从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题

从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题

作者：俞光洪蔡竹聪点击次数：179

案例一：甲公司通过招投标程序中标了某建设单位开发建设的某大型工程项目的桩基工程施工任务，甲公司承建该桩基工程后，又将该桩基工程全部转交给另一具有相应资质的桩基施工单位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日签订《桩基工程施工协议》一份，对桩基工程合同单价、暂定总价、付款方式、工期、质量、结算方式以及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，乙公司按照协议约定进行施工，并按期按质完成全部桩基工程的施工任务，在双方办理决算过程中，因对桩基的检测费用、引孔费用等费用的分摊没有达成一致意见，导致纠纷。乙公司根据《桩基工程施工协议》有关仲裁条款的约定，向双方约定的某市仲裁机构提起仲裁。仲裁过程中双方争议的焦点之一就是该《桩基工程施工协议》的性质以及效力如何？

某市仲裁机构裁决认为，甲公司经招投标程序中标后，将桩基工程转包给乙公司，违反了我国招投标法第十八条的规定，双方订立的《桩基工程施工协议》应为无效协议，但因乙公司具有桩基施工资质，且所施工的项目业主已经使用，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，双方参照合同进行结算，应当批准。

案例二：某隧道公司将其总承包的某工程项目的围护工程分包给甲公司，甲公司取得该围护工程后又将该围护工程分包给乙公司，2006年4月10日双方签订《分包工程合同》一份，约定甲公司将某项目的围护工程分包给乙公司，工程范围及内容为基坑维护工程SMW工法施工，同时双方还对合同暂定总价、合同包干单价以及相关费用承担方式、工期、质量和结算条件及方式等进行了约定，同时还约定有关工程价款的增加必须经过业主的确认。合同签订后，乙公司于2006年6月10日进场施工，并按期按质完成施工任务。工程完工后乙公司按照合同约定向甲公司提交工程结算书，但甲公司迟迟不予以办理结算，双方对工程造价未能达成一致意见，乙公司遂提起诉讼，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。

诉讼过程中，争议的焦点之一就是《分包工程合同》的性质以及效力如何？乙公司主张该基坑围护工程系典型的再分包工程，故《分包工程合同》中关于签证费用必须经过业主同意的程序之约定不具有法律约束力，甲公司认为所有签证费用必须经过业主确认方为有效。

关于该《分包工程合同》的性质和效力，一审法院某市中级人民法院认为，甲公司与乙公司签订的《分包工程合同》是双方真实意思的表示，分包合同签订后，双方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司应当支付相应的对价，双方应当依合同的约定结算工程款。乙公司认为该《分包工程合同》是一个典型的再分包合同，该合同有关签证费用的程序约定应该无效，就此以及一审其他判决错误的地方依法提起上诉。二审法院某高级人民法院认为双方签订的分包工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定有效，双方均应按约履行。系争合同所涉施工内容为基坑维护工程SMW工法施工，涉及专业施工，需相关专业公司配合。甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。

案例三：某施工单位甲公司承建了某开发项目，自然人丁因与甲公司比较熟悉，经磋商，甲公司愿意将其承建的该开发项目主体桩基工程交由丁负责施工。由于丁不具备施工资质，丁经与某桩基公司丙公司联系，想以丙公司名义承包该桩基施工工程，但丙公司经了解后发现丙公司不具备该桩基工程施工所需的资质。后经过研究，丙公司和丁决定以具备该桩基工程

施工资质的乙公司名义从甲公司处承揽该桩基工程，然后再由乙公司将该桩基工程分包给丙公司施工，之后再由丁以分包单位丙公司的名义组织人员进行实际施工。

根据该方案，2007年9月，甲公司与乙公司签订了《工程施工合同》一份，约定由乙对该项目的桩基进行施工，同时约定工程造价为闭口价人民币555万元整，此外还对工程款支付方式进行了明确约定。

2007年9月，乙公司在与甲公司签订《工程施工合同》后与丙公司又签订了《工程分包合同》一份，约定，乙公司将其从甲公司承建的桩基工程以固定总价的方式整体分包给丙公司施工。丙公司按一揽子承包原则，完成该主体桩基工程的材料供应、机械、竣工验收、保修期等一切按招标图纸和工程规范所要求的全部内容。分包合同的价格按照甲公司与乙公司结算价的98%进行结算。乙收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部划转给丙方。乙公司除派一人作为项目经理在现场负责协调事务外，并未实际参与工程施工。

此外，丁与丙公司之间口头约定，丙公司在收到乙公司划转的工程款后扣除甲乙之间结算价的5%之后将剩余部分的全部转付给丁。

上述合同签订后，由丁组织人员进行实际施工，丙委派技术人员进行相应指导。工程施工一半后由于业主资金断裂，该工程没有最后完工，成为烂尾楼后停工，后政府又将该项目土地予以收回改为绿地。就该项目的桩基工程先后产生了相关诉讼案件，具体情况如下：

1.该桩基工程全部施工后经验收合格，由于甲公司无法从业主处结算工程款，导致部分工程余款无法结算。同时，丙公司由于长期不年检已经被吊销营业执照，股东和法定代表人又下落不明。而丁以实际施工人名义在向乙公司主张结算该项目工程款。由于长时间就桩基工程的工程款结算以及支付未能达成一致意见，同时为了明确自己的相关权利和义务，乙公司依法向法院起诉甲公司，要求按照双方2007年9月签订的《工程施工合同》约定支付桩基工程的剩余工程款。在乙公司起诉甲公司诉讼过程中，争议的焦点之一就是甲公司与乙公司签订的《工程施工合同》的性质以及效力。甲公司认为该合同属于违法转包合同，应为无效，同时实际履行合同的双方应该为丁与甲公司，而非乙公司与甲公司，故乙公司无权主张工程款，只有丁才有权主张工程款。一审法院经审理后认为，甲、乙之间签订的合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应当恪守，乙公司有权主张工程款。

