物权法与担保法的冲突

《物权法》与《担保法》的立法冲突及适用

在2007年颁布实施的《中华人民共和国物权法》中，担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定，其中很多规定与《担保法》及其司法解释存在冲突，属于对《担保法》的修正。按照《物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。也就是说，在存在立法冲突的情况下，《物权法》优先适用于《担保法》，从而在原则上解决了法律适用上的难题。

通过比较,《物权法》在以下几个方面对《担保法》的相应规定进行了修正：

一、担保合同与主合同的效力从属问题

一般认为，担保合同是依附于主合同而存在的，是主合同的从合同，如甲乙之间签订一货物买卖合同，甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保，双方又依此签订一抵押担保合同，这里担保合同是从合同，是依附于作为主合同的买卖合同的。正是由于二者所具有的主从关系，《物权法》与《担保法》都在原则上规定“主合同（《物权法》称主债权债务合同，二者意同）无效，担保合同无效”，这是两法的一致之处。

但在此原则规定之外，两法在特殊情形的规定上却截然不同。《担保法》第五条第一款规定：“……。担保合同另有约定的，依照约定”，而《物权法》第一百七十三条则规定：“……，但法律另有规定的除外”。也就是说两法都承认在存在特殊情形时，“主合同无

效，从合同亦无效”的观点并不成立，但区别在于《担保法》把这“特殊情形”归结为“约定”，《物权法》则归结为“法定”。按《担保法》的观点，当事人在签订担保合同时，完全可以以双方的合意来约定该合同效力，而不必顾及主合同的效力，体现的是一种意思自治原则，但《担保法》则完全否定了这种意思自治，排斥了双方的约定。依《物权法》，如果没有相关法律的另外规定，主合同的无效必然导致从合同的无效，所遵循和体现的是物权法定原则。

按《物权法》的规定，在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定，如无相反规定，则从合同效力依主合同而定，对于当事人的约定则不必审查。

二、人保与物保并存时担保权的实现规则问题

所谓人保即《担保法》所说的保证担保，由特定的保证人保证债务的履行。当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时，就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。两法对此分别作了不同的规定。

按《担保法》第二十八条规定，当人保与物保并存时，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，如果债权人放弃物的担保，则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。如甲向银行借款10万元，乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保，同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证，则在甲不能还款时，丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任，如果银行放弃了抵押担保，丙则在此6万元范围内免除保证责任，换句话说，他仅在

4万元的范围内承担保证责任。这里体现的是对保证人的绝对保护原则，但从《物权法》来说，该法第一百七十六条对《担保法》的规定作了非常明显的修改。

按照《物权法》规定，当人保与物保并存时，担保权的实现应遵循以下规则：首先，以双方约定为准，即如果在担保合同中约定了担保人承担责任的顺序，则债权人应当受该约定顺序之约束，“因为此种情形仅涉及当事人间利益的平衡，并不关涉公共利益之维护，因此，应当尊重当事人的意思，法律没有理由强行介入”（《中华人民共和国物权法》条文理解与适用，人民法院出版社，以下简称《适用》，520页）。其次，在没有约定或约定不明的情况下，应当视具体情况而定，如果物的担保是由债务人自己提供的，债权人只能先行使该担保物权，没有其它选择余地，这是与公平原则相符的；如果物的担保是由第三人提供的，则债权人享有选择权，可以在人保与物保之间选择以实现担保权，如上例中，银行在甲不能还款时，既可以选择由丙承担保证责任，也可以就乙的抵押物实现债权。

三、必须登记情况下抵押合同与抵押权的效力问题

在法律规定必须进行登记的抵押合同中，抵押合同何时生效、抵押权自何时得以设立，两法对此给出了不同的规定，《担保法》第四十一条规定：“抵押合同自登记之日起生效”，而物权法第一百八十七条则规定：“抵押权自登记时设立。”

按《担保法》规定，当事人之间如果就必须进行登记的物设定了抵押，在签订抵押合同之后，该合同并未立即生效，只有该合同经

法定登记后，合同才生效，这里抵押物是否进行登记成为衡量抵押合同生效与否的一个法定标准。但在《物权法》看来，抵押物是否登记并不影响抵押合同的效力，其所产生的后果仅及于抵押权是否设立，即仅决定抵押权的效力。

