中国区际私法冲突解决机制

2010年第8期(总第83期)

黑龙江省政法管理干部学院学报

Jour na l ofH eilong jiang Adm inistrative C adre Institute of Politics And La w

N o .8 2010

(Sum N o .83)

中国区际私法冲突解决机制

李亚凝

(山东大学法学院,济南250100)

摘要:一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际私法冲突,就是在一个国家内部不同地区的既有私法之间在适用中会产生的不一致的后果,并由此而引发的法律冲突。随着香港和澳门特别行政区的顺利

回归,以及台湾地区问题的积极解决,我国最终将形成 一国两制三法系四法域 的格局。中国区际私法冲突存在已久,就目前来看,由于经济的互动性增强,解决两岸三地的有关区际私法冲突问题愈加迫切。通过对各国立法例和中国现有立法的研究,分别在识别、反致、法律规避、程序诸方面进行讨论,最终形成区际冲突法和各法域终审法院司法实践共同解决区际私法冲突的方法。

关键词:区际私法冲突;国际私法冲突;区际冲突法;新家长主义;程序

中图分类号:DF 97 文献标志码:A 文章编号:1008-7966(2010)08-0117-04 收稿日期:2010-04-12

作者简介:李亚凝(1983-),男,山东德州人,2008级诉讼法学专业硕士研究生。

区际私法(P rivate Interreg iona l L a w,P r i vate In terlocal Law ),美国和澳大利亚称之为 州际冲突法 (Interstate Con fli c ts L aw),加拿大称之为 省际私法 (Pr i va te Interpro v i nc i a l L a w ),瑞士称之为 州际私法 (Interkantonals P ri va trecht),还有的国家称之为 准国际私法 (Q uasi P rivate Interna ti ona l L a w )。称谓不同,但含义却大致相同,一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域[1]。区际私法冲突,就是一个国家内部不同地区的既有私法在适用中会产生不一致的后果,并由此而引发的法律冲突。不同于国际私法冲突是同一私法法律关系因各国私法规定不同而产生的法律适用上的冲突,区际私法冲突其着眼点在于一国国内的不同法域间的法律冲突。

一、中国区际私法冲突概况

随着香港和澳门特别行政区的顺利回归,以及将来台

湾地区问题的积极解决,我国最终将形成 一国两制三法系四法域 的格局。中国区际私法冲突存在已久,就目前来看,由于经济的互动性增强,解决两岸三地的有关区际私法冲突问题愈加迫切。我国现阶段的区际私法冲突解决主要依靠1987年1月1日起施行的!中华人民共和国民法通则?和1988年1月26日!最高人民法院关于贯彻执行#中华人民共和国民法通则?若干问题的意见(试行)?的司法解释(以下分别简称!民法通则?和!民通意见?),条款少,疏漏较多,虽然其后陆续颁布的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺,一定程度上缓解了燃眉之急,但终究不能适应不断发展的需要。

我国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点[2]:

1.中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。其特殊体现在根据基本法的有关规定,香港和澳门特别行政区享有高度的自治权,包括享有独立的立法权、司法权和终审权,而与中国大陆的法律差异极大,这表明将来的区际法律冲突的范围与国际法律冲突的范围差不多,但鉴于这种区际法律冲突发生在一个单一制的主权国家内,特别行政区隶属于中央政府,从而避免了这种区际法律冲突演变为国际法律冲突的可能。

2.中国的区际法律冲突既有属同一社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。同一社会制度下的香港和澳门特别行政区由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为宗主国的法律制度,即香港特别行政区承袭英国法,而属普通法系;澳门特别行政区则承袭葡萄牙法而属大陆法系,显然二地之间也存在法律冲突,不仅如此还存在社会制度根本不同的中国大陆和香港、澳门特别行政区之间的法律冲突。

3.中国的区际法律冲突既有同属一个法系的法域之间的法律冲突,又有不属同一法系的法域之间的法律冲突。也就是说既有大陆法系内中国大陆与澳门特别行政区之间的法律冲突,又有普通法系与大陆法系之间的法律冲突。

4.中国的区际法律冲突不仅表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突,而且有时表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突。根据中英联合声明和中葡联合声明,以及!香港特别行政区基本法?和!澳门特别行政区基本法?的规定,香港和澳门特别行政区可以分别以 中国香港 和 中国澳门 的名义,在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域独自同世界各国、各地区及有关国际组织保持

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和发展关系,并签订和履行有关协议;中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据情况和香港及澳门特别行政区的需要,在征询香港和澳门特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港和澳门特别行政区;而中华人民共和国尚未参加,但已适用于香港和澳门特别行政区的国际协议仍可继续适用。这意味着,届时一些国际协议将适用于某地区而不适用于其他地区,从而导致各地区的本地法同其他地区适用的国际协议之间以及各地区适用的不同国际协议之间的冲突。

5.各法域都有自己的终审法院,而在各法域之上无统一的终审法院,因此,在解决区际法律冲突方面,无统一的终审法院加以协调。

6.在民商法或私法领域,中国大陆与港澳地区之间的区际法律冲突是特定时期(50年)内处于平等地位的中央法律和特别行政区的地方法律之间的冲突。

7.中国区际法律冲突的范围极其广泛,按照两个基本法的规定,中央仅负责管理特别行政区的外交事务、防务以及按基本法不属于其自治范围的事项,其他事项由特别行政区管理,故特别行政区有广泛的立法权,导致各地区法律差异极大,在广泛的领域会产生区际法律冲突。

8.根据两个基本法的规定,香港和澳门特别行政区实施的中央法律仅限于基本法以及有关国防、外交和其他按基本法不属于其自治范围的法律,故直接通过中央立法来解决中国区际法律冲突的可能性是不存在的。

所以我们在解决区际私法冲突时,需要在批判继承的基础上,进行有中国特色的区际私法冲突解决理论的创新。区际私法冲突的最理想的解决办法是制定统一的实体法,毋庸置疑这是我们的终极目标,但这需要一个相当长的过程。

二、各国关于区际私法冲突的立法例概况 目前国际上的多法域国家对于区际私法冲突的解决,主要存在以下三种立法例:

1.制定全国统一的区际冲突法。这种类型的立法有:波兰1926年颁布的区际私法典,前南斯拉夫联邦在1979年颁布的!解决关于民事地位、家庭关系及继承的法律冲突与管辖权冲突的条例?等。

2.将国际私法类推适用于解决区际法律冲突。例如: 1988年!西班牙民法典?第14条的规定。

3.对区际法律冲突与国际法律冲突不加区分,用同一法律解决,区际冲突法等同于国际私法。这主要是英美等普通法系国家的做法,因其国际私法接受反致,所以解决区际法律冲突时,亦接受反致,如英国的 双重反致制度[3]。

三、中国区际私法冲突解决的模式

对于我国区际冲突法立法采用何种体例,我国学术界颇有争议,大致有如下观点:

1.制定我国统一的区际冲突法。这一观点为我国大多数学者赞成,因为统一的区际冲突法既能促进各法域法律制度之间协调一致,又能避免同时采用不同冲突规范可能导致的各法域冲突规范之间的冲突,且有利于增强冲突规范本身的统一性、针对性和可预见性,实现各法域法院对于同一事件审理判决结果的一致。