2.丁在实际施工工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90余万元，并欠付该材料供应商材料款60余万元。材料供应商后依法起诉乙、丙、丁，要求乙丙丁连带支付欠付的材料款60余万元。该案审理过程中确认戊在向丁实际施工的工程供应材料时知道甲将桩基工程分包给乙，乙又转包给丙，丙交由丁实际施工的事实，且戊公司也知道丙与丁之间有关费用结算的约定。该案争议的焦点在于乙与戊之间是否存在买卖合同法律关系？如果乙与戊之间不存在买卖合同法律关系，乙对实际施工人丁欠付的材料款是否承担法律责任？进一步归纳，乙对实际施工人丁在实际施工过程中对外从事的与其所实际施工的工程有关的商事行为引发纠纷是否应承担责任？

比较上述三个案例，归纳起来，本文所要讨论的问题主要有以下四个方面：一、挂靠、转包和违法分包如何认定？二、在发生挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响？三、在发生挂靠、违法转包和违法分包后，实际施工人如何结算工程款？四、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？

一、挂靠、转包和违法分包如何认定？

（一）挂靠的认定

工程挂靠在法律上没有进行明确界定，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释司法解释》（以下简称《司法解释》）并没有使用“挂靠”表述，《司法

解释》第一条第（二）款使用了“借用资质”的表述，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工，一般认为这里的“借用资质”与“挂靠”实际上系同一概念。

然而，《司法解释》并没有对借用资质的具体方式进行界定，地方行政法规以及部分高级人民法院和中级人民法院制定的指导意见对挂靠有规定，主要有：

1.2001年7月27日深圳市人民政府颁布的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第六条规定：“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条规定：具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”

2.2003年4月21日经修订的《江苏省建筑市场管理条例》第十三条规定：“两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的。（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、法规规定的其他情形”。据此，不符合前述四种情形（目前来说就是前三种情形）而使用他方名义或者资质证书承包工程业务的就是挂靠。

3.安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第4条规定：“同时符合下列情形的，应认定为挂靠经营，所签订的建设工程施工合同无效：（1）实际施工人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；（2）实际施工人以建筑施工企业分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业之间没有产权关系、没有统一的财务管理、没有规范的人事任免、调动或聘用程序；（3）实际施工人自筹资金，自行组织管理，建筑施工企业只收取管理费，不参与工程施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。”

4.最近江苏省南通市中级人民法院公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第8条规定：“区分是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可根据以下情形综合分析判断：施工合同约定的建筑单位与现场施工方之间有无产权关系、有无统一的财务管理；施工合同约定的建筑单位与施工现场的项目经理或其他现场实际施工人员之间有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系。”

上述关于“挂靠”的认定大同小异，基本上都是按照深圳市制定的《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》关于挂靠认定标准制定的认定标准，对于借用资质直接认定为挂靠关系没有任何争议，问题的关键在于以挂靠行为论处中关于有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系如何认定的问题。

上述案例三中，丁借用丙的名义承接工程，但由于丙资质不够，又以乙的名义与甲签订施工合同，属于借用资质承接工程的典型挂靠形式，但是在发生争议时由于乙公司没有完全披露工程承接过程中的相关事实，甲公司也不掌握相关资料。因此，事后若想认定挂靠比较困难，在法院不能依据庭审展示的证据和陈述的事实认定挂靠的情况下，只能认定甲公司与乙公司签订的《工程施工合同》有效，而将乙公司与丙公司签订的《工程分包合同》认定为转包而确认无效。

（二）违法分包的认定

1.《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。

2．《合同法》第二百七十二条第1款规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。”第3款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

3.《建设工程质量管理条例》第二十五条规定“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

根据上述法律规定，建设工程可以进行分包，但不能违法分包，那么哪些情况属于违法分包？根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，"违法分包"主要指以下行为：

（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；

（3）施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；

（4）分包单位将其承包的工程再行分包。

以上是《建设工程质量管理条例》对违法分包认定标准进行的明确规定，该条例是由国务院制定的行政法规，具有较强的法律效力，在全国人大及其常委会就违法分包没有予以明确规定的情况下，人民法院在认定违法分包时应该严格依据国务院颁布的该条例进行认定。根据上述关于违法分包的认定标准，上述案例二中某高级人民法院认为“甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。”，显然属于错误判决，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第2款第（4）项的规定，再分包工程不论是否为专业分包都属于违法分包，依法应无效。乙公司完全可以某高级人民法院适用法律错误申请再审。

（三）转包的认定

1.《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”

2.《合同法》第二百七十二条第2款规定“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”

3.《建设工程质量管理条例》第七十八条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

4.《司法解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”

通过上述法律规定可以看出，（1）符合两种情形之一就可以认定为转包：第一，承包单位将其承包的全部建设工程转给他人施工；第二，承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包。（2）具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，不能以转包为由认定合同无效。

上述案例一中甲、乙公司于2008年6月25日签订《桩基工程施工协议》就属于典型的转包工程，甲公司承揽桩基工程款将该桩基工程全部转让给乙公司施工，甲公司通过两个合同的价差收取利润，依法该协议属于无效协议，某仲裁机构的认定是正确的，但是在法律适用上某仲裁机构在认定该转包协议无效时，应该将《建筑法》、《合同法》和《建设工程质量

