对我国民法应当承认物权行为理论

对我国民法应当承认物权行为理论

物权行为理论是德国法系民法的基石之一，他以自身的抽象性逻辑性而深受一些学者的赞同但也因此而饱受争议,许多学者甚至指责该理论脱离现实,乃是对实际生活的“强奸”。本文主要探讨了我国关于物权行为理论的立法现状，同时从物权行为理论与债法与物权法关系两个方面分别论述了物权行为与合同，不当得利，善意取得等等民事法律制度的关系，从而论证了我国民法承认物权行为理论的必要性和合理性。

物权行为理论是近两百年来民法界争论最大的问题之一，其影响横贯整个民法体系。随着我国近些年来民法典的起草，我国关于认物权行为理论的争论日趋激烈，明确我国民法是否应当承认物权行为理论也显得越来越重要了。

一、物权行为理论概述

所谓物权行为就是指以物权变动为目的，并须具备意思表示及一定形式要件的法律行为。

物权行为的概念最早是由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出来的。萨维尼在《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同的制度和形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并广泛适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面包括移转所有权之意思表示。如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，却忘记了交付之中也含有一项于买卖合同相完全分离的，以移转所有权为目的之物权契约。”在这段论述的基础上萨维尼创造了物权行为理论。

萨维尼的物权行为理论实际上包含了三个要点：

1、区分原则，实际上就是所谓物权行为独立原则，指在物权变动的法律行为中，作为债权法上的原因行为(如买卖合同)和作为物权法上的履行行为(如合同标的物的交付)，是两种不同的行为，物权行为独立于债权行为而存在如在买卖合同中，除表达买卖合意的债权合同之外，还需要一个以交付为形式的物权合同，才能移转所有权。

2、抽象原则，实际上就是所谓物权行为无因性原则。所谓物权行为的无因性是指物权行为的效力不受债权行为的影响，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。实际上，物权行为的独立性和无因性仅仅是一个问题的两个方面。不过是一个从逻辑体系方面论述，而另一个是从效果方面论述。

3、形式主义原则，指作为物权变动基础的独立的物权意思必须要以一种客观能够认定的形式表现出来并加以确定的原则，一般认为，此种表现方式就是不动产的登记和动产的交付。按照形式主义原则，当事人在设立、移转、变更或消灭物权时，如在提交不动产登记申请时，或者在移转动产的占有时，肯定要有意思表示，而且正是这样的意思表示使得双方当事人从各自独立的物权意思走向了“物权合意” 。

综上所述，概括起来说，物权行为理论实际上包括三点：第一，物权行为是法律行为;第二，物权行为独立于作为其原因行为的债权行为;第三，物权行为的效力不受作为其原因行为的债权行为的影响。

二、我国现行法律对待物权行为理论的态度

在我国学者们对我国现行法律是否承认物权行为理论存在着两种截然不同的看法，一方如学者孙宪忠认为“我国民法在不知不觉中承认了物权行为” 其最有力的证据就是《民法通则》第72

条第2款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”以及《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”。另一方则如梁慧星先生认为“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件。”

笔者认为，我国现行法律并不承认物权行为理论，因为如果要认定一个国家的法律承认物权行为，那么这个国家的法律至少要做到以下几点：

1、在物权法的基本原则上要承认物权公示公信原则的绝对性。具体到所有权移转上，第一必须强调形式，第二必须尊重所有权移转的效果把他和原因行为相分离。而根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利。因此，可以得出结论，我国法律并没有强调物权法公示公信原则的绝对效力，在这个问题上我国现行立法并没有具备承认物权行为理论的必要条件。

2、在立法细节上须严格区分物权行为和债权行为，确认物权行为是独立的法律行为。其中最重要就是明确物权行为的发生时间。这一点往往被支持我国法律承认物权行为论者所强调。因为根据我国《民法通则》73条第二款“按照合同或者其他方式合法取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移”与《合同法》第133条“标的物的所有权自标的物交付时起转移”，我国法律似乎给出了物权行为发生的时间，从而物权行为得以与债权行为相区别。但笔者以为这个观点值得商榷。因为持这些观点的人显然混淆了物权的变动和物权行为。正如崔建远先生所指出的那样“物权变动在任何国家或地区的民法上都会存在”在不承认物权行为的法国日本都规定了物权的变动时间，但是“它是不是由物权行为引发的，从意思表示的角度观察，它是不是同时表现为一类法律行为，并且是物权行为，则取决于它所处于的民法所选择的立法目的、立法计划及物权变动模式”。依反对物权行为理论学者的观点，物权移转的时间无论是什么时候，物权移转的合意早在合同签订的时候就确定了，而之后的所谓交付仅仅是一个完成合同的事实行为，就它单独而言并没有法律效力。所以《民法通则》72条第2款和《合同法》的133条仅仅确定的是在双方没有明确约定时，物权变动的时间，而并非是物权行为发生的时间。

根据《担保法》第四十一条，抵押合同自登记之日起生效。这条法律规定实际上将合同的生效时间与物权的公示行为进行了捆绑，可知我国民法并没有严格区分物权行为与债权行为的发生时间，而是简单将两者混为一谈，因此，这个角度而言，我国立法也没有承认物权行为理论。

3、在立法，司法实践中应主动适用物权行为理论解决遇到的理论难题。但我国却没有这种现象，如《城市房地产抵押管理办法》第三十一条规定，房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。这些规定实际上是不合理的，登记过户是合同的履行行为，以合同履行为合同的生效要件，实际上是把这些合同作为一个实践合同处理，而对比其他合同，把房地产合同作为实践合同显然是严重不公平的。但这个问题如果套用物权行为理论就很好解决，把房地产买卖合同分为两个法律行为，没有登记，物权行为无效，债权行为仍然有效，这样既保证了房地产管理秩序，又可以避免没有过错的一方因合同无效或被撤销而颗粒无收。但是，我国的司法实践却没有这样做。

综上所述，从总体上看，我国目前的立法体系是不承认物权行为的。

三、我国民法应当承认物权行为理论

(一)承认物权行为理论是我国债权法体系的客观需要1、买卖合同制度客观上需要物权行为理论

(1)一般买卖合同

实际上，萨维尼最初提出物权行为的概念，就是在其对买卖合同观察的基础上而得出的结论。因此，买卖合同之中是否存在物权行为是最有争议的，对此有两种截然不同的观点。不承认物权行为理论的学者认为：买卖行为中只有一个债权契约，交付或登记只是对买卖契约的履行行为，并以交付或登记为其所有权移转的发生条件。交付与登记并不是一个含有以移转所有权为内容的意思表示行为(物权行为)。承认物权行为理论的学者则认为：交付或登记本身含有一个在债权行为之外客观存在的，以直接发生所有权为目的的意思表示，这种意思表示区别于债权行为的意思表示，只有通过它才能发生所有权移转的效果。

笔者认为，在买卖合同之中，承认物权行为的存在是必要的,主要有以下三点理由：

第一，这是立法技术的需要。因为债权仅仅是一种请求权，其本身并无强制力可言。买卖合同本身并不能包含移转所有权的合意。任何关于移转所有权方面的合同约定都不能削弱所有权的效力。比如，甲和乙签订合同约定甲将A物卖给乙，但是这个合同并不能阻止甲再将A物卖给丙。如果否认物权行为，那么会使合同不得不负担起移转所有权的任务，这不仅超过了债权作为一种请求权的职能，也违反了所谓“物权高于债权”的原则，而这会使整个民法体系自相矛盾。因此，从这个层面上说承认物权行为对于买卖合同的立法与整个民法衔接有着非常重要的作用。

第二，这是维持买卖合同双方地位平等的需要。根据物权行为理论中的无因性理论，当买卖契约因为各种原因而归于无效时，买受人仍然可以取得所有权，而出卖人享有不当得利返还请求权，但仅有债权的效力。若买受人陷于破产状态，出卖人仅得作为一般债权人参与破产分配。许多学者认为这种现象是不公平的，“否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为”。而笔者认为这正是物权行为公平性的体现。首先，什么是公平?根据李龙的《法理学》公平的概念包括三个层次，其中与民法最接近的是第二个层次：经济公平。经济公平包括以下两个方面：第一方面是机会均等，所谓机会均等是指人们大致能够站在同一起跑线上参与社会竞争。第二方面是结果的对称性，即投入越多、贡献越大，获得的结果越多。反之，投入越少、贡献小，获得越少。

