比较法导论(十二讲)_576909170
第一讲比较法概念、历史、功用与方法
一、什么是比较法
1.定义：运用比较方法对法律现象的系统比较研究
2.比较对象：法律现象：器物、制度（机构与规则）、观念（理论与意识）
3.比较单位：法系、作为整体的法律制度、具体法律制度、法律规则
4.比较维度：时间：上下数千年；空间：纵横几万里
二、比较法的历史发展
1.19世纪以前：（1）自发性；（2）适用性；（3）缺乏系统性
2.19世纪至“二战”：
（1）重视立法比较：《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》以及《美国宪法》等都包涵比较法的成就。
（2）专业化：1829年德国法学家米特梅耶（C.J.A. Mittermaier, 1787-1867）创办《外国法学与立法评论》——1831年法兰西学院首次设立“比较法讲座”——1869年牛津大学设“历史与比较法学讲座”，由梅因担任主讲；同年法国创立“比较法学会”——1894年伦敦大学设“法律史与比较法教授”职位；1895年英国创立“比较法学会”，出版《国际法与比较法季刊》，存在至今。
（3）西方中心的国际化：1900年在巴黎召开第一届国际比较法大会。
3.“二战”以来比较法的趋向
（1）形成系统理论体系：A.一些在国际上颇具影响的著作：茨威格特与克茨的《比较法总论》、达维德的《当代法律体系》以及茨威格特主编的17卷本《国际比较法百科全书》等——B.一批专业刊物：《比较法年鉴》、《国际法与比较法季刊》、《国际比较法杂志》、《美国比较法杂志》以及《拉贝尔外国私法与国际私法杂志》等。
（2）组织稳定：国际比较法大会——国际比较法科学院（1924,海牙）——国际法律科学会（原国际比较法委员会）——各国比较法研究所
（3）发展成为一个学科，一些著名大学讲授比较法
（4）主题广泛，包括立法、司法及法律文化等内容
（5）渐趋走向平等对话交流
4.近代以来比较法的发展
（1）西法东渐过程中的比较法
（2）“以俄为师”年代的比较法
（3）“文革”结束以来的比较法
A.学科重建：开始恢复研究与教学
B.组织重建：学校与科研单位的专门研究所——中国法学会比较法研究会
C.学理重建：专业刊物——学术著作
三、比较法与其他法学学科的关系：
（1）比较法与学理学
（2）比较法与法律史
（3）比较法与部门法
（4）比较法与外国法
四、比较法是一个学科还是方法？
（1）学科论：A. 比较法有较为独特的研究对象，如法系与整体性法律制度的比较，其他法学学科所不涵盖；B.比较法的发展足以表明它具有一个学科的地位；C.学科
与方法的界限并不十分确定
（2）方法论：A. 比较法研究对象不固定；B. 比较法的方法在法学各学科都被采用
五、比较法的主要方法
1.宏观比较与微观比较
2.纵向比较与横向比较
3.功能比较与概念比较
4.动态比较与静态比较
5.价值比较与工具比较
6.对内比较与对外比较
六、比较法的目的
1．开阔视野，拓展知识
2．深化理论，增强判断力
3．借鉴合理因素，改进国内法律
4．提高应变能力，推动中国法治现代化
七、学习比较法的要求
1.具备基本法律知识
2.广泛阅读与法律相关的书籍
3.具有开阔的胸怀
4.积极思考，踊跃参加课堂讨论
八、当代比较法的重点议题
1. 全球化背景下的比较法功能
2. 法律全球化与民族国家法律改革
3. 当代世界的法系划分
4. 当代西方两大法系的发展的新趋向
5. 法律移植的理论与实践
6. 印度法的传统与现代化
7. 当代伊斯兰法复兴
8. 比较法与中国法治现代化
九、本课的主要内容
第一讲比较法的概念、历史、功用和方法
第二讲法系及其划分的方法与标准
第三讲罗马法的体系、精神及后世影响
第四讲中世纪西欧的法律体系与主要特点
第五讲大陆法系的形成与发展
第六讲大陆法系的主要特点
第七讲英美法系的基础：英国法形成与发展
第八讲英美法系的扩展：美国的模式
第九讲英美法系的主要特点
第十讲伊斯兰法系的历史与现实
第十一讲社会主义法系的历史及当代命运
第十二讲中西法律传统的比较与反思
十、参考教材与主要参考书目
（一）教材：比较导论提纲(教者)
(二) 参考教材： 1. 由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社，2003。
2.[德]茨威格特、克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比
较法总论》，清华大学出版社，2003。
3．沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社，1998。
（三）主要参考书目
1.高鸿钧、贺卫方主编“比较法学丛书”，清华大学出版社，现已出版14部。
2.[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社，1984年版。
3.潘华仿：《英美法论》，中国政法大学出版社，1997.
4.[美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社，1992。
5.[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社，1999。
6.[美]伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社，1993。
7.周枏：《罗马法原论》，上、下，商务印书馆，1994。
8.高鸿钧：《伊斯兰法——传统与现代化》(修订版)，清华大学出版社，2004。
9.瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局，1981。
10. 江平主编：《比较法在中国》，第一卷，法律出版社，2001。
1.H. C. Gutteridge, Comparative Law,1949.
2.R.B.Schlesinger, Comparative Law, 5th ed. Cases-Text-Materials, Foundation
Press, 1988.
3.M. Bogdan, Comparative Law,Kluwer Law and Taxation Publishers,199
4.
4.P. de Cruz,Comparative Law in A Changing World,Cavendish Publishing Limited,
1995.
5. A. Watson, Legal Transplants, University of Georgia Press,1993.
6.H.Patrick Glenn, Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law,
Oxford University Press, 2000.
7.K.Zweigert and others, The International encyclopedia of Comparative Law，
Vol.1,Vol.2.???
第二讲法系及其划分的方法与标准
一、法系划分的历史考察
(一)早期划分
1. 穗积陈重（日本）：
1884年，提出五大法族说：印度法族、支那法族、回回法族、英国法族、罗马法族。
划分依据：民族差异。《法学协会杂志》，第１卷第５号《遗文集》第一集292-307。
1904年，在原有基础上增加两个法族：日耳曼法族、斯拉夫法族。
划分依据：谱系，即以一国固有法及继承法二要素而成之事实为根据，以继承法（子法）及其所取范围之他国法（母法）两者之系统的关系（法系）为比较单位。The New Japanese Civil Code as Matterial For the Study of Comparative Jurisprudence, chapter 5.
2. 埃斯曼（Esmen 法国）
1905年提出五法系说：罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁-撒克逊法系、斯拉夫法系、伊斯兰法系。
划分依据：种族和语言。《比较法和法学教育》。
3. 索瑟-赫尔（Sauser-Hall 瑞士）
1913年提出四法系说：印-欧法系、闪米特法系、蒙古法系、未开化民族法系
划分依据：人种学，他根据各种族、民族的“开化程度”，把世界的法律分为：开化民族的法律、半开化民族的法律、未开化民族的法律。印-欧法系再分为：印度、爱尔兰、凯尔特（Celtic）、希腊-罗马、盎格鲁-撒克逊及立陶宛-斯拉夫次法系《比较法系总论》，1913。
４. 列维-于尔芒（Levy-Ullmann 法国）
1922年提出三法系说：大陆法系、英语国家法系、伊斯兰法系。
划分依据：法律渊源。《关于外国私法通报的一般考察》，1922。
5. 威格摩尔（Wigmore 美国）
1923年提出十六法系说：埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海事法系、欧洲大陆法系、教会法法系、英国法系。
划分依据：平等且具有广泛的包容性。《世界法律制度之兴起、消失及传播》，1923；《世界法律制度概览》，1928。
(二) ２０世纪50年代的划分
1. 阿曼戎、诺尔德和沃尔夫（Arminjon/Nolde\Wolff 欧洲）
1950年提出七法系说：法国法系、德国法系、斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系、印度法系。
划分依据：法律的实质、共同来源和共同要素。《比较法论集》，1950。
2. 达维（David 法国）
1950提出五法系说：各西方法系、各社会主义法系、伊斯兰法、印度法、中国法。
划分依据：意识形态（宗教、哲学、政治、经济和社会结构的产物）、法律技术，前者优先。《比较民法原论》，1950。
3. 卡尼萨雷斯（Canizares 西班牙）
1954年提出三法系说：西方法系、苏联法系、宗教法系（教会法、伊斯兰法、印度法）。
划分依据：法律与宗教的关系。《比较法基础》，1954。
(三)当代主要划分
1. 茨威格特和克茨（Zweigert\ Kotz 德国）
1977年提出八法系说：罗马法系、日耳曼法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系、印度法系。
划分依据：样式：（１）法律制度的历史背景和发展；（２）主要和独特的法律思维方法；（３）特有的制度；（４）法律渊源的种类；（５）意识形态。《比较法总论》，1987。
2.达维（David 法国）
1978年提出四法系说：罗马日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系、其他法系（伊斯兰法系、印度法系、远东法系、非洲法系）。
划分依据：意识形态、法律技术（法律术语、法律渊源的等级、法律制度所运用的拟制、法律职业者的方法），两者并重并用；判别式：一位在一种法律制度下从事研究或实践的人在面对另一种法律制度时是否会遇到困难。《当代主要法律体系》，1978。
3. 莱茵斯坦(Rheinstein)、梅里曼(Merryman)、格兰登(Glendon)（美国）等
主三法系说：大陆法系、普通法法系、社会主义法系。
划分依据：法律渊源与意识形态。《国际社会科学百科全书》；《大陆法传统：欧洲大陆和拉丁美洲法律制度概论》，1985；《比较法律传统》，1982。
4. 前苏联法学界
主张社会主义法系与资本主义法系
划分依据: 经济基础和意识形态(对内比较与对外比较)
5. 马太（Mattei 美国）
他批评了先前的划分，认为除不应以欧美为中心之外，还应考虑世界法律新的变化：（1）苏联、东欧社会主义意识形态的坍塌以及由此而来的社会主义法系的解体；（2）中国体制的成功以及它的比较法学中地位的上升；（3）日本法近30年来的迅速进展；（4）伊斯兰世界对其文化及法律的重新认同；（5）非洲大陆各国独立后的法律发展应引起比较法学的重视；（6）面对多元法律，应采取多元法系的视角。
他认为，有三种影响个人行为的社会规范或社会动力的主要渊源，即政治、法律和哲学或宗教传统。他的认识论预设是：不仅西方意义上的法律而且其政治和传统都是法律的模式；法律是所有社会的控制模式。
三种法律模式（three patterns of law）：西方法律模式、发展与过渡法律模式和传统法律模式。划分依据：
1.职业法规则——西方法律传统：（1）法律区别于政治；（2）法律具有技术性，脱离
意识形态。
2.政治法规则——发展和过渡的法律：政治与法律不分，国家机制对社会的有限控制、
法院软弱、通货膨胀率不受限制、民主结构不稳定、司法活动受政治干预以及警察高压等，包括（1）大多数前社会主义法系国家,其中波兰、匈牙利、捷克除外；（2）非洲与拉丁美洲不发达国家，其中北非除外;中国、蒙古、越南和北朝鲜不包括在内，它们具有政治法律的诸多特征，但其法律与主导地位的东方传统法律相关联。
3.传统法规则——东方的法律观：（1）在解决社会争端方面，法律家作用较小；（2）
通过西化引进的职业模式被以其他方式融入由传统调节的法律关系中；（3）西化的法律缺乏基础，实效有限；（4）悔过具有较高法律价值；（5）人口的同质性作为维护社会的特定结构具有重要意义；（6）家庭而非个人作为社会基石；（7）赋予决策者高度
自由裁量权；（8）存有大量的地方习惯；（9）司法强制的广泛运用；（10）强烈的社会等级观（11）重视和谐；（12）突出性别在社会中的差别；（13）社会秩序重义务轻权利；（14）社会等级结构以抵消平均主义组织；（15）土生土长的传统具有局限；
（16）城乡法律渊源大为不同。
次要法系与混合法：
（1）职业法律模式可分为三个次要法系：普通法、大陆法、混合法
（2）政治法律模式可分为两个次要法系：过渡法（前社会主义法）、发展法（可再分为非洲大陆与拉丁美洲法）
（3）传统法律模式可分为两个法系：远东法、伊斯兰法
Three Patterns of Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems,AJCL, 1997,vol. 1.