采取这种方式的国家中,有的曾颁布过这样的法律,如波兰1926年的全国统一的区际私法,有的则将全国统一的区际冲突法同国际私法结合起来加以规定,分别用来解决区际冲突和国际冲突,如瑞士于1981年6月颁布过一项关于州际法和适用于在瑞士居住的外国人和居住在国外的瑞士公民的法律的联邦法。

2.各法域分别制定各自的区际冲突法[4]。持这种观点的学者认为采用这种方式立法难度不大,如台湾地区通过的 台湾地区与大陆地区人民关系条例就是这方面立法的一种尝试。在制定统一区际冲突法难以实现的今天,由各法域分别制定各自的区际冲突法,以调整迫在眉睫的区际法律冲突,不失为一种权宜之计。

3.各法域直接援引或类推适用各自的国际私法。这种观点认为,我国港澳台及大陆地区都存在自己独立的国际私法制度,所以在处理含有涉外域因素之事件时,可以直接援引或类推适用各自的国际私法冲突规范。这种方法十分简便,考虑到国际私法中的冲突规范与区际冲突法中的冲突规范有较多相似之处,这种方法值得考虑。

4.参照适用统一国际私法典。中国国际私法研究会起草了!中华人民共和国国际私法示范法?,现已拟定第六稿,其借鉴美国法学会制定!冲突法评述?的做法,旨在以民间立法的形式统一中国各法域的国际私法,形成中国民间国际私法典,供立法与司法部门参考。!示范法?(第三稿)第157条规定: 中华人民共和国不同法域之间的民商事的管辖权,法律适用和司法协助,在另行规定之前,可以参照适用本法的规定。[5]这种参照适用统一国际私法典的方法与前面提到各法域直接援引或类推适用各自的国际私法的方法,尽管都是以适用国际私法来解决区际法律冲突,但实质是不同的,前者是统一立法,而后者是分散立法。

第一种观点即制定我国统一的区际冲突法,条件未成熟,这种设想过于理想化,无论在现在还是可以预见的将来,可行性都是微乎其微的。第二种观点即各法域分别制定各自的区际冲突法。由于各法域自己制定区际冲突法,致使其规定各不相同,这样会引起各法域区际私法冲突规范本身的冲突,这种冲突的存在将大大增加区际法律冲突的复杂性。第三种观点和第四种观点的缺陷在于区际冲突法与国际私法存在着较大的差别。例如对于属人法的规定,香港特别行政区国际私法采取住所地法主义,澳门特别行政区、台湾地区国际私法则采取本国法主义,但在区际冲突法中 本国法基本上是没有意义的。另外在相关的制度方面,如公共秩序保留、识别等等,区际冲突法与国际私法亦存在较大的差别。因此完全适用国际私法来解决区际法律决突的做法,是不可取的。

所以,基于以上比较和分析,笔者认为,解决中国的区际私法冲突,最好采用制定全国统一的区际冲突法的方法,但要辅之以各法域终审法院的司法实践,共同解决问题。首先,应将国际私法冲突解决和区际私法冲突解决加以区分,毕竟区际的利益分配尚处一国之内,在公平的前提下,不宜采用国际私法冲突的解决办法。其次,各法域直接援引或类推适用各自的国际私法的方法也是不足取的,最终

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违背了应区分国际私法冲突和区际私法冲突的原则。再次,各法域分别制定各自的区际冲突法,增加了当事人的交易成本和司法资源的消耗,与经济活动的便捷性背道而驰。

西方国家关于社会公共管理的经验表明,T he avuncu lar state(伯父国家)[6]无论对于个人或是国家都是有益的,即由国家对个人的行为作默认的指引,该指引是被国家认为对个人有益的指引,且该指引并非强制,当事人可自由变更,但须对变更后产生的可能不利后果负责。但不同于T he o l d paterna lis m(旧家长主义)[7],代表T he avuncu l ar sta te的T he ne w paterna lis m(新家长主义)[8]是在尊重个人自由的基础上,构建国家非强制力指引的,其核心是默认指引,即国家在当事人不做任何意思表示的情况下,对当事人的利益作默认最优分配。

我们在制定全国统一的区际冲突法时,往往存在立法的滞后性,这是私法调整关系中的经济关系的前进性所致,不可避免导致负效应的存在。所以在立法体例上,应借鉴T he avuncular state(伯父国家)的理念,一是应规定强行规范和指导原则(该部分为当事人不可变更),二是对相关的当事人的利益进行默认最优指引(该部分可由当事人变更)。

另外,由于各法域的终审法院在解决区际私法冲突中积累了大量的经验,并且形成了对于该法域的法的感情的影响。所以,在处理案件时,更为得心应手。所以该部分经验应得到承认。

根据我国现行做法,内地、香港和澳门特别行政区、台湾地区分别类推适用各自的国际私法来解决区际法律冲突,但这在实践中难度较大。如我国!民法通则?第145条规定:涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定的除外。如果当事人在合同中约定适用香港特别行政区法律,因此香港特别行政区法应作为处理本案的准据法。但适用香港特别行政区法解决实体问题,对法院来说是一个难以逾越的障碍,因为[9]:1.香港特别行政区的法律制度属英美法系,其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等,对我们了解香港特别行政区法律制度造成一定困难。而两地语言文字的差异则给互相了解造成巨大的障碍。 英国的判例一般都追溯到19世纪中叶,这些判例香港特别行政区经常要运用,要把这一百多年的判例都译成中文是不可能的,要将26卷的成文法译成中文也是件艰巨的工作,需要一段时间&&单由香港特别行政区或内地翻译这些判例或成文法都是有困难的,因为香港特别行政区方面虽然对英文和英国法律比较熟悉,但对中文及中国法律的术语却不大精通;而内地在英文水平、香港特别行政区法律及英国法律方面的了解上也有一定的问题。2.最高人民法院!关于贯彻执行#中华人民共和国民法通则?若干问题的意见(试行)?第193条规定: 对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)由当事人提供;(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国的使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。在审判实践中,如果适用的外国法律属成文法,上述途径应能够起到一定的作用,但对于主要使用判例法的国家或地区,就存在相当的困难。

因此,我们在制定统一的区际冲突法的同时,应当:第一,达成对各法域内业已形成的法的秩序的尊重,即在避免区际私法冲突产生的前提下,对统一的区际冲突法中各法域终审法院处理区际私法的惯常且行之有效的实践进行承认。第二,在对各法域终审法院的司法实践进行承认时,不得对统一区际私法中强制性的规范进行事实变更。

四、区际私法冲突中的反致问题

区际冲突法的一个最大特点是:所有的法律冲突均发生于一个主权国家之内,因此在国际社会中不太可能产生的情形,即统一的法律规定,在一个主权国家内是不难产生的。如果某一复合法域国家存在统一的区际冲突法,那么在此情况下,对于同一事件采用同样的系属与连结点,反致产生的客观基础就消除了,无论该国如何热衷于反致制度,反致制度都不能在解决区际法律冲突过程中正常运作。所以在国际私法上,是否采用反致主要取决于各国对反致的态度;而在区际私法中,是否存在反致必将很大程度上取决于复合法域国家内部的法律结构形式,即是否存在统一的区际私法制度。