由上可知，所谓公平是相对而言的，无论是机会均等还是结果对称性都要选择一个参照对象，而在买卖合同中，对出卖人而言，最合适的参照对象莫过于与他处于对称关系的买受人了。

虽然，根据物权行为理论，出卖人在交付货物之后，买受人付款之前，买卖合同失效，不得享有物权级别的救济权，但是实际上买受人在交付价金之后，若在出卖人交付货物之前，买卖合同归于无效,买受人同样不享有物权级别的救济权。正如上文分析的一样，如果出卖人破产，则买受人也仅仅只能作为一般债权人参与破产分配，如果出卖人恶意违约将货物卖给他人，买受人同样既不能获得该物的所有权，也没有物权级别的所谓“价金返还请求权”，买受人享有的全部救济方式就只有追究出卖人的违约责任，而这和出卖人在物权行为无因性理论下的权利是对称的。换而言之，如果不承认物权行为的无因性，出卖人是享有特权的，由于金钱的占有和所有是统一的，任何人不可能对金钱享有物权请求权，因此，此时出卖人实际上单方面对自己出让的标的享有物权请求权。这不仅对买受人，同时也对买受人的其他债权人都是不公平。

第三，这司法实践的现实状况。先看一组数据，2003年宁波市某区人民法院经济庭(民二庭)共审理经济类案件428件，其中涉及买卖合同纠纷案件369件，但其中出卖人要求返还原物的案件为0件。2002年该庭执行庭共执行企业破产或自然人破产还债案件共57起，其中涉及买卖合同的债务106件，但其中出卖方要求返还原物的为0起。可见，虽然我国民法理论偏向不承认物权理论，在《合同法》九十三规定了合同撤销后当事人有要求恢复原状权利，但是在买卖合同纠纷的司法实践中，当事人却决少使用这个对自己有利的权利，因此，可以说否认物权行为理论在现实中对于买卖合同而言并没有多大的意义。

所以，在买卖合同领域，承认物权行为理论是必要的。

(2)不动产买卖合同

不动产买卖合同是以不动产为买卖标的合同。由于不动产作为商品参与流通的方式与其他商品有着区别，因此，不动产买卖中移转不动产所需要的公示方式也不可能限于简单的交付，一般国家的立法例都要求当事人进行登记。但是登记并不像交付一样是当事人进行买卖的必经之路，如果登记本身没有一定的法律效果，那么不仅仅是整个登记制度会形同虚设，而且会使物权法的公示公信原则的效力大大减弱。各个国家为了解决这个问题采取了不同的手段。法国和日本法主要采取意思主义，认为当事人一旦形成物权变动的意思表示，便可产生物权变动的法律效果，未经登记的物权也可通过当事人的合意而成立，只是在没有依法进行公示前，物权的变动不能对抗善意第三人。在英美法国家，则广泛采取托伦斯登记制度，它因托伦斯提出议案并获通过而得名。这种登记制度是根据权利登记制度改良而来。它的特点是除了登记之外，还有交付权利证书的要求，产权一经登记，具有不可推翻之效力，国家给予保障;不强制一切土地所有权、他项权利申请登记，但一经登记，其后发生的房地产权利变更或设定，非经登记不生效力。登记机关对登记申请采取实质性的审查方式，并在登记的所有人缴纳费用中，设立一种保险基金，以赔偿因错误登记而导致所有权人所蒙受的损失。我国立法过去一向采纳登记要件说，认为不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力，如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”

就大陆法系而言，无论使日本德国的意思主义还是我国的要件主义都是矛盾重重，无法很好的解决这个问题。如我国的要件主义，就很可能导致利用登记缺陷而恶意违约的状况。一个房地产开发商仅开发了139套商品房，结果这个开发商对外签订了175套商品房的买卖合同。当然这175

份买卖合同中至少有36个买受人最终没有得到房子。而根据要件主义，这36个合同应当是无效的因为他们没有登记，如果这样处理，那么，在出卖人恶意违约的前提下出卖人不用负任何责任，这显然违背了公平原则。而意思主义的缺陷主要体现在理论的衔接上，根据采用意思主义的国家的法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但是未经登记又不得对抗第三人，这样就在法理上显得自相矛盾了：不能对抗第三人的物权，还算是物权么?

而承认物权行为理论则能够很好地解决问题，根据物权行为理论,物权行为是法律行为，这样就可以将房地产买卖合同分为两个法律行为，第一，债权行为，自合同签订起生效。第二，物权行为，自登记起生效。若出卖方在合同签订之后登记之前违约，买受方仍可以追究卖方的违约责任。

(3)所有权保留买卖

所有权保留买卖亦是买卖合同的一种，指在买卖合同中，买受人虽先占有、使用标的物，但在双方当事人约定的特定条件(通常是价金的一部或全部清偿)成就前，出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。

所有权保留买卖实际上是附担保条件的买卖合同。如今在我国已经在房地产买卖或其他大宗买卖(如汽车买卖)之中大量使用。往往具体表现为消费者先行占有消费品，对消费品进行使用，然后通过分期付款的方式付清价款，而厂商则保留对消费品的所有权一直到买方付清价款为止。

事实上，没有物权行为理论的所有权保留买卖制度本身是有缺陷的。如果根据不承认物权行为理论的债权形式主义，物权移转的合意包含于发生债权的合意当中，因此，所有权保留买卖合同在这种理论前提下，仅能视为《合同法》第一百三十四条所规定之附条件成立合同，自双方约定的条件发生之时而成立。但这样解释有个明显的缺点，如果卖方在移转所

有权之前违约，那么合同尚未成立，不能追究违约方任何方式的违约责任，而这显然有违民法的公平原则。

因此要完善保留所有权买卖，建立物权行为制度是必要的。

2、不当得利制度与物权行为理论关系密切

所谓不当得利指没有合法的依据使他人受损失而自己获得的利益。我国民法的相关规定主要在《民法通则》93条以及最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第131条。不当得利为债之发生原因，乃罗马法所创设。但不当得利的完整概念最早诞生于德国，德国民法设立不当得利制度的初衷是对以物权行为无因性为基础的物权法秩序的修正。因此，不当得利自诞生以来就与物权行为理论的关系非常密切，如果不承认物权行为理论对整个不当得利制度都是有害的。

任何法律制度都具有局限性，我们不能指望他们能够解决任何相关问题。物权行为理论就是这样一个例子，他所强调的“无因性”是一个价值判断，而非一个事实判断。也就是说，“无因性”并不意味着物权行为在事实上没有原因，而是说基于对交易秩序的保护而切断物权行为与原因行为(债权行为)的效力联系，它仅在形式上使该项利益归属于某人，而并非要使其实质上终局保有该利益。在这种情况下，不当得利作为最后纠正实质利益归属问题的制度与物权行为理论是相辅相成的。

以我国为例，以我国目前的立法状况看，我国是不承认物权行为的。如根据我国《合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”我国法律承认合同当事人在合同解除后有要求回复原状的权利，这是与物权行为理论的无因性相对的，而恢复原状无疑对解除合同的无过错一方当事人更有利，这样大大减少了不当得利得利制度在合同领域的适用。

综上所述，债法的不当得利制度与物权行为理论是对立统一体的，离开物权行为理论会使不当得利制度的适用范围大大减小。

(二)承认物权行为理论也是我国物权法体系的需要

1、承认物权行为理论是公示公信原则的要求

所谓公示公信原则是指当事人之间所发生的物权的产生、变更和消灭等物权变动法律关系要求当事人应当通过特定的形式公开把它表现出来，而一旦当事人为这种特定的形式这种物权变动就有确定的效力，对于有充分理由信赖该物权存在的人，法律承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果。

物权行为理论实际上是公示公信原则的具体衍生。没有物权行为的公示公信原则是不完整的。首先，否认物权行为会使公示行为本身沦为事实行为，而这显然无论在法理上还是在实践中都是不可接受的。因此，不承认物权行为的国家，都通过立法强制授予公示行为一定的法律效力以解决这一问题。反映在不动产立法上就体现为所谓登记对抗主义和登记要件主义。但是，这两种立法例都存在着问题，登记对抗主义主要是理论上的矛盾：不能对抗第三人的物权，还算是物权么?而要件主义的问题主要存在现实之中，主要体现为恶意违约一方可以通过登记缺失来逃避违约责任。其次，否认物权行为理论会与公信原则发生矛盾。公信原则本质是保护善意人的信赖利益因此要求承认公示行为变动物权的绝对效力，但否认物权行为便难以做到这一点。如在一个买卖合同之中，如果合同已经成立并且交付了货物，但此时合同因为各种原因而无效的话，依物权行为依附于债权行为的理论，买方不能取得所有权，要将原物退还。上文论述过这种现象是不公平的，事实上这也违反了物权法的公信原则。