产生上述分歧的根源在于对物权变动的原因与结果的区分如何认识。对某一物设定抵押权属于对该物的处分，是一种物权变动，而为此签订的抵押合同应是该物权变动的原因行为，即因抵押合同而产生物权变动。因抵押合同而设定的抵押权的产生则属该物权变动的结果。上述《担保法》的规定没有对这种原因行为和结果行为进行区分，将抵押合同的效力归结为是否进行登记，从而违背了物权法理。“依据《物权法》原理，以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”（《适用》560页）。所以，作为原因行为的抵押合同是否生效，应依《合同法》相关规定进行判断，如果该合同具备法定的生效要件，应认定合同生效，当事人就应当在合同的约束下行使权利和履行义务，如违反合同应承担违约责任。而是否进行登记仅影响结果行为，即仅决定抵押权是否设立。按此规定，在因一方当事人原因未进行登记导致抵押权未能依法设立而损害债权人利益时，该当事人应承担违约责任（但按《担保法》规定，未登记导致合同未生效，当事人违反的是先合同义务，此与违约责任截然不同）。

四、抵押权的行使与诉讼时效及抵押期间的关系问题

按《担保法》司法解释规定，“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”（最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》，以下简称《解释》，第十二条二款）。按学者解释，此二年为不变期间，在主债权诉讼时效期间届满之后二年内，包括抵押权在内的担保物权继续存在并受到法律保护。

但从《物权法》来看，抵押权的存续期间相对于《担保法》的规定却大大缩短。该法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”该规定所引起的直接法律后果是在主债权的法定诉讼时效届满后抵押权

即归于“消灭”，而《担保法》规定的“二年”时间已不再适用。

应当注意的是，主债权的法定诉讼时效届满属于抵押期间结束，抵押权归于消灭，而并非仅仅使抵押权人丧失胜诉权。这一点与诉讼时效所引起的法律后果是不同的。因为在诉讼时效制度中，超过时效仅导致当事人丧失胜诉权，在超过时效而债权人起诉的情况下，如果债务人没有提出时效抗辩，则法院不能主动援引并以此不予受理或驳回债权人诉讼请求；如果在超过时效后债务人主动履行了债务，之后该债务人又以时效为由反悔而诉至法院的，人民法院不予支持，即对债权人的权利仍予以保护。但对超过抵押期间的抵押权，因其已消灭，则人民法院绝对不予保护。

另外，从司法实务来看，实践中经常存在当事人对抵押期间自行约定的情形，按照物权法定原则，当事人不能在《物权法》规定之

外设定或消灭物权，故当事人自行约定的抵押权存续期间当然不能发生效力，不能产生法律约束力，从而不能对抗《物权法》第二百零二条，也就是说，无论当事人如何约定，抵押权的存续期间应与主债权的诉讼时效期间一致。

五、关于转质权问题

所谓转质即在质押合同关系存续期间，占有质物的质权人将该质物交付给第三人，籍此设定一个新的质权。如甲以一名贵字画为质物交付于乙，为其欠乙的10万元债务作担保，乙占有该字画后，又将其作为质物交付于丙，作为自己欠丙的8万元债务的担保，乙的行为即转质。

按《解释》规定，转质必须经原出质人同意，否则无效。如上例中，乙欲转质，必须经甲同意，否则不产生法律效力。但按《物权法》第二百一十七条规定：“质权人在质权存续期间未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”依此规定，出质人同意与否与转质的效力并无必然联系。在未经出质人同意而转质的情况下，转质并非无效，这对转质关系中的质权人（称转质权人）的权利是一种保护。同时因此造成质押财产毁损、灭失，原质权人（转质人）应承担赔偿责任，对原出质人的权益也给予了应有的维护。更重要的是，对转质的效力认定采取从宽规定更有利于发挥质物的效用，对于活跃市场经济，促进经济交流与合作也是大有裨益的。

一、不动产变动的区分

《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”我国《担保法》对于不动产以及一些重要的动产如企业设备车辆的抵押规定必须以登记作为抵押权成立的要件及抵押合同的生效要件。未经登记，抵挡合同无效，抵押权不能成立。上述规定“混淆了担保物权合同等原因行为与登记、交付等到物权变动行为，导致担保实务面临相当尴尬的局面，例如，不动产抵押合同签订后，若抵押人违背诚信而拒绝履行抵押登记义务，则因该抵押权尚未登记而导致抵押合同不能生效，致使债权人无法追究抵押人的违约赔偿责任”《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一条是对物权变动的原因行为与物权变动的效果做了区分规定。“当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭物权的合同，属于债权法律关系的范畴，其成立、生效等问题均依债权法的规定处理，而登记只可能影响当事人物权变动效果或者影响其权利对于第三人的效力。也就是说，物权变动的合同与物权本身是两个法律事实”合同归合同，变动归变动。物权合同等原因行为的效力，应由《合同法》来调整；物权的设立、变更、消灭等物权变动的效力，应由《物权法》来调整；是否进行了抵押登记不影响合同的效力，其意义在于有利于保护买受人依据合同所享有的占有权；有利于确认违约者的责任；有利于保护无过错一方依法追究