区际冲突法上的反致是从国际私法上的反致借鉴引申而来,其概念和含义与国际私法上的反致基本相同,只不过这种反致不是发生在不同的国家的法律之间,而是发生在某一法律制度不统一的国家内部的不同区域(法域)的法律之间,即一个法域的法院按照自己的冲突规范本应适用另一法域的法律,而该法域法律中的冲突规范却指定应适用法院地法域的法律,结果法院便适用了自己法域的实体法。各法域区际冲突法对反致问题的态度与国际私法对反致问题的态度相同,由于台湾地区、香港和澳门特别行政区都不同程度地承认反致,反致在 中国区际冲突法中是有意义的[10]。

还有少部分学者认为:区际私法上存在反致问题与否,取决于国际私法上是否规定反致制度。匈牙利学者萨瑟就持这种观点,他认为:在国际私法上被一般承认的原则必须在区际私法中适用,由于国际私法属于中央立法,应该高于区域立法,因此,如果中央或区域的立法者在制定法律中明确规定接受或排除反致,那么中央和区域司法机关的法官应遵守这一规定,如果没有明确规定,那么区际私法上的反致问题必须依据在国际私法上对待反致的相同的原则加以解决。这种观点的理论基础在于主张国际私法的性质是国际法,区际私法的性质是国内法,而国际法的效力是高于国内法的,所以国际私法的效力高于区际私法,区际私法对待反致问题的态度必须受制于国际私法对待反致问题的态度。

在中国,由于尚不存在统一的区际冲突法,反致问题产生的客观基础是存在的。问题在于各法域对反致的主观态度不同。香港特别行政区法院司法实践遵循英国普通法例确立的 双重反致原则;台湾地区立法明确仅接受对于本国法的反致与转致;澳门特别行政区法则依从葡萄牙接受反致的实践;而大陆尽管立法上无明文规定,但在司法实践中是不接受反致的。各法域有的接受反致,有的不接受反致,并且接受反致的做法还不一致,那么对于某一具体事件

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而言,区际私法上是否采用反致,采用何种反致制度,则取决于由何法域的法院受理。虽然受理的法院不同,有的可能采用反致,有的可能不采用,但判决结果仍有可能是一致的,这便达到了区际冲突法保障民商事关系稳定的目的,所以反致仍将发挥一定的作用。

在反致问题上,笔者认为应当有条件地承认反致,这样做的原因是:1.采用反致可以维护各法域法律的完整性。

2. 有条件承认即排除了转致(trans m i ssi on)和间接反致

(i nd irec t re m i ssi on)的适用,有效地防止了相互指定,循环不已的 乒乓球游戏的产生。3.采用反致可使各法域对同一区际私法案件作出相同的裁判。避免和减少了 挑选法院(F oru m Shopp i ng)的产生。

五、区际私法冲突的法律规避问题

法律规避(evasion of la w),又称法律欺诈(fraud a la lo i),是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的,故意制造某种连结点,以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为[11]。

我国目前尚无有关法律规避的立法规定,但最高人民法院1988年!关于贯彻#中华人民共和国民法通则?若干问题的意见(试行)?第194条规定: 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。从此条可以看出,当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效,规避外国法则无明确规定。!中华人民共和国国际私法示范法?第13条规定: 当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。由于区际私法冲突的利益分配的特殊性,原则上只要不违反全国统一的区际冲突法强行规范和指导原则(该部分为当事人不可变更),就不应视其为法律规避。在国际私法中,构成法律规避的实质条件是 当事人利用某一冲突规范,故意制造连结因素,以避开本应适用的准据法,并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。而在区际私法冲突中,利益的取舍并没有国际私法冲突中那样强烈,毕竟我国是单一制的国家,所以如果不造成对我国利益的实质减损,就不能认定是法律规避行为,在这一点上,其要求要比国际私法宽松一些。最后,保持学术上的开放性,吸收其他学科的成果和方法,对于任何学科的发展都是一条必经之路,对于区际私法冲突的解决亦然,学科内要借鉴其他部门法的经验,学科外要针对问题差异性进行理论更新,才能保证理论的鲜活性和立体型,最大程度上实现预期目标。

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[责任编辑:王兰娟]

The Solution of Chinese D istrict Law Conflicts

LI Ya n i n g

Abstract:The area w ith an i n dependent lega l syste m i n a country is kno wn as j u risdictions.D istrict pri v ate conflict is in a different area w ith i n the ex isti n g la w would produce i n consistenc ies i n the applica ti o n of the con sequences,and thus tri g ger a legal conflic.t W it h the retur n ofH ong K ong and M acao,as we ll as the positive solution o f the Tai w an issue,Ch i n a w ill eventuall y for m a one countr y,t w o syste m s,three lega l syste m s and four j u risd ictions patter n.The D istrict la w conflicts also confuse ch i n a for long ti m e.W ith the increasing eco no m ic i n teracti o n,the need of so l u tion of The D istrict la w conflicts is urgen.t Fr o m so m e aspects,this papers presented v i e w s ofm arriage of the D istrict conflict la w and the j u dicia l practice of various jurisd i c ti o ns Court re solve t h e conflict zone on private w ays.

K ey w ords:D istrict la w conflicts;i n ternati o na l I nterl o cal conflicts of Pri v ate La w;Interlocal Con fli c t La w; The ne w paternalis m;Procedura l la w

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国际法—中国政法大学 司法考试必看(五)

5国际法第五章海洋法 主讲教师：周建海 第五章海洋法 本章首先应区分各种海域的概念以及各种海域法律地位的不同规定，这里要注意沿海国及外国在各种不同海域权利义务的规定，同时要注意我国关于海洋方面的立法与实践。 第一节概述 海洋法是规定各种海域及其法律地位和调整各国在各种海域中从事各种活动的原则、规则和规章、制度的总称。其主要内容有： 一、区划各种不同的海域 不同时期的海洋法对海洋有不同的划分。近代海洋法只将海域划分为公海和领海，1958年的海洋法四公约将海域划分为内海、邻海、毗连区、大陆架和公海。按照1982年《海洋法公约》的划分，海域种类包括：领海、内海、群岛国的群岛水域、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域和用于国际航行的海峡。 二、确定各种海域的法律地位和制度 依国家行使管辖权的情况可将各类海域分为： 1国家完全管辖的海域，即完全受沿海国主权的支配和管辖的海域。如内海、领海和群岛国的群岛水域。 2国家部分管辖的海域，即沿海国在其中的某些方面享有一定管辖权的海域。如毗连区、专属经济区、大陆架。 3国家管辖范围以外的海域，即不属于任何国家管辖的海域。如公海和国际海底区域。各种不同的海域具有不同的法律地位，也各有其不同的法律制度，因而各国在各种海域中拥有不同的权利。 三、明确在海洋中的各种活动 主要指在各种海域中从事的航行、资源开发和利用、海洋科学研究、海洋环境保护和保全等活动。 四、规定各国在从事海洋活动中的权利和义务 对各国在不同海域的管辖权、航行权、资源开发和利用权、科学研究权以及相应的义务作了规定；并对如何对海洋资源、海洋环境进行保护，如何划定相邻或相向国家间的海域界限以及有关海洋的争端解决作出了规定。 第二节领海及毗连区 《海洋法公约》规定：“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国的情况下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，称为领海。”换句话说，邻海指邻接国家领陆、内水或群岛水域的，受国家主权管辖和支配的一定宽度的海水带。 领海的特征有： 1.邻接着领陆或内水。 这就决定了拥有领海的只能是沿海国，内陆国不具有领海；还决定了领海不能远离海岸或内水，而应与海岸、内水相邻，从而确定了领海的内侧位置。如系群岛国，则可邻接群岛