6. 格兰( H. P.Glenn加拿大)
初民法传统；“塔穆德”法传统；大陆法传统；伊斯兰法传统；普通法传统；印度法传统；亚洲法传统
Ｈ。Patrick Glenn, Legal Traditions of The World: Sustainable Diversity In Law, Oxford University Press,2000.
7.中国学界的流行划分
(1) 沿用五大法系说与十六法系说。
(2) 大陆法系、英美法系和社会主义法系。
(3) 大陆法系（包括社会主义法系）与英美法系。
(4) 大陆法系、英美法系、社会主义法系和伊斯兰法系。
二、划分法系一种新尝试
（一）应考虑的几个问题
１．对实际存在的法律现象进行客观、严肃的划分；
２．既不应过于笼统，也不应流于细琐；
３．应把直接决定或影响法律存在与发展方式的要素作为划分标准；
４．静态与动态相结合；
５．将世界上最有影响的法律传统作为划分对象；
６．应考虑同一法律传统的复杂性。
（二）一种尝试：复分法
（三）三个维度：
1．文化传统：西方法系、伊斯兰法系、印度法系、中华法系。
2. 法律渊源、分类和推理技巧：大陆法系与英美法系；
3. 经济基础、政治结构和意识形态：社会主义法系与资本主义法系；
高鸿钧：“论划分法系的方法与标准”，《外国法译评》，1993年第2期。
第三讲：罗马法：内容、体系、特点及后世影响
一、概念、分期、渊源、体系及主要内容
（一）概念：广义：罗马法是指古罗马的法律及后世继受它的法律。狭义：指古罗马法律。
（二）历史发展
1.历史分期
（1）二分法：法国G. 迈（G. May）《罗马法基础》，市民法（王政时期和共和国时期）与万民法时期（帝政时期）；（2）三分法：法国E.屈克（E. Cuq）《罗马法的法制教程》：古代法时期、法学昌明时期和帝政后期；（3）四分法：德国G.胡果（G.Hugo）《罗马法史》：建城到《十二表法》（前450）（习惯法时期）、《十二表法》到西塞罗（Cicero, 前106—前43）（进步期）、到查帝去世（成熟期）；（4）五分法：美国庞德（Pound）：自助期、严法期、衡平法或自然法期、成熟期、社会化期。
教者观点：（1）王政时期（前753—前510）：图利乌斯（Tullius, 约前578-534在位）改革：按财产把罗马居民分为五个等级；以地域组织取代三个部落。（2）共和国时期（前510—前27）。（3）帝政前期（前27—476）（4）帝政后期（476—565）
2. 几个重要里程碑：1. 《十二表法》（公元前450年）：一、传唤、二、审理、三、执行、四、家长权、五、继承和监护、六、所有权和占有、七、土地和房屋（相邻关系）、八、私犯、九、公法、十、宗教法、十一、前五表的补充、十二、后五表的补充。2. 五大法学家（426《引证法》钦定）：盖尤斯（Gaius, 约130—180）、巴比尼安（Papinianus, 约150—212）、乌尔比安（Ulpianus，约170—228）、保罗（Paulus,？—约222）、莫德斯蒂努斯（Modestinus, ?—244）：解答、办案、起草法律文书、撰著。
3. 《罗马法大全》（Corpus juris, Corpus juris civilis）：《查士丁尼法典》（529,10卷，修订本为12卷），《法学总论》（法学阶梯）（533），《学说汇纂》（533，50卷，39人论述计9123条），《新律》（565）。
（三）罗马法主要渊源、体系与分类
1.主要渊源（1）习惯法；（2）政令（执政官政令、皇帝敕令、裁判官告示、长官谕令）；（3）元老院和其他会议的决议；（4）法学家解答
2. 罗马法体系：二分法：人法——物法；三分法：人法——物法——诉讼法
3. 罗马法主要分类：公法（jus publicum）与私法(jus privatum)（将诉讼法、盗窃、诽谤包括在内）；成文法(jus seriptum)与不成文法(jus non scriptum)；市民法(jus civile)、万民法(jus gentium)与自然法(jus naturalis)；市民法（jus civile）与长官法（jus honoraium）；人法（jus personarum）、物法（jus reum）和诉讼法（jus actio）；旧法（jus vetus）与新法（jus novum）二、主要内容
（一）人法：1自然人：人格、行为能力、住所；2家与家属：亲属、亲系、亲等、亲属会议；3.家长权：家长权的取得、消灭、家主权与恩主权、买主权、监护权；4婚姻与夫权：夫权、婚约、结婚、婚姻的效力、夫妻财产、婚姻的解除；5. 法人：种类、能力、成立与消灭
（二）物法：物的分类、物权（所有权、他物权）；
（三）债法；
（四）继承法：遗嘱继承、法定继承；
（五）诉讼法：法定诉讼、程式诉讼、非常程序
三、罗马法主要特征
1.重人事而不重神意；
2.重实际而不尚理论；
2.重私法而不重公法；4.重学理而不重判例；
5.重形式的诉讼而不是重内容的诉讼。
四、罗马法对后世的影响
耶林（Rodolf von Ihering, 1818–1892）:“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而灭亡，宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，唯有法律征服世界是最为持久的征服。”——《罗马的精神》（一）对西方中世纪法律的影响：罗马法复兴：（1）学理：罗马法文本的发现——大学法学教育的兴起以及罗马法在法学教育中的支配地位——12世纪Glossatores、13世纪Post-Glossatores——各国家对罗马法的继受。（2）实践：“粗俗罗马法”
（二）对近代法典编纂的影响：从《法国民法典》、《德国民法典》等
结构：盖尤斯：《法学阶梯》：第一卷：法律渊源、人法；第二卷：物法；第三卷：物的取得方法；第四卷：诉讼——查士丁尼《法学阶梯》：第一卷：正义与法律、自然法、万民法、和市民法、人法；第二卷：物及物权变更；第三卷：取得财产的方法；第四卷：诉讼——《法国民法典》：总则：第一卷：人；第二卷：财产及对所有权的各种限制；第三卷：取得财产的各种方法——《德国民法典》：第一编：总则；第二编：债的关系；第三编：物权；第四编：亲属法；第五编：继承法
（三）对法学理论的影响：16世纪沿革学派——17世纪荷兰的理性法学派—19世纪的历史法学派——其他
（四）影响主要范围：1.最深：西班牙、葡萄牙及拉丁美洲的巴西、阿根廷、秘鲁、智力、哥伦比亚等2.较深：法国、德国、意大利、瑞士、奥地利、比利时、荷兰、日本、1949年以前的中国及曾经作为它们殖民地的国家或地区，还有英国的苏格兰、美国的路易斯安娜州和加拿大的魁北克省；3.较弱：北欧诸国、前苏联东欧诸国和一些伊斯兰教国家、；4.最弱：英美法系国家。
（五）影响主因：1.具有现代适应性；2.具有丰富的可选择性；3.西方文化在世界的扩张和得势；4.中世纪大学法学家的努力。
五、罗马法的主要精神
1.人本主义的现实关怀；
2.理性精神的严肃思考；
3.自然法论的历史超越；
4.世界主义的广博包容。
附：题罗马法史三首
其一
雅利安种族拉丁，建都罗马世称雄。
军功教典不足恃，惟有律法长留名。
其二
七王过后继共和，三头逞威争帝国。
元老院里呼声紧，平民会前费口舌。
其三
恭铸表法十二篇，民奉钦定尊五贤。
学人著述显法力，查帝竟功成大全。
第四讲：中世纪西欧的法律体系与主要特点
一、中世纪西欧法律体系
（一）基本结构：宗教与世俗二元制：“上帝的权力归上帝，凯撒的权力归凯撒”
（二）发展阶段：5—11世纪：习惯法时期：“习惯的荆丛”（customary thicket）；12—15世纪：发展时期：各种法律体系形成
二、各种法律体系
（一）教会法
1.基督教及其发展：信仰的世界
2.教会法主要渊源：《圣经》——宗教会议决议——教皇敕令
3.教会法主要内容：（1）神职人员的权利义务与信徒的圣事；（2）社团所有权——上帝特留份——宣誓契约必须执行——禁取重利；（3）一夫一妻制——夫妻一体主义——禁止离婚主义；（4）纠问式(inquisitorial源于宗教裁判所之Inquisition)诉讼
（二）封建法
1.封建制释义——与中国古代社会结构（所谓“封建社会”）之比较
2.权利义务互惠安排
3.参与裁判制
（三）庄园法
1.基本结构
2.互惠安排
3.参与裁判制
（四）商法
1.主体：商人——资本家的前身
2.自我组织的商事法庭：市场法庭——集市法庭——商人行会法庭等
3.现代商法原则与制度的形成：“公平原则”——“不损害第三人与社会利益原则”——“不使一方付出与其获取利益极不相称的代价”等；合伙、股份公司（commenda：海商合伙、短期联营）等商业联合体
4.信用手段——流通票据的产生
（五）城市法
1.城市的兴起——共有性（共同参战、共同参加“公众会议”、共同选举及共同裁判等）——世俗性——宪政性（根据特许状组建与运作）
2.自由权特许状(Charters of liberties)———种社会契约：1. 免除封建赋税与劳役；2. 对王室特权的限制，市民的义务应被明确事先规定等；
3. 城市政府组织：政府权力受到限制、通常分为立法、行政与司法三个部门、官员定期选举；
4. 公权：参政权、同等公民的理性审判、未经法律程序不受任意逮捕与监禁、禁止因债务而施行人身拘禁、刑罚种类受到限制、法律上市民权利平等、享有持有武器的权利、投票的权利、移民居住1年零1天后获得市民的资格、外来商人与市民商人平等的权利。
3.“从身份到契约”的早期试验——近代宪法制度的先声
（六）王室法
1.王权：从微弱到强盛
2.王室法领地的逐渐扩大
三、中世纪西欧法律的主要特点
1.多元法律体系并存；
2.教会权威及其教会法对于维护西欧法律统一起到重要作用；
3.罗马法成为整合各种法律体系的潜在机制；
4.各法律体系中包含着一定程度的权利义务互惠安排；
5.各法律体系自11世纪后期呈现出发展趋势；
6.参与裁判制成为各法律体系中的一个有特色制度；
7.多元法律体系为法律现代化提供了广阔的选择余地。
8.超越机制：自然法思想的存在与发展
附：题中世纪西欧法史三首
其一
蛮族驰马由北来，
古典文明顿时衰。
权呈教俗二元立，
法分神人两并排。
其二
等级贵贱身份恒，
农奴暗怒奔市城。
一朝商业重兴起，
罗马古法显新灵。
其三
多元法律共逐鹿，
自然法论暗超度。
不负学人用心苦，
新魂旧法融一处。
第五讲：大陆法系的形成与发展
一、背景：社会结构、哲学基础与价值取向
(一)民族国家的形成：jus commune 努力的终结——习惯法的分散性——统一法律的需要。
(二)“三大运动”的洗礼：科学主义——理性主义——社会进步思想；秩序建构——理性法律：重人事而不重神事：“上帝死亡了”，重理性规则而不重变通情感：自然法的出场与隐退。
(三)市场经济的需求：确定的法律规则——稳定行为期待：行为及其结果的可计算性——韦伯的命题：两种合理性及其形式(目的)合理性的胜利。