对方违约责任的合法权益。“如果不将不动产变动的原因与结果进行区分，认为当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权合同，没有办理物权登记的，合同无效，其结果就会鼓励违约的一方，纵容违约的当事人，守约一方合法权益就得不到保护，最终的结果就是破坏了市场经济条件下的基本规则，不利于社会主义市场经济的完善。”

二、独立担保《担保法》第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”。同时又规定“担保合同另有约定的，按照约定”。这样就等于明确了当事人在订立担保合同时，可以对担保合同的效力与主合同效力之间的关系进行约定，通过约定的方式确立独立担保。该规定不仅符合“合同自由”的原则，也符合我国《合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定。但是，如果一旦发生纠纷，主合同被依法确定为无效合同或者主合同被依法撤销时，如何对待独立担保的效力，就成为一个十分复杂的法律问题。

《物权法》第一百七十二条第一款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”。它与前者的区别在于，以“法律另有规定的除外”，取代了“担保合同另有约定的，按照约定”。就是这点看似并不十分明显的区别，其意思却截然相反。前者允许当事人通过合同约定独立担保，后者否定了当事人用约定的方式来确定独立担保，只能由法律规定。《物权

法》的这一规定有利于主债权的履行，有利于交易安全和债权人的利益。担保合同与主合同一样，一旦生效，就产生相应的法律约束力，当事人违反约定，不履行合同规定的义务，就必须承担相应的法律责任。主合同无效时，担保合同自然无效，债务人、担保人、债权人均根据各自的过错，承担相应的民事责任。

三、抵押财产转让限制《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。根据该规定，抵押人对已经办理了抵押登记的抵押物仍然享有所有权，依然可以对抵押物加以使用、收益，也可以向第三人进行转让。抵押权人设立抵押权的目的不是为了取得抵押物的使用价值，而是为了保证它的交换价值。当被担保的主债权到期不能得到清偿时，抵押权人只要就抵押物的交换价值优先受偿即可，抵押权人通常并不希望取得抵押物的所有权，抵押人可以将抵押物转让。但抵押人必须对抵押权人尽到通知义务，并告知受让人，否则转让行为无效。《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”。“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。该规定与《担保法》相比，对抵押物转让的限制更加严格。（1）抵押人对抵押财产的处分必须经抵押权人的同意。（2）转让抵押财产后，所获得的

价款不能直接归于抵押人。如果抵押人放弃剩余抵押期间利益，可以用处分抵押财产所得提前进行清偿；如果抵押人不愿意放弃抵押剩余期间利益，可将处分抵押财产所得提存，待抵押期限届满后用于清偿到期债务。（3）在抵押人将处分抵押物所获得的价款交付抵押人时，价款超过其担保的债权数额时，剩余部分仍然归抵押人；如果所得价款不足清偿所担保的债权时，不足部分仍然由债务人承担。（4）如果抵押人未经抵押权人同意擅自处分抵押财产，应依合同规定追究其违约责任。（5）如果第三人希望获得抵押物而抵押权人又不同意时，第三人应代债务人提前履行清偿义务，从而使抵押财产的处分归于有效。这一制度上设计变更，有助于减少抵押物在流转过程中的风险系数，有利于更好地保护抵押权人和买受人的合法权益，避免抵押人利用制度设计上的漏洞损害抵押权人的合法利益。

四、动产抵押的效力《担保法》第四十一条、第四十二条规定，以航空器、船舶、车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。我国《担保法》面对理论界关于抵押权的登记对抗主义和登记生效主义之争，采取了一定程度上的折中主义，即对不动产及一些重要的动产如企业的机器设备、车辆规定必须登记，以登记为抵押权的成立条件及抵押合同的生效条件。除此之外的财产以登记为对抗要件。就此类财产来说，登记是抵押合同生效要件，未登记，抵押合同无效，抵押权不能成立。《物权法》第一百八十条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；

未登记的，不得对抗善意第三人”。该规定是登记对抗原则，当事人以这些动产抵押，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同成立之日起生效。但是，办理与不办理抵押登记法律后果不同，未办理抵押登记的，不得对抗善意的第三人，即第三人合法的获得了该项财产，则抵押权人不能继续追踪到抵押物，即便抵押权人已符合实现抵押权，也不能要求第三人退还已取得的财产。

五、人保与物保的效力《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。这一规定是基于物的担保优先于人的担保实现的原则，其含义是：在同一债权上除保证人为其提供担保之外，还存在抵押、留臵、质押等物的担保方式时，保证人承担保证责任的范围限于物的担保以外的债权；无论物的担保是主债权的全部还是部分，在主债权履行期间届满主债权未受到清偿时，都要首先实现物的担保来满足债权，如果担保物权的行使充分实现了债权，那么保证人就不再承担保证责任；如果担保物的行使只是部分的实现了债权，那么保证人就未能实现的那部分依法承担保证责任。