中国政法大学 国际经济法概论讲义 杨帆 2012年春

中国政法大学 国际经济法概论讲义 （2012年春） 授课教师：杨帆 目录 第一章国际经济法总论 (1) 第一节导论 (1) 第二章国际货物贸易法 (5) 第一节国际货物买卖法律制度 (5) 第二节国际货物运输法 (13) 第三节国际海上货物运输保险法 (18) 第四节国际贸易支付 (21) 第三章WTO的法律制度 (26) 第四章国际知识产权贸易法 (32) 第五章国际投资法 (36) 第六章国际货币金融法 (38) 第七章国际税法 (42)

国际经济法总论 第一节 导论 一、国际经济法的概念 1. 概念(广义)：调整跨国经济关系（调整对象）的边缘性综合体（特点）。 2. 国际经济法的调整对象： 经济：以营利为目的的活动，以营利为目的产生的关系为经济关系。 ——完备、传统贸易法 贸易知识产权贸易——重保护、轻贸易 服务贸易——滞后、侧重于市场准入 直接投资——国际投资法 投资 间接投资——国际货币金融法 税收——税收管辖权、冲突 横向交易主体：自然人、法人 纵向交易主体：国家、国际组织 3. 国际经济法的特点：边缘性综合体 1）综合体：涉及国际公法、国际私法以及各国经济法等多个法律学科。 2）边缘性：并不囊括上述学科的全部，而只涉及部分。 例：国际私人投资 A 、建立外商独资企业——外资企业法（国内经济法） B 、投资保险——海外投资保证制度或者多边投资担保（内国经济法或者国际公约） C 、外资企业的经营——东道国民商法、经济法、国际商务惯例以及国际私法 D 、税收征纳——东道国税法以及双边税收协定（涉外经济法以及国际条约） E 、投资争端解决——私人之间：国际私法；国家、国际组织之间：国际公法；私人和东道国：1965年《华盛顿公约》 二、国际经济法律关系 （一）法律关系的主体：包括自然人、法人、国家和国际组织

第二章 国际私法发展史

第二章国际私法发展史 第一节国际私法学说史 第二节国际私法立法史 第三节中国国际私法的历史 国际私法产生的背景： ——外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。 ——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？ 法律冲突成为必须解决的问题。 传统国际私法学说 意大利巴托鲁斯 法则区别说杜摩兰意思自治理论 法国达让特莱 国际礼让说美国的斯托雷 （荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛 法律关系本座说（德国萨维尼） 第一节国际私法学说史 一、法则区别说Theory of Statutes （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起

?理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导 ?前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。 ?后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。 2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357） 3、内容 从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。 ——提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义 （1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。 （2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。 （3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。

中国政法大学-国际经济法-国经历年主观题

国际经济法 历年主观题简析 国际经济法主观题 2010-2011（A） 名词解释 1.航次租船合同 航次租船合同是指出租人向承租人提供船舶或船舶的部分舱位，装运约定的货物，从一港口运至另一港口，由承租人支付约定运费的合同。航次租船合同的运费与时间长短无关，与航运距离有关。时间损失由船方承担。 【拓展】定期租船合同：定期租船合同是指出租人向承租人提供配备船员的船舶，在约定的期间内由承租人按照约定的用途使用，并支付租金的合同。定期租船合同的时间损失由租方承担，因此会约定停租条款等内容。 2.外国直接投资 外国直接投资与间接投资相对，是指外国投资者对投资的对象具有经营管理和控制权。直接投资的主要方式有设立新企业（建立三资企业和BOT等合作开发形式）和并购东道国企业（新设合并、吸收合并和收购）【拓展】外国间接投资：外国间接投资是指外国投资者对所投资的对象不具有经营管理和控制权的投资方式。主要包括国际贷款、证券投资以及融资租赁等形式。 3.国际重复征税 国际重复征税是指两个或两个以上国家按同一税种对同一纳税人的同一征税对象在同一征税期限内同时征税。 【拓展】：国际重叠征税：国际重叠征税是指两个或两个以上国家对同一笔所得在具有某种经济联系的不同纳税人手中各征一次税的现象。 【拓展】：外国税收抵免：外国税收抵免是防止国际重复征税的方法之一，是指纳税人可将已在收入来源国实际缴纳的所得税税款在应当向居住国缴纳的所得税额内扣除。可分为全额抵免和限额抵免。 【拓展】：税收绕让抵免：税收绕让抵免是指居住国政府对本国纳税人国外所得因来源国政府给予税收减免而未缴纳的税款视同已缴纳税款给予抵免的制度。其目的是使来源国的税收优惠真正由投资者享有，它不是避免国际重复征税的措施。 4.独占许可协议 独占许可协议是指协议约定的时间及地域范围内，许可方授予被许可方独占的使用权，许可方自己不能在该时间及地域范围内使用该技术，也不得将技术使用权另行转让给第三方。 【拓展】：排他许可协议：排他许可协议是指在协议约定的期限及地域范围内内，许可方仍保留在该时间及地域范围对该技术的使用权，但不能将该技术使用权转让给第三方的许可形式。 简答题 1.国际避税的主要方式。（8） 国际避税是指跨国纳税人利用各国税法的差异和国际税收协定的漏洞，通过各种形式上不违法的方式，减少或躲避其跨国纳税义务的行为。国际避税只是一种不道德的行为，一般不追究法律责任。 国际避税的主要方式： （1）纳税主体的跨国移动； （2）纳税对象的跨国移动；

国际私法之发展史,代表人物

国际私法之发展史，代表人物 （有可能会在填空题出题） 简练版： 一、国际私法的国内立法史 ★ 1、中国唐朝《永徽律》 2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》 3、1794年的《普鲁士法典》 4、1804年有《法国民法典》 二、国际私法的国际立法史 （一）统一国际私法的国际组织及其成就 ★ 1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。 2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议 （二）统一私法的国际组织及其成就 ★ 1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织 2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 三、国际私法学说史 （一）意大利的法则区别说：代表人物是意大利人，巴托鲁斯 （二）法国的法则区别说 ★1、法国人，杜摩兰 2、法国法学家，让特莱 （三）荷兰的国际礼让说：代表人物：胡伯 （四）萨维尼的法律关系本座说 ★德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父” （五）英国的既得权说 ★牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。 （六）库克的“本地法”说：美国法学教授库克

详细版： 中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。 1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。 《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。 19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具 有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。 最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。 海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。 罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际