2、善意取得制度无法替代物权行为理论

我国学界通说认为，善意取得是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时系出于善意，则其取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。善意取得是一种牺牲财产所有权的静的安全为代价，来保障财产交易的动的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手护手”原则，近世以来为交易安全便捷的需要，吸纳罗马法的善意要件而逐渐生成发展起来的。

由于善意取得与物权行为理论一样是偏向保护第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物权行为理论呢?物权行为理论反对者的一个重要理由就是善意取得制度出现后，物权行为理论已经无存在的必要了。

笔者认为无论是从理论逻辑上还是从保护第三人的实践中善意取得都无法完全替代物权行为理论。从理论上而言，“物权行为理论是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的”，通过物权行为取得所有权物权行为本身必须为有权处分，无权处分前提下是不可能取得所有权的，而善意取得则正好相反，“是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主的追及权的强行限制”，仅无权处分下才能构成善意取得，两者区别十分明显。因此，笔者认为，善意取得与物权行为制度在逻辑上是互补关系。但是由于法国日本等国并不承认物权行为，因此当事人在很多情况下不能依物权行为独立性与无因性取得物权，而在没有物权又要保护交易安全的前提下，善意取得当然是最佳选择。所以在那些不承认物权行为的国家，对善意取得制度的使用已经远远超过他本身含义，在部分领域已经能够替代物权行为理论的功能了。但是这并不意味着善意取得可以替代物权行为理论。

从保护第三人的实践中看，物权行为与善意取得亦无法互相替代。台湾民法学者苏永钦认为二者在如下六个方面不重叠，“第一，再让与人尚未取得物权，但已有权力外形时，丙仅能主张善意取得，不发生有因无因问题;第二，在让与人让与(动产)时若已取得物权，却尚无权力外形，如期取得物权是依占有改订方式，从而让与时仅间接占有标的物，其让与亦仅能以让与返还请求权方式为之，此时债权行为的瑕疵若非依无因性原则而不动摇处分的效力，将溯及消免处分行为效力，而

是善意受让人在无从主张有值的保护的信赖下，连带亦无法有效受让;第三，受让人对于该让与的前手行为有重大瑕疵而无效若属恶意，则与采有因主义的的情形即对前手处分无效、让与行为亦属恶意，从而无善意取得可言。但若此时采无因原则，则让与人的物权不受基础行为失效的影响，受让人纵使知悉前手处分行为有重大瑕疵，也不动摇让与的效力;第四，无因原则是取得物权不受基础行为影响，物权人得行使各种物权权能，非如采有因原则于基础行为被撤销时，不仅此前的行为溯及称为‘无权’状态，在返还前以物权再行使该物权;第五，中国民法一如德国，并未对所有权处分行为给予完整的善意保护，故如债权让与或各种智慧财产权的处分，受处分人均不因不知处分人无处分权而有效取得债权或智慧财产权，民法(台湾现行民法)第294条第2项，仅就债权让与的处分权有特约限制时，赋予善意受让人保护，但并未对其他物权让与的情形规定善意取得，故债权让与的‘基础行为’有瑕疵而采有因原则致让与无效，受让人既不得因善意而受保护。就这些善意保护的不足之处，不能说无因原则为多余;第六，动产受让人虽属善意，但基于某些考量若有不取得的例外规定，如意大利特别排除汽车的善意取得，此时在让与人原非无处分权，仅其基础行为有瑕疵而被撤销、溯及成为无权处分情形，采有因主义将使处分一并无效而相对人又无法因善意而取得。若采无因原则，则只要处分是未依不当得利返还其所有权，其处分终极有效，不受善意取得的例外规定的影响。”

苏文的前四点内容多为两者理论上差异反映在实践上而形成不同点。但是第五，六点却有一定的参考价值

。善意取得是以牺牲原物权人的利益来换取交易安全的制度，其对原物权人权利的侵犯远远比物权行为理论严重(善意取得的原物权人可能会在毫不知情的前提下就丧失了物权，而物权行为理论的原物权人也会丧失权利但他至少是知情的，且自己作出了移转物权的公示行为)，因此适用善意取得的条件就比物权行为理论的条件严格的多，在许多重要的领域，如上面提的知识产权领域或是汽车或是不动产领域善意取得的适用都是非常严格的。而物权行为理论的适用就不存在以上问题。

3、抛弃行为的存在要求承认物权行为理论

除合同与善意取得之外，所有权变动还有其他很多原因，但这些原因与物权行为理论体系的关系大致相同，故归为一类，即不与债权行为发生关系，其中最典型的就是抛弃。正如王泽鉴先生所说，“物权行为有与债权行为不发生关系的，例如所有权的抛弃”

抛弃行为往往不与其他法律行为发生关系，因此无所谓原因行为，抛弃以放弃所有权为意思表示又符合了物权行为的要件，因此可以说抛弃行为是真正的“无因”物权行为。如果在这里还一味的反对物权行为理论，那么抛弃行为的法律效力本身就很难解释了。

四、结论

从上面的论述不难看出，物权行为理论已经渗透我国民事法律体系的各个法律制度中，归纳起来说一共有三点：

1、承认物权行为理论，也是整个债法适用的需要。无论是合同还是不当得利都与物权行为都有密切的联系。如果不承认物权性，会大大缩减不当得利制度适用范围，同时也使合同的履行无论在理论还是实践上都陷入困境。

2、承认物权行为理论，是整个物权法逻辑体系上的需要。物权行为理论贯彻于民法物权制度始终，所有权的移转、物权变动的公示与公信、善意取得制度有机地联系在一起，从法律关系的内部构成一个整体，将物权变动与交易安全紧密地结合在一起。物权的变动以物权行为直接发生，而属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了告知他人的外部标志的作用，而信赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可推定其为善意而即时取得标的物的所有权。相反，如果不承认物权行为理论的立法和理论，对于严格区分物权与债权的大陆法系国家，在许多问题上均陷入不能自圆其说的矛盾之中。如果不承认物权行为理论，物权法上的公示与公信制度也就失去其主要的意义。

3、承认物权行为理论，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为(买卖契约)，二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。

总之，物权行为理论在民法相关理论的衔接上是“最为平滑、断痕较少的理论;在解释民法现象方面，是迄今为止最为完美的理论;在训练法律人的民法思维的层面，是难得的有效工具。”综上所述，我国民法应当承认物权行为理论。

参考文献：

1、王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版。

2、顾炜：《物权行为理论的再思考》，发表于中国民商法律网。

3、崔建远：《物权行为与中国民法》，发表于中国民商法律网。

4、梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，《法学研究》1989年第6期。

5、徐鹏：《物权行为独立性的考察》，发表于中国民商法律网。

6、王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版。

7、李龙：《法理学》，武汉大学出版社1996年第1版。

8、王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》，发表于《求索》2001年第5期，转引自中国民商法律网。

9、孙宪忠：《物权交易应采取“区分主义”的立法模式》，发表于正义网。

10、麻锦亮：《所有权保留》，发表于中国民商法律网。

11、张俊浩、刘心稳：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年10月修订第3版。

12、李永军：《我国民法上真的不存在物权行为吗?》，发表于中国民商法律网，

13、王利民：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年4月第1版。

14、王建平、刁其怀：《论善意取得》，发表于中国民商法律网

15、黄余迪：《论物权行为无因性的存在价值》发表于中国民商法律网，

16、王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，人民政法大学出版社，1997年版。

论物权行为理论

论物权行为理论 物权行为是指发生物权法上的法律效果的法律行为。具体而言，就是以设立、变更、转让和消灭物权为目的的法律行为。此理论为德国民法所创，最早是由德国著名法学家萨维尼在其1840年出版的《论当代罗马法体系》一书中提出的，萨维尼在该书中写到： “私法上的契约，以各种不同制度或者形态表现，甚为繁荣。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。 交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，另一方面包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约中，一般人只想到债券契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以转移所有权为目的之物权契约。” 根据萨维尼的这一理论，买卖可以被分为两个阶段： 第一个阶段是订立买卖契约。此时，当事人之间只订立了债权契约。根据这一契约，出卖人承担交付标的物的义务，而买方承担支付价款的义务。买卖标的物和价款的所有权并没有基于这一契约而发生转移。第二阶段是订立和完成物权契约。此时，双当事人达成转移标的物和价款的所有权的合意，并且为动产交付和不动产登记，进而完成标的物和价款的所有权的转移。因此，一个买卖由一个债权契约和两个物权契约构成。两个物权契约分别是转让标的物所有权的物权契约和转让价款所有权的物权契约。 物权行为理论包含独立性原则和无因性原则，独立性是指物权行为与其原因行为相互分离而自身独立。无因性是指物权行为在其效力和结果上并不依赖于债权行为，即使债权行为无效或被撤销，也不必然导致物权行为的当然无效或被撤销。在立法上采用物权行为理论有以下优点： （1）有利于使法律关系明晰化，保障法律的准确适用。以买卖为例，在一个买卖过程中，上述三个契约相互独立，内容明晰，有利于法律的适用。 （2）有利于明确物权的归属，保障交易安全。由于物权行为的无因性，债权行为的无效或者被撤销不会影响到已经发生的物权行为的效力。

