会开具的证明。证据材料中应载明公民居住时间起算点。有的居委会开具的《证明》载明“陈伟……现住：河南省洛阳市西工区芳林路南25号院6栋803号”，此种证明不能作为被告居住连续一年的经常居住地的证据。关于暂住证能否成为认定公民经常居住地的证据。在没有其它相反证据推翻暂住证的情况下，可以认定暂住证上记载的地址为公民经常居住地。
2015年，北京高院编着《民事案件常用案由立案规范》中再次重申了上述意见，并明确当事人主张以公民经常居住地作为管辖连接点的，应当提供关于居住生活地及居住生活时间起算点的证据材料，如物业公司、居委会、村委会、派出所出具的证明，并附房屋买卖合同、租赁合同等证据。起诉人因客观原因无法调取的，可以申请法院调取。
2.合同履行地的确定
2015年2月4日，最高法院修订后的民事诉讼法司法解释施行，第18条对于合同履行地进行了新的注解。此种注解完全突破民事诉讼法的规定，也不完全相同于合同法的规定。
第18条规定：
合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。
合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。
合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。
该规定废止了原民诉法司法解释按照合同类型确定合同履行地的方式，进而简单的按争议标的划分为三类：一是金钱，二是不动产，三是其他。因此，该规定已不同于合同法中的类似条款。
此外，最高法院在该条的适用上有过分歧，按照条款起草者的意图是本条仅适用于借款合同，此后最高法院民一庭答复就该条款适用于全部涉及金钱交付的合同纠纷。也正是因为如此，该条款实际导致涉金钱交付的合同纠纷由原告住所地法院管辖。
此条款中，需要注意的是争议标的的理解。所谓争议标的，是指诉讼请求所指向的合同条款产生的违约或者侵权纠纷。但不包括基于合同双方对于合同义务的违反所产生的违约责任条款。简要说，就是实现合同目的的权利义务条款，但违约条款除外。
举例说明，甲乙签订买卖合同，约定甲向乙购买货物，价款10万元，并约定甲未及时付款或乙未及时送货均承担货款的10%违约金。合同签订后发生纠纷：
A.如果甲诉乙未及时送货索赔违约金。按照法律规定，甲起诉的合同依据是乙未及时送货，故履行义务一方即乙方住所地为合同履行地，本案被告住所地和合同履行地法院均为乙方住所地。
B.如果乙诉甲未及时付款索赔违约金。按照法律规定，乙起诉的合同依据是甲未及时付款，故接收货币一方的住所地为乙方住所地，故本案可以由被告甲方住所地或合同履行地乙方住所地法院管辖。
3.管辖异议上诉审理中提出新事实新证据
根据民事诉讼法及民事诉讼证据规定，当事人可以在二审中提出新事实新证据。民事诉讼证据规定第四十一条：《民事诉讼法》第一百二十五条（2012年民事诉讼法应为第139条）第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审
举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
但我们同时注意到，民事诉讼法第一百二十七条人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。
以及《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。
上述规定中，均赋予受诉法院依职权审查级别管辖和专属管辖。司法实践中，法院对于地域管辖同样有职权审查。
最高法院曾就此管辖异议上诉中新事实新证据的问题明确，民事诉讼证据规定中“新事实新证据”属于规范实体审理的依据。管辖系程序审查范畴，属于法院依职权审查范围，因此，当事人提出管辖异议的新事实新证据，无论是否属于民事诉讼证据规定的“新事实新证据”范畴，法院均应进行审查。
也就是说，管辖异议中，当事人可以在裁判作出前的任一阶段提出管辖的新事实新证据，法院均应依法审查。上述意见是符合民事诉讼法规定的。
鉴于管辖错误不再作为当事人申请再审的理由，需注意的是，管辖异议审理中，当事人提出新事实新证据仍应遵守法院确定的举证期限，对于超过举证期限的新事实新证据，法院是可以不予审查的。基于管辖恒定原则，一旦确定管辖，即便当事人有新事实新证据，受诉法院不再审查。这与民诉解释第三十九条第二款的立法宗旨是相吻合的：人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。
三、几种特殊情况的管辖确定
1.据以确定管辖的被告不适格
实践中，经常有起诉人为了在某法院提起诉讼，有意或无意将不适格当事人作为被告，并据此向该被告住所地法院提起诉讼。
关于被告主体是否适格，不属于法院立案审查范畴。通常做法是法院依据被告住所地确定有权管辖，立案后由审判庭进一步审查被告主体资格，法院依据被告不适格为由裁定驳回对该被告的起诉。如果剩余各方当事人对法院管辖权无异议且法院属于有联系地法院，法院可以继续审理。但是，当事人可以提出异议（不再是管辖异议审理阶段），法院亦可依职权审查，确定法院对本案无管辖权后裁定移送。
