国际商法(5.1.3)--第五部分习题作业详解

第五章

第一节

1.外商投资企业法有什么特点?

我国的外商投资企业法,是指规定外商投资企业的设立、经营、终止和解散,以及解决中外双方争议的各类法律规则的总称,它还包括我国与外国政府或WTO成员签订的协议中有关外商投资企业的一系列规定。外商投资法所适用的对象是外商在国内投资设立的企业,其规定包括《中外合资经营法》《公司法》《合同法》等一系列法律。

2. 为什么说我国外商投资企业法是国际投资法的一个组成部分?

我国的外商投资企业法是国际投资法的一个重要组成部分。国际投资法主要是指管辖外国直接投资的各种法律制度。它的主要内容包括外国资本的进入、对外资的管理和监督以及对外资的法律保护这三个方面。其中,以法律手段创造较好的投资环境,对外资进行有效的鼓励和保护,同时对外资进行必要的监督和控制,使其既能促进世界经济全球化的形成和发展,又能将其纳入各国经济发展的轨道,这是国际投资法的核心内容,也是我国外商投资企业法的宗旨所在。

第二节

3. 在合营企业中,如果一方严重违约,另一方能否提出退股要求?为什么?

不能退股,根据我国《公司法》第三十六条:“(有限责任)公司成立后,股东不得抽逃出资。”在《中外合资经营企业法》中没有对退股作出明确规定,因此适用公司法不得退股。

4. 《中外合资经营企业法》及其实施条例规定的注册资本概念与两大法系国家公司法的有关规定有何不同?

合营企业的注册资本,是指为设立合营企业在登记管理机构登记的资本总额,应为合营各方认缴的出资之和。这一注册资本概念不同于大陆法系的法定资本制,法定资本制规定了最低注册资本和实缴资本。也不同于英美法系的认缴资本制,认缴资本制要求公司认缴资本达到公司章程的规定。

5. 在合营企业的出资问题上,中外各方违约的主要特点是什么?

根据《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》,合营一方未按照合营合同的规定如期缴付或者缴清其出资的,即构成违约。守约方应当催告违约方在1个月内缴付或者缴清出资。逾期仍未缴付或者缴清的,视同违约方放弃在合营合同中的一切权利,自动退出合营企业。

6. 合营企业的股份转让应遵守哪几项原则?

关于股份的转让,《中外合资经营企业法实施条例》第20条作出了具体的规定。其总原则是:合营企业的股份转让是合营各方依法享有的权利,但在具体的转让中,还应遵守以下几个具体的法律原则:(1)合营的任何一方转让其出资,必须经合营他方同意;(2)合营一方转让其部分或全部出资额时,合营他方在同等条件下享有优先购买权;(3)合营企业的股份转让必须经原审批机关批准并在工商行政管理机构办理相关的登记手续。

7. 规定合营企业董事会的法定人数有什么作用?它能否通过合营企业合同和章程而予以修改?

规定合营企业董事会的法定人数有助于确保董事会的正常运行,防止合营企业私自扩大

董事会范围,滥用权力。在《中外合资经营企业法》允许的法定人数范围内,合营企业可以通过合同或章程对董事会法定人数作出修改。

8. 合营企业中董事与总经理在法律地位上有何不同?

合营企业设立董事会,实行董事会领导下的经理负责制,这是合营企业管理体制的核心内容。由于中外合营企业不设立股东大会,在合营企业中,董事会集企业股东会、决策机构及领导监督机构的三种重大职责于一身,具有特殊重要的地位和作用。总经理的主要职责是执行董事会会议的各项决议,组织领导日常的经营管理工作。

第三节

9. 为什么说合作企业是契约式的投资方式?它与合营企业有什么主要区别?

合作企业是契约式的投资方式,因为中外投资商各自的权利和义务是由他们自愿协商,用书面合同约定的。《中外合作经营企业法》规定,中外合作者依法在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理方式和合作企业终止时的财产归属等事项。这是合作企业区别于合营企业最主要的法律特征。

10. 合作企业采取的三种经营形式各有什么特点和利弊?

(1)董事会管理制,凡采取董事会管理制的合作企业,一般都属于具有独立法人资格的经济实体,因此,基本上是参照《中外合资经营企业法》关于董事会制度的规定来组建董事会,实行董事会领导下的总经理负责制。但合作企业董事的产生、董事长的选定,与合营企业有所不同,都是由合作双方协商决定。合作企业采取一切都由双方约定的方式予以决定,这充分体现了其特有的灵活性。(2)联合管理制,不组成法人形式的合作企业,一般采取联合管理的领导体制,即由合作各方选派代表组成统一的联合管理机构(或称联合管理委员会),作为企业的最高领导和决策机构,决定企业的重大问题,任命或选派总经理对项目进行管理。这类合作企业的各方都把其参加合作项目的财产交联合管理机构管理和使用,与此同时,它们仍可分别对这些财产具有所有权。(3)委托管理制,除了上述两种管理方式外,在实践中,还有一种较为常见的管理制度,即委托管理制。它是指合作企业委托合作一方或中外合作者以外的第三方进行管理。所谓委托第三方管理,一般是指合作企业的中外合作者共同同意,由合作企业与第三方(一般是外国合作者介绍的外方)订立委托管理合同由第三方独立行使企业管理权,合作各方则不加入经营管理,而只收取投资利润。

11. 合营企业和合作企业在利润分配上各有什么特点?