(四)资产阶级民主制的确立——成果需要固定——统治的合法性的重建——规制公权——走向宪政国家。
(五)“从身份到契约”的转变：社会关系纽带的重大变化——权利本位——个人自治——法律整合。
二、法典编纂：过程、主要内容、原则及影响
（一）早期制定法：17、18世纪中期国王法令及法典——路易十四1667年的《民诉敕令》——巴伐利亚1751年的《刑法典》。
（二）1794年《普鲁士国家普通邦法》（Allgemeines Landrecht fur Precu ischen Staaten）及其特征。
（三）《人和公民权利宣言》：基本思想：主权在民、分权制约、法治——历史地位
（四）《法国民法典》：
1. 制定1791年开始筹划，几经周折，于1803年3月15日至1804年3月30日陆续以单行法形式公布，1804编纂成典，称《法国民法典》；1804年颁布生效；1804、1852年两次命称《拿破仑法典》，
2. 基本内容：共2281条，分为总则：法律的公布、效力及其适用；第一编：人；第二编：财产及对所有权的各种限制；第三编：取得财产的各种方法；
3. 主要特点：1.内容上的特点：确立了资本主义私法的三大原则：私有权神圣不可侵犯（第544条）、契约自由（1101条）、民事权利平等（第8条）。2.来源上的特点：①罗马法：结构（人、财产及对所有权的各种变更、取得财产的各种方法）、所有权、债、契约等；
②习惯法：婚姻家庭（如已婚妇女无行为能力、夫妻财产共有制等）、王室法：赠与、证据、遗嘱。3.技术风格上的特点：简明概括，通俗易懂。
4. 后世影响：1.评价：恩格斯：“这部革命的法国的法典，直到现在还是包括英国在内的所有其他国家在财产法方面实行改革时所依据的范本。”黑格尔：“马背上的世界精神”。列宁：“……整个19世纪，即给予全人类文明和文化的世纪，都是在法国革命的标志下度过的。”拿破仑：“我的光荣不是在打过40次胜仗，因华铁卢一役它们会被人们忘记，而我的法典将永世长存。”2.实际影响：直接影响：法国占领地、殖民地；间接影响：主动移植、借鉴、参考该法典各国
5. 后来主要修改：增加了为社会公益而限制个人权利的规定——婚姻家庭领域趋向平等——对契约自由予以限制
（五）《德国民法典》
1. 制定前的争论
（1）蒂堡（A. F. Thibaut）与萨维尼(K. V on Saviny)的争论：蒂堡在1814年的《论统一德国民法典的必要性》中主张，编纂法典有助于德国国家统一；有助于法
律统一；编纂时机已经成熟。萨维尼在1814《论当代立法与法理学的使命》
中主张，法律是民族生活中生成的而非人为制定的；法典不能含括多种多样、
千变万化的实际境况；编纂时机不成熟（他认为，法律发展分为三个阶段：习
惯法或自然法阶段、法学阶段、法典阶段，主张应先研究日耳曼法与罗马法的
历史发展）。
（2）耶林(R. von Jhering)与基尔克(O. F. V on Gierke)的争论：前者主张以罗马法为基础；后者主张体现日耳曼民族精神。
（3）潘德克顿学派（Pandekten）：注重概念；重视体系；以罗马法中的《学说汇纂》为基础；
2. 制定过程：1874—1896；1900年1月1日施行。
3. 主要内容：2385条，第一编：总则：人、物、法律行为、期间、日期、消灭时效、权利的行使、自卫和自助、提供担保；第二编：债务关系法；第三编：物权法；第四编：亲属法第五编：继承法。
3. 主要特点：1.确认三大私法原则同时予以限制。2.受罗马法影响：五分法：总则、债务关系法、物权法、亲属法、继承法。3.增加一般条款：诚实信用、善良风俗、交易惯例。
4.体系严谨、概念抽象
4. 后世影响：瑞士、奥地利、波兰、希腊、土耳其、日本、1949年前的中国等。
三、20世纪以来大陆法系国家法律的发展趋势
1.各国制定了自己的法典、法规；
2.福利国家时代公、私互相渗透；
3.行政法的迅速发展；
4.判例地位提高；
5.司法审查制度的构建；
6.欧盟的统一进程对欧洲大陆法律统一的影响：新型jus commune可能吗？
附：题近代欧洲大陆法三首
其一
平民百姓不平凡，敢将头颅赌人权。
自由宪法血筑就，专制暴君心胆寒。
其二
一部法典字叠成，常言村语理性凝。
多次战功一役毁，幸有律书留美名。
其三
哲言哲语哲理深，巧向罗马寻旧根。
天书著罢传后世，不是精神也精神。
第六讲：大陆法系的主要特点
一、几点考虑：1. 特点存在于同其他法系之比较中；2. 特点是对法系从不同
侧面的观察；3. 特点本身随法系的变化而呈动态态势
二、大陆法系的分布：1. 核心：法国、德国；2 核心成员：欧洲本土其他国
家；3. 骨干成员：日本、中国台湾地区、拉丁美洲众多国家；4. 外围成员：西亚与非洲一些国家
三、主要特点
（一）罗马法的历史传统——某些概念、制度、原则的直接继承——对罗马法的发展
（二）法典法的表现形式——政治统一的需要——市场经济的需要——确立民主成果的需要——理性的结晶——不承认“遵循先例”原则
（三）法学家法的智慧凝结——法学家对罗马法、习惯法的整理与研究，为近代法典编纂奠定了基础——法学家的理论为法典编纂提供了思想资源——法学家成为法典编纂的直接参与者——法学家的理论与解释推动了大陆法系法律的发展
（四）理性主义的直接产儿——确定性的寻求——“成文理性”——“权利之法”——放逐神圣——剔除情感——抽象的概念、术语
（五）纠问式的诉讼程序——司法的行政性——重实体甚于程序——后来的某些改革
（六）多中心的传播方式——以欧洲大陆多个国家为中心——形成法系内部不同的“亚群”
附：题欧洲大陆法系三首
其一
理性复活显神威，逐情祛魔辨是非。
天上圣书时时瘦，人间法典日日肥。
其二
法界学人苦经营，百年磨铸一剑成。
纵为俗言晦涩语，字里行间透性灵。
其三
法源流长法意浓，众山叠嶂两峰隆。
内凭典则谋善政，外靠武力强逞能。
第七讲英美法系的基础：英国法的形成与发展
一、概念
https://www.wendangku.net/doc/d81295751.html,mon law 的三种含义——与jus commune、droit communfrancais、Gemeines Recht
2.
英美法系（Anglo-American legal family）（普通法法系(common law legal family)）
二、普通法的产生：1.诺曼征服及其后果；王廷（curia regis）——《末日审判书》(Domesday
Book)(1086)——12世纪分化出三种法院：Court of Exchequer, Court of Common Pleas, Court of King's Bench; 2.令状（writ）（大法官签发——不须审理——原告付费——格式化）与大法官(Chancellor)——与古罗马formula的比较；3.亨利二世（1154—1189）的改革：①扩大巡回审判；②令状司法化；③确立陪审制。
三、衡平法的出场：1.14世纪王室法院（royal courts）程序过分形式化；2.普通法内容的局
限；3.衡平法——公平正义、良心——实质正义旨向
四、资产阶级革命与英国法：1.普通法与衡平法的冲突——法律对王权的异化；2.与传统妥
协——革命前法律未受根本触动；3.君主立宪制——驯服王权——仍留传统
五、18—19世纪英国法的改革
1.工业革命与法律发展——债券、股票、公司以及其他动产与权利的法律保护。
2.Mansfield （1705—1793）的努力：商法并入普通法。
3.布莱克斯通(1723—1780)《英国法释义》对英国法体系化的贡献。
4.Bentham（1748—1832）对编纂法典的倡导。
5.1873—75年间司法改革：①统一司法组织：最高法院（由高等法院与上诉法院组成），高等法院五个分庭：大法官分庭、王座分庭、普通诉讼分庭、财政分庭和遗嘱检验、离婚与海事分庭。1881年普通诉讼分庭、财政分庭并入王座分庭，1971年遗嘱检验、离婚与海事分庭改为家庭分庭，其中遗嘱检验与海事分庭分别并入大法官分庭和王座分庭；②消除诉讼形式；
六、19世纪后期的趋向：1.强化法律确定性；2.偏重形式合理性；3加强制定法
七、20世纪英国法的主要变化：1.立法激增——成文宪法的努力；2.对形式合理性的补救—
—社会立法；3.行政权的强化与行政法的发展；4.受欧盟法的制约与影响
附一：衡平法格言选录：
1.衡平不允许有不法行为而无补救。
2.衡平遵循法律。
3.请求衡平救济者须为衡平行为。
4.请求衡平救济者必须自己清白。
5.衡平重意思而轻形式。
6.衡平寻究履行义务的原意。
7.衡平法将应完成的行为视作已完成的行为。
8.衡平法不帮助怠于行使权利者。
9.衡平法力求完全公平而非部分公平。10.衡平法可对人为一定行为。11.两个衡平行为发生，先发生者优先。
12.平等即衡平
附二：题英国法史三首
其一
雾岛孤舟漂海天，诺曼征服挂新帆，
王权独大世代承，造宪释律由法官。
其二
普通法式自缚绳，无奈补救托衡平。
任尔立法千万条，掌中判例定输赢。
其三
身经革命巧过关，魂伴殖民域外迁。
逻辑屈居经验后，程序尊处实体前。
第八讲英美法系的扩展：美国的模式
一、殖民地时期：（一）初期：1.宗教法律原则——移民多系受迫害的新教教徒；2.殖民地议
会法律——对英国的反感与英国法不适合当地情况；3.普通法概念与原则。（二）18世纪后——开始采用英国法——原因：1.社会日趋复杂；2.运用普通法可抵制王权；3.英国政府加强控制——宣布殖民地某些法律与英国法相悖无效1696至独立前，约400项殖民地立法被宣布无效；4.英国某些法律书籍的传入——W. Blackstone（1723-1780）, Commentaries on the Law of England(1765-70)
二、建国初至19世纪：1.宪政体制的确立：（1）重要文献：《独立宣言》（1776）——《邦
联条例》（1781）——《美国宪法》（1787）——《人权法案》（1791）；（2）宪政体制：联邦制结构——三权分立政权架构——保护权利与自由精神。2.建国初期普通法危机：
①对英国法的仇视；②与法国结盟；③法律家的逃离；④非职业化（deprofessionalization）
运动（1800年，19个州中有14个规定律师见习期，到1840年代，30个司法管辖区只有11个规定，少数一个州规定，任何品行良好的公民都可成为律师）
三、19世纪中叶——普通法确立：1.怀旧心理；2.法律家倡导；3.英国的领先地位与英国法
的现代适应性；4.语言的便利
四、法典化运动及法律统一的努力：（一）法典化运动：1.Field（1808-1894）法典（1847-1865）：
《民事诉讼法典》、《刑事诉讼法典》、《刑法典》、《民法典》、《政治法典》，16个州采用《刑法典》，30个州采用《民事诉讼法典》，4个州采用了5部法典。（二）法律统一的努力：1889年组建“统一州法全国委员会”附属于美国律师协会，起草并推荐法典，被采用较多者：1896《统一流通票据法》、1906《统一仓库收据法》、《统一买卖法》、1909《统一股票交易法》、1914《统一合伙法》等，重要的是1952《美国统一商法典》。五、内战与种族歧视法的废除：奴隶制了犹未了——第13、14、15条宪法修正案及其实践