管理条例》一并加以引用会更完整、更具有说服力。

二、在发生挂靠、转包和违法分包后，对相关施工合同效力的影响？

根据《合同法》第五十二条以及《司法解释》第四条的规定，在发生挂靠、转包和违法分包的协议依法应属于无效。

《合同法》第五十条第第（五）项规定，合同违反法律、行政法规的强制性规定无效。《司法解释》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效。在此需要说明以下几点：

第一、《司法解释》第四条所称的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同”实际上指的就是挂靠。

第二、在发生挂靠的情况下，一般存在两个合同：（1）发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同：（2）挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议。根据《司法解释》第四条的规定，这两个协议都属于无效协议。也有学者和司法实务者认为，应该根据发包人是否知道挂靠的事实来确定发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同的效力，并认为如果发包人知道挂靠的事实而与被挂靠人签订建设工程施工合同，则发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同应该无效；如果发包人不知道挂靠的事实而与被挂靠人签订了建设工程施工合同，则不应该认定该建设工程施工合同无效。笔者认为这种区分从理论上来说是比较合理的，可能实践中发包人基本上都是知道挂靠事实的，最高人民法院也可能基于这样的考虑就没有进行区分，直接认定一律无效，在最高人民法院没有该变该观点之前，人民法院只要查明存有挂靠的事实，一律均应认定发包人与被挂靠人之间签订的建设工程施工合同无效。在前述案例三中甲公司和乙公司之间签订的《工程施工合同》实际上因存在挂靠的事实而无效，但乙公司在起诉时隐瞒了挂靠的事实，甲公司也无法举证存在挂靠的事实，最后法院认定该协议合法有效，这是因为举证不能致使挂靠事实不能认定的问题。而甲公司认为甲、乙之间签订的《工程施工合同》为转包协议属于错误认识，作为业主的甲公司与作为名义承包人的乙公司之间签订的《工程施工合同》不可能是转包协议，只有乙公司与丙公司之间签订的《工程分包合同》才有被认定为转包可能，但本案中根据事实真相乙公司与丙公司之间签订的《工程分包合同》实际上是一挂靠协议，同样应为无效。

第三、转包本身就是违法的，只有具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人不能以转包为由认定合同无效。

三、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人和实际施工人如何结算工程款？

如前所述，在发生挂靠、转包和违法分包的情况下，签订的相关建设工程施工合同依法应无效，但这不等于承包人和实际施工人的利益不受任何保护。

《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此规定，建设工程施工合同无效，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款的前提条件必须是工程经竣工验收合格。

同时，需要说明的是：

（1）参照合同约定支付工程价款指的是参照合同约定的工程款结算标准进行结算，即合同约定的工程款计价方式进行结算；

（2）根据《司法解释》第二条规定能否得出“承包人只能参照建设工程施工合同关于工程款支付时间的约定主张工程款”的结论？发包人能否参照合同约定扣留一定比例的保修金？目前仍存在争议，有两种观点：（1）合同无效承包人有权要求一次性支付全部工程款。其理由：合同既然无效，则有关工程款支付时间（含保修金返还时间）的约定也应全部归于无效，

按照无效合同返还财产的处理原则，发包人应一次性支付全部工程价款；（2）合同无效，承包人只能参照合同关于工程款付款时间的约定主张工程款，发包人仍有权参照合同约定扣留一定比例的保修金待保修期满后才能予以返还保修金给承包人，如安徽省高级人民法院2009年5月4日颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第14条规定“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应承担相应的工程保修义务和责任，发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。”对此，有待最高人民法院进一步予以解释；

（3）根据《司法解释》第四条

“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，承包人通过挂靠、非法转包或违法分包所获取的非法所得（如管理费，两次合同价差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收缴的风险。

（4）根据《司法解释》第二十六“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人有权直接向转包人和违法分包人主张工程款的权利，实际施工人也有权同时起诉发包人、转包人或者违法分包人，但发包人只在欠付转包人或违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，根据司法实践和学者理解，《司法解释》第二十六条所称的“发包人对实际施工人承担责任”是指发包人在欠付工程款范围内与转包人或违法分包人对实际施工人承担是连带责任。

（5）对于挂靠或借用资质的情况下，发包人对实际施工人是否在欠付被挂靠人工程款范围内对挂靠人（实际施工人）承担责任，《司法解释》第二十六条以及其他条款没有进行明确规定，其他法律、法规、条例或司法解释也没有进行规定。参照《司法解释》第二十六条的规定，笔者认为在发生挂靠或借用资质的情况下，导致建设工程施工合同和挂靠协议（有时候也是以建设工程施工合同或类似协议的形式出现）无效的，发包人也应在欠付被挂靠人工程款范围内与被挂靠人向挂靠人承担连带责任。对此，有待最高人民法院进一步予以解释。

四、在发生挂靠、转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任?

在发生挂靠、转包和违法分包情况下，实际施工人为了完成施工任务在实际施工过程中，对外会发生买卖、租赁或借贷等法律事实，产生名目繁多的法律关系，有些是实际施工人以自己名义对外发生，有些可能以承包人名义对外发生，有的可能还以承包人工作人员、项目经理身份对外发生，其中所涉及的法律关系比较复杂。现有法律、法规和司法解释没有针对此作出统一和富有逻辑性的规定，司法实践中只能从职务代理制度、表见代理制度等相关零散制度中寻找法律依据和理论依据，而根据这些零散的法律规定确定承包人和实际施工人与交易第三人之间法律关系以及相关权利义务时，基于同一事实从不同角度理解往往会得出截然相反的结论。因此，在发生挂靠、违法转包和违法分包后，承包人对实际施工人在实际施工过程中对外从事的与其实际施工工程有关的商事行为引发的纠纷是否应承担责任？需要具体问题具体分析。最近江苏省南通市中级人民法院公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》（以下简称指导意见），试图规范建筑市场目前日益普遍的挂靠、转包、违法分包等现象，对我们分析承包人、实际施工人与交易第三人之间法律关系、明确相关当事人权利和义务具有现实指导意义。