《中外合作经营企业法》第21条第1款规定了合作各方分配利润的原则,即中外合作者依照合作企业合同的约定,分配收益或者产品,承担风险和亏损。这一规定说明合作企业的利润分配可以具有其自身的灵活性,即由合作各方在合同中约定和订明。这与《中外合资经营企业法》规定的“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”是不一样的。合营企业分配利润的规定属于强制性条款,即必须采取“按注册资本比例”分配原则,不能再采取其他变通方法;但合作企业的具体分配原则,可以由中外合作者协商确定。

12. 近年来外资企业与合营和合作企业更为迅速发展的根本原因是什么?

近年来外资企业与合营和合作企业更为迅速发展的根本原因在于我国投资环境的改善,包括各项法律法规的健全,金融服务的提升,运输物流的发展,总之综合国力的提升对于外资企业以及合影、合作企业的发展提供了良好的基础。

13. 相对其他外资公司,外商独资企业享有哪些独特的权利?其设立应有哪些特殊要求?

外国投资者对外资企业的经营管理拥有绝对控制权。《外资企业法》规定,外国投资者从外资企业获得的合法利润、其他合法收入和清算后的资金,可以汇往国外;外资企业的外籍职工的工资收入和其他正常收入,依法缴纳所得税后可以汇往国外。此外,外资企业的独立生产经营权、人事权、物资采购权、产品出口权等都受到中国法律的保护;外资企业在经营活动中的民事权利也受中国法律的保护。

外资企业的设立,必须经过我国对外经贸部门的审查批准,并到工商行政管理机关注册登记,领取营业执照。工商行政管理机关有权对外资企业的投资情况进行检查和监督。

第五节

14. 我国外商投资企业是否应属于《公司法》的管辖范围?为什么?

是,因为《公司法》第218条对外商投资企业适用公司法问题作出了如下规定:外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有特别规定的,适用其规定。

15. 《公司法》对外商投资企业法有哪些补充和发展?

《公司法》作为管辖全国的所有公司企业的最具权威的法律,具有其自身特有的全面性和系统性,它的内容构成了对外商投资企业法的有益补充。它的颁布和实施,使外商投资企业的设立和运作更趋于有法可依,在客观上为外商投资企业的进一步规范化和法制化创造了更加有利的条件。《公司法》对外商投资企业法补充的内容是十分丰富的,它们包括但不限于:公司的权利和义务、分公司与子公司的概念、董事长及董事的职责和法律责任、滥用权利的责任、禁止关联行为及三项基金提取比例等。

第六节

16. 中国加入WTO之后,我国外商投资企业法根据《TRIMs协议》的哪些规定作了修改?

依据《TRIMs》对于出口要求、当地成分要求和外汇平衡要求的禁止。做出了如下修改

针对外资企业法:(1)取消出口实绩要求:原第3条第1款“设立外资企业,必须有利于中国国民经济的发展,并且采用先进的技术和设备,或者产品全部出口或者大部分出口。”修改为“设立外资企业,必须有利于中国国民经济的发展。国家鼓励举办产品出口或技术先进的外资企业。”(2)取消当地成分要求:原第15条“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资,可以在中国购买,也可以在国际市场购买;在同等条件下,应当尽先在中国购买。”修改为“外资企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场购买。”(3)取消外汇平衡要求:原第18条第3款“外资企业应当自行解决外汇收支平衡。外资企业的产品经有关主管机关批准在中国市场销售,因而造成企业外汇收支不平衡的,由批准其在中国市场销售的机关负责解决。”被删去。针对合营企业法:(1)取消当地成分要求:原第19条“合作企业可以在经批准的经营范围内,进口本企业需要的物资,出口本企业生产的产品。合作企业在批准的经营范围内所需的原材料、燃料等物资,可以在国内市场购买,也可以在国际市场购买。”修改为“合作企业可以在经批准的经营范围内,进口本企业需要的物资,出口本企业生产的产品。合作企业在经批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场购买。”(2)取消外汇平衡要求:原20条“合作企业应当自行解决外汇收支平衡。合作企业不能自行解决外汇收支平衡的,可以依照国家规定申请有关机关给予协助。”被删去。

针对合作企业法:取消当地成分要求:原第9条第2款“合营企业所需原材料、燃料、配套件等,应尽先在中国购买,也可由合营企业自筹外汇,直接在国际市场上购买。”修改为“合营

企业在批准的经营范围内需要的原材料、燃料等物资,按照公平、合理的原则,可以在国内市场或者在国际市场购买。”

17. 你认为我国外商投资企业法还要作哪些修改?为什么?

(1)我国国民待遇原则方面的欠缺。国民待遇是世界贸易组织协定奉行的基本原则,协议将其纳入到国际投资领域,体现了该原则的指导作用。在立法实践中,虽然国民待遇原则在我国加入世贸组织后有逐步的改善,但和协议的要求相比,仍然有很大差距。

(2)对外资实行一定程度的数量限制。在国际贸易中,国家基于自身的利益和发展会采取不同程度和标准的数量限制,部分数量限制产生了对贸易的扭曲作用,这是不利于国际贸易与投资自由化的发展的。但在我国现行外资相关立法中,确实也存在这种数量限制的规定,这便产生了与协议要求的冲突,凸显了我国外资法中的不足。

(3)关于外资的法律不够透明。我国长期实行计划经济管制,在法律制定方面也显得拘谨落后,而外商投资是一种比较新兴的投资活动,因此两者之前会有不协调不适应之处,外资法律的透明度也受到影响。需要注意的是,保证政策法规的透明度是能够为国际贸易与投资的发展提供良好的法律环境,更有利于平等竞争和贸易自由化的发展。因此增强外资法律的透明度是十分必要的。

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