中的问题
六、“新政”及其立法：1.司法审查带来的改革困境；2.改组联邦最高法院；3.社会立法及
其含义——集体谈判合同——组织工会、罢工的权利——失业金与退休金等规定，实质正义的取向？
七、20世纪美国法主要趋向：1.制定法增加；2.社会学法学、现实主义法学、及新自然法学
的影响；3.行政权的膨胀与行政法的发展；4.政治问题法律化——戏剧化生活的常规化——政治压力的分担与减缓；5.博弈过程的程序化；7.谋求霸主地位的美国法，Where are you going？！
附：题美国法史三首
其一
勇拼狂涛寻新陆，逃离迫害凭一怒。
列克星顿枪声急，自由星旗迎风矗。
其二
七条大法定一尊，九株老朽意纷纷。
跛足总统匡危世，黑肤小妹争自尊。
其三
欣逢熊罴力不支，恰是象驴称霸时。
国际社会一瞪眼，老美大法定曲直。
第九讲英美法系的主要特点
一、分布
1.成员：（1）欧洲——英国、爱尔兰；（2）美洲——美国、加拿大；（3）大洋洲——澳大利亚、新西兰；（4）亚洲——印度、新加坡、马来西亚、中国香港地区；（5）非洲——冈比亚、尼日利亚、加纳、肯尼亚、乌干达、赞比亚、索马里、塞拉利昂
2.影响与渗透：南非（荷兰法—英国法）——菲律宾（西班牙法—美国法）——以色列（犹太教法—大陆法—英美法）斯里兰卡（荷兰法—英国）——日本（大陆法—美国法）——德国（大陆法—美国法）——中国（大陆法—前苏联法—美国法）
3.园地的“异株”：英国的苏格兰、加拿大的魁北克、美国的路易斯安那、中国的香港
二、英美法系形成的类型、特点与原因
（一）英国法域外移植几种类型：1.移入型；2.灌输型；3.渗透型
（二）英美法系形成主要特点：1.强行灌输为主，其他形式为辅；2.射线式传播（大陆法为连锁式传播）；3英语为媒介；4.英联邦为纽带
（三）英美法系形成的原因：1.英国的强权扩张；2.英国法的现代适应性；3.许多非西方国家或地区无法律或法律不发达或法律缺乏现代适应性
三、英美法系主要特点
（一）以判例法为主要法律渊源
1.判例法的含义：遵循先例原则（stare decisis）——英国：（1）上级法院判决对下级法院判决具有拘束力；（2）上诉法院先前判决对自身具有拘束力；（3）上议院先前判决对自身具有拘束力（1966年之前）——美国较变通，最高法院不受自身判例的拘束；联邦与州法院系统各受本系统高级法院判例的拘束。
2.判例的强制力：拘束力（binding force）与说服力(persuasive force)、判例的内部结构：判决理由（ratio decidendi）与附带意见（obiter dicta）
3.判例法运行的基本条件：（1）统一的司法组织；（2）独立的等级制法院系统；（3）判例的及时整理与公布
4.判例不变与变化机制：区别技术（distinguishing technique）：维持先例——发展先例（局部发展、创制新判例）——推翻先例
5.判例法的来源：发现乎？创制乎？
6.利弊：稳定乎？易变乎？与制定法之比较——渐进——变革暗中实现——直观上满足同等对待的朴素公正观念——缺乏公开性与确定性——对大规模社会变革力度不够
7.与大陆判例作用的比较：（1）是否有拘束力；（2）以何为基础；（3）适用范围不同
8.判例法背景下的制定法——理论上的权威与实践中的地位
（二）法官创制法律
1.“发现”与“宣示”法律的神话——法律现实主义“泄露天机”；
2.法官创制法律的几种可能性：（1）法院对法律结果不满意；（2）法院认为历史上的法律规则与变化了的政治与伦理相悖；（3）先例中虽有相似规则，但与眼前案件存有差异；（4）无先例可循。
3.法官的独特地位——确保司法独立的主要措施：（1）“此中人语，勿为外人解也”——严格的职业训练（与律师的关系）；（2）“高官权贵奈我何？”——终身任职的保障；（3）无需须“为五斗米折腰”——固定收入的从容；（4）“现代行侠仗义的骑士”——令人羡慕的荣
誉。
（三）重视传统，循序渐进
1.自然生长：英国王廷生发出体制之树——普通法与衡平法的成长——美国宪法的渐进
2.回头寻找答案——向后看的思维方式——摸着石头过河：与大陆理性建构之比较；（四）独特的分类
1.普通法——衡平法——制定法
（1）普通法与衡平法之关系：联系：（A）均来自王权；（B）同为判例法。区别：（A）1873年前，由不同法院适用；（B）前者是法律之主流，后者是对前者补偿与修正；（C）前者对物，后者对人；（D）前者事后救济，后者可事前介入；（E）前者重外在形式，后者重内在真实；（F）调整领域有所侧重，后者主要涉及不动产、信托、合伙、破
产、遗嘱、专利、商标、个人隐私权以及防治公害等。
（2）制定法与判例法之关系：（A）来源不同；（B）效力不同——理论与实践的差异；（C）表现形式不同；（D）互相渗透
（3）英美法系法典与大陆法系法典之比较：（A）系统化程度不同；（B）时间效力不同；
（C）法官对待的态度不同
2.法律部门的划分——历史中形成——无民法之类的概念：财产法、合同法、侵权行为法、信托法、家庭法等——无公法与私法的划分
3.律职业的划分：英国之barrister与solicitor
（五）注重经验与实际应用
1.“车到山前必有路，船到桥头自然直”——各个击破——“蓦然回头，那人正在灯火阑珊处”——“死人支配活人，无知统治有知？”
2.“学理自匠人出”——“当下即是”
3．“法律的生命是经验，而不是逻辑”？
（六）重视程序的对抗制(adversary system)诉讼
1.两种诉讼模式——与大陆inquisitorial system之比较；
2.注重程序之法谚：“Where there is no writ there is no right”；“Remedies precede rights"；
3.正当程序之地位：英国1215年《大宪章》——美国宪法两条修正案
4.对抗制诉讼程序之评价（与大陆法系纠问式程序之比较）——成本与效率——民主性与技巧性——程序正义与实质正义——理想的话语论证条件——仪式化增加神圣感——通过诉讼戏剧化对生活戏剧化纠纷之常规化——现代社会，你迫使我们这些“自由人”向何处去？难道我们无任何实体可依，仅仅漂浮在话语的浮萍上，生存于程序的缝隙中？
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
附：题英美法系三首
其一
一条法流独缠绵，几多礁石几道弯。
自从米旗遍地插，涌作众渠波浪翻。
其二
借得廿六蝌蚪文，编例织法欲销魂。
黑袍假发巧装饰，暗渡陈仓不留痕。
其三
旧则新则难分辨，外行内行共裁案。
天书唯有匠人识，“老叶”“嫁枝”逞骄艳。
第十讲伊斯兰法系的历史与现实
一、伊斯兰法产生与发展：一个法律文明的崛起
（一）《古兰经》立法特点：穆哈默德（570—632）与“伊斯兰革命——《古兰经》立法主要特点：1.法律是宗教经典附属品——法律经文不多；2.内容广泛——法律与、道德及宗教界限不清——现世惩罚与来世惩罚并用；3.规定过于笼统，欠缺可操作性——收取利息、饮酒、赌博、抽签违法行为，无具体惩罚规定；4.同类经文多次颁布，自我修正——关于饮酒的经文三次颁布；4.有些法律因事而立——关于诬告妇女失贞的经文；5.韵体行文，易于传诵；6.取源较广——前伊斯兰教阿拉伯部落习惯——犹太教法——基督教经典
（二）伊斯兰法产生之特点与分期：特点：1.向文明社会过渡之产物；2.向成文法的过渡；
3.一部宗教经典定基调。分期：1.产生期（610—632）；2. 发展期（632—950）；3. 恪守期（950—1850）；
4. 改革期（1850—1970）；
5. 复兴期（1970—现在）。
二、伊斯兰法主要特点：比较的观察
（一）法律与宗教密切关联——法律宗教化——宗教法律化；（二）法律与道德界限不清——法律道德化——道德法律化；（三）法学家作用突出——法律学说化——学说法律化；（四）理论与实践各行其道——理论上排他——实践中兼容；（五）统一性中包含多元化——宗教统一性——实施多样化；（六）稳定性中具有灵活性——原则难改变——细节可变通；（七）理性与非理性共一炉——神法超人智——现世循常理；（八）独特结构分类与思维——分类含教俗——思维回溯式
三、现代法律改革：两条进路
（一）西方的挑战与法律西方化——主因：1.西方打压；2.救亡图存；现代主义思潮影响（二）婚姻家庭与继承法现代改革——多妻制——丈夫休妻权——父系继承制；改革方法：
1.选择；
2.排除宗教法院管辖权；
3.重开“伊智提哈德之门”；
4.政府立法；
5.运用司法判例
四、伊斯兰法复兴：回归传统的尝试
（一）主要表现：1.法律渊源的变化；2.重申伊斯兰原则的至高权威；3.恢复传统刑法；4.恢复传统民商法原则；5.恢复传统婚姻家庭法
（二）主要特点：1.由点带面；2.采取立法形式；3.声大步缓；4.恢复中有改革，不平衡（三）主要原因：1.是伊斯兰复兴运动之组成部分；对法律过分世俗化特别是西方化不满；
3.伊斯兰教作为意识形态的统治地位；
4.用于政治目的
五、当代伊斯兰法系：冲突与抉择
（一）伊斯兰法系：死法系？活法系？——现状：1.“继承者”；2.“过继子”；3.“混血儿”（二）伊斯兰法律现代化——观察与思考：1.社会变化与法律变化；2.传统法律与现代法律；
3.本土法律与外来法律；4法律文化与法律制度；5.价值合理与目的合理；6.实效的法律与符号的法律；7.伊斯兰法治与法律现代化；8.法律文明的挑战与迎战。
附：题伊斯兰法史三首
其一
蒙昧乱世苦寻思，认主独一称先知。
神经宝剑共祭起，东西南北来皈依。
其二
教典圣训力无边，化育神法条万千。
天房朝觐人潮涌，地角诵念跪拜酣。
其三
西人逞雄耍横蛮，穆圣古法罩耶幡。
天方夜谭无续曲。清真寺里滚狼烟。
第十一讲：社会主义法系：昨天、今天与明天
一、社会主义思想的历史源流
（一）西方：柏拉图的《理论国》——基督教的“千年王国”——莫尔的《乌托邦》及其他空想社会主义——马、恩的社会主义
（二）中国：孟子的平均思想——《礼记·礼运篇》——《桃花源记》——太平天国的《天朝田亩制度》——康有为的《大同书》——孙中山的民主主义
二、概念与分期
1．概念：社会主义法系是指社会主义国家法律制度所组成的世界法律体系。2.分期：（1）形成期：1917—1945；（2）发展期：1946—1979；（3）改革期：1980—1990；（4）演变期：1991—现在
三、典型社会主义法系国家法律的主要精神、原则与特征
（一）马列主义指导：法律是促进国家与法律消亡的过渡措施——法律是镇压内外敌人的专政工具——法律是国家意志的体现
（二）共产党领导：法律的制定与实施服从党的领导与指导——法律中明确规定党的领导地位——法律是体现并实施党的政策的工具
（三）公有制主导：法律规定财产公有制（全民所有制、集体所有制、社会所有制）的主导地位——法律维护公有制——法律抑制其他所有制形式
（四）行政计划作用突出：合同是实施计划的手段——计划无处不在：从摇篮到墓地（五）司法政治化：司法机构作为专政工具——司法过程受政治控制——大众司法