《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债

权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

本条的规定与《担保法》的不同之处在于：当人的保证与物的保证并存时，区分了三种情况对两种担保的关系做了规定：（1）在当事人对物的担保和人的担保的关系有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按照约定实现债权。（2）在没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的情况下，应当首先就物的担保实现债权。（3）在没有约定或者约定不明确，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。

六、重复抵押《担保法》三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值”。“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分”。该条第二款的规定就是关于重复抵押又称再抵押的规定。所谓重复抵押是指抵押人为担保数个债权以同一财产设定抵押权，但抵押所担保数个债权总额不超出该项财产总价值的抵押。包括同一抵押物向同一债权人多次抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分，可以向同一债权人再次抵押；同一抵押物向不同债权人分别抵押，即债务人就抵押物大于所担保债权的余额部分向其他债权人再次抵押；因偿还债权所带来的抵押物余额部分进行再次抵押，即以同一抵押物向同一债权人多次抵押或向多个债权人抵押后，抵押人偿还了其中的一部分债权，增大了抵押物的余额部分，就余额部分可以进行再次抵押。

《物权法》没有保留该项规定，说明重复抵押制度设计上存在着某一方面的缺陷，而这个缺陷可能会给抵押权人带来难以预料的风险；或者存在具体实践中不便于操作的地方，由于难于实现各方当事人的意愿根本无法形成协议。例如，抵押物大于担保债权余额部分或增大了的抵押物余额部分的评估；二次抵押登记手续的办理等问题。既然《物权法》没有对这个问题做出相应的规定，那么根据该法第一百七十八条的规定，《担保法》第三十五条二款自《物权法》生效后将不再适用。

七、抵押权的清偿顺序《担保法》五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的按债权比例清偿。（二）抵押合同自签订之日生效的，该抵押物已登记的按照条（一）项的规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的优先于未登记的受偿”。由于在现实生活中存在着某一抵押物在第一次抵押后，其价值仍然超过担保的债权的价值，其余额仍然可以进行第二次、第三次甚至更多次抵押。那么，就会出现同一财产上存在多个抵押权的问题，当实现抵押权时必然又存在一个清偿顺序的问题。《担保法》规定的原则基本可以理解为：1.登记的抵押权优先于没有登记的抵押权；2.登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权；3.登记顺序相同的按债权比例清偿；4、如果不需要登记的抵押物，合同生效在先的抵押权优先于合同生效在后的抵押权。

《物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”上述规定与《担保法》最大的不同之处是确立了“登记决定”原则，即同一财产上可以设定两个以上的抵押权，只要它们以登记为公示形式，它们在实现抵押权的时候就依据登记的先后来确定。在这一原则的前提下，《担保法》关于“未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，”的规定，就没有任何实际意义了。另外，在顺位变更上采取顺位升进主义，“是指抵押权登记以后，如在先的抵押权因为受到清偿或者因其他原因消灭，在后的抵押权依次递进获得在先的抵押权的顺位，取代原来已消灭的抵押权获得优先受偿。”

通过以上对比分析，我们看到2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行的《物权法》，对有关担保物权方面的规定，同1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，1995年10月1日起施行的《担保法》相比存在着诸多的不同，了解这些不同对于正确适用法律、指导司法实践具有现实意义。

担保物权之间的冲突与解决

担保物权之间的冲突与解决 担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形： 第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。 第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也 可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上 为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质 权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质 权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权

物权法合同法担保法

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物：（1）非人格性；（2）有体物；（3）可支配性；（4）独立物。 违反物权法定主义不能产生物权效力 土地承包经营权互换、转让一一承包权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三 人。【物权法129】 注意：两种特殊情况 1、承包经营权的设立 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立【物权法127】 县级以上地方人民政府应当应当应当应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使 用权证，并登记造册，确认土地承包经营权【物权法127】一一登记非成立要件，非对抗要件（行政管理 手段） 2、船舶、航空器、机动车所有权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【物权法24】

绝对无需公示事项：xx/ 相对无需公示事项：x V V (1)绝对无需公示事项 A、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。【物权法9】 B、效力：无需公示，国家即可享有所有权；无需公示，国家即可与他人进行交易 C、注意：他人取得国家自然资源的使用权，必须依法登记。 (2)相对无需公示事项 A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者 消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】 B、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】 C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【物权法30】效力：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 以不动产登记簿为准。【物权法17】 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。（对比可知，国家机关没有收益权）