德国民法上的物权合意制度研究(陈永强)

德国民法上的物权合意制度研究 陈永强 上传时间:2006-1-26 [摘要]物权合意乃物权行为理论的核心概念。物权合意一般没有形式要求，也没有法律拘束力。合意与不动产登记或动产交付是物权变动的双重要件，合意与登记只在内容相互一致的范围内物权成立。债权合同与物权合意相互分离，且效力不相联结。 [关键词]物权合意物权行为公示原则区分原则无因原则 制定一部科学的民法典是我国当代法学界的共同呼声，然何谓“科学的”民法典，在我国民法学界尚存有不同的理解。[1]众所周知，在民法总则体系构成中，法律行为系私法学的最高成就。[2]而作为法律行为之一种的物权行为，其理论不仅是德国民法物权体系的理论基础，[3]而且物权行为理论涉及整个民法体系的建构。物权合意是物权行为理论的核心概念，属双方物权法律行为，德国民法学者称其为“抽象物权契约”乃德意志法系的特征。 [4]因此对物权合意进行仔细研究，殊有必要。本文旨在对德国民法中的物权合意制度作一深入研究，论述了物权合意的源起、概念、在法律行为体系中的地位、其成立与生效的一般规则及合意的拘束力，并对物权合意与物权公示原则、债权合同之间的相互关系进行了具体分析。 一、物权合意之源起 “抽象物权契约”理论是从19世纪普通法学（Die gemeinrechtliche Jurispudenz）发展而来的。[5]17世纪时，德国法学家为解决未统一的德国法制不统一的问题，编纂了一本《实用法律汇编》，在这本书中，物的所有权转移须具备两个要件：“名义”（titulus）与“形式”（modus）。[6]名义是指所有权转移的原因如买卖合同或遗赠；而形式是指物的实体的交付或其他交付替代的履行行为。但实用法律汇编的信奉者们并不认为在交付中有其他契约，尤其是“物的合意”的因素存在。如果一个有效的“名义”不存在，那么即使发生了物的交付，取得人也不能成为所有权人。[7] 物权合意理论的创建应首先归功于德国的两位著名的法学家——古斯塔夫?胡果和萨维尼。[8] （一）古斯塔夫?胡果对创建物权合意理论的贡献 在物权合意理论的创建过程中，德国法学家古斯塔夫?胡果的研究工作具有重要意义。 胡果有关后来被萨维尼称为“物权合同”理论的研究体现在他发表的关于名义加取得形式（titulus und modus adquirendi）理论的法学论文中，特别是胡果在1790年发表的论文《对拉特?赫普纳先生注释集（Herr GTRath H?pfners Commentar）中的几种普遍观点的勘正》。此外，还有胡果于1789年发表的第一版有关当代罗马法的教科书。最后，还有胡果于1812年发表的《详论（合法）名义加取得形式理论[die Lehre von(justus) titulus und dem s.g. modus adquirendi]》[9]胡果在有关合法名义加取得形式理论的文章中论述到：由于物法与债法的分离，所以在所有权取得方式中不包括债的关系，尤其不包括买卖。不再将债作为所有权取得的原因是分离物权与债权的手段，由此债权请求权被排除出所有权转让的要件。而且把名义（titulus）还原为“占有的开始”并区别于债权请求权，那么名义也只能是指占有“开

物权行为理论中的若干问题(孙宪忠)

物权行为理论中的若干问题 孙宪忠 主讲人：孙宪忠（中国社会科学院法学研究所民商法教研室主任、教授、博士生导师）主持人：张谷（民商法博士） 主题：物权行为理论中的若干问题 时间：2000年11月17日 地点：贤进楼501室 张：今天我们有幸请到社科院法学研究所民商法教研室主任孙宪忠教授作物权行为理论中的若干问题的讲座。 我们对他的光临表示热烈的欢迎。 孙老师是我国第一批民法博士之一。孙老师协助社科院梁慧星先生起草了物权法草案，近期又到德国进行学术访问。今天，我们请孙老师讲物权行为理论，可能是最合适的人选。在国内对于物权行为的理论，社科院梁慧星先生曾在80年代写过文章否定此理论，孙老师的意见正好相反，这是一个有趣的现象。今天晚上，我们请孙老师来研讨这个问题，相信会给大家进一步研究物权法带来帮助。 孙：到"民商法前沿"作讲座，我很高兴。去年，我被邀请到人大作讲座，因事务缠身而没有成行。今年在周末竟然有这么多学生来共同探讨这个枯燥的话题，实在想不到。感谢同学们。 今晚我给大家讲"物权行为理论中的若干问题"。提到物权行为理论，大家感到很复杂。在我看来，理论本身并不复杂，复杂的是学者对它的看法。1985年，一个青年学者撰写主张物权行为理论的文章，引发民法权威者的批判，并形成否定物权行为理论的多数人意见。在我回国之前几乎全都是否定的观点。我在国外学习时，发现简单的否定是有些仓促。随着我国民法研究的深入，我个人认为否定物权行为理论的观点，无论在法理还是在实践上，都难以成立，而且还存在偷换概念的现象，所以讲否定物权行为理论过于绝对。 现在，我通过网络检索到的文章中，大多数青年学者的主张和我相同，这种理论上的一致有力地说明物权行为理论在法理上的合理性，在实践中的积极效果。 一、物权行为理论的起源 该理论是由德国历史法学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年出版的原著《现代罗马法体系》一书中提出的。他写到：私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约。 据我所了解的资料来看，萨维尼早在1820年柏林大学讲学过程中已提出该理论。按照萨维尼的主张，首先从法律行为上来考查。他作为著名的罗马法学家，一个卓越的贡献就是法律行为理论的创立。虽其他法学家也使用法律行为一词，但在法律行为中的意思表示与物

试论物权行为理论的几个问题

试论物权行为理论的几个问题 论文摘要：物权行为以其独立性和无因性为支柱。无因性的存在。使物权行为理论的价值受到挑战。而物权行为无因性的相对化则是物权行为理论合理化的必然选择。物权行为无因性理论与善意取得制度没有绝对的优劣之分，在对第三人的保护上，应采取无因性原则，同时吸收善意取得制度的优点即排除对恶意第三人的保护。中国民法典应该吸收物权行为理论中的合理因素。 论文关键词：物权行为；无因性；独立性；善意取得 物权行为制度在罗马法中已经存在。如罗马法里的交付。交付，即要求当事人一方移交物权于另一方，方能产生移转所有权之法律效果。此外，罗马法里的要式买卖行为中合意契约行为和物权移转行为并不具有独立的法律意义，二者结合为一项要式交易行为。才生所有权之移转。 真正把物权行为作为一个独立的法律概念提出的，当属德国著名的罗马法学家、历史法学派创始人萨维尼。早在1820年，萨维尼在大学讲义中谈到，“以履行买卖契约或其它以移转所有权为目的的契约，而践行的交付，并不是一个单纯的事实行为，而是含有一项以移转所有权为目的之物权契约。”…正是在这里，萨维尼创设了物权行为(物权契约)概念。这一概念是极端的法律抽象思维的产物，其本身难以令人理解。不同学者有不同的观点。史尚宽先生认为，“物权行为谓以物权之设定、移转、变更或消灭为目的之法律行为。”在全先