四、当代改革与发展：以中国为典型
（一）由人治转向法治：法律被奉为治国方略
（二）由政治法转向自治法：内容自治——机构自治——职业自治——学理自治
（三）由计划法转向契约法：转向市场经济——多种所有制并存——私法发展与契约自由（四）司法正规化：司法独立的呼声——职业化趋势——庭审程序改革
（五）法学繁荣：政治法学到注释法学——注释法学到学理法学——法学教育门庭若市五、未来趋向：一种救弊机制？
（一）时机不到，精神长存：（二）不同体制共存，互相借鉴；（三）走向一种新型社会共同体与新型法律：身份——契约——社会
* * * * *
附一：“大道之行也，天下为公，选贤与能，讲信修睦。故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，矜寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归，货恶其弃于地也，不必藏于己，力恶其不出身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作。故外户而不闭，是谓大同。——《礼记·礼运篇》
附二：题社会主义法系二首
其一
莱茵河畔两须长，人间是非重思量。
镰刀斧头平地起，陈章旧典一扫光。
其二
私财位卑公产隆，白领身贱泥足荣。
计划似潮包生死，命令如山代合同。
其三
百年风雨叹兴衰，雁聚莺散几徘徊。
老酒续梦伴蝶舞，新诗寄魂托廌裁。
第十二讲中西法律传统的比较与反思
一、中国法律传统主要特征：
1.“德主刑辅”——恩威并重——求和与息讼；
2.法律附属于政治——法律是王权的体现——法律作为治吏之具——法律作为驭民之器；
3.法律伦理化——以伦理原则为指导——“出礼而入刑”：伦理准则法律化——以严厉制裁维护礼教；
4.重刑轻民——君子与小人之分与法的惩罚旨向——民事、行政违法行为予以刑罚制裁——严刑峻法——惧讼与重刑；
5.司法行政化——司法不独立——法官非职业化；
6.“法自君出”——“王法”、“官法”一统天下——罚赦无常——敕例毁律——人主躬狱；
7.寻求价值合理性——重实质轻程序——非理性的神明裁判与情理考量——“缠讼”意识：“京控”与“叩阍”；
8.制定法主导——律、令、格、式、敕、例等——有无判例法？；
9.法学不独立——注释法学——政治法学——伦理法学；10.律师制度不发达——先秦的短暂时光——“刑名师爷”——“讼棍”。
二、西方法律传统主要特征：
1.法律地位突出——通过法律控制社会——“国王在万民之上，但在上帝与法律之下”；2法律自治——内容区别于政治、宗教、道德；3司法独立——源于王权，脱离王权——法官职业化（英国）；4. 律师职业化——自治共同体——显赫的社会地位；5. 法学发达——自治法学家共同体——著述成为法律渊源——独立的学理研究；6.多元法律体系并存——国家法与民间法——官方法与学理法——宗教法与世俗法；7.自然法观念高悬——作为法的合法性检验尺度：应然与实然——自然法的实在化——隐退与出场；8.私法优位——法自民间出——法基于协议；9.重视程序——“救济先于权利”——“无令状则无权利”——正当程序——寻求程序正义；10.法律渊源多元化——制定法与判例法——普通法与衡平法——官方法与习惯法——实在法与自然法——立法法与法官法——官僚法与学理法——宗教法与世俗法——一般法与特别法。
三、中西法律冲突与融合：反思与整合
（一）中西法律初遇：1.法律传统的冲突；2.现代与传统的冲突——中国传统法律面对西方现代法律；3.对传统法律的放弃与对西方法律的移植。
（二）中西法律再遇：1.从盲目移植到突然放弃——废除旧法统——苏俄法律成为仿效样板——法律虚无主义猖獗与无法无天的“浪漫时代”；2.重新开眼看世界的法治定位——从人治转向法治——从无法转向有法——从法律与政治不分转向法律相对独立——从仿效苏俄法律转向移植西方法律；3.对现代中国法治道路的反思——传统法律文化与西方化法律制度之冲突——书本法与实效法之颉颃——本土环境与外来法律之龃龉——主导文化与法律文化之牴牾。
（三）一种新的选择？1.传统文化的创造性转换——某些传统基本价值灌以现代精神——复兴的传统价值与现代法律制度之衔接与整合；2.对某些传统法律经过改造之再利用——民间法的整理——传统官方法的某些制度与规则之现代改造；3.传统法家、儒家及道家关于法的理论之现代发掘与解释。
四、法律全球化的比较法学观察
（一）现代化、西方化、世界化、本土化与法律之命运——国际主义与民族主义——传统主义与现代主义。
（二）法律全球化之迹象与含义：1.世界主要法系交流与趋近——西方两大法系之趋近——非西方法系与西方法系之现代关联；2.国际法的当代发展——国际法院权威的强化——执法力度的强化：维和组织——西方霸权的强化；3.三大国际组织机构（世界贸易组织、国际货币基金组织与世界银行）作用的加强暨对法律全球化进程的影
比较法的历史
比较法总论第四周作业 比较法的历史（参考书目：沈宗灵《比较法研究》，既有中国史也有外国史，体系构架清晰明了）。 世界史： 一、19世纪以前的比较法研究 1、公元前6世纪 雅典执政官梭(suo)轮，制定法律时对各城邦法律进行比较研究 亚里士多德《政治学》中经常使用比较方法，对希腊各城邦政治制度比较研究 2、公元前5世纪 古罗马法制定《十二铜表法》派人去希腊考察法律 万民法发展中包含对罗马公民法和被罗马征服地区原有法律之间的比较 3、公元4世纪 《摩西法和罗马法合编》，对罗马法和犹太法比较研究，是第一本法律比较研究的作品，作者不明。 4、中世纪西欧： 罗马法和教会法的比较研究 英国：罗马法和英国普通法的比较研究 5、17-18世纪资产阶级革命时期，比较法研究有了较大发展。西欧代表人物： 英国哲学家、法学家培根，第一个提到比较法；荷兰格老秀斯；德国哲学家、法学家莱布尼茨，意大利哲学家、法学家维柯，法国的孟德斯鸠，公认的比较法奠基人之一。 那时期，资产阶级统治还未确立，资本主义立法活动还未广泛展开，比较法学有了较大发展，但还没有兴起。当时盛行古典自然法学说，意味着对法律和成文法的重视，但它要求制定一种反映人类共同理性的，普遍适用于人类的法律，该思想不利于比较法的兴起。 比较法的历史世界史(西方史)19世纪以前： 研究19世纪中期：兴起二战后：巨大发展中国史 古代：各诸侯和各王朝近代：进一步发展/未独立学 科现代：明显进展/初创阶段
二、比较法在19世纪中期的兴起 事实： 1829年德国法学家米特迈耶等创办世界上第一个研究比较法的法学期刊《外国法学和立法评论》 1831年法国法兰西学院第一次设立了比较立法讲座；后各国不断涌现 1894年伦敦大学设立了法制史和比较法教授职位 1869年法国创立比较立法学会，后英国也设立并发行《国际法和比较法季刊》至今 1876年法国司法部设立外国立法委员会 著作： 英美法学家发表若干 会议： 1900年巴黎召开第一次国际比较法大会，标志比较法学自19世纪中期兴起后的高潮。主要讨论比较法的概念、性质、目的等基本问题。比较法的目的和作用上，萨莱伊和朗贝尔观点引人关注。会议决定比较法的主要任务是起草统一的国际法律：以法典形式出现的各文明国家共同适用的法律。 该阶段比较法学已经兴起，但还有很大局限性。即使在西方比较法也仅主要流行于欧洲大陆各国民法法系国家，第一次国际比较法大会对比较法的目的和任务的理解是一种不切实际的幻想。 三、二战后比较法急剧发展，繁荣状态为以往所罕见 1、比较法学的范围为适应二战后新的国际形势突破了西方两大法系的范围，扩大到社会主义国家的法律、新独立国家法律（包括伊斯兰法）。 2、国际经济文化交流急剧增加，极大推动了比较法学的发展。 3、法学家对比较法目的和任务的认识发生了改变，西方法学界采取了比较务实的态度：比较法的任务主要在于对不同国家的法律通过比较研究而增进相互借鉴和了解。 4、19世界以来，比较法学研究集中于私法，二战后私法仍占主要地位，但公法和介于公私法之间的经济法、社会法的比较研究日益拓展。 5、逐渐由1900年会议集中讨论比较法的基本理论，而转向主要研究有关部门法比较的应用问题。 6、战后比较法研究的巨大发展主要体现在：①立法、执法和司法方面；②法律教育方面； ③学术组织活动和成果方面。 1、最有代表性的著作：《国际比较法百科全书》，国际法律科学会60年代发起，茨威格特为首的国际编辑委员会主 编。参加全书撰（zhuan）稿约有世界各国地区几百名学者。 2、大量世界各国比较法学家的著作、专题研究、论文。 3、世界各国的大量年鉴、丛书和刊物； 4、学术会议活动：国际比较法科学院（大会），1924年海牙成立；国际比较法大会,战后每四年举行一次，探讨法律理论、法学方法论问题、法制史问题、宪法问题、各部门法问题等5个方面。 5、比较法学组织：国际法律科学学会，联合国教科文组织倡议下成立，宗旨：通过外国法的研究和比较方法的使用，促进各国法学的发展，从而达到各国之间的相互了解。每三年召开一次学术大会，每年举行一次圆桌会议。
什么是比较法
什么是比较法 一、比较法的研究对象 一般意义上说，比较法的研究对象是对不同国家的法律进行比较研究。如对中美、中德的法律进行比较研究。从特定意义上说，比较法的研究对象也包括同一国家不同地区的法律的比较研究，如对美国不同的州之间的法律进行的比较研究、中国大陆与两个特别行政区之间的法律制度进行的比较研究，又如对我国加入WTO后法律与国际接轨、相适应问题的研究等。 比较法的研究可以是双边的，即在两个国家或特定的地区之间进行比较研究；也可以是多边的，即对三个或三个以上国家的法律进行比较研究。 比较法的名称容易引起误解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究对象、调整规则，而比较法谈不上特定的调整对象、调整规则。它是法学的一个学科，而不是一门具体的法，但法学界对“比较法”一词沿用已久，一般不会引起歧异。目前这么学科的名称还有如“比较法学”、“比较法研究”、“法律的比较研究”等。 对一国法律之间的比较，不属于比较法学的内容。如对一国的民法和刑法间的比较研究、一国的民法和行政法之间的比较研究，均不属于比较法学的范围。 比较法学课一般分一下几个层次：一是基础训练，如现在讲的比较法总论；二是部门法的研究；三是专题训练、 下面我想举一个案例来说明比较法这门学科的重要性。 甲是R国人并居住在R国，生前是美国纽约州一公司在R国的代理人。在其生前所立的遗嘱中声明，在5他死后，全部财产由其女儿继承。其女也是R国公民，已成年，居住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系。甲死后，其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付其所欠甲的薪金和佣金。被告的律师提出，根据纽约州的法律，遗嘱的效力必须警告遗嘱检验法院的证明，而且，遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代理人，由遗产执行人提起诉讼。而本案中，遗嘱未经遗嘱检验法院的证明，甲的女儿也不是遗嘱执行人，因而，甲的女儿无权起诉，请求法院撤销其起诉。在这种情况下，如果甲的女儿按纽约州的条件重新提起诉讼，容易导致时间、金钱的浪费，还可能发生过期的问题。这时原告的律师以R国的法律进行抗辩，他提出，本案应适用R国法律。而按R国法律，遗嘱的效力无需经遗嘱检验法院