中国政法大学留学生入学申请表-中国政法大学国际教育学院

中国政法大学留学生入学申请表CHINA UNIVERSITY OF POLITICAL SCIENCE AND LAW APPLICATION FORM FOR ADMISSION

申请人保证: 1.申请表中所填写的内容和提供的材料真实无误； 2.在华期间，遵守中国的法律、法规，不从事任何危害中国社会秩序的、与本人来华学习 身份不相符合的活动； 3.来华后到既定的录取院校报到注册，不无故要求变更学校和所学专业； 4.在学期间，遵守学校的校纪、校规，全力投入学习和研究工作。尊重学校的教学安排； 5.按规定期限修完学业，按期回国，不无故在华滞留; 6.如违反上述保证将接受中国法律、法规或校纪、校规的惩处。 I hereby affirm that: 1. All information and materials given in this form are true and correct; 2. During my stay in China, I shall abide by the laws and decrees of the Chinese government, and will not participate in any activities which are deemed to be adverse to the social order in China and are inappropriate to the capacity as a student; 3. After arrival in China, I shall register at the arranged university, and will not apply for making any changes in my field and institution of study without valid reasons; 4. During my study in China, I shall observe the rules and regulations of the university, and will concentrate on my studies and researches, and will follow the teaching programs made by the university; 5. I shall return to my home country as soon as I complete my scheduled programs in China, and will not extend my stay without valid reasons; 6. If I am judged by the Chinese laws and decrees and the rules and regulations of the universities as having violated any of the above, I will not lodge any appeal against the decisions of the relevant authority. 申请人签字Signature of the Applicant: 日期Date: （无此签名，申请无效The application is invalid without the applicant’s signature）

第一章冲突法概述

第一节冲突法的概念 在研究冲突法上的管辖权问题时，还有一个问题要注意，即由于冲突法是以民商事法律关系为调整对象的，因此冲突法上的管辖权，包括立法管辖权与司法管辖权，往往是可以通过当事人之间的协议而加以改变的。 一、冲突法的调整对象：涉外民（商）事法律关系 1、涉外民事法律关系 在法律关系的主体、客体或引起该法律关系产生、变更或消灭的法律事实三个因素中，有一个或一个以上的涉外因素。 1）法律关系的主体具有涉外因素：当事人一方或双方是具有外国国籍的自然人、法人或国家。包括

A.一方是内国人，一方是外国人； B.双方是具有同一国籍的外国人； C.双方是具有不同国籍的外国人。 另外，也有人将“住所”（包括惯常居所及法人的营业所）作为确定主体涉外因素对待。如中国国际私法学会编纂的《中国国际私法示范法》第二条。 2）法律关系的客体具有涉外因素：作为法律关系客体的物部分或全部地位于境外；3）法律关系的内容具有涉外因素：即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。 最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第178条：凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 * 关于涉外与跨国民事法律关系：“涉外”者，说明话语者系以本国为本位，而“跨国”者，说明话语者并非以民族国家为价值

的核心来构筑其理论或阐释其观点。 注意： 第一，中国国际私法示范法使用了“国际民商事关系”概念； 第二，示范法把“住所”和“惯常居所”也作为确定国际民商事法律关系的连接因素之一。 2、广义的民事法律关系：民商事法律关系 作为冲突法调整对象的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，涉及所有的具有跨国性质的私法关系。 有些国家实行民商分立，民法调整一般意义上的民事法律关系，而商法则调整商事法律关系，即在商务活动中所产生的法律关系。商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法、代理法及买卖法等。当我们讲冲突法调整涉外民事法律关系时，这里的民事法律关系既包括一般意义上的民事法律关系，又包括由商法来调整的商事法律关系。 在一些前社会主义国家，将婚姻家庭关

浅论中国的区际法律冲突

浅论中国的区际法律冲突 内容摘要：一国两制是中国的重要政治制度，其基本含义是：一个国家，两种制度，即在中华人民共和国内，中国内地实行社会主义制度，而香港、澳门、台湾实行资本主义制度。香港、澳门和台湾作为特别行政区享有高度的自治权，原有法律五十年不变，各特别行政区享有独立的立法权、司法权和终审权。这就意味着在中华人民共和国的统一主权下，将出现两种制度，四法鼎立的局面。随着中国全面展开社会主义现代化法制建设的豪迈征程。伴随着香港、澳门的回归以及台湾统一进程的加快，大陆与港、澳、台地区的往来活动日益频繁，涉港、澳、台法律关系激增。这种形式的出现必然导致四法域区际法律冲突问题日益显著，异域管辖、法律适用、判决执行等环节的不便接踵而至。区际法律冲突已经并在将来很长一段时间内成为影响区际融合的重要因素。区际法律冲突的适当解决对台湾的回归也将产生至关重要的影响。本文结合中国四法域的现状，对我国的区际法律冲突问题作以初步探讨。 关键词：区级法律冲突 自从中国共产党的十一届三中全会以来，中国已全面展开了社会主义现代化法制建设的豪迈征程。法治成为中国现代化法制建设的综合性价值目标。这些年来，立法速度不断加快，立法数量也在不断增加，但随之也出现了一些不容忽视的问题：法律、法规、规章相互矛盾、相互冲突的情况日益突出。从某种程度而言，这种法律冲突给我们的法制建设和依法治国带来了不少负面效应。 一、概述 “区际法律冲突”作字面理解即不同地区之间的法律冲突，如不同国家之间，不同国家的地区之间或同一国家内部不同地区之间的法律冲突。国家之间、不同国家的地区之间的法律冲突都是在不同主权者之际发生的法律冲突，因而可归入国际法律冲突的调整范围。此处的区际法律冲突仅作狭义的理解：同一主权国家不同地区之间的法律冲突。就中国而言，自1997年7月1日香港回归，中国的法律制度已经不再是单一的社会主义法律制度，而是变成为由具有不同性质、形式和内容的多种法律制度组成的复合法律制度，中国也由此加入了多法域或称复合法域国家的行列，中国区际法律冲突应运而生。具体而言,中国的法律冲突指的就是中国大陆、香港、澳门、台湾四法域之间的法律冲突问题。 二、区际法律冲突的产生 区际法律冲突是随着不同地区的人们进行民商事活动逐渐发展而来的。经过漫长的发展过程，直到12、13世纪各城邦才开始承认其他城市的“法则”的域外效力，在一定程度上使用其他城邦的“法则”来解决各城邦之间的民商事纠纷。这时严格意义上的区际法律冲突才算产生。一般来讲，在一国内部区际法律冲突产生的条件有：(1)在一国内部存在着数个具有不同法律制度的法域。(2)各法域人们之间的交往导致产生众多的区域或跨地区民商事关系。(3)各法域互相承认外法域人的民商事法律地位。(4)各法域互相承认外法域的法律在自己的区域内的域外效力。 就中国而言，自1997年7月1日香港回归，中国的法律制度已经不再是单一的社会主义法律制度，而是变成为由具有不同性质、形式和内容的多种法律制度组成的复合法律制度，中国也由此加入了多法域或称复合法域国家的行列，中国区际法律冲突应运而生。中国区际法律冲突的产生是一国两制的必然结果： 1. 各法域间法律制度存在显著的差异。这是历史原因造成的。香港、澳门