《指导意见》规定，实际施工方和建筑单位(即名义施工方)之间具有行政隶属关系的，原则上按照职务代理规定处理；具有施工挂靠、转包、违法分包等关系的，原则上按照表见代理规定处理。而区分实际施工方和建筑单位之间是行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系，可以根据两者之间有无产权关系、有无统一的财务管理、有无合法的人事或劳动关系以及社会保险关系等因素综合分析判断。

在挂靠、转包、违法分包等行为的法律后果上，《指导意见》指出，如果相对人不知道存在挂靠、转包、违法分包的事实，实际施工方构成表见代理的，其行为后果由建筑单位承担。如果相对人知道或应当知道上述事实，仍同意实际施工方以建筑单位名义与之发生交易的，由实际施工方承担责任。

《指导意见》还规定了不应认定构成表见代理的八种情形，如建筑单位授权明确，相对人明知实际施工方越权代理的；合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；实际施工方以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；实际施工方加盖私刻(或伪造)的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的，等等。

此外，根据合同相对性原理，《指导意见》还规定，工程挂靠、转包、违法分包等关系双方约定建筑单位对建设工程所涉债权债务不承担责任的，仅在其内部具有约束力，不能对抗善意相对人。

在前述案例三中，丁在实际施工一期项目和二期项目桩基工程中以自己的名义向某材料供应商戊公司采购材料价值90余万元并欠付60万元，戊公司在签订买卖合同时知道乙、丙、丁之间存在挂靠的事实，根据《指导意见》的规定以及《合同法》等相关法律规定的原则精神，该笔交易中不构成表见代理，丁的行为也不是职务代理行为，被挂靠人乙和丙对实际施工人丁欠付的该60万元材料款不承担法律责任。

建设工程非法转包、违法分包的法律界定及处理原则

近年来，随着我国建筑业的快速发展，“分包”与“转包”成为建设工程施工过程中普遍存在的现象，建设工程承包人为追求不正当利益，往往将承包的建设工程非法转包、违法分包，由此导致建设工程施工合同纠纷，引发安全质量问题。我国相关法律以及行政法规对“违法分包”与“非法转包”作了明确规定，然实际施行过程中如何正确把握转包、分包、非法转包、违法分包的界限及与劳务分包等相关概念的区别还存在模糊之处，有待进一步探讨。 根据《建筑法》的有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益应予以收缴。本文就建设工程非法转包、违法分包如何界定及处理的原作一探讨，希望能有助于建设工程活动的规范和该类纠纷的处理。 一、转包、分包行为的认定及相互区别 根据《建筑法》及相关法律的规定，建设工程分包是指经发包人同意或者认可，建设工程的总承包人将承包的部分工程发包给具有相应资质条件的单位。可见，分包是在总承包合同之外，以总承包人（分包合同的发包方）与分包人（分包合同的承包方）为合同当事人的独立的工程承包合同。分包必须符合三个条件：（1）须经发包人同意或者认可；（2）总承包人发包给分包人的是其总承包工程中的部分工程；（3）分包人须具有要相应的资质条件。分包人按照分包合同的约定对总承包人负责，并与总承包人就分包工程对发包人承担连带责任。 建设工程转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或者部分转让给第三人（即转承包人）。转让后，转让人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。转包的外在形式与合同权利义务的概括转让非常相似，乃至有学者认为：“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利义务的概括转让。”[①]从上述分包、转包的定义来看，两者的区分是比较容易的。但实践中，从合同约定的具体内容及实际履行行为来看，两者的界限又较模糊。笔者认为可以从以下几个方面来对两者进行区分：（1）承包合同的主体不同。分包合同的主体双方是总承包人与分包人，分包承包人在总承包合同关系中，仅处于第三人的位置。而转包是将原承包合同的主体双方变更为发包与受让方，原承包合同的承包方则退出承包合同，使得受让人取代承包方成为原承包合同的一方当事人。（2）权利、义务内容不同。分包合同是总承包人与分包人之间形成的独立承包合同，其权利、义务由双方当事人约定。转包在转让后原承包合同的内容保持不变，仅主体发生了变更，受让人直接享有原承包合同的权利和义务。（3）法律后果不同。我国法律允许建设工程总承包方经发包方认可或者总承包合同中明确约定可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包人。依法成立的分包合同具有法律效力。对于转包行为，法律明确规定予以禁止。《建筑法》第28条规定，“禁止承包单位将其承包的

工程转包挂靠违法分包联营解释

转包： 转包的定义可以概括为，承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。 关于对转包的界定，我国法律、法规及部门规章中均有涉及，早在建设部1992年颁发的建施（1992）第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。 1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。” 1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义，但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。 2000年1月30日，国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工

程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。” 2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。” 内部承包： 内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式：第一，总公司和分公司之间的内部承包模式 所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。 总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备转包的构成