最新社会学概论期末考试复习材料资料讲解
《社会学概论》（本科）复习范围 （一）考试方式： 期末考试采用闭卷、笔试考试的方式。试卷分值为100分，比例占总成绩的70%，考试时间为90分钟。 （二）试题类型： 1．单项选择题（每小题1分，共10分） 2.多项选择题（每题1分，共8分） 3．名词解释题（每题5分，共20分） 4．简答题（每题8分，共32分） 5．论述题（每题15分，共30分） （三）期末重点复习题 一、单项选择题 1．《民主在美国》的作者是（）。 A．孟德斯鸠B．孔德C．托克维尔D．马克思 2.一人身兼数职、顾此失彼、疲惫不堪的处境是（）的表现。 A.角色失败 B.角色冲突 C.角色不清 D.角色中断 3.从（）角度出发可以将社会关系划分为血缘关系、地缘关系和业缘关系。 A.关系的密切程度 B.关系的规范化程度
C.关系建立的基础 D.关系的协调程度 4.把社会群体分为内群体与外群体，是根据（）的标准。 A.结构特征 B.互动关系 C.归属感 D.从属关系 5.如果某种社会制度无法满足特定的社会需求、带来社会冲突的制度后果，我们称其为社会制度的（）。 A．显功能B．潜功能C．正功能D．反功能 6.大城市居民向小城镇或农村迁移的现象被称为（）。 A．城乡融合B．城市贫民化C．逆城市化D．城乡二元结构 7.经过社会革命或其他剧烈的社会变动，社会分层结构会发生根本性的变化。1949年之后中国的分层结构发生的变化就是这样的。这种变动称为（）。 A.开放性社会结构 B.结构性流动 C.非结构性流动 D.社会变迁 8.（）认为，社会问题的产生主要是由于社会不同群体之间价值和利益冲突。 A.社会解组论 B.偏差行为理论 C.社会建构论 D.冲突论 9.云南傣族泼水节时，载歌载舞的人群是（）。 A．偶合人群B．常规人群C．表意人群D．行动人群 10.在现代化过程中，会出现一些与现代性因素极为相像，但在实质上却与现代化的要求背道而驰的现象，这种现象被称为（）。 A.错位 B.脱节 C.畸变 D.失衡 11．科塞是（）的代表人物。
社会学概论第四章社会互动与社会角色
第四章社会互动与社会角色 第一节社会互动概述 一、社会互动的涵义 社会互动：人发生与个人之间、群体之间、个人与群体之间的相互的社会行动的过程。 ?社会互动必须发生在两个或两个以上的人之间； ?社会互动是相互依赖性的行为； ?社会互动以信息传播为媒介； ?社会互动并不是非要在面对面的场合下才能发生； ?社会互动包括个人之间、群体之间以及个人与群体之间的相互作用。 二、社会互动的类型 1.合作：不同的个人或群体之间为了达到共同的目的而相互配合的互动方式。 2.竞争：不同的个人或群体为了各自获得同一目标而进行的互动方式。 3.冲突：个人与个人或群体与群体之间为了各自获得共同珍视的目标等而互相斗争、 压制、破坏以至消灭对方的互动方式。冲突的特点： ?冲突的直接目的是打败对方； ?冲突双方是直接对立关系 ?冲突的双方所争夺的目标既有相同性质；又有不同性质； ?冲突在形式上要比竞争激烈得多； ?冲突双方的利益、态度及意见是根本对立的。 三、集体行为 1.含义：也叫集群行为、大众行为，是指缺乏组织的一群人受到某一因素的刺激或 影响而形成的众多人的共同行为。 2.特点：群体性；自发性；突发性 3.具体表现：情绪；感染时尚；骚动 第二节社会互动的理论 一、马克思的社会交往理论 1.交往：既包括个人与个人，团体与团体之间的交往，又包括不同国家之间的交往;既 包括物质交往，叉包括精神交往。 2.主要内容 ①揭示了社会互动的物质条件； ②指明人的需要是产生社会互动的根本原因； ③分析了社会互动层次，指出经济互动是其他一切互动的基础。 3.人的需要是产生社会互动的根本原因 二、符号互动论 1.代表人主要是米德、布鲁默等人。 2.该理论是一种解释人们相互作用的发生、作用方式与特征，强调人类交往中的象征、 符号和意义的重要性的理论。
社会学概论知识点整理
《社会学概论》 第一章社会学的创立与发展 二、填空 1.社会学创立时期的主要代表：（1）孔德“社会学之父”（2）马克思（3）斯宾塞。 2.社会学形成时期的主要代表：（1）涂尔干（2）韦伯。 3.冲突理论的代表人物：科塞（功能冲突论）、达伦多夫（辩证冲突论）。 4.交换理论代表人物：霍曼斯、布劳。 5.社会学传入中国的途径：西方传教士、出国留学人员和译著。 三、简答 1.孔德的社会学思想： （1）科学的分类，社会学是科学的最高层次（2）社会学的研究对象，孔德把社会学分为社会动力学和社会静力学（3）研究方法，用实证方法来研究人类社会2.孔德在《实证哲学精辟》一书中解释实证的五个涵义： （1）现实的而不是细想的（2）有用的而不是无用的（3）可靠的而不是可疑的（4）确切的而不是含糊的（5）肯定的而不是否定的 3.导致社会失范出现的原因：（1）个人欲望在现代社会机构中急剧滋长（2）现代化社会无法满足所有人的个人欲望（3）社会的骤变使个人欲望失去社会约束力，使社会出现危机和动乱 4.中国社会学被撤销的原因： （1）照搬照套苏联模式（2）自身存在错误认识 第二章社会学研究方法 一、名词解释 1.社会学：是研究个人与社会的关系的一门社会科学。 2.统计调查：是根据调查的目的与要求，用科学的调查方法，有计划、有组织地搜集数据信息资料的统计工作过程。基本原则(准确性、及时性和完整性)。分普遍调查、抽样调查和统计报表。 3.普查调查：又称全面调查，简称普查。是为特定目的而专门组织的一次性或周期性的总体调查。 4.抽样调查：是非全面调查的一种，它是从总体中按一定的方法抽选一部分单位进行调查，并对此做出估计和判断的一种调查方法。 5.统计报表：是按统一规定的表格形式，统一的报送程序和报表时间，自上而下提供基础统计资料，是一种具有法律性质的报表制度。 6.问卷调查：是以一组问题获得相关、有效信息的一种方法。 7.个案研究：是一种以某个社会单位或案例为一个整体，进行详细考察的方法。 8.访谈法：指研究者通过有计划、有目的地与被研究者交谈，进行调查和收集资料的方法。 9.实验法：是根据一定的研究假设，在有控制的条件下，通过观察、记录和分析，发现因果关系的方法。 10.文献法：通过搜集现存的以文字、数字、符号、语音、画面等信息形式出现的文献资料，在不影响研究对象的情况下，分析和探讨个人与社会关系现象的方法。 11.定性分析：是对收集到的资料进行归纳、分类、比较，进而对某类现象的性质和特征作出概括的一种分析方法。 12.定量分析：是对社会现象的数量特征、数量关系、数量变化进行分析的一种方法。 二、填空 1.社会学的特征：整体性、综合性、经验性、应用性。 2.当代社会学方法论的主要流派：后实证主义、新人文主义、批判诠释理论、后现代主义。 3.问卷调查的内容：个人基本情况、行为和态度。 4.问卷类型：自填式和代填式。 5.文献来源：官方文献、个人文献、大众传播媒介。 6.定性资料的主要来源：实地源、文献源。 三、简答 1.社会学的功能：（1）研究功能（2）教育功能（3）社会管理功能（4）社会批评功能 2.社会学方法论探讨的主要问题：（1）社会现象的性质 （2）社会学的研究方法和基本建设（3）价值在社会研究中的作用 3.实验法的类型： （1）根据试验环境分为：实地实验、实验室实验 （2）根据实验方法分为：标准实验、准实验、控制实验、双盲实验 4.文献法的优缺点： 优点：（1）资料信息恒古不变（2）费用较低（3）可研究历史现象（4）适合做纵横分析
张文显法理学(第3版)同步习题与参考答案第一章法学研究与法学教育
第一章法学研究与法学教育 名词解释： 法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是（A）。 A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 2．德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到（B）以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。
福州大学《社会学概论》的期末试卷
一、单项选择题(每小题1分，共20分) 1．法国社会学家最早提出和使用了“社会学”这一概念，并力图将它建成为一门研究社会的实证科学，因此他也通常被当做是社会学的创始人。 A涂尔干 B斯宾塞 C孔德 D韦伯 2．改革开放后我国农村人口向大城市大规模流动属 于。 A结构性流动 B自由流动 C水平流动 D代际流动 3．对一般社会成员具有最强约束力的社会控制方式 是。 A道德控制 B法律控制 C宗教控制 D风俗习惯 4．下列属于初级社会群体的是。 A公司员工Ｂ同一辆车中的乘客Ｃ商店里的顾客Ｄ邻居 5．下列各项中不属于社会问题的是。 Ａ王某３０岁了还没有娶上媳妇Ｂ青少年犯罪已占犯罪案件的６０％以上 Ｃ不少年轻人赞同“事不关己，高高挂起”Ｄ当前教育水平呈整体下滑趋势 6．下列关于社会互动的观点，不正确的是 A社会互动必须发生在两个或两个以上的人之间 B只有在面对面的场合下，才有可能形成社会互动 C社会互动以互动双方都能理解的信息传播为基础 D社会化过程实质上也是一种社会互动过程 7．集合行为历来是社会学家和社会心理学家感兴趣的问题，他们提出了很多理论观点来解释这种行为的机制和过程。在这些理论中，对集合行为的性质存在两种截然不同的理解：有认为集合行为是一种非理性行为，有的则认为集合行为是理性行为。在下列几种理论中，将集合行为视为一种理性行为的理论 是。
A感染理论 B控制转让理论 C模仿理论 D紧急规范理论 8．下列现象中，体现出社会分层特点的现象是。 A朱门酒肉臭，路有冻死骨 B通过民族识别，我国确认的民族有56个 C进入21世纪后，我国将逐渐进入老龄化社会 D进过调查，发现某班40个同学，竟分别来自20个省份40个县市 9．下列有关参照群体的论述，不正确的是。 A参照群体并非某一成员身份所属的群体，但却被他用做所属群体的参照对象 B同一参照群体的意义在任何时候都是不变的 C参照群体通常对其成员的认知、情感、态度和价值观念等发生重大影响，并因此而削弱或加强所属群体的团结 D一个人的参照群体是可以发生变化的 10．社会学回答社会"应该怎样"的问题，这是社会学 的。 A描述功能 B解释功能 C预测功能D规范功能 11．由一对夫妇与父母和未婚子女聚居生活的家庭 是。 A核心家庭B主干家庭C联合家庭D断代家庭 12．下述判断中，不是非正式群体结构特点的是。 A.它是个人基础上的一种人际关系 B.它具有不固定的目标或任务 C.它具有不成文的行为规范 D.它没有自己的领袖 13．民族团结和社会秩序的基础是文化的。 A.社会整台功能 B.反向功能 C.混合功能 D.社会导进功能