生认为，：‘物权行为系物权变动之意思表示，与登记、书面或交付相结合之法律行为。”王泽鉴先生则认为，“依法律行为而生之物权变动，必须具备意思表示及交付(动产)或登记(不动产)二项要件，则无疑问。”以上观点不无道理。 一、物权行为理论的价值 物权行为理论自产生以来，在学界引起广泛的争议，褒贬不一。我们应以科学的态度辩证地看待该理论，不能片面化和绝对化。惟有如此，才能对物权行为理论之价值有更明晰的认识。 1．有助于民法典体系建设，使民法典总则自成体系 物权行为理论“完全是德国概念法学的抽象思维的产物，满足德国抽象化之偏好。”若仅限于此来理解物权行为理论，则其价值将大打折扣。民法总则的核心是法律行为，舍此，民法总则就失去了存在的意义。法律行为无非就是对分则物权法中的物权行为和债权法中的债权行为的抽象。如果不承认物权行为，那么法律行为的惟一理论支柱就只有债权法上的合同(债权行为)了。这样一来，法律行为作为民法总则中规定的一项制度就成了问题。既然法律行为仅仅是对债权法行为的抽象，那么，就把其只放在债权编足已。简言之，否定物权行为就是对民法总则的否定。由此可以看出，高度抽象的物权行为及其理论在民法典体系中具有举足轻重的地位。 2．有助于保护交易安全 民法的价值之一就是保护交易安全，这一价值是通过平衡交易主体利益实现的。交易双方对安全的追求不同，出让人渴望在商品交换

论物权行为的独立性 从价值判断角度

论物权行为的独立性——从价值判断角度 摘要：是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述，对赞成物权行为理论的两个主要理由，即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳，提出：所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论；通过完善善意取得制度，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论：我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。 关键字：物权行为，契约自由，善意取得，无权处分 物权行为理论是德国特有的民法理论，后被中华民国的民法理论所继受，至今仍在中国地区盛行。是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的，争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证，支持者和反对者都大有人在，各执一词。 对于物权行为的概念、构成、源起等内容，由于学者观点比较一致，本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论，应是一个立法选择和价值判断问题，因为即使物权行为是客观存在的，如果在上没有存在价值，法律也不会对这一事实问题作出规定，因此，对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题，本文不作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法，主要从两个方面论述：物权行为对于意思自治的意义；物权行为对于维护交易安全的意义。 一关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治

物权行为在德国法上提出，包涵了维护当事人的意思自治的意义。“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为，核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思，“交付”仅仅是债之契约的履行行为，不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思，这一点是值得怀疑的。事实上，采纳物权行为理论时，人们忽视了债的强制力和物权法定主义，把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。 根据物权行为理论，债的履行行为（交付）不仅是一个独立的行为，而且是一个法律行为，因为它包涵了当事人的自由意志要素。 我认为，债的履行行为确实是一个独立的行为，但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”，那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样，体现契约自由，具体体现如下：当事人有缔约自由，有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约，这是最大的自由选择权；当事人有权决定与谁缔结契约；当事人有自主决定契约内容的自由，还可以用协议方式改变法律规定；当事人有选择契约形式的自由，法律不应强行规定。 根据以上契约自由的标准，对物权契约作一对照，可以发现所谓的“物权契约”，完全不符合上述标准： 首先，当事人没有缔约自由。因为债是有强制力，在债之履行时，当事人如果不履行，不订立该“物权契约”，就要承担违约责任。当事人如果自觉履行了，那是有法律的强制力在背后“威胁”他，“自觉”是一种“强制的自愿”，显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时，我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”，因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下，当事人都是没有自由选择的余

一种有限变形情况下高聚物本构模型

一种有限变形情况下高聚物本构模型 刘亢，翁国飞 宁波大学工学院，浙江宁波(315211) E-mail ：liukang2000@https://www.wendangku.net/doc/c39975720.html, 摘 要：本文提出了一种有限变形下的高聚物粘塑性本构模型。认为高聚物网结构节点滑移的应变率和宏观应变率是相关的，同时还假设节点的滑移并不导致能量耗散，因此可以用热力学的方法得到有限变形的本构方程。与传统的有限变形本构理论不同，本文用了一种新的途径来建立本构关系。随后用该本构模型对一种高聚物材料进行剪切变形的数值模拟并与实验结果进行对比和分析。 关键词：本构模型，有限变形，简单剪切 中图分类号：o33; o34; o63 1. 引 言 高聚物通常被看成是一个等效的由交联组成的网状结构。在加载过程中，网结构的节点会相对其初始位置产生滑移。关于如何处理高聚物节点的滑移一直存在许多的争议。本文假设高聚物网结构节点滑移的应变率和宏观应变率是相关的，同时还假设节点的滑移并不导致能量耗散，因此可以用热力学的方法得到有限变形的本构方程。在经典的有限变形本构研究里，有限变形通常被分解成弹性和塑性两部分，这两部分分别通过各自的控制方程来描述。现有的有限弹塑性的率型本构方程一般基于变形率的弹塑性和分解，但是变形率的这种分解与Lee [1]的变形梯度乘积分解并不一致。关于变形的弹塑性分解存在许多争议，至今还没有澄清。本文将提出一种新的方法对高聚物在有限变形下的粘塑性本构关系进行研究。 2. 一种有限变形情况下高聚物本构模型 2.1 高聚物网结构节点滑移方程 由于等效网状结构的变形所导致的节点的滑移是与其无应力下的位置有关的，所以自然可以假设节点滑移变形的变形率 p D 与大变形的变形率D 是成比例关系的[2]。 ()()()P D t t D t φ= （1） 此时的比例系数φ是关于右Cauchy-Green 伸长张量 e C 的第一第二主不变量12,I I 的函数。 方程（1）的优点在于它是线性的，而且包括了一个可调整的函数，并满足了材料的不可压缩性的条件。但是（1）的不足之处是它不满足客观条件。如果考虑到有转动的情况，（1）就不能用于建立p D D 和的关系了。 为了使（1）适用于新的本构模型的计算，我们建议对（1）进行转化。这里我们可以把 变形率D 写成 110ln ln lim n n n t V V D t ++?→?=? （2） 其中 n V 为左伸长张量

浅析物权行为理论取舍

浅析物权行为理论取舍 摘要：物权行为无因性的优势在于，能够避免有因性模式下交易双方相互返还时因不能适用同时履行抗辩权而导致的不公平。善意取得可以替代无因性保护交易安全的功能，并可以避免无因性可能产生的“副作用”。由于物权行为的难以把握性、不确定性并考虑到国外法学的发展趋势，不应当承认物权行为理论。区分原则不同于分离原则。在构建无权处分、善意取得、不当得利等具体民法制度时，一定要注意是否采纳物权行为的差异。 关键词：独立性无因性区分原则无权处分不当得利 在承认物权行为理论的立法模式下，法律行为可以分为处分行为和负担行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。需要说明的是，处分行为和负担行为仅仅是针对处分人和负担人而言的，对相对方而言只能称为取得行为，但对双方都可以称为物权行为或债权行为。 物权行为独立性是物权行为无因性的前提和基础，但即使承认物权行为的独立性，在逻辑上也并不能当然推导出物权行为的无因性，物权行为的无因性是一个价值判断和立法政策的向题。“物权行为和债权行为的分离，在逻辑上并不必然会导致采取物权行为无因性。在规范模式上得采无因的物权行为，或有因的物权行为”。因此我们先来讨论物权行为的无因性，然后再探讨独立性。 一、物权行为无因性评价 (一)无因性的优势 在大多数有偿合同中，物权受让人通常同时负有向出让人支付价金的对待给付义务(互易合同除外)，因此当合同不成立、无效或被撤销而双方都负返还义务时，若坚持有因原则，则给付价金的一方只能向对方主张债权，而对方则可以向这一方主张物权返还请求权，同时履行抗辩权似乎也无法适用，对给付金钱的一方似乎不利。如果坚持物权行为的无因性，则对双方而言较为公平。 (二)无因性功能的可替代性 善意取得制度通常仅指动产的善意取得，但不动产的公信力和动产的善意取得都是基于物权的公信力原则，两者的理论基础相同，而我国台湾地区“民法”物权编修订草案则将不动产的公信力称为不动产的善意取得，因此下文将动产的善意取得和不动产的公信力统一称为善意取得制度。 物权行为无因性支持者认为该制度最主要的意义在于保障交易安全。的