转包违法分包的认定和处理

转包、违法分包、挂靠的认定和处理——施工合同司法解释第四条的理解与适用作者：周吉高发布时间：2008-12-03 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人 已经取得的非法所得。”如何在工程实践和司法实践中理解和适用该条规定？下面笔者结合自己亲身办理的案件进行分析探讨。 1、转包的认定 根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转 给其他单位。建设部124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条规定，禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定将其承包的全部工程发包给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以 分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第12条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻行为。这是定的标准。转包相应人员，并未对该工程的施工活动 进行组织管理的，视同我们来看看下面的案例，看看如何对转包进行认定。 【案例1】建设单位起诉施工、设计、监理单位承担修复责任法院追加总包作为共同被告纠纷案本案中，笔者代理的是监理单位。某建设单位在使用娱乐总会时发现房屋梁、柱存在开裂的情形，遂将施工、设计、监理单位作为被告，要求三被告承担修复责任。经过鉴定证明问题出在图纸会审纪要上，《会审纪要》载明：问：屋面找坡材料不明确？答：建议采用C20细石混凝土找坡。设计、监理、施工、建设单位在上面均加盖印章。施工单位据此施工，造成上述质量问题。此外，在鉴定过程中还发现，屋面板做薄，存在安全隐患。后来一审法院判决：就C20细石混凝土引发的质量问题，由设计单位承担85%的责任，施工单位承担15%的责任；屋面板做薄，由施工单位与监理单位各承担的责任。50%．进入二审后，监理、设计单位分别聘请笔者及另一律师提供诉讼代理服务。二审法院经过书面审理并谈话后，以程序违法、适用法律错误 为由将案件发回重审。 在重审一审中，法院将总包追加为被告。该总包实际上是当地企业，施工合同由施工单位与建设单位签订后，又由总包企业加入签订了三方协议，同时，总包与建设单位又签订了同样内容的施工合同并办理备案 登记，目的是为了税金能够落在当地，由总包开票给建设单位，总包纳税，税金就留在当地。 代理过程中，为了让总包与施工单位承担连带责任并多承担责任而达到使监理单位少承担责任的目的，我 就主张总包与施工单位之间是典型的转包关系，因为总包不履行合同约定，它仅收取税金及管理费，故应 认定为转包关系。前面讲了，不履行合同约定，仅收取管理费的，这是一个转包行为。但是重审一审法院 并未采纳我的观点，即法院没有认定转包行为。不过，重审一审判决仅施工企业承担责任，监理、设计单 位均不承担责任。 为什么本案没有认定总包和施工单位是转包关系呢？究竟如何来进行认定呢？我们首先从转包的规定来看，认定转包需要具备三个要素：第一，承包人首先承接工程，只有承接了工程以后再转给别人，这才叫转包。第二，承包人不履行合同。第三，就是转给他人。而从本案来看，显然只符合一个要素，就是不履行合同。本案里面的总包是没履行合同，但是其他两个要素不具备：首先，不是总包先承接的工程，而是实际的施 工单位先承接的工程，后来为了办理税金落在当地，总包才和建设单位签了一个所谓的总包合同。其次， 另外一个要素也不符合，就是转给他人。本案里面实际上是施工单位先承接的工程，就不存在总包转给他 的情况。所以，就本案而言，由于缺乏认定转包的三要素中的两个，在这样的情况下就没有认定是转包。 通过这个案例，我们就可以了解如何来进行转包的认定。 违法分的认

几分钟弄懂违法发包 转包 分包和挂靠以及对单位个人的处罚

三分钟弄懂违法发包、转包、分包和挂靠 2014年8月4日，住房城乡建设部印发《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》 第四条?本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。 第五条存在下列情形之一的，属于违法发包： (一)建设单位将工程发包给个人的； (二)建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的； (三)未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的; (四)建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的； (五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的; (六)建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的； (七)建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的； (八)法律法规规定的其他违法发包行为。 第六条本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 第七条存在下列情形之一的，属于转包： (一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； (二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；[若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。] (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；[如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员（包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等）同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠。] (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；[法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备。在此种情形下，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托，有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外，并不负责具体施工事宜；同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务，则不认定为转包。] (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；[劳务作业分包是合法的，但劳务分包单位收取的费用应仅限定在劳务报酬及必要的辅材费用。如果建筑主材、构配件、设备等都是由劳务单位购买，施工设备租赁也由劳

违法分包、转包处罚依据

一、转包或者违法分包的处罚依据 （1）《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 （2）《建设工程质量管理条例》第六十二条违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的，责令改正，没收违法所得，处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 二、转包或者违法分包的认定 1、转包的认定 按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包义务，无论是将承包的工程全部转包给他人，还是以分包的名义将工程肢解后分

别转包给他人的，均属违法的转包行为。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。 2、违法分包的认定 按照《建筑法》第二十九条的规定，合法分包应具备四个条件：(1)可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成；(2)分包单位应当具有相应的资质条件；(3)除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可；(4)禁止分包单位将其承包的工程再分包：凡违反上述条件之一的，应定为违法分包。建设单位应当依法把好分包认可关。对于不具备分包条件或者不符合分包规定的，建设单位有权在签订合同或者承包单位提出分包要求时不予认可。建设单位发现承包单位进行转包或者违法分包的，有权要求其改正，并应报请建设行政主管部门予以查处。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止

浅析建设工程施工合同中挂靠经营、非法转包、违法分包之法律后果

浅析建设工程施工合同中挂靠经营、非法转包、违法分包之法律后果 年月日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问题集中归纳阐述，并明确了法律后果。以下就上述三种违法行为的具体表现形式以及法律后果分述如下。 一、挂靠经营 由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关，因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。我国《建筑法》第条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场“僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。 “挂靠”一般具有以下几个特点：、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。

工程转包合同是否合法

工程转包合同是否合法 工程转包合同是否合法 工程转包和违法分包现象 近年来，随着《招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量起到了很好的作用，取得了明显的效果。但有些地方中标工程的转包和违法分包行为固疾难医，屡禁不止，还呈现出新的趋势、新的特点，严重干扰着建筑市场秩序，危害着工程质量，在社会上产生了极坏的影响。笔者就建筑领域的工程转包和违法分包现象做些探讨。 一、转包和违法分包的涵义 招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。中标人不应将工程转包给他人。 所谓转包是指中标人将其承包的中标项目转手让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的利益，是法律所禁止的行为。 所谓中标项目的分包是指一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某 一分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合 同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对一些招标项目如大中型建设工程或结构复杂下，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的优势，这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量都有好处。但分包必须遵守法律规定的限制条件: (1)中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位;