第九章 区际冲突法

第九章区际冲突法 一、单项选择题 1．一个国家内部不同法域之间的法律冲突被称为是（） A．国际法律冲突 B．区际法律冲突 C．人际法律冲突 D．时际法律冲突 2．在用区际冲突法解决区际法律冲突时，最佳的方式是（） A．制定全国统一的区际冲突法 B．各法域分别制定自己的区际冲突法 C．类推适用国际私法 D．直接适用国际私法 3．在多数多法域国家的区际冲突法中，不起作用的连结点是（） A．住所 B．居所 C．国籍 D．行为地 4．区际冲突法的制定和实施更多地受制于（） A．国家主权原则 B．平等互利原则 C．最惠国待遇制度 D．所属国宪法或宪法性法律 5．区际冲突法是以（） A．法则区别说这一学说形式发展起来的 B．制定法的形式发展起来的 C．国际惯例的形式发展起来的 D．判例的形式发展起来的 6．从意大利的“法则区别说”到荷兰的“法则区别说”都是以解决（） A．区际法律冲突为中心内容的 B．人际法律冲突为中心内容的 C．时际法律冲突为中心内容的 D．国际法律冲突为中心内容的 7．人类历史有史以来第一部解决区际法律冲突的区际私法典是（） A．1888年《西班牙民法典》 B．1891年瑞士《关于定居的或暂居的公民的民法关系的联邦法》 C．1921年法国《防止和调整法国法与阿尔萨斯和洛林的地方法之间冲突的法律》D．1926年波兰《区际私法典》 二、多项选择题 1．区际冲突法又称为（） A．区际私法 B．准国际私法 C．州际冲突法 D．州际私法 2．区际冲突法的渊源包括（） A．全国统一的区际冲突法 B．各法域自有的区际冲突法 C．国际条约 D．国际惯例 三、判断题 1．区际冲突法在历史上先于国际冲突法产生。（）

中国政法大学国际法07-08期末试卷及参考答案

2007-2008学年第一学期 《国际法》（303010013）期末考试试题（A卷） 本期末试卷满分为100分，占课程总成绩的100%。 答题要求： 1．请将所有答案统一写在答题纸上，不按要求答题的，责任考生自负。 2．答题纸与试卷一同交回，否则酌情扣分。 一、填空题（本题共10分，每空1分） 1、将国际法效力依据归结为“国家意志”的学派是___________。 2、根据《空间物体造成损害的国际责任公约》的规定，空间物体对地面造成损害的赔偿责任为____________,一国的空间物体对在外空的另一国的空间物体造成损害的赔偿责任为____________。 3、国家占有他国的部分领土，经过长期和平地行使管辖权而取得对该领土的主权，此种取得领土的方式，国际法上称之为______________。 4、在外交关系中，____________、____________的派遣需事先征求接受国的同意。 5、1982年海洋法公约规定，毗连区从沿海国领海基线量起不超过____________海里。 6、____________、____________是和平解决国际争端的法律方法。 7、根据________管辖权，对危害国际和平与安全以及全人类利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权进行管辖，不论犯罪行为发生在何地以及罪犯具有何国国籍。 二、名词解释（本大题共5小题，每小题4分，共20分） 1、国家主权豁免 2、用于国际航行海峡的过境通行制 3、引渡 4、联合国专门机构 5、情势变迁 三、单项选择题(本大题共15小题，每小题1分，共15分) 1、近代国际法开始形成的重要标志是 A．1789年法国大革命 B．1899年海牙和平会议 C．1648年威斯特伐利亚和约 D．1917年十月社会主义革命 2、第二次世界大战后，主要负责国际法编纂工作的是 A．联合国国际法委员会 B．国际法学会 C．国际法协会 D．联合国大会第六委员会 3、领土庇护指

中国政法大学国际经济法笔记

国际经济法精义 题内话—改革论 中国政法大学研究生初试命题发生重大改革, 将法学综合一由原来的法理学和国 际经济法学改变为法理学、国际经济法学、三国法、行政法及行政诉讼法共同组成。姑且不论改革的目的和意义, 笔者仅就事论事而言, 对于参加研究生初试的所有考生而言是 一场灾难, 因为这场改革使得原来比较容易掌握和得高分的第一卷的复习任务和难度加大了。对于国际经济法来讲, 是首次出现在政法大学研究生考试专业试题科目里, 因此复习难度会 更加大, 因为考生不知道出题人会从什么地方出题, 会以什么样的形式出题。在这里, 笔者 能够告诉大家的是, 国际经济法作为三国法当中的一门, 只是40分的一部分, 因此只需要考 生掌握国际经济法的重点知识内容即可, 对于一些非重点完全能够放弃不看, 觉得时间精力 充沛的考生也能够了解下其它非重点知识, 但对于时间不充裕的考生, 我们只建议您看重点。笔者预测国际经济法学的试题模式大约是单选题5题( 每题1分) , 多选题3题( 每 题2分) , 简答题或案例分析题1题( 5－6分) 。虽然考题不是很多, 可是国际经济法的特点 是知识的连贯性, 这就要求考生对所有的重点知识要全面掌握, 因为考题越少, 越会有在一 道试题里考查多个知识点的可能, 因此希望考生全面把握知识, 注意知识间的联系。 一、如何掌握重点内容 中国政法大学的研究生初试的命题思路是严格按照指定教材的内容进行命题, 基本上不 会超出指定教材的范围, 那么要求所有应试者必须严格按照指定教材莫世健教授主编《国际 经济法》进行掌握和学习, 可是大多数应试者都存在这样的疑问, 我们究竟应该如何使用指 定教材呢? 问题的答案恰恰就是《法研秘籍》创作的初衷, 我们创作的目的就是希望能够给所有使 用《法研秘籍》辅导教材的应试者指点迷津, 希望能够给你们的学习带来事半功倍的效果: 第一, 重点知识内容当然不需要全部掌握, 重点知识中同样存在很多根本不会考查的知识点, 我们必须抛弃它们, 提高学习效率; 第二, 非重点知识内容里面必然存在可能作为命题点的 重点内容, 笔者将这些隐藏在非重点知识中的重点内容点拨出来, 方便大家进行掌握, 没有 必要再仔细阅读那些非重点章节的内容; 第三, 需要应试者进行重复阅读记忆, 加深自己的 印象, 重复刺激大脑从而形成稳定的知识构成, 最终取得佳绩。

外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照

外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制 度为参照 中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ?【来源】《比较法研究》第2007-2 期第 65 页 外国法查明:规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照 徐鹏 《民法典(草案)》关于外国法查明的条文，与目前执行的最高人民法院司法意见相比，内容上有了明显变化。设计者可能意图借鉴德国等国的做法，建立一种不同于当事人证明和法官依职权调查的折衷的外国法查明方式。然而在德国，外国法查明所依据的《德国民事诉讼法》第293条并不能仅仅从其规则文字本身获得理解;依据学说和判例，德国实行的是严格的由法官依职权查明外国法的方式。我们与其另行寻找其他国家的相关规则作为我国可以实行折衷查明方式的佐证，不如转而探究型塑外国法查明方式的各种要素以及这些要素之间的交互作用，并进而审视和检讨相应要素在我国法制环境下的表现样态。本文的目的并不在于构建新的规则，而是希望引起学界对外国法查明问题的关注及进一步讨论。 一、外国法查明的规则设计借鉴中的“地方性想象”, (一)草案条文的意图:建立折衷的外国法查明方式 在涉外民商事审判中，当冲突法确定适用特定的外国法而需要查明其内容时，《民法典(草案)》第9编“涉外民事关系的法律适用法”第12条规定:中华人民共和国法院“可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律”。(1)与目前我国司法审判依据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第193条的规定相比较，民法典草案条文在内容上有了较大变化。《意见》条文的措辞表明，由人民法院来查明外国