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论

浅谈我国应承认物权行为理论 论文关键词：物权行为债权行为处分行为负担行为 论文摘要：物权行为理论肇始于德国法儒萨维尼对法律行为理论的再发展，是一项存在较多争议的法律制度。在我国，随着制定民法典进程的加决，对此问题的研究也更加的深入，并对是否应采用物权行为理论产生了两种对立的观点。 物权行为为德国法上之重大理论，虽学者对这一概念的存在必要性意见不一，但其业已被采为德国民法体系中的一基本概念。作为其重要组成部分的独立性和无因性理论，也已被立法所肯定，而成为德国民法典之基础。在我国，随着民法典制定进程的加快，对是否采取物权行为理论，产生了相当的争论，《物权法》颁布后，在立法上也并没有对此问题做出明确的规定。因此，对物权行为理论本身的讨论，应有更深人之必要。 一、争论 (一)对物权行为的质疑，其理由大致概括如下: 1.认为物权行为过于抽象，乃极端法律抽象思维的产物。在这种思维模式下，如买卖等简单的交易行为被分割成三个部分，即一个债权契约，两个物权契约。一般人在作成买卖等行为时，绝无可能认识到这一点，故实在是对现实生活的凌辱。基尔克(Gierke)在《民法典的起草和德国法》中对此抨击最甚。 2.对交易安全的不利。承认物权行为，由此进而承认在买卖等行为

中的物权行为的独立性与无因性，这使得当其原因行为，即债权行为被撤销时，原所有权人不能基于其所有权而为物上返还请求权，而只能依不当得利请求返还其所有权，地位上降为普通债权人。这对原所有权人的保护甚为不周，且违背了交易的公正性。 3一认为是否应承认物权行为(可以说是否应建立物权行为理论)，根源于对物权移转行为性质的定性。应认为物权移转行为的事实行为属性，以此来避免物权行为理论中的矛盾。 4.物权行为过于抽象和玄妙，为一般人所难以理解和掌握。我国不少学者对此怀有疑虑。 (二)与此相对的，认为有必要承认物权行为的学者认为: 1.使法律行为的概念更趋完善和精致，解决了一些以物权变动为直接目的的法律行为的性质问题，从而使物权和债权体系清晰，共同支撑着民法的两翼平衡。 2.承认物权行为，则在买卖等行为中，引起物权变动的应该是债权行为之外的独立的物权行为，进而再将物权行为无因化，即债权行为无效，并不导致所有权的移转发生效力。这样，交易安全就得到了保护。而善意取得制度对交易安全的保护，则存在如何确定善意存有很多疑难问题，不如抽象原则对此解决的合理。 3.物权行为的理论解释了物权公示的“公信力”，即物权为何必须公示并能在公示后取得对抗任意第三人的效力的问题。 4.一些新产生的法律制度，如所有权保留、担保让与等现代化的担保制度必须依靠抽象的物权行为理论才能合理地建立和解释。而抽象

论未来我国民法典中物权请求权制度定位(参考Word)

论未来我国民法典中物权请求权制度的定位 程啸清华大学法学院副教授 关键词: 物权请求权/所有物返还请求权/排除妨害请求权/预防妨害请求权 内容提要: 未来我国民法典不应将物权请求权制度规定在物权法总则当中，而应采取德国民法典的模式，即在“所有权”一章规定基于所有权产生的各类物权请求权，至于其他物权人所享有的物权请求权，应依据该他物权之特点在相应的各章作出援引性的规定。因为在他物权当中，地役权人与留置权人只享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，抵押权人则不享有任何物权请求权。 引言 物权请求权(dinglicher Anspruch)是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。 当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从

现有的三个民法典草案或建议稿来看(注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。)，物权请求权制度均被规定在物权法(或物权编)总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

物权行为概念辨析(一)

物权行为概念辨析(一) 摘要：物权行为是我国学界研究的热点问题，其概念需要仔细研究，其中也存在诸多问题，尚待澄清。本文尝试着对物权行为理论作一研习，对概念进行清楚的界定，对理论脉络进行清楚的梳理。从物权行为、物权行为分离原则、物权行为抽象原则三个概念入手，分析物权行为理论的内部层次关系，试图给出一个物权行为制度的全貌，避免因为断章取义或以偏概全带来的误解。本文并指出不采纳物权行为抽象原则的物权行为制度也可成立。 一、物权行为概念 1、定义 概念对于任何一门学问的科学研究而言，无疑都具有重要价值。拉仑茨（larenz）将概念作为体系的基石1]，体系之形成，有赖于不同抽象程度之概念的逻辑区分。没有明确的法律概念，就不可能有明确的法律体系，就不能进行清晰的法律思维和法律推理。简言之，概念建构体系，体系成就科学（学科、学问）。 作为一个概念，物权行为，在产生并运用该概念的德国，民法典中并无明确规定，一般而言，有关物权行为的概念的定义多为学理意义上的解释和讨论。因此，对物权行为概念的定义或描述众说不一。田士永首先考察了德国学者的既有表述，认为这些既有见解基本一致、大同小异，并总结为，“物权行为乃发生物权法上法律效果的法律行为，所谓物权法上的法律效果，即直接变动物权的权利状态：设定、移转、变更、废止物权。”2]田士永接着分析了中国学者对此概念的表述。最后，田士永根据“属+种差”的定义方法，将物权行为定义为“发生物权法上的法律效果的法律行为。”3] 2、作为法律行为之一种的物权行为 法律行为者，是指“私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法发生，皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式于法律世界中实现行为人欲然的法律判断”。4]法律行为的法律效果决定于当事人的意思表示，即意思自治、效果自主，通过赋予根据当事人之意思表示发生法律效果的效力而实现私法自治。法律行为之核心正在于意思表示。 详言之，人们从事法律行为的目的、动机是可以各不相同的，正是由于我们承认人只是人，而不是神，所以，我们毋庸讳言人之意愿、追求呈现出千差万别的状态，各不相同，绝不能以一刀切的标准予以评判，否则便注定要“通往奴役之路”。法律，就基本的价值追求而言，自应尊重人的这种天性，应尊重人格独立与人性尊严。因此，法律，尤其是私法，应以保障人享有人之所以为人就应享有的起码的人性尊严为其最根本价值追求。私法制度的伦理依据就在于尊重人是一个人，是一个能辨别自己利益、追求自己利益、保护自己利益的经济人，是一个能自我负责的理性人。为尊重人的私法效果上的追求的这种差异性，私法领域因而建立起私法自治制度，以所有权神圣为基础，以私人意思自治为价值伦理，以自己责任、过失责任为一般归责原则。归结到一点，私法就是自治法，私法相信人们可以自主地处理自己事务，自主地追求并达到人生幸福。法律行为实乃自治之工具，借助此工具，私人可以依据其愿望来改变法律状态，私法自治经由此而实现。 于是，人们可能以发生物权变动为意思，追求物权变动之效果，也可能以发生债权债务关系为意思，追求交易互取所需的目的，也可能以长期共同生活为目的而进行婚姻缔结行为，等等。 而物权行为就是这么一种法律行为，它以发生物权变动的意思表示为核心，当事人意欲借助此法律工具实现直接变动物权的效果，其目的或者是创设物权，或者是移转物权，或者是变更物权，或者是废止物权。 物权行为作为法律行为之一种，意味着，除发生这种物权法上的法律效果外，还有发生其他法律效果的情形，如债权行为、婚姻行为、遗嘱行为等。