【精品】物权法对担保法的补充和修改

物权法对担保法的补充和修改 《中华人民共和国物权法》(以下简称物权法）就担保物权专设了一编予以归制，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）将继续有效。在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的,应适用物权法。了解和掌握物权法对担保法的调整，对准确适用两法，依法设定担保物权,正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。物权法对担保法的调整，在总的指导思想上是放松对担保物权的管制，这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改.就吸收而言,物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异，许多法条还是原封照办，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条。当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应，可以说，物权法对担保法的吸收是主要的，就补充而言,物权法适应市场经济的发展需要，进行了一些制度创新,如规定了对动产浮动抵押制度，最高额质押制度，转质权制度等。就修改而言,物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，现将物权法与对担保法的补充和修改方面进行梳理分析，以期助益于物权法的学习和适用。 一、担保物权总则方面 扩展了实现担保物权的事由

根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形，也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”

；二是当事人履行约定实现担保物权的事由，物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利保障债权。基于此在制作担保物权合同时，当事人可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形： 改变了担保物权合同的生效要件，区分了担保物权合同的债权效果和担保物权变动的物权效果。 设定担保物权中的抵押权和质权往往需要签订包括抵押合同和质押合同在内的担保物权合同，并完成相应的抵押物登记和质物交付，担保法关于抵押权和质权设定的规定,没有区分抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记,抵押合同自质物移交于质权人占有时生效.”依担保法规定，抵押物登记和质物交付一方面是抵押权和质权成立的要件,另一方面是抵押合同与质押合同生效的要件。因此一旦抵押物没有登记或质物没有交付,那么不仅是作为物权性的抵押权和质权不成立，同时作为债权性的抵押合同和质押合同也不生效,债权人只能对抵押合同获质押合同的对方当事人主张缔约过失责任。 物权法在此问题上进行了重大修改，严格区分的抵押权和质权设定过程中的债权效果和物权效果。就抵押权的设定而言，物权法第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记,抵押权自登记时设定”。第十五条规定“当事人之间订立有关设定、变更、转让和消灭不动产质权的合同，除法律另有规定或者合同另

规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接

规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接 Jenny was compiled in January 2021

规则冲突与制度创新 ——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 王闯――最高人民法院民二庭 《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16 日表决通过，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。 市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。

担保法、物权法考试试题及答案

担保法、物权法考试试题及答案 考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同，投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便 理财金额和期限由客户根据自身情况选择，理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况，公司负责提供担保、保证借款本息安全收回，风险几近趋零（不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保） 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本（本年度经年检过的复印件一份）2 、组织机构代码证副本（本年度经年检过的复印件一份）3 、税务登记正副本（有效期内的复印件一份）4、法定代表人身份证（有效期内的复印件一份）5 、公司章程、验资报告（变更连续）、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请（公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式）7、银行开户许可证（复印件一份）8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件（复印户主及本人）9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单（单位账户及个人银行卡明细）11 、公司行业情况（历史、现状、前景、同行业相比）、经营状况（管理情况、收入、产出、销售等）及风险分析（价格风险、经营风险、政策风险）、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方 公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复

印件式13、

15、主要财务明细科目，应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料，如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章，身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆 贷款期限: 一年以内 贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续（机动车登记证、行车证、保险、保单＜三责、盗抢、车损、自燃＞、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等） 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后 贷款期限:1 ——20年 提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本，婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的，可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、 规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的，在横线上填好选定的内容后，对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的，但根据实际情况不准备填写内容的，应

让与担保是否应纳入《物权法》

让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。二、让与担保的性质近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑[!--empirenews.page--] 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。

对担保法、担保法解释和物权法的比较总结

对担保法、担保法解释和物权法的比较总结 一、担保合同 1、主合同无效，担保合同无效，债务人、担保人、债权人按过错各自承担责任。 ⑴、担保人无过错，不承担责任。 ⑵、担保人有过错，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/3。 2、主合同有效，担保合同无效。 ⑴、债权人无过错，担保人与债务人承担连带赔偿损责任。 ⑵、债权人、担保人有过错的，担保人承担部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。 二、保证 1、共同保证：同一债务有2个以上保证人。 ⑴、保证人按约定的保证份额承担保证责任。 ⑵、没有约定保证份额的，保证人承担连带责任（连带共同保证）。 2、保证方式： ⑴、一般保证：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。 一般保证的保证人有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 ⑵、连带责任保证：当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。 ⑶、连带责任保证的债权人可以将债务人或保证人作为被告，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 ⑷、保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 3、保证责任 ⑴、保证范围 ①、包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金，实现债权的费用。 ②、有约定依约定。 ③、没约定或约定不明，保证人对全部债务承担责任。 ⑵、主合同变更时保证责任的承担 ①、主债权转让的 保证期间，主债权依法转让的，保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任，但有两个例外：A、保证人与债权人事先约定仅对特定债权人承担保证责任的；B、禁止债权转让的保证人不再承担保证责任。 ②、主责务转让的 债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让部分的债务，不承担保证责任，但对未转让部分的债务，仍应承担保证责任。物权法175条：第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 ③、主合同内容变更的 A、原则上应经保证人书面同意