(2)分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可; (3)中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得分包; (4)分包只能进行一次。 一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守有关法律、法规和规章的规定，不扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。但为了维护招标人的权益，适当加重分包人的责任，《招标投标法》规定了中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任，也就是说因分包工程出现的问题，招标人既可以要求中标人承担责任，也可以直接要求分包人承担责任。 二、现象 1、有些中标企业擅自转包。有的中小型企业为了谋取利润，在没有征得招标人同意的前提下或者是通过关系，将经评审的合理 低价中标的、本身就没有多大利润的项目，转包给他人，自己按一定的比例提成，净得一些利润;至于施工成本、工程质量、竣工验收等一些问题，原中标人一概不理。这种行为势必使二手承包商在工程成本中获取利润，导致工程偷工减料、粗糙劣质。 2、中标的项目经理私下转包或转包后再次转包。这些项目经理大都是乱挂靠企业的。他们在挂靠时办理投标报名手续期间，就已经交了部分挂靠费用，若中标后，还将按中标价4-8%比例提成;而挂靠中标的项目经理自己想得些纯利润就转手给他人承建。这种转包行为比企业转包更具有隐藏性，人们往往注意建筑企业是否变化而不注意项目经理的更换，所以有的工程能被项目经理转包二三个人，而招标人却全然不知详情。 3、不按规定履行转包、分包手续。有的中标企业和项目经理因与地方群众有着十分尖锐的矛盾，短时间内实在无法协调解决好，或者施工条件突然发生变化等不可抗力原因必须要转包的工程以及招标时充许分包的工程，私自决定给他人施工;不

转包及违规分包的关系特别详细

关于转包及违规分包的关系(特别详细)

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关于转包及违规分包学习资料 一、劳务分包 劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料,再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工,即为劳务分包。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围:１、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业;5、油漆作业；6、钢筋作业；7、混凝土作业;８、脚手架搭设；9、模板作业;1０、焊接作业;11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；１３、架线工程作业。 二、工程分包 工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人(业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。 转包也称“非法转包”，是指承包单位在承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务,又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人,或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为,承包单位退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此称为“违法转包”。 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件:（1）分包必须取得发包人的同意;(2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;（3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;（４）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 违法分包是指下列行为:（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;（二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;（三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

工程转包、挂靠、专业分包和劳务分包的辨析[1]

工程转包、挂靠、专业分包和劳务分包的辨析 一、建筑企业的三种类型和内部人员的分类： 《建筑企业资质管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。标志着我国建筑的组织结构由单一的劳动密集型的施工企业组织结构过渡到以智力密集型的施工总承包企业为龙头，以专业承（分）包企业和劳务分包企业为依托，总包与分包分工协作、互为补充的新型建筑业企业组织结构。施工总承包――专业承包――劳务分包资质序列的建立，有利于发挥专业施工企业的专业特长和以资金、管理、技术为核心的智力密集型施工企业的发展与壮大。 将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个层次。经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的领导层，其人员相对稳定。这一层次的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行义务；对内进行严格的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一层次的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个层次的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。操作层，是指以劳务为主的具体操作人员。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。 按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个层次的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包。这样自然产生了专业分包和劳务分包的情况，通过对上面的施工企业类型和人员构成的分析，更有利我们理解工程转包、挂靠、专业分包和劳务分包 二、转包的概念和表现形式 所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违反法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的行为。根据《合同法》第272条叙述，转包即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。 根据《合同法》第272条、《建筑法》第28条以及《建设工程质量管理条例》第25条均明确规定禁止建设工程转包的行为，其主要表现为： 1、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人的； 2、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的； 3、建设部明确规定，承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包义务，以转包行为论处; 4、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程行为。 三、挂靠的概念、特点和表现形式 挂靠，是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何形式允许其他单位或者个人使用本公司的资质证书、营业执照，以及本公司的名义承揽工程。

转包、违法分包和挂靠行为总结

转包、违法分包和挂靠行为 知识点：转包、违法分包和挂靠行为的规定 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行〉》规定，存在下列情形之一的，属于转包： （1）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； （2）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； （3）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的； （4）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的； （5）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（6）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。 《建设工程质量管理条例》规定，违法分包，是指下列行为： 1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的； 2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的； 3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的； 4.专业分包单位将其承包的建设工程再进行专业分包的。 1.转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。 2.如施工合同中未说明要进行专业分包，那么总包进行专业分包一定要经过建设单位许可；劳务分包不需要经过许可。 3.违法分包和违法转包都是法律所禁止的，行为双方都应当承担相应的法律责任。