社会学理论(含社会学概论)配套题库(第二篇 第12~15章)【圣才出品】
社会学理论（含社会学概论）配套题库 第二篇西方社会学理论 第十二章新功能主义 一、名词解释 1．单面社会 答：马尔库塞对工业社会进行剖析，认为西方资本主义社会是一个单向度的社会。社会在政治、文化、思想方面变得单一化、一体化，即没有对抗的社会，对现存的秩序只有肯定面而没有否定面的社会。单面社会的主要表现包括：①机械化的盛行使花费在生产劳动中的体力的数量和强度日益减少；②工人的职业分层发生了变化，蓝领工人变少和白领工人增多； ③劳动的特点和改变的生产工具，同时改变着劳动者的意识；④新技术的兴起和应用使工人的否定性地位被进一步削弱，工人自己已经意识不到自身与已确立的社会相矛盾。 2．新功能主义 答：新功能主义理论以亚历山大为代表，亚历山大是新功能主义观点的最有力倡导者，他首先使用了“新功能主义”一词，并在此方面提出了富有创建性的理论观点。亚历山大在其《新功能主义》一书的导言中，首次系统阐述了新功能主义观点。他指出，新功能主义的出现，虽然不是帕森斯的功能主义的翻版，但二者的确有某种亲缘关系。他认为“功能主义”这一术语所指的并非是一套概念、一种方法、一种模式或一种意识形态。毋宁说，它指的是一种传统。他用新的观点对功能主义及社会学理论传统作了诠释与重建。一方面努力发掘和
发展帕森斯的理论中的合理内核，另一方面又指出其不足，通过借鉴和引入其他理论的合理要素对帕森斯结构功能主义在一般理论层次和经验层次上进行重构。 二、简答题 1．简述新功能主义的主要特征。 答：20世纪80年代以来，随着老一辈社会学家的隐退、新一代社会学家的崛起，西方社会学理论的发展呈现出了崭新的景象。新功能主义的兴起就是一个重要表现。亚历山大是新功能主义观点的最有力倡导者，他首先使用了“新功能主义”一词，并在此方面提出了富有创建性的理论观点。他用这一新的观点对功能主义及社会学理论传统作了诠释与重建。新功能主义的特点包括： （1）新功能主义对帕森斯理论传统持批判继承态度。 亚历山大既强调与帕森斯的承续关系，又强调从内部批判帕森斯理论的必要性。其中，亚历山大批判了帕森斯理论的实证主义认识论基础，主张在“后实证主义”科学观的基础上重建多维度的理论框架。新功能主义者还重新解释了帕森斯理论，以此矫正反功能主义的偏颇。 （2）新功能主义对20世纪70年代的各种反帕森斯理论的流派保持开放态度，力图在功能主义理论传统基础上整合上述理论。 针对符号互动论、社会交换论、民俗学方法论等理论的微观分析，新功能主义力图通过重建帕森斯的行动理论来综合其理论洞见，并探索微观个体行动和宏观社会结构及制度的连结环节。对宏观社会学领域的冲突理论，新功能主义主张在保持帕森斯“规范秩序”的前提下，强调对权力、战争、强制、冲突等问题的分析，并把社会变迁分析纳入帕森斯的“分化”理论中。
民法社会化
简论民法的社会化 摘要：民法是调整私人之间关系的法律规范，属于私法范畴。民法最初以个人主义和自由主义为价值取向，尊重人的自由意志。而随着社会经济的发展以及法学思潮的变动，民法本位由权利本位向社会本位过渡，对民法的发展产生了重大影响，从而也就为我国民法典的制定提出了新的要求，既要考虑我国国情，更要适应民法思想的变迁，制定出一部先进的民法典。本文从民法社会化入手，以期通过对民法社会化的认识，为我国民法典制定提出些许建议。 关键词：民法社会化；社会本位；法哲学；民法典 民法作为万法之母，在一国法律结构中有着举足轻重的地位。自从欧洲文艺复兴开始，民法的价值向尊重个人自由和自我实现转变，以维护人的权利为目标。随着时代的发展，在工业革命后尤其是20世纪中后期，民法的价值开始向维护社会利益转变，这一转变对各国立法、司法实践产生了重大影响。对这一现象的研究有利于我们更好的把握民法的精神。 一、民法社会化 （一）民法社会化内涵 所谓“社会化”是指自然人向社会人的转变过程，在这个过程中人将外在的社会规范内化为自己的行为标准。用弗洛伊德的话讲，社会化就是人学习控制自己的冲动。可见，社会化其实就是一个由“自然”向“社会”转变的过程，让人从自然状态进入社会状态。1“民法的社会化”也是一个过程，是一个私法自治原则日益受到限制的过程。从形式上看，是近代民法向现代民法过渡；实质上是民法本位由权利本位向社会本位的转化。 1 https://www.wendangku.net/doc/d81295751.html,/view/79745.htm
1.民法本位的变迁 民法的基本观念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任务，学者称之为民法的本位。民法基本观念之演变，因时代不同，可分为三个时期。其初为义务本位时期，自罗马法以致中世纪。其次为权利本位时期，自16世纪开始，经过17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。自20世纪起开始另一时期，称为社会本位时期。2 权利本位，亦称个人本位，指民法中的一切法律关系都是以个人为单位而建立起来的，也就是各种法律关系都建立在个人与个人关系之上。3权利本位是自由法律思想和自由放任经济政策的产物，强调法律之基本任务是为保障权利之内容得以实现。坚持权利本位，让个人从封建关系和神学束缚下解脱出来，成为自由的人，从而推动了经济社会的发展以及个人价值的实现。 随着19世纪中期以后，社会化进程日益加快，社会化大生产日益显著，使得绝对的权利本位法制产生了众多社会问题。为使社会共同生活之增进，法律即强使个人负担特定制义务，限制或剥夺其某种权利，是谓之社会本位之法制。因此，民法思想为之一变，由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利，社会开始取代个人，综合开始取代分析，形成了社会本位思想。 2.从近代民法到现代民法 近代民法形成于市民社会，是以权利本位为基本观念，体现个人自由和权利绝对的个人主义法律思想。近代民法立法模式表现在以下几个方面：（1）抽象人格的确立，即对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，都具有平等的权利能力，强调形式上的公平，从整体上予以保护。（2）构建了以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律制度化，视物权具有对抗一切人的绝对性。（3）强调意思自治，私法上的法律关系之创设纯依私人的自由意思。（4）强调自己责任，自由之行使致他人损害或不利益的情形下，行为人只在有故意或者过失时，始承担民事责任。 现代民法则强调社会本位，在立法模式上表现在四个方面：（1）创造具体人格，强调对弱者的保护，以实现实质上的公平。（2）对私的所有进行限制，禁止权利滥用。（3）对私法自治原则进行限制，特别是契约自由原则，以防止和纠正绝对自由产生的种种弊端。（4）强调社会责任，以救济因公害事故、交通事故等产生的损害。 近代民法发展到现代民法就把个人本位的法逐渐地加以改变，也把权利本位的法逐渐地加以限制。4一方面禁止权利滥用，即在某些情况下不许权利人过分地、不正当地行使权利；另一方面，在某些情况下又强制权利人行使其权利。实 2梁慧星：《民法总论》（第三版），法律出版社，第39页。 3谢怀拭：“从近代民法到现代民法https://www.wendangku.net/doc/d81295751.html,/new2004/shtml/20040518-163625.htm
法的一般原理部分综合习题
法的一般原理部分综合习题 一、单项选择题 1、马克思主义法学产生于（）。 A、18世纪90年代 B、18世纪末19世纪初 C、19世纪初 D、19世纪40年代 2、马克思主义法学的阶级性与科学性是（）。 A、矛盾 B、辨证统一 C、不一致 D、有时一致 3、法理学与部门法的关系是（）的关系。 A、一般与特殊 B、整体与局部 C、理论与实际 D、论与史 4、研究马克思主义的根本方法是（）。 A、社会调查方法 B、系统论方法 C、辩证唯物主义和历史唯物主义方法 D、历史方法 5、法律调整是一种（）。 A、个别性调整 B、规范性调整 C、习惯 D、具体性调整 6、社会调整的决定因素是（）。 A、自然发展 B、社会革命 C、物质生产方式 D、政治 7、原始社会主要的社会调整手段是（）。 A、长老决定 B、祭祀 C、道德 D、习惯
8、法形成的最终标志是（）。 A、商品的交换 B、国家的形成 C、阶级的出现 D、阶级矛盾不可调和 9、法的实施有（）作保证。 A、习惯力量 B、法律传统 C、社会舆论 D、国家强制力 10、法反映的是（）意志。 A、团体 B、人民 C、统治阶级 D、社会团体 11、法和国家产生的过程是（）。 A、不确定 B、先有法 C、同一历史过程 D、先有国家 12、法的内容集中体现为法的（）。 A、法条 B、技术 C、结构 D、原则 13、法的第三层本质是（）。 A、法体现统治阶级意志是统一和整体的 B、法是被奉为法律的统治阶级的意志 C、法的内容决定于一定物质生活条件 D、法的内容就是确定权利和义务 14、法体现的是统治阶级的（）意志。 A、社会 B、共同 C、集体 D、个别 15、国家意志和法的关系是（）。 A、二者是一致的 B、有强制力保障的国家意志才是法
比较法总论参考书201409
比较法导论 主要参考书： 1.朱景文：《比较法总论》（第二版），人大08 2.沈宗灵：《比较法研究》，北大98 3.刘兆兴主编：《比较法学》，社科文献04 4.黄文艺：《比较法：原理与应用》，高等教育06 5.李其瑞等：《比较法导论》，中国政法大学08 6.[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，法律03 7.[日]大木雅夫：《比较法》.法律99 8.[法]勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文84 9.[法]勒内·罗迪埃文：《比较法概论》法律87 参考书补充： 1.埃尔曼：《比较法律文化》，三联90 2.格伦顿等 :《比较法律传统》，法大93 3.伯恩哈德·格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》，清华大学02 4.约翰·H·威格摩尔：《世界法系概览》（上下），上海人民04 5.罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律01 6.迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，法律04 7.卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，法大02 8.约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，法律04 9.艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国法制05 10.董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，公安大学00 11.高鸿钧 :《伊斯兰法：传统与现代化》，社科文献96 12.米健等: 《澳门法律》，中国友谊96 13.李泽沛主编 :《香港法律概述》，法律87 14.郝守才主编 :《台湾法律概论》，河南大学95 15.何勤华主编 :《英国法律发达史》，法律99 16.何勤华主编 :《德国法律发达史》，法律00 17.杨鸿烈 :《中国法律对东亚诸国之影响》，法大99 18.郑永流 :《法治四章一一英德渊源、国际标准和中国问题》，法大02 19.高鸿钧等：《比较法学读本》，上海交大10