北京高院与湖北高院曾就“永泉阀门公司诉中建一局公司等五被告侵害商标权纠纷”管辖争议一案例形成不同的处理规则。
永泉阀门公司以被告邓颖的住所地在湖北襄阳为据，向湖北省襄阳市中级人民法院提起诉讼。被告提出管辖异议，襄阳中院以被告邓颖是否适格不属于法院立案审查范围为由驳回被告的管辖异议。但湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第148号民事裁定认为：从各方当事人提交的证据及二审质证情况来看，永泉阀门公司未提交证据证明邓颖是本案商标侵权行为的实施人，也未提交证据证明邓颖有出卖公司商业信息，伙同他人销售被控侵权阀门给三上诉人和原审被告中建设备安装公司的行为。而三上诉人提交的证据能够初步证明，本案津门、津塔两个项目中采购并使用的被控侵权阀门，分别由上海安装公司、中建设备安装公司、中建二局第三建筑公司向案外人青县永泉阀门销售中心采购。故邓颖与本案商标侵权纠纷没有事实或法律上的关联，不是本案适格的被告。一审法院仅依据邓颖的住所地来确定管辖不妥，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”的规定，本案的侵权行为地及被告住所地均不在湖北省襄阳市，湖北省襄阳市中级人民法院对本案没有管辖权。裁定将本案移送北京市第二中级人民法院审理。
最高法院认为，主管、管辖以及原被告主体资格属于立案审查范围。湖北高院在管辖异议审理中认定被告邓颖不适格，并据此确定管辖权，符合法律规定。
上述案例说明，法院在管辖权异议审理阶段可以独立判断据以确定管辖的被告是否适格，如果该被告不适格，法院可以据此移送管辖，而无需以驳回对该被告的起诉为前提。
2.反诉后超出受诉法院级别管辖范围
关于第一审民商事案件中反诉超出受诉法院级别管辖如何处理，并没有明确的法律规定。
2015年2月4日起施行的民诉法司法解释第39条规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。对此有两种意见，一种意见认为，当事人提起反诉，反诉请求标的超出受诉法院级别管辖范围的，应当将全案移送上级法院审理；另一种意见认为，反诉不影响级别管辖的确定。沈德咏主编《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》中认为，“至于当事人提起反诉，不管其标的有多大，已表明其愿意接受受诉法院管辖，将本诉与反诉合并审理有利于及时解决纠纷，防止裁判冲突。”
最高法院专门就此问题答复称，反诉是在诉讼开始后，本诉被告基于相同事实以本诉原告为被告提起的诉讼。反诉以本诉存在为前提，不经过起诉程序，不单独依据其诉讼标的额确定管辖法院。只要一经提出，除《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十三条第三款规定的“反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，需要另行起诉”情形外，应当由本诉法院合并审理。据此，人民法院受理本诉后，当事人未提出管辖权异议，就案件实体内容进行反诉的，可以认定受诉法院有管辖权，受诉法院应当合并审理本诉与反诉。
3.知识产权案件中起诉期间的确定
《专利法实施细则》第四条第三款规定，国务院专利行政部门邮寄的各种文件，自文件发出之日起满15日，推定为当事人收到文件之日。经常有当事人根据该规定，在收到专利裁决后自行加算十五天确定起诉期间。而法院则按照行政诉讼法及专利法的规定，以当事人实际收到之日起计算起诉期间。两者是存在差异的。
笔者曾在“中铁新余公司不服专利复审委无效宣告不予受理二审一案”中对上述法律适用冲突进行了梳理。
一是《专利法》与《专利法实施细则》的法律适用冲突问题。
《专利法》是法律，《专利法实施细则》是行政法规，在法律效力层级上《专利法》高于《专利法实施细则》。《专利法》第四十六条明确规定，对专利复审委宣告专利权无效决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。因此，关于当事人提起诉讼的起诉期限应当根据《专利法》确定，即当事人的起诉期限应为收到通知之日起三个月内。为充分保障当事人的诉权，《行政诉讼法》及司法解释中均明
确了行政机关作出行政行为后应当告知当事人行政行为的内容及诉权。当事人起诉期限的计算应当自当事人知道或应当知道行政行为的内容及诉权后开始计算。因此，专利行政诉讼中，确定当事人起诉期限的计算应当自当事人实际收到被诉决定之日起计算。
《专利法实施细则》规定“自文件发出之日起满15日，推定为当事人收到文件之日”，该推定当事人收到之日有可能损害当事人的诉权。例如，根据该规定计算起诉期限，如果当事人实际收到之日晚于文件发出之日15日，则当事人的起诉期限是少于《专利法》规定的3个月。极端情形时，如当事人实际于文件发出之日105天收到，则导致当事人诉权丧失。这对于当事人是不公平的。
二是当事人提起诉讼对起诉期限应承担必要的举证责任。