非法转包_违法分包的建设施工合同是否必然全部无效

Complex 综合 也体现了经济法理念。无须证明销售者主观上是否明知，从而降低 了执法难度，增强了该条款的 4.强化对企业产品质量的监 督和约束实际操作性。 产品质量法规定国家对产品质量实 行以抽查为主要方式的监督检查 制度，明确规定了申请复检制度， 丰富了产品质量监督部门的检查手 段。参考文献 同时加大了生产者、销售者的产品 质量义务。生产者、销售者不得拒 绝对依[1] 杨紫煊 . 经济法 [M]. 北京大学出版社 , 高等教育出版社 ,2010 法组织的产品质量监督检查，对拒 绝者视情节责令改正、停业整顿、 直至[2] 徐孟洲 , 谢增毅 . 一部颇具经济法理念的产品质量法 [J]. 法学 吊销营业执照。体现了国家为了 产品质量的提高和社会利益进行 干预。家 ,2001(5) 5.加大对产品质量违法行为的处罚力度[3] 陈乃新 . 论产品质量法中的经济法精神 [J]. 长沙理工大学学 对产品质量违法行为加以处罚是国 家对产品质量问题进行干预的重报 ,2004(4)要手段，而处罚力度的加大则意味 着干预程度的增加。,我国的产品 质量法[4] 任立伟 . 论经济法视角的产品质量法 [J]. 法制论坛 ,2007(20) 在2009年修改后处罚的对象从生产者、销售者扩展为为提供运输、 保管、[5] 陈海涛 , 夏桃华 . 产品责任法的经济法理念分析 [J]. 安徽警官职业学

仓储等便利条件的、提供制假生产 技术者。修改后产品质量法第61也 摒弃院学报 ,2003(5)了将“明知”作为销售者承担法律责 任的前提条件的规定，销售者只要 销[6] 史际春 , 李青山 . 论经济法的理念 [J]. 法学论坛 ,2003(2) 售禁止销售的产品均应负法律责任，除非销售者能证明自己无过错 方能减[7] 姜方利 . 经济法理念若干问题探讨 [J]. 湘潭师范学院学报 ,2005(4) 轻法律责任。这一规定将举证责任 由执法机关转移给销售者，使执法 机关[8] 徐孟洲 . 经济法的理念和价值范畴探讨 [J]. 社会科学 ,2011(1) 非法转包、违法分包的建设施工合同是否必然全部无效 吕合阵 摘要：在建设施工过程中非法转包、违法分包的现象屡见不鲜，同。3、以合法形式掩盖非法目的的合同。4、损害社会公共利益的合同。5、违 由于非法转包、违法分包违反我国强制性法律规定，而被认定为 无反法律、行政法规的强制性规定的合同。结果使已签订的合同失去效力。 效。无效合同的责任归属，也就变成了返还财产、赔偿损失。那 么这个最高人民法院2004年作出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件 问题就来了，由于合同签订双方

浅谈建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范

浅谈建设工程非法转包和违法分包的法律风险防范 【摘要】目前，随着我国建筑行业的不断发展，建设工程中的非法转包和违法分包成为施工过程中普遍存在的现象。建设工程的承包者为了要追求最大的利益，采用这种做法，进而导致建设工程施工合同产生纠纷，引起安全质量的问题，成为质量事故的万恶之源。本文针对建设工程的非法转包和违法分包问题进行剖析，并提出了建设工程中的法律风险防范措施，希望能对治理这种现象起到一定的帮助作用。 【关键词】建设工程；非法转包；非法分包；风险 引言 目前，在工程建设项目中，一些施工单位为了提高利益，增强竞争力，或者是处于自身的资源不足，在承包的过程中就会以不同程度地违法行为进行各种形式的分包。然而，在工程项目建设实践中，这种转包和违法分包的现象时有发生。这在一定程度上扰乱了工程项目建设市场的秩序，甚至还造成工程的重大事故，给国家和社会造成重大的损失。因此，建立一个合法、稳定的工程项目是十分有必要的。 一、非法转包和违法分包的主要表现形式 建设工程中非法转包和违法分包的主要表现形式有以下几种： （1）分包商选择不规范，资质审查不严。 许多承包人对于分包项目的分包商的选择缺乏竞争机制，基本没有通过再招标，多数选择推荐谈判方式，随意性很大，分包商不具备签约主体资格的现象时有发生。 （2）分包不经发包方批准，造成违法分包。实际操作中，由于分包管理不严格，合同法的意识不强，大量的分包均没有经甲方许可。许多承包商因为专业分包的存在，认为所有分包都是正常合理的，即便不是所有分包都合理，土建等非主体结构分包应该没有问题，而且对于分包认为甲方应当知道，不存在违法的问题。所有的工程建设合同文本一般都有“本工程不允许分包、转包或者未经甲方许可不得擅自分包”等规定字样，但许多人对此熟视无睹。 （3）已分包工程涉嫌再分包。法律法规明确规定分包后不能再分包，但由于实际工程量大，许多队伍中标后，由于没有足够的人员满足工程建设，存在已分包工程再分包的可能。既有可能分包土建部分，又有可能分包主体工程，既有可能分包给个体户，又有可能分包给有资质的单位。 （4）主体工程违法分包。有的单位不但分包土建等非主体工程，而且分包线路安装等主体工程，构成违法分包。整体工程非法转包。

关于转包及违规分包的关系(特别详细)

关于转包及违规分包学习资料 一、劳务分包 劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依 法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。具体的讲是指建筑行业内，甲施工单位承揽工程并购买材料，再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工，即为劳务分包。建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围：1、木工作业；2、砌筑作业；3、抹灰作业；4、石制作业； 5、油漆作业； 6、钢筋作业； 7、混凝土作业； 8、脚手架搭设； 9、模板作业； 10、焊接作业；11、水暖电安装作业；12、钣金工程作业；13、架线工程作业。 二、工程分包 工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人（业主）签订承包合同，负责承建工程项目的过程。工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。 转包也称“非法转包”，是指承包单位在承包建设工程后．不履行合同约定的责任和义务，又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为，承包单位退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。 由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。但不论何种形式，都是法律所不允许的。因此称为“违法转包”。 分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给 具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备相应资质条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。 违法分包是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题