物权法与担保法的立法冲突及适用

第7卷第2期2011年4月 沈阳工程学院学报(社会科学版) Jour nal of Shenyang Instit u te of Eng ineeri n g(Social Sc iences) Vo l 7N o 2A pr .2011 收稿日期:2010-12-17 作者简介:丰华涛(1973-),男,辽宁喀左人,副教授,硕士。 物权法与担保法的立法冲突及适用 丰华涛1 ,刘志来 2 (1 辽宁广播电视大学发展战略研究室,沈阳110034;2 辽宁省喀左县人民法院研究室,辽宁喀左122300) 摘 要:我国在 物权法 中对担保物权列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,这些冲突优先适用于 物权法 。通过对两部法律进行的初步比较,并对这些不一致之处进行了相应归纳,确信对 物权法 的正确实施有所帮助。关键词:物权法;担保法;立法;冲突;适用中图分类号:D 923 2 文献标识码: A 文章编号:1672-9617(2011)02-0241-03 在我国的物权法中,担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,属于对 担保法 的修正。按照 物权法 第一百七十八条规定:!担保法与本法的规定不一致的,适用本法?。也就是说,在存在立法冲突的情况下, 物权法 优先适用于 担保法 ,从而在原则上解决了法律适用上的难题。那么, 物权法 与 担保法 在哪些地方存在冲突,前者在哪些方面对后者进行了修正呢?笔者就此问题对两法进行了比较,对这些不一致之处进行了相应归纳,希望对 物权法 的正确实施有所帮助。 通过比较, 物权法 在以下几个方面对 担保法 的相应规定进行了修正: 一、担保合同与主合同的效力从属 一般认为,担保合同是依附于主合同而存在的,是 主合同的从合同,如甲乙之间签订一货物买卖合同,甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保,双方又依此签订一抵押担保合同,这里担保合同是从合同,是依附于作为主合同的买卖合同的。正是由于二者所具有的主从关系, 物权法 与 担保法 都在原则上规定!主合同( 物权法 称主债权债务合同,二者意同)无效,担保合同无效?,这是两法的一致之处。 但在此原则规定之外,两法在特殊情形的规定上却截然不同。 担保法 第五条第一款规定:!担保合同另有约定的,依照约定?,而 物权法 第一百七十三条则规定:!但法律另有规定的除外?。也就是说两法都承认在存在特殊情形时,!主合同无效,从合同亦无 效?的观点并不成立,但区别在于 担保法 把这!特殊情形?归结为!约定?, 物权法 则归结为!法定?。按 担保法 的观点,当事人在签订担保合同时,完全可以以双方的合意来约定该合同效力,而不必顾及主合同的效力,体现的是一种意思自治原则,但 担保法 则完全否定了这种意思自治,排斥了双方的约定。依 物权法 ,如果没有相关法律的另外规定,主合同的无效必然导致从合同的无效,所遵循和体现的是物权法定原则。 按 物权法 的规定,在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定,如无相反规定,则从合同效力依主合同而定,对于当事人的约定则不必审查。 二、人保与物保并存时担保权的实现 规则 所谓人保即 担保法 所说的保证担保,由特定的保证人保证债务的履行。当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时,就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。两法对此分别作了不同的规定。 按 担保法 第二十八条规定,当人保与物保并存时,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,如果债权人放弃物的担保,则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。如甲向银行借款10万元,乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保,同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证,则在甲不能还款时,丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任,如果银行放弃了抵押担保,丙则在此6万元范围内免除保证责任,换句话说,他仅在4万元的

担保法和物权法冲突的相关法条

担保法》作废、修订条款总结 段茹|创建时间：2011年10月13日13:40|浏览：123|评论：0 标签： 作废：《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、 “作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 《担保法解释》作废、修订条款总结 作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。 文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订：《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。 《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白

《民法典》中的保证合同——保证担保制度的调整和完善

《民法典》中的保证合同——保证担保制度的调整和完善 保证是担保方式的一种，保证人以其自身信用为债务人履行债务提供担保。《担保法》将保证作为一种典型的担保方式予以规定。《物权法》法出台后修改了物的担保，相当于废除了《担保法》中的物的担保，但保证担保仍然适用《担保法》。《担保法》将在《民法典》生效后废止。 《民法典》将保证作为合同的一种在合同编予以规定。这一调整并不影响保证的担保功能。事实上保证是一项合约，其创设一项从属的义务，为债务人履行主债务提供支持。因此，保证在形式上是一项合约，实质上是提供担保。 本文将重点讨论《民法典》下保证担保制度的变化，从三个方面进行论述，即重大调整的内容，规范和完善的内容，以及新增的与保证担保密切相关的制度。 一、重大调整内容 《民法典》对《担保法》中的保证担保制度作了一些重大调整。对照《民法典》对《担保法》的条文，我们可以看到以下几方面的重大调整： (一) 保证方式约定不明的为一般保证