中国区际法律冲突的特点及其解决模式

摘要随着香港、澳门的相继回归，中国出现了“一国两制、四法域”的格局；而中国大陆与台湾还未能统一，是否能将大陆与台湾之间的冲突称成为区际冲突，或有此一问，因为所谓区际冲突一般是指统一国家内各法域的冲突。关于这一问题，中国的状况十分特殊。中国应该采取何种区际法律冲突的模式，成为目前急需解决的问题。由于历史原因，内地与香港、澳门之间的关系历来相当于不同国家之间的关系，相互之间的冲突关系一般视为国际冲突，多援用各自国际冲突法规则解决之。自中国政府实行改革开放政策以来，内地与港澳的交往日增，出现了大量的冲突问题，在解决这些冲突问题时，不能单纯地将这种法律冲突作为国际法律冲突对待。在香港和澳门回归前的过渡期，两地仍分别由英国和葡萄牙政府负责行政管理。因此，在1997年和1999年以前，内地与香港、澳门之间的冲突仍应属于国际法律冲突性质。1997年和1999年后，香港和澳门先后回归祖国，成为中国境内两个新的独立法域，内地与香港、澳门之间的区际法律冲突才成为现实。加之目前大陆与台湾在政治上尚未统一，对对方法律在己方域内的效力尚未相互承认，但自两岸开放至今，始终存在着大量的两岸之间的交往关系，存在着两岸之间特殊的区际法律冲突。本文试从中国区际法律冲突的特点，来探求适合中国区际法律冲突的解决模式。 关键词法域；区际法律冲突；解决模式 目录 一、中国现代区际法律冲突的产生 二、中国区际法律冲突的现状 三、中国区际法律冲突的特点 （一）我国的区际法律冲突，包括同一社会制度下的区际法律冲突与不同社会制度下的区际法律冲突。 （二）我国的区际法律冲突，表现了三大法系之间的法律冲突。 （三）我国的区际法律冲突，不仅包括各法域法律适用上的冲突，而且还有国际协定适用上的冲突。 （四）我国的区际法律冲突，是单一国中特别行政区享有高度自治权情况下的法律冲突。 四、中国区际法律冲突的解决模式 （一）立法途径 1. 关于区际法律协议的性质 2. 关于区际法律协议的签订原则 3. 关于区际法律协议的法域代表 4. 关于区际法律协议的签订方式 5. 关于区际法律协议的签订步骤 （二）司法途径 1. 关于区际司法协助的主体 2. 关于区际司法协助的范围 3. 关于区际司法协助的程序要求 （三）其他途径 1. 互派学生 2. 互派考律师资格者 3. 互派司法人员 一、中国现代区际法律冲突的产生 区际法律冲突概括地讲是指一国之内具有独特法律制度的不同法域之间的法律冲突。所谓法域是指法律效力所及的空间范围或具有独特法律制度的地区。由于各法域法律制度不同，具体法律规定必有不同，在调整法域间形成的法律关系时使用不同法域的法律就会导致不同

国际私法中国籍和住所的确定

国际私法中国籍和住所的确定 2010-12-29 10:20:49 ——兼论《涉外民事关系的法律适用法（草案）》第6条和第18条 的相互关系 李旺 【作者简介】李旺（1964－），男，汉族，辽宁辽阳人，清华大学法学院教授。【内容提要】国籍和住所是国际私法上最重要的两个连结点，构成传统国际私法中的属人法，确定自然人的国籍和住所尤为重要。当前国际私法立法草案关于国籍、住所的确定和在住所冲突时住所地法的确定都做出了规定，本文围绕立法草案所设计的法律制度进行探讨，指出其所存在的问题。 【关键词】连结点/国籍/住所/国际私法立法 我国正在起草《涉外民事关系法律适用法》，即《民法（草案）第九编涉外民事关系的法律适用法》（以下简称“《草案》”），该《草案》第6条和第18条就国籍连结点的确定和住所的冲突作出了规定，本文就此加以梳理，并就上述《草案》第6条与第18条的相互关系进行分析，指出其所存在的问题。 一、国籍依照各国的国籍法加以确定 （一）国籍的确定依相关国家的国籍法 国籍是一个人属于某一特定国家的国民的法律资格，它表明了一个人和某一特定国家之间的固定的法律关系。从国际法的角度来看，国籍属于各国的国内事务，各国都根据本国的国情制定自己的国籍法，在什么条件下赋予国籍由各国自己决定。《草案》对此并没有明确规定，但从其规定来看应该排除适用法院地法。而国际私法学界早于上个世纪90年代起草的《中国国际私法示范法》（第六稿）第59条规定“自然人国籍的取得和丧失，依该

国籍产生疑问时所涉国家的法律确定”。那么我们从这两者的规定可以得出国籍的确定是依据相关国家的法律，即国籍法，采取的是“领土法主义”的方法。 根据领土法主义确定自然人的本国法方法如下：如自然人甲某的父母双方或一方为中国公民，其出生在中国，依照我国《国籍法》第4条甲某出生时取得中国国籍。2001年甲某迁往加拿大，并于2005年获得加拿大公民身份取得了加拿大国籍。那么在根据冲突规范要适用甲某的本国法时，如何确定呢？首先我们看其是否具有加拿大国籍，此时应该依照加拿大的国籍法来加以判断。加拿大政府依照其本国国籍法赋予甲某国籍表明其具有加拿大国籍；其次我们看其是否具有中国国籍，如前所述甲某出生时具有中国国籍，那么问题在于在2005年甲某取得加拿大国籍后是否还具有中国国籍。我国《国籍法》第9条规定“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”我国《国籍法》第14条规定：“中国国籍的取得、丧失和恢复，除第9条规定的以外，必须办理申请手续。未满18周岁的人，可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。”可见，定居外国的中国公民通过申请自愿加入外国国籍的，并不需要到我国的相关部门办理任何手续，就丧失中国国籍。由此，可以得出甲某在2005年取得加拿大国籍后并不具有中国国籍。因此在国际私法上应该以加拿大的法律作为甲某的本国法。 （二）国籍的冲突依照国际私法的相关制度来加以解决 由于采取领土法主义的方法确定自然人的本国法，那么就可能出现国籍的冲突。《草案》第17条就此作出如下规定：自然人具有两个以上国籍的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。自然人在其所有的国籍国均无住所或者经常居住地的，以与该自然人有最密切联系的国籍国法律为其本国法律。自然人具有中华人民共和国国籍，同时又有外国国籍的，以中华人民共和国法律为其本国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。 结合上述规定，自然人可以分为只具有A国国籍、具有A、B两国国籍以及不具有任何国家的国籍三种情况。 解决因国籍冲突而产生的本国法的确定问题是大陆法系国家国际私法的重要任务，因为适用当事人本国法多为大陆法系国家所采用，而英美法系国家多适用当事人住所的法。