物权行为理论探析

「内容提要」本文从物权行为的概念入手，分析物权行为的本质是法律行为在物权法上的效果。进而分析物权行为的公示制度其实就是法律行为构成要件的表示行为在物权法中的体现。并且阐述了物权行为的内容，争议焦点，与其他民法制度的衔接，是否有替代制度等四方面内容作为对物权行为理论探析的中心部分。最后得出物权行为有其自身的现实意义和理论意义，不能够用善意取得和公示公信制度替代，并可以用不当得利和侵权损害救济制度对其加以很好的整合。 「关键词」法律行为、物权行为、公示、善意取得、不当得利一、物权行为的概念探析 我们在探讨法律行为时离不开一个大的前提概念，那就是法律关系。法律关系是我们社会关系的一种，是法学家从种种纷繁复杂的社会关系中抽象出来的，受法律调整的社会关系，它无处不在但却不同于宗教关系、朋友关系、恋爱关系、老乡关系等等其他的社会关系，换而言之，它是我们从法律的视角来看待我们的社会关系，本质就是我们之间的权利义务关系。而我们的社会关系的产生与发展都与人们的行为密切相关，法律关系也不外如此，其主要是靠人们之间的行为来加以维系。一方面，我们把发生法律效果的行为叫做法律行为，另一方面法律行为是产生法律关系的主要原因。比如一个人现在饿了，去商店买个汉堡充饥，当他把三元钱交给售货员并从售货员手中接过汉堡时，他与售货员之间的这种交往变成买卖关系，这种买卖行为就是法律行为。在民事法律关系的构造中，债权法律关系和物权法律关系成为民事法律关系的两大支点。所以在民法体系中，物权法和债权法被认为是财产法的两大体系（当然知识产权法也是财产法的重要一支）。物权法是调整物权法律规范的总称，顾名思义，是以物权为其核心的法律规范。物权目前被公认为绝对权、对世权，因此其不仅是私有权利的彰显，同时因涉及国计民生便具有一定的强制性，物权法定原则正是这种体现。甚至，有时候物权的变动似乎给行政权力的干涉以或多或少的借口。因此，物权行为作为物权法律关系中一个重要的概念，至少应该反映物权法特征，甚至解决现实生活中的问题。几乎每个研究民法的大家都对物权行为作了自己的解释，国外的如拉伦茨认为，“物权法上的行为是指设定、变更、移转或废止具有绝对效力、得对抗任何人的物权的行为。”魏灵认为，“直接变动物上权利的权利状态的法律行为”，姚尔尼希认为，“物权行为即对物权之处分行为，或为单方意思表示，或为契约。”我们中国的物权法学家的观点主要有目的说、效果说、内容说和构成要件说。效果说认为物权行为是发生物权法律效果的行为，代表人物是胡长清、李模、刘心稳、张俊浩。目的说认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为，代表人物有史尚宽、郑玉波、孙宪忠。要件说认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式结合的法律行为，代表人物有王泽鉴、姚瑞光及王利明。内容说认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。主要人物有曾世雄、梁慧星。值得指出的是钱明星老师在其《论我国物权法的基本原则》一文中谈到物权行为的无因性应作为物权法一项重要的基本原则，并且认为，“要发生物权的变动，除债权契约之外，还需要有直接使物权发生变动的法律行为，即物权契约。”显然，钱老师是把物权行为界定在效果上的。由于并不是仅仅有物权行为是以物权变动为目的，买卖合同一般也有这样的目的。要件说的观点并没有抓住物权行为的本质，仅从其形式要件加以阐述，与物权行为的起源脱离。内容与目的说的毛病如出一辙，没什么区别。笔者深为赞同效果说，即物权行为是发生物权法效果的法律行为。 二、从“想说你就说嘛，你不说我怎么知道”看意思表示与公示 这句话出自大话西游里的唐僧之口，虽然这总是令孙悟空大为恼火，而我们也捧腹大笑，但是我们可以得出这样的道理，与人交往一定要让对方知道你的意思。否则，你做再多的事情，心里再想达到某种愿望也是徒劳的。金庸小说里的很多痴男怨女就是这么产生的，陈家洛和霍青铜便是很典型的例子。当霍青铜（霍青铜与女扮男装的李元芷拉手，让陈误解了）点化他，他依然不觉，如果没有勇气当面问霍青铜，那么总应该有勇气问问李元芷师傅陆菲清（霍青铜已告诉他这么做了）。两个人都明白的意思表示出来，那么在当时的情况下，完全可能做

浅议我国物权法中的物权变动规则(一)

浅议我国物权法中的物权变动规则(一) 摘要：我国物权法的立法已经进入了一个关键的时期，而物权变动始终是物权法立法中一个重要的问题。物权变动包括动产物权的变动和不动产物权的变动，本文将通过对我国物权理论以及立法现状的研究，探讨我国物权法立法中物权变动规则的构建。 关键词：物权变动物权行为公示公信原则善意取得 一、物权变动理论的比较分析 物权变动就是物权的产生、变更和消灭的总称。由于物权是对物直接进行支配的权利，并且具有优先权和物上请求权的效力，所以民法上对于物权的变动必须规定一定的变动规则，使得民事生活能够顺利进行。 物权变动的原因很多，各国民法规定得比较一致，如依法院判决、法律的规定、政府指令、继承、事实行为、取得时效等均可以发生物权变动，但是最重要的是民事法律行为。关于物权变动原因的民事法律行为的效力，立法例上有不同的做法。 1、以《法国民法典》为代表的意思主义 该立法例认为，物权变动是债权合同的效果，在债权合同之外不存在引起物权变动的其他物权行为的存在，而交付和登记不过是对抗第三人的要件而已。例如《依法国民法典》第1583条规定当事人双方就其标的物及价金达成合意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人转向买受人。由于合意是当事人之间的内部行为，不易被外人所知晓，为了保护第三人的利益，《法国民法典》同时规定对于不动产以登记，动产以交付为对于第三人发生效力的要件，但是对于当事人双方没有任何影响。法国的这种立法模式为日本所接受，《日本民法典》176条：“物权的设立及移转，只因当事人的意思表示而发生效力。” 这种以“公示对抗主义”对抗第三人的物权变动“债权意思主义”立法模式的优点就在于有利于简化交易的过程，易于为普通老百姓所接受，并充分体现了当事人之间的自由意志。但是其缺点在于使物权变动在实际上被架空，转移的物权会处于有名无实的地位。例如，当事人双方达成合意，所有权移转，但是没有交付或登记，此时，买方将所有权再次出让，则第三人获得所有权，那么原买受人的所有权被架空。 2、以《德国民法典》为代表的形式主义 该立法例认为，债权合同仅发生以物权产生、变更和消灭为目的的债权和债务，而物权变动效力的发生，直接以登记或交付为条件，即在债权合同之外还存在一个以直接发生物权变动为目的的物权合同。《德国民法典》第873条规定，为了让与土地所有权、为了对土地设定权利、以及为了让与此种权利或对此种权利再设定其他权利，除法律另有规定外，应有权利人与相对人对于权利变更的协议，并将权利变更登记入土地登记簿册。这种立法将债权行为与物权行为进行了区分，并将该物权行为作为物权变动的依据，而不追究其原因行为。第921条：“为转让动产的所有权，所有人必须将该物交付给取得人，并且所有人和取得人必须达成关于所有权应移转的合意。取得人正在占有该物的，只需要有关于所有权移转的合意即为足够。” 这种物权变动模式，使得债权行为与物权行为相分离，同时也使得物权变动具有独立性和无因性。这种立法例的优点在于可以使法律关系明确，有助于法律的适用。同时，能够很好的保护第三人的利益，保障交易安全，迅速，并有利于减少举证困难。但是，这种立法例最大的缺点就在于严重损害出卖人的利益，有违民法中的公平原则。在原因行为有瑕疵的时候，买受人仍旧能获得所有权。 3、以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表的折衷主义 这种立法模式介于上述的两种做法之间。一方面，它不承认物权行为的独立性和无因性，另一方面，它又认为仅依债权行为不能发生物权变动的效果，还必须有登记或交付等形式才能

物权行为理论的功能(上)

物权行为理论的功能(上)

物权行为理论的功能(上) 葛云松北京大学法学院教授 一、物权行为的含义 二、基于债权行为的物权行为的独立性：以买卖合同为例讨论 (一)在法律上将物权合意作为物权变动要件的可能性 1.意思主义的立法选择与物权合意的关系 2.形式主义的立法选择与物权合意的关系 (二)物权合意应否作为物权变动的要件——从意思表示解释的角度 (三)物权合意应否作为物权变动的要件——从权利保障角度 (四)作为物权变动要件的物权合意是不是独立的物权行为 (五)物权变动可否以清偿意思为要件 (六)小结 三、不以清偿因债权行为所生之债为目的的物权行为

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 (一)抛弃行为 (二)遗嘱 (三)以清偿法定之债为目的的物权行为 (四)第三人清偿 (五)基于其他原因的物权行为 (六)小结 四、物权行为的无因性 (一)物权行为无因性的含义 (二)物权行为无因性与物权公示 (三)无因性与债权人的保护 (四)物权行为无因性与意思自治的空间 (五)物权行为无因性与处分人的权利保障：利益的衡量 (六)物权行为无因性与交易安全