保证方式分为一般保证和连带责任保证。《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》对此作了修改，在第686条规定：当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。这一调整将在很大程度上降低第三人提供保证后的责任，债权人为了保障债权得以履行需要关注这一点，并在合同中予以明确。 (一) 共同保证人的责任 《担保法》第12条规定，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。此外，担保法司法解释第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《担保法》规定连带共同保证人之间追偿权的理论基础，主要是基于公平原则和风险共担原则的考量，为了保证连带责任保证人之间的公平利益，各保证人在内部关系上应当按照约定的份额或比例分担责任。 《民法典》对共同保证的规则进行了调整。根据《民法典》第699条和第700条，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任；保证人承担保证责任后有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。

物权法对担保法的修改

物权法对担保法的修改 邱文华整理 一、担保法与物权法的衔接 物权法第178条规定：担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 解读：按新法优于旧法的规则处理，而不是特别法优于一般法规则处理。 二、扩大了担保物的范围 1. 正在建造的建筑物、船舶、航空器可抵押（第180条第5项）； 2、法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可抵押（第180条第7项）； 3.基金份额和应收账款可质押（第223条第4项、第6项） 4、规定了浮动抵押（181条） 三、区分担保合同与担保物权的效力 将担保法41条规定的“抵押合同自登记之日起生效”修改为“抵押权自登记时设立”（第187条），区分物权行为与债权行为的效力。 四、规定了浮动抵押（181条） 经营者可以现有的以及将有的机器设备等动产设定抵押。 五、进一步明确了房产、地产统一抵押规则 增加规定：抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。（182条） 六、明确抵押权的存续期间（第202条） 修改了担保法司法解释12条2+2模式，规定抵押权的存续期间=主债权诉讼时效期间。避免抵押人的追偿权与债务人

的时效利益无法协调的矛盾。 七、完善最高额抵押的规则 1、最高额抵押权可否随主债权转让问题(第204条） 主债权确定后当然一并转让，确定前原则上不一并转让。 物权法第二百零四条最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。 2、明确了主债权确定规则 物权法第二百零六条有下列情形之一的，抵押权人的债权确定： （一）约定的债权确定期间届满； （二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权； （三）新的债权不可能发生； （四）抵押财产被查封、扣押； （五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销； （六）法律规定债权确定的其他情形。 八、留置权适用范围的扩大（第231条） 【修改内容】1、留置财产范围不再限于担保法规定的三类合同；2、担保法解释牵连关系的表述不严谨，明确为同一法律关系；3、规定企业间的留置不受上述限制。 【法律条文】 物权法第二百三十一条债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。 担保法：第八十四条因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

担保法和物权法冲突的相关法条完整版

担保法和物权法冲突的 相关法条 Document serial number【NL89WT-NY98YT-NC8CB-NNUUT-NUT108】

|创建时间：2011年10月13日13:40|浏览：123|评论：0 标签： 作废：《》41条、《》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、 “作废“一词时，是指《担保法》的内容与《》相冲突而失效。 修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。 修订则指《担保法》的相关规定已被《》补充、完善了新内容而失效。 《》作废、修订条款总结 作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。 文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订：《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。 《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白白的承认《担保法》继续有效。 《物权法》的内容虽然庞杂，吸收了《》、《担保法》、《》、《》、《》等许多法律的内容，但是都没有完全吸收，《物权法》并不能替代它所不完全吸收的任何一部法律，所以其

《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比

《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比 天津长丰律师事务所武志国/整理 按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明: 第四编担保物权 第十五章一般规定 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响，主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。 第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条 第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满

的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取“保全”措施，修改为“提存”。 第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 〖对比说明〗言外之意，担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。 第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形，但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 〖对比说明〗重要的法律适用指引，一律以《物权法》规定为准。