中国区际私法冲突解决机制

2010年第8期(总第83期) 黑龙江省政法管理干部学院学报 Jour na l ofH eilong jiang Adm inistrative C adre Institute of Politics And La w N o .8 2010 (Sum N o .83) 中国区际私法冲突解决机制 李亚凝 (山东大学法学院,济南250100) 摘要:一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际私法冲突,就是在一个国家内部不同地区的既有私法之间在适用中会产生的不一致的后果,并由此而引发的法律冲突。随着香港和澳门特别行政区的顺利 回归,以及台湾地区问题的积极解决,我国最终将形成 一国两制三法系四法域 的格局。中国区际私法冲突存在已久,就目前来看,由于经济的互动性增强,解决两岸三地的有关区际私法冲突问题愈加迫切。通过对各国立法例和中国现有立法的研究,分别在识别、反致、法律规避、程序诸方面进行讨论,最终形成区际冲突法和各法域终审法院司法实践共同解决区际私法冲突的方法。 关键词:区际私法冲突;国际私法冲突;区际冲突法;新家长主义;程序 中图分类号:DF 97 文献标志码:A 文章编号:1008-7966(2010)08-0117-04 收稿日期:2010-04-12 作者简介:李亚凝(1983-),男,山东德州人,2008级诉讼法学专业硕士研究生。 区际私法(P rivate Interreg iona l L a w,P r i vate In terlocal Law ),美国和澳大利亚称之为 州际冲突法 (Interstate Con fli c ts L aw),加拿大称之为 省际私法 (Pr i va te Interpro v i nc i a l L a w ),瑞士称之为 州际私法 (Interkantonals P ri va trecht),还有的国家称之为 准国际私法 (Q uasi P rivate Interna ti ona l L a w )。称谓不同,但含义却大致相同,一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域[1]。区际私法冲突,就是一个国家内部不同地区的既有私法在适用中会产生不一致的后果,并由此而引发的法律冲突。不同于国际私法冲突是同一私法法律关系因各国私法规定不同而产生的法律适用上的冲突,区际私法冲突其着眼点在于一国国内的不同法域间的法律冲突。 一、中国区际私法冲突概况 随着香港和澳门特别行政区的顺利回归,以及将来台 湾地区问题的积极解决,我国最终将形成 一国两制三法系四法域 的格局。中国区际私法冲突存在已久,就目前来看,由于经济的互动性增强,解决两岸三地的有关区际私法冲突问题愈加迫切。我国现阶段的区际私法冲突解决主要依靠1987年1月1日起施行的!中华人民共和国民法通则?和1988年1月26日!最高人民法院关于贯彻执行#中华人民共和国民法通则?若干问题的意见(试行)?的司法解释(以下分别简称!民法通则?和!民通意见?),条款少,疏漏较多,虽然其后陆续颁布的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺,一定程度上缓解了燃眉之急,但终究不能适应不断发展的需要。 我国的区际法律冲突具有自己的鲜明特点[2]: 1.中国的区际法律冲突是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突。其特殊体现在根据基本法的有关规定,香港和澳门特别行政区享有高度的自治权,包括享有独立的立法权、司法权和终审权,而与中国大陆的法律差异极大,这表明将来的区际法律冲突的范围与国际法律冲突的范围差不多,但鉴于这种区际法律冲突发生在一个单一制的主权国家内,特别行政区隶属于中央政府,从而避免了这种区际法律冲突演变为国际法律冲突的可能。 2.中国的区际法律冲突既有属同一社会制度的法域之间的法律冲突,又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。同一社会制度下的香港和澳门特别行政区由于殖民统治的历史原因而使这两个地区的法律制度完全表现为宗主国的法律制度,即香港特别行政区承袭英国法,而属普通法系;澳门特别行政区则承袭葡萄牙法而属大陆法系,显然二地之间也存在法律冲突,不仅如此还存在社会制度根本不同的中国大陆和香港、澳门特别行政区之间的法律冲突。 3.中国的区际法律冲突既有同属一个法系的法域之间的法律冲突,又有不属同一法系的法域之间的法律冲突。也就是说既有大陆法系内中国大陆与澳门特别行政区之间的法律冲突,又有普通法系与大陆法系之间的法律冲突。 4.中国的区际法律冲突不仅表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突,而且有时表现为各法域的本地法和其他法域适用的国际条约之间以及各法域适用的国际条约之间的冲突。根据中英联合声明和中葡联合声明,以及!香港特别行政区基本法?和!澳门特别行政区基本法?的规定,香港和澳门特别行政区可以分别以 中国香港 和 中国澳门 的名义,在经济、贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域独自同世界各国、各地区及有关国际组织保持 % 117%

论国际私法和区际私法的关系

论国际私法和区际私法的关系 [摘要]国际私法和区际私法之间有着密切联系,同时,它们之间也存在本质的区别。这两者调整的对象并不存在交叉,可以明确区分开来。国际私法脱胎于区际私法之中,并且从其外部特征来看,两种具有许多“神同貌似”之处,这两者之间的关系一直以来都十分 微妙,区际私法是否具有与国际私法相同的性质?国际私法是否包含区际私法?这在理论上尚无定论,而在实践上又没有明确划分。本文立足于前人理论和实践的基础之上,通过分析比较两者的联系和区别,将之明确区分开来,得出其应有的法律地位和研究范围。本文从两者的联系和区别出发,阐述两者的关系及学术界和实务界在这个问题上的三种观点,并提 出笔者关于如何处理两者关系的见解。 [关键词]国际私法;区际私法;联系;区别 一、国际私法与区际私法的联系 国际私法和区际私法之间无论从理论还是实践中都存在极为密切的联系:首先,国际 私法的产生与发展是在区际私法的基础上发展起来的。其次,国际私法和区际私法都是以解决民商事法律冲突为目的的。再次,国际私法和区际私法都以冲突规范为核心。复次,国际私法和区际私法中的冲突规范严格意义上讲都是法律适用法,在发展过程中形成了一系列相似的制度,如:识别、反致、法律规避、公共秩序保留等。最后,当一国法院依照本国国际私法中的冲突规范,指定对某一涉外民商事法律关系应适用某一多法域国家的法律时,按照有些国家的国际私法规定,准据法的确定需要借助该多法域国家的区际私法的规定 [1]。 二、国际私法与区际私法的区别 虽然国际私法和区际私法具有众多相似之处,但也存在着明显的差异:首先,两者的调整对象不同。前者调整的是具有国际因素的民商事关系,而后者调整的是一个主权国家内部不同法域或地区之间的民商事关系。其次,两者的法律渊源不同。区际私法的法律渊源既可以是全国统一的成文法或不成文法,又可以是各法域自己的成文法或不成文法,但只 能是国内法。而国际私法的法律渊源除了国内法渊源之外,还有国际条约和国际惯例这些国际法渊源。再次,两者的主要考量不同。区际私法的制定和实施较少考虑国际因素,也不受国际公法的原则、规则和制度的制约。复次,两者在一些具体的规则和制度上不同。如:国际私法中国籍是非常重要的连结点,而在区际私法中,国籍这个连结点几乎不起作用;公共秩序保留制度一般在区际法律冲突时不适用或者适用的范围狭小,而该制度在解决国际法律冲突时其适用范围更广些;识别、反致、准据法的查明上,在那些区际私法为全国统一