上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 五、结语 基于法律行为的物权变动的法律模式问题，进入民法学者的研究视野不过十数年时间，已经赫然成为民法学上最重大的争论之一。核心的争议是，到底债权形式主义和物权形式主义那个更加合理，或者说，物权行为的独立性和无因性制度到底是否合理。本文不拟对物权行为追本溯源、全面探讨，仅仅试图在已经发表的大量文献基础上，从实际功能的角度，分析采用物权行为理论与否的差别，从而为决定制度上的取舍提供一定的参考。 本文乃是从立法论的立场讨论。 一、物权行为的含义 物权，或者说物权法律关系，其发生、变更和消灭总是基于一定的法律事实。在很多情形下，物权的变动是依照法律的直接规定而发生的。比如，因为先占无主物(属于事实行为)而取得动产所有权，因为取得时效届满(属于状态)而取得所有权、地役权或者其他物权(如果一国设有取得时效制度的话)，因为法定继承(被继承人的死亡属于事件)而取得物权，因为标的物的灭失(事件)而丧失物权。

2012年政法干警民法物权

2012年政法干警民法物权D

第二部分物权 一、物权概述 （一）物权的概念与特征: 1、物权为权利人直接支配特定物的权利。2、物权是权利人得直接享受物的利益的权利。3、物权是权利人得排除他人干涉的权利。 二、物权的特征：1、物权是对世权。2、物权是支配权。3、物权是绝对权。4、物权是以物为客体的权利。 （二）物权的客体分为：不动产和动产 1．物的概念与特征: (一)物的概念;物是存在于人体之外，能够为人力所支配并且能满足人类某种需要，具有稀缺性的物质对象。 (二)物的特征 1.物须存在于人体之外 2.物主要限于有体物。3.能满足人的需要。4.物必须具有稀缺性。5.物必须能为人支配。 6.物须独立成为一体。 2．物的分类 1、动产与不动产。这是关于物的最基本最重要的划分。其意义在于：物权变动公示、他物权设定、案件管辖、法律适用等方面的不同。 2、主物与从物。注意不要混淆整体与部分、独立物与独立物的关系。

物权。他物权是对他人财产的权利，由于他物权的内容是在占有、使用、收益或处分某一方面对物的支配，故也是物权的形式。 (二)动产物权与不动产物权 这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区别。不动产所有权、地上权、永佃权、典权、不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权、动产质权、留置权则是动产物权。这种分类的意义在于动产物权与不动产物权的取得方法、成立要件等各有不同，一般来说，动产物权的公示方法为交付，而不动产物权的公示方法为登记。 (三)主物权与从物权 这是以物权是否具有独立性进行的分类。主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、地上权、永佃权。从物权则是指必须依附于其他权利而存在的物权。如抵押权、质权、留置权，是为担保的债权而设定的。地役权在与需役地的所有权或使用权的关系上，也是从物权。主物权与从物权这种分类的意义在于，对于物权的取得、变更、丧失，从物权应与其所附的权利共命运。 (四)所有权与限制物权 这是以对于标的物的支配范围的不同对物权所作的区分。所有权是全面支配标的物的物权，

再谈物权行为理论(孙宪忠)

再谈物权行为理论 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 上传时间:2004-10-17 【摘要题】物权行为理论在中国曾长期处于被否定的地位。本文叙述了该理论的本来内容，纠正了对该理论的错误表述。对于中国法学界否定该理论的两个主要论据，即物权独立意思为纯粹的人为拟制、无因性理论导致交易不公正的观点，本文从法理上予以批判。同时指出，无论是折中主义还是善意取得制度，在法理上和实践效果上均有严重的缺陷，无法替代更为科学的物权行为理论。 【关键词】物权行为、要件主义、善意取得 中国物权法正在制定之中，在物权法的规范体系里，物权变动的规范将占据极其重要的地位。从对当代主要国家和地区物权法的比较来看，能够科学地支持物权立法并完满地解决物权变动的一切问题的，就是物权行为理论。当前中国法学界对该理论的态度已经从完全排斥转化到部分接受，中国司法系统在某些领域也已经开始使用该理论的成果。但是，长期以来对该理论存在的误读和曲解没有彻底清除，并且时有新的误解出现。因此，对该理论进一步讨论是非常重要的。 一、物权行为理论的本来意义 （一）起源及内容 关于物权行为理论的起源，可以肯定的有两个方面的因素：(1)学说汇纂体系关于民事权利制度的研究。在这一学说体系中，各种民事权利，尤其是债权和物权已经有了清晰的区分。物权这一概念的出现，导致物权变动与债权变动的不同制度建设。一个物权的变动，首先应该有一个物权变动的名义(titulus)，又要有一个物权变动的形式(modus)（注：〔德〕K.茨威格特、H.克茨：《法学总论》第15章《“物权契约理论”——德意志法系的特征》，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第4期；该书的另一个汉语译本《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第271页以下。）。而债权变动则根据当事人意思表示一致发生效力。这一点，已经与罗马法体系不区分。债权与物权以及债权变动与物权变动的做法有巨大的差别。(2)格劳秀斯(Hugo Grotius)等人提出并发展了意思表示理论。意思表示理论把私法上效果的根源确定为当事人自己的意思表示，这一点为民事权利的变动找到了科学的根据（注：Hans Hattenbauer,Grundbegrife des Bürgerlichen Rechts,Verlag C.H.Beck,1982,Seite 64-69.）。该理论是近现代民法最杰出的成就之一。 对债权变动与物权变动之间关系的认识，到萨维尼时代有了进一步的发展。萨维尼提出以当事人之间关于物权变动的意思表示确定物权变动效果的理论。这是一个全新的关于物权变动的理论，即抽象原则理论，也有人叫做处分行为理论。中国学者则称之为物权行为理论。 德国民法典完全采纳了萨维尼的理论，第873条等规定的“合意”就是萨维尼所说的当事人之间达成一致的物权变动的独立意思表示（注：Müchener Kommentar,Bürge liches Gesetzbuch,Sachenrecht,3.Auflage,Verlag C.H.Beck,1997,Seite 139.）。在法学理论上，德国法首先承认负担行为和处分行为的区分，然后确定物权行为就是处分行为的一部分（注：Harm Peter Westermann,BGB-Sachenrecht,C.F.Müller Juristischer Verlag 1994 Seite 4-5.另见〔德〕迪

浅议“物权公示公信原则”之存在

浅议“物权公示公信原则”之存在 [摘要]在物权法起草之际，关于物权基本原则可谓众说纷纭，但是物权公示公信作为我国物权法的一项基本原则学术界的态度较为一致。为何物权公示公信原则受到如此青睐呢？本文将主要从物权公示公信的自身制度结构和性质、物权公示公信与物权行为理论的内在逻辑关系、物权公示公信与善意取得制度的取舍三个方面来分析其存在的理论和实践依据。 [关键词]公示原则公信原则物权行为形式主义原则善意取得 前言：物权法基本原则作为物权法制定、解释、适用、研究的最基本规则，在理论学界争论较多，大致有二原则说、三原则说、四原则说等学说。但是纵观各种学说，学界对物权公示与公信作为物权法的一项基本原则大多持肯定态度。在目前两大学者草案——梁慧星教授主持的物权法草案建议稿以及王利明教授主持的人大物权法草案建议稿都加以了规定。另外，中华人民共和国物权法草案二次审议稿也在总则中对物权公示公信原则作了明文规定。可见，物权公示公信原则在理论界和实务界均受到青睐。但与表面现象相反，物权的公示与公信原则有关理论并非十分清晰周到，一些最为基本的问题尚存模糊。本文将对物权公示与公信原则存在的依据加以论述。 一、物权公示公信原则 （一）公示是物权对世效力之来源 公示即权利人通过某种手段向特定或不特定人公开、显示其权利的法律事实。公示原则之所以能作为物权法的一项基本原则和重要制度，主要是由物权的基本性质和特征所决定的。物权法是规范人对物的支配关系的财产法。物权的直接支配性是其一项基本特征。与债权相比，物权人可以依自己的意思，而无须他人意思或行为的介入，就可以实现起权利内容。从另一角度来看，即表现为物权的对世效力和排他效力。正因为物权是一种对世权，要想发挥它的排他、优先效力，就必须首先对物权这种进行公示。这是因为物权对抗世人效力主要是对抗知情人，对于不知情的第三人则不能对他主张物权。可见这种对世权要想发挥对世的效力，它的首要前提就是公示。并且，通过公示使知情人的范围越大，它的对世效力也就越强。公示从一定意义上可以说是物权对世效力的来源，是物权之所以为物权而非债权的根源。可以说，物权的存在离不开公示制度，物权公示体现了物权的总体精神，并贯穿于整个物权。因此，物权公示作为物权的基本