物权法》担保物权编实施中的几个重要问题

《物权法》担保物权编实施中的几个重要问题——在2008年4月29日“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话 宋晓明（最高人民法院民二庭庭长） 今天，非常高兴参加“物权法担保物权国际研讨会”，与各位理论和实务专家集中研讨物权法中担保物权编的若干问题。正如刚才奚晓明副院长所言，《物权法》第四编在借鉴并创新担保物权制度规则的同时，也带来一些制度规则冲突和如何具体适用的问题。如何妥善解决规则冲突并正确解释规则，自然成为中国司法实践所面临的任务。在此，我简要地介绍一下中国物权法担保物权编在审判实践中的适用情况以及最高人民法院关于担保物权编司法解释的起草情况。 一、如何解决《物权法》第四编与担保法等法律的衔接问题 2007年10月1日，《物权法》开始正式施行。在担保物权方面，《物权法》施行后首先面临的一个问题是：如何解决《物权法》担保物权编的制度规则与之前的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《房地产管理法》等法律中关于担保物权规则的冲突问题。 新法律施行之后，面临着新法与旧法的衔接问题，这在中国民商事审判实践中，通常体现为制定发布衔接性质的司法解释。例如合同法、公司法、破产法等，在新法施行后都通过制定相应的司法解释来解决衔接问题。那么《物权法》施行后是否也需要制定衔接性的司法解释来解决新旧法衔接问题呢？经过认真研究，我们认为，没有必要专门制定一个司法解释来解决新旧法衔接问题。因为物权法与合同法、公司法、破产法不同，合同法等法律在新法施行后，旧法即告废止，不再适用。而《物权法》施行后，原来规定有担保制度规则的诸如《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《房地产管理法》、《海商法》、《民用航空器法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等并未被废止。因此

(完整版)物权法与担保法的十大区别

物权法与担保法的十大区别 1、担保物权的定义 物权法；第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 担保法－抵押权：第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 物权法增加了当事人可以约定发生担保物权的情形的内容，扩展了行使担保物权的条件，便于债权人行使权利。如此，在制作担保物权合同时，可以将交叉违约情况列为实现担保物权的情形。 2、区分物权合同和物权行为 物权法： 第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第十四条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第二百二十七条以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。 担保法： 第四十一条当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 第七十九条以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。 可以看出，在物权法中，担保物权合同与担保物权本身的效力已经得到区分，二者可以分离，而非担保法中的合一。在物权法下，担保物权合同一般自合同成立时生效，而物权自登记时设立（在需要登记时）。 第二部分 3、担保物权与保证 物权法： 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定

《物权法》与《担保法》之差异比较

浅析《物权法》与《担保法》之差异比较 徐彦 十届全国人大第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》(以下简称“《物权法》”)将于2007年10月1日起正式实施。《物权法》中第四编担保物权部分，规定了抵押权、质权和留置权等三种担保物权。由于《物权法》的相关规定与《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）中规定的担保物权存在较大区别，但《物权法》又未废止《担保法》，而只是规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，因此为便于实际运用《物权法》对担保物权的不同规定，现将《物权法》中担保物权与《担保法》存在实质区别的内容简述如下： 一、关于抵押权 1、抵押物的种类和抵押权的设立 关于抵押物的种类即可供抵押和禁止抵押的财产，《物权法》的规定与《担保法》并无实质区别，只是在表述方式上作了部分改动，同时首次允许企业、个体工商户及农业生产经营者可以现有以及将有的生产设备等财产进行抵押。 但在抵押权的设立方面，《物权法》却作出了较大的改变。由于《物权法》在第二编“物权的设立、变更、转让和消灭”中，已将不动产物权的设立、变更、转让和消灭规定为“经依法登记”才“发生效力”；“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”、“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人”，因此《物权法》只规定以不动产和正在建造的建筑物抵押的，必须办理抵押登记且抵押权自登记时设立，同时将《担保法》规定登记生效的船舶、航空器、车辆、企业设备和其他动产抵押改为“未经登记，不得对抗善意第三人”。 此外，由于《物权法》已明确区分了物权变动与原因行为，因此即使对于必须进行登记的抵押，也只是规定“抵押权自登记时设立”，而不再采纳《担保法》所规定的“抵押合同自登记之日起生效”。《物权法》的上述规定将更有利于保护抵押权人的合法利益。因为根据《担保法》的规定，如果抵押人签订抵押合同后

物权法对担保法若干条款的修正和完善(精)

1 物权法对担保法若干条款的修正和完善 问题一：关于生效法律文书可作为物权取得依据问题物权法第28条明确了生效法律文书可以导致物权的设立、变更、转让或者消灭。具体到资产处置项目中，主要是：在执行程序中，法院作出的包含有已资产抵债内容的民事裁定书，可以作为资产管理公司取得抵债资产物权的法律依据。 这里有一个问题需要研究，即：如果法院作出了包含有已资产抵债内容的民事裁定书，在没有办理抵债资产过户登记的情况下，资产管理公司能够将抵债资产进行转让？是否存在需要两次过户的问题？结合物权法规定的不动产登记制度，笔者个人认为，即使有生效的以物抵债民事裁定书，也需要先办理不动产的权属变更登记，然后才能进行转让，否则资产管理公司的物权就存在登记上的瑕疵，容易产生法律纠纷。 附：物权法第28条：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 问题二：关于土地使用权和地上建筑物一并抵押问题物权法第182条就土地使用权和地上建筑物一并抵押问题进行规定，并明确了“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。” 附：物权法第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。担保法第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。 注意一并抵押的例外情形：