行政诉讼的起诉期限通常作为诉的合法性要件规定特定的诉讼类型中。逾期提起行政诉讼的，当事人将丧失诉权。根据《行政诉讼法》规定，当事人提起行政诉讼时应当对其在法定起诉期限内提起诉讼承担举证责任。但实践中，专利复审委采用挂号信方式送达文书，且邮局在送达挂号信时并不要求当事人本人签收，导致送达文书由他人签收后再转交当事人。我们认为，因他人代收导致延误的期间不应计入当事人的起诉期限。此种情形下，当事人应当对送达文书系他人代收，以及他人转交时间承担必要的举证责任。当事人举证不能的，可以申请法院调查取证。
在立案登记制施行后，行政诉讼的立案审查期限仅为7天。立案庭调查取证不符合立案登记制的要求。对于当事人举证不能的，法院可以先行立案，由审判庭在审理中进一步查明。当事人不能举证，法院也无法查明的文书送达时间的。在此情形下，当事人申请适用《专利法实施细则》的规定，推定送达时间，法院可以准许。
最高法院在此类案件申诉审理中认可了上述意见。
4.管辖移送与诉讼系属的确定
《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》在“关于管辖”中规定：1、两个以上人民法院对同一案件都有管辖权并已分别立案的，后立案的人民法院得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的人民法院。对为争管辖权而将立案日期提前的，该院或者其上级人民法院应当予以纠正。2、当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有
关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。
上述条款基本确定了法院间“争管辖”的基本处理原则。
司法实践中，通常容易忽视的问题是当事人对法院管辖的正确选择。最高法院曾就湖北高院与海南高院一案管辖争议作出答复：
简要案情如下：甲乙双方签订合同后发生争议。2014年10月10日，甲方向武汉中院中院提起诉讼，武汉中院于7日内立案受理。乙方收到起诉状后，于2014年11月1日向武汉中院提出管辖争议。并于同日以甲方为被告向海南高院提起诉讼。海南高院于2014年11月7日受理，并通知甲方应诉。甲方亦向海南高院提出管辖异议，并称武汉中院受理在先，请求海南高院将案件移送武汉中院审理。
武汉中院于2014年11月30日作出裁定，驳回了乙方的管辖异议。乙方不服向湖北高院提起诉讼。湖北高院管辖异议二审认为，乙方提出管辖异议的理由没有法律依据，武汉中院驳回乙方管辖异议理由正确，但本案诉讼标的超出武汉中院管辖范围，故裁定武汉中院将本案移送湖北高院审理。2014年12月30日，武汉中院将本案移送湖北高院。
随后湖北高院与海南高院就本案管辖发生争议，报请最高法院。
最高法院认为，甲方向武汉中院起诉在前，但武汉中院对本案没有管辖权，湖北高院于2014年12月30日收到移送案件并立案，故湖北高院立案时间为2014年12月30日。而海南高院于2014年11月7日立案受理。鉴于当事人系基于同一法律关系发生纠纷，两案应当合并审理。故决定，湖北高院将案件移送海南高院审理。
根据最高法院的意见，诉讼系属的确定，条件之一是起诉人选择正确的管辖法院的事实。司法解释中明确“有管辖权”的法院不应当作宽泛理解，而应当解释为法院对涉案争议有管辖权，即“正确管辖”的法院。
笔者再次申明一点的是，现行民事诉讼法中规定法院对于起诉的审查包括对于原被告主体资格、主管以及管辖等形式和实质审查。当事人起诉时应依据诉争选择“正确管辖”的法院，否则将为当事人带来不确定的诉讼风险，并增加诉讼成本。
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作者简介：
魏志坚，现为北京市兰台律师事务所高级合伙人。
2017年北京市兰台律师事务所合伙人、顾问
2012年-2017年北京市高级人民法院法官、审判长
2004年-2012年北京市顺义区人民法院法官、庭长助理、副庭长
劳动争议领域：审理了诸如北京万科物业管理有限公司、北京现代汽车有限公司、北京天福号食品有限公司、首都机场集团公司等五百余件劳动争议纠纷，并通过判例对加班与值班、超年龄劳动者的劳动关系、劳动者入职信息的忠实义务以及用人企业有限举证责任等争议问题进行厘清。
建设工程领域：审理了空港开发区地区、首都机场地域涉及机场东扩、空港物流园建设、保税区建设等建设工程纠纷。2013年审理的上诉人某房地产公司与被上诉人某股份有限公司、原审被告某集团公司建设工程施工合同纠纷驳回起诉二审案中详细阐述了建设工程领域内发包人、承包人与实际施工人三者之间法律关系及责任、管辖的确定，最高人民法院在再审一案中认可了北京高院的审理意见。该案裁判文书获评北京法院优秀裁判文书。
金融领域：2013年撰文对北京法院金融借款合同纠纷、保险纠纷等进行专题研究，并就两类纠纷的集中管辖、金融借款合同纠纷与不良债权追偿纠纷的审理、管辖区别等明确北京法院的指导意见。对金融不良债权较有研究和实践。
知识产权领域：审理了诸如中铁二十四局诉专利复审委专利无效宣告超期一案，通过改判案件明确了法院与专利复审委员会计算期限与当事人权利保护的原则。
行政诉讼领域：审理涉及司法部、北京市政府等近千件行政诉讼，通过审判，推动政府依法行政。