从几起案例谈工程挂靠转包和违法分包所涉及的若干法律问题 作者：俞光洪蔡竹聪点击次数：179 案例一：甲公司通过招投标程序中标了某建设单位开发建设的某大型工程项目的桩基工程施工任务，甲公司承建该桩基工程后，又将该桩基工程全部转交给另一具有相应资质的桩基施工单位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日签订《桩基工程施工协议》一份，对桩基工程合同单价、暂定总价、付款方式、工期、质量、结算方式以及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，乙公司按照协议约定进行施工，并按期按质完成全部桩基工程的施工任务，在双方办理决算过程中，因对桩基的检测费用、引孔费用等费用的分摊没有达成一致意见，导致纠纷。乙公司根据《桩基工程施工协议》有关仲裁条款的约定，向双方约定的某市仲裁机构提起仲裁。仲裁过程中双方争议的焦点之一就是该《桩基工程施工协议》的性质以及效力如何？ 某市仲裁机构裁决认为，甲公司经招投标程序中标后，将桩基工程转包给乙公司，违反了我国招投标法第十八条的规定，双方订立的《桩基工程施工协议》应为无效协议，但因乙公司具有桩基施工资质，且所施工的项目业主已经使用，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”，双方参照合同进行结算，应当批准。 案例二：某隧道公司将其总承包的某工程项目的围护工程分包给甲公司，甲公司取得该围护工程后又将该围护工程分包给乙公司，2006年4月10日双方签订《分包工程合同》一份，约定甲公司将某项目的围护工程分包给乙公司，工程范围及内容为基坑维护工程SMW工法施工，同时双方还对合同暂定总价、合同包干单价以及相关费用承担方式、工期、质量和结算条件及方式等进行了约定，同时还约定有关工程价款的增加必须经过业主的确认。合同签订后，乙公司于2006年6月10日进场施工，并按期按质完成施工任务。工程完工后乙公司按照合同约定向甲公司提交工程结算书，但甲公司迟迟不予以办理结算，双方对工程造价未能达成一致意见，乙公司遂提起诉讼，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。 诉讼过程中，争议的焦点之一就是《分包工程合同》的性质以及效力如何？乙公司主张该基坑围护工程系典型的再分包工程，故《分包工程合同》中关于签证费用必须经过业主同意的程序之约定不具有法律约束力，甲公司认为所有签证费用必须经过业主确认方为有效。 关于该《分包工程合同》的性质和效力，一审法院某市中级人民法院认为，甲公司与乙公司签订的《分包工程合同》是双方真实意思的表示，分包合同签订后，双方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司应当支付相应的对价，双方应当依合同的约定结算工程款。乙公司认为该《分包工程合同》是一个典型的再分包合同，该合同有关签证费用的程序约定应该无效，就此以及一审其他判决错误的地方依法提起上诉。二审法院某高级人民法院认为双方签订的分包工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定有效，双方均应按约履行。系争合同所涉施工内容为基坑维护工程SMW工法施工，涉及专业施工，需相关专业公司配合。甲公司将该施工内容分包给乙公司系专业分包，不属于法律、法规规定的违法分包范畴，故乙公司主张合同无效，无法律依据，不予以采纳。 案例三：某施工单位甲公司承建了某开发项目，自然人丁因与甲公司比较熟悉，经磋商，甲公司愿意将其承建的该开发项目主体桩基工程交由丁负责施工。由于丁不具备施工资质，丁经与某桩基公司丙公司联系，想以丙公司名义承包该桩基施工工程，但丙公司经了解后发现丙公司不具备该桩基工程施工所需的资质。后经过研究，丙公司和丁决定以具备该桩基工程

中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则

中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释》（下称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人 借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工 合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四 条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。 司法实践中，司法解释这条规定的准确执行面临复杂的情况。 发包人（下称甲）将工程发包给承包人（下称乙），乙将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人（下称丙），丙又将工程分包给实际施工人（下称丁），也即承包人实施了 层层转包或违法分包，由此造成的工程款拖欠，也即层层转 包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该 如何承担责任？这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑 难复杂的法律问题。 上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合 同效力。甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转 包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为 违反《建筑法》第29条、《合同法》第272条的强制性规定而无效，也属于司法解释第1条明确列举的合同无效情形。根据司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工

程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第4条规定，乙、丙、丁都在承包人项下，乙丙之间、丙丁之间合同虽然合同无效，但是工程款支 付仍然参照合同约定执行。且乙、丙、丁都可能面临没收违 法所得的处罚。 既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢？ 针对司法实践中这一有代表性、普遍性的法律问题处理，笔 者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠 付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙 方欠付丁方工程款范围。丙对丁方承担欠款责任。乙方对丁 方欠款承担不承担责任。笔者的观点可从以下方面来理解。一、准确理解司法解释第26条规定的法理基础。 司法解释第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人 为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包 人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施 工人承担责任。” 从法理上讲，《合同法》对突破合同相对性原则性仅规定代 位权和撤销权两种情形。而最高院的上述条款赋予实际施工 人的权利，从性质和构成要件来既非撤销权，也非严格意义 上的代位权，故准确执行最高院该条款值得深入研究。在解

借用与挂靠公司责任处理的相关法律依据

借用与挂靠公司责任法律法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第四十三条规定：个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第五十二条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐户的，出借单位和借用人为共同 诉讼人。 《建筑法》 第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的 范围内从事建筑活动。 第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质 证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；第六十六条规定，挂靠双方就工程质量问题向业主承担连带赔偿责任。业主方和被挂靠方是建筑工程施工合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠方的实际履行行为和被挂靠方的借出资质、营业执照的行为之间有牵连的因果关系。 《建筑业企业资质管理规定》 第三条规定：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。 第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程”。 》第六十一条违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（简称司法解释） 第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五） 项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资