《比较法》总论读书笔记
读书笔记 李慎之 《比较法总论》是外国学者茨威格特及其高足和合作者克次二人合著，旨在通过比较法这一思维活动来为广大的法学研究者提供一种更为广阔的法学研究视野。比较法是指一方面以法律为研究对象，另一方面以比较为其内容的法律研究。法学家们努力地争取从本土狭窄的圈子中解脱出来，所以他们不再满足于只是解释本国的法律，那样很可能因为立法者的一纸命令而使得他们辛苦研究的成果化为泡影。此时，通过比较法而使得法学成为一门普通科学越发显得重要。 一.只有超越本国现实法律规范之上的研究才能称之为科学。 运用通常的手法只能解释现行法律是否具有科学性。而不能发掘出法学本身的规律性所在。比较法通过揭示各个法律原则的社会条件，对不同国家的法律秩序以及它们通常所使用的思想方法相互比较。进而对整个法学的研究起到提纲掣领的作用。一切的认识、知识均可溯源于比较，所以比较法对于法学来说是必须的，也是有益的。 二.只有在探讨作为比较研究对象的问题的过程中进行的特殊的比较考察时，才能称之为比较法。 比较法必然的会以外国法律作为探讨对象，此时要分清比较法的本质，单纯的对外国法进行研究并不是比较法研究。因此，比较法必须同那些特别注意或者附带注意外国法律秩序的其他法学部门加以更加细致的区别。经验表明，比较法最好是这样进行：作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的
法律政策的考察或者得出关于本国法律的解释的结论。 三.博采众家之长才是法学未来的方向，将目光局限于一域则是固步自封。 比较法是为了法学研究者提供一个平台，就好像天文学家无法凭借肉眼看到亿万光年以外的景象，要借助天文望远镜一样，法学研究者借助于比较法，可以更为清晰地了解法律规则的本质并且通过对照发现本土法律秩序的不足，从而取长补短。不能因为一种方法是国外先行采用而因此弃之不用，那样法学研究就等于为自己套上了枷锁，无法挣脱。 《比较法总论》第一编为罗马法系。罗马，这个强大且辉煌的文明同时也留下了让人赞叹不已的法律。罗马消亡之后其法律在多年之后为后世所继承。其中以德国及法国为首。法国人制定了《法国民法典》，其以精美的语言和进步的内容著称于世，以维护资产阶级的利益为根本原则，法国当时建立了统一的政权，为制定一部统一的法典奠定了基础。德国在中世纪之后开始走向分裂，而不是如法国一样成为一个中央集权的王朝，由此带来的结果是德国大量的继受罗马法，而不是像法国那样将本国的习惯法与之结合。 与之相对的则是起源于英国的普通法系，其最大的特点就是其法律规则并未物化为成文法典，英国在实行殖民统治的同时，其本身的法律制度也随之传到了殖民地，美国在受其影响的同时发展出了具有本国特色的法律，所以普通法系又称为英美法系。 罗马法系与英美法系的区别主要在于：英国普通法一直是按照从
社会学概论复习提纲与答题要求
社会学概论期末考试的题型与7 答题要求： 1, 名词解释（5题，每题4分）：只需要回答要点。2, 简答题（4题，每题8分）：只需要回答要点。 3, 论述题（2题，每题24分）：尽可能详细地对相关的概念和理论进行说明和解释（12分），并尽可能结合具体的实例进行分析和论证，着重考察描述与分析的逻辑性、条理性与准确性（12分）。 社会学概论期末复习提纲（2014） 第一讲：社会学导论 社会学产生的时代背景与思想条件什么是社会学的想象力 第二讲：社会学的主要理论视角 经典社会学的主要代表人物及其理论主张（孔德，斯宾塞，马克思，韦伯，迪尔凯姆） 社会学主要理论视角的主要观点（结构功能主义理论，冲突主义理论，符号互动理论） 尝试运用不同的社会学理论视角来解释和分析某些具体的社会问题与社会现象（例如离婚率上升、农民外出务工或者社交网络使用率提高等现象）。 第三讲：文化 文化的概念及其构成要素文化的各个构成要素（符号，语言，价值观，规范，物质文化）的定义分别是什么？主文化、亚文化以及文化滞后（文化堕距Culture lag）的定义。 看待文化的三种态度及其定义：文化相对主义，文化中心主义以及文化理想主义。 第四讲：社会化 社会化与再社会化的定义主要的社会化主体有哪些？镜中我理论与角色借用理论的内容 第五讲：社会结构与社会互动 社会地位、社会角色、先赋地位、自致地位、角色冲突、角色紧张的定义。印象管理的定义 社会互动的具体类型（交换、合作、冲突、竞争、强制）及其定义。 第六讲：社会网络与社会群体 社会群体、所属群体与参照群体的定义团体格局与差序格局的定义 初级社会群体和次级社会群体的定义及其特征群体规范、信息遵从与规范遵从的定义 第七讲：正式组织与科层制 组织的正式结构与非正式结构的定义正式组织中为什么会存在非正式组织（小圈子）？ 科层制的定义及其主要特征科层制的优越性（正功能）与主要弊端（负功能） 第八讲：社会越轨与社会控制 越轨、反常越轨、不遵从越轨、初级越轨与次级越轨的定义 关于越轨的社会学理论有哪些，其主要观点如何？并结合实例进行说明。 失范的概念以及默顿关于失范困境的反应模式的分析。社会控制、内化的定义。 社会控制的具体手段（强制性的和非强制性的）有哪些？ 第九讲：社会分层与社会流动 社会分层、社会不平等、社会流动、个人流动、结构性流动、代内流动与代际流动的定义 阶级分层体系与其他分层体系（奴隶制，种姓制，封建等级制度）的主要区别。 西方关于社会分层的两种主要理论视角及其主要内容（马克思与韦伯）。 国内学者关于中国社会分层的主要理论观点（参考更多课外阅读文献了解陆学艺、孙立平、李强、孙立平与沈原等学者的主要观点）。 社会流动的影响因素有哪些？ 结合实例从社会分层与社会流动的角度出发分析当代中国的社会结构的特点及其存在的主要问题和矛盾。 第十讲：社会制度（以家庭制度为例） 社会制度的定义及其主要类型社会制度的功能 家庭、核心家庭、主干家庭和联合家庭的定义结构功能理论和冲突主义理论分别是如何分析家庭的？
比较法作业对比较法概念的一点看法教学文稿
对“比较法概念”的一点看法 姓名：魏少敏学号：200912206030180036 班级：09级法硕 这学期，本人小心翼翼地拜读了德国两位著名的比较法学者———茨威格特教授和克茨教授合著的《比较法总论》这本书。比较法著作中，《比较法总论》是一部当之无愧的扛鼎之作。自此书问世以来，各国比较法学者无不对这本书推崇之至，称之为“罕见的成功之作”，甚至誉之为“在英语中，是一部没有一本同类著作能达到同类水平的极优秀之作。” 本书分为两大部分，第一部分概说比较法；第二部分讲述世界上的法系，分为六编：罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系、其他法系。在比较法的概说部分，作者讲述了比较法的概念、功能、目的、方法、历史，透视出作者对比较法基本理论的纯熟和关切。在对每个法系进行述评的过程中，作者讲述了法系的发展历史、继受与传播、法典、法院和法律职业，读者从中获得的，不仅有知识，更有精辟的见解。同时，作者对每个法系的介绍中，都同时包含着比较的眼光和笔触。 克茨教授在本书中文版的序言中，引用了歌德的话：“不知别国语言者，对自己的语言也便一无所知”。确实，法律也是如此—在当今中国法律愈加走向开放时代，比较法的视野、比较法的知识，也越加彰显其重要性。 面对一字千金的《比较法总论》，做什么样的读书笔记恐怕都不能写尽对这本书的溢美之辞。笔者这篇读书笔记主要结合《比较法总论》谈谈笔者对“比较法概念”的理解。 用比较的方法研究法律已经有相当长的一段历史，但是真正作为学科意义上的比较法还是在19世纪中叶之后出现的，它是随着各国立法的加强以及国际交往的日益频繁出现的。一个新的法律部门出现时候，首先面对的就是如何定义，这需要对其外延和内涵作非常严格的规定。只有明确了对象的概念，才能进一步探讨其研究方法论的问题。对于比较法而言，比较法的概念显得尤为重要，因为这不仅仅是区分比较法与其他法律学科的最基本手段，而且它更是比较法中所有问题中的原点性、基石性问题。对于一个比较法学者来说，对比较法是什么的回答，将直接影响其比较法研究的思路、重心以及学术追求，直接影响其对比较法其他各种理论问题的思考和解答。每一种比较法概念在指明比较法是什么的同时，也区分了比较法不是什么，实质上也就划定了比较法的研究范围。 曾经出现的比较法的概念主要有：（1）比较法是一种纯粹的法律比较方法。这是英美学者卡顿、格特里奇等持有的观点。他们认为比较法仅仅是一种研究法律的方法或者技术，比较法本身并不能构成一门独立的学科。（2）比较法是一门寻求世界法或者人类共同法的学科。这是一些主张世界法律统一的比较法学者如法国的萨莱依、朗贝尔等人提出的观点。朗贝尔提出，比较法包含两个学科，一是比较历史，追求的是一种纯科学的目的，其使命是通过对各种法律现象之间的关系进行比较，揭示社会生活所遵循的自然法则。第二个是比较立法，他追求一种实际的目的，其作用是通过对各种法律制度的比较，发现他们的概念和值得的共同基础，创立适用于相同文明社会的共同法。（3）比较法是一门对各种法律体系进行比较的学科。这是当今中外大部分比较法学家所持的观点。主要代表人物有本书的作者茨威格特、克茨，美国的奥萨亏，日本的五十岚清等。他们认为，比较法是一门对不同法律体系（法律秩序、法系、法律传统）进行比较的学科。（4）比较法是一门研究不同法律体系的关系的学科。这是美国比较法学家沃森的观点。他还进一步提出，比较法研究的关系有三种，第一种是历史关系；第二种是法律体系；第三个所有法律关系早期经历过相同或相似的发展阶段。（5）比较法是一门研究各种法律体系的规律的科学。这是一些具有理论关怀的比较法学者的观点，代表人物由莱茵斯坦、萨科。他们认为，比较法不是进行纯粹的法律比较，而是要研究世界各种法律体系的普遍规律，提供法的一般知识或理论。
比较法教学大纲
法理学专业研究生学位课程 《比较法专题》教学大纲 教学学时：36学时 教学要求：1、通读一本比较法的教科书籍； 2、了解比较法的一个专门领域； 3、用比较的方法研究一个法学课题； 考试形式：用比较的方法研究一个法学课题，撰写一篇合乎学术规范、不少于五千字的论文，在第十七周课程结束后交。 教学方式：课堂讨论 课堂讨论专题以及参考书目：： 一、比较法学的基本问题 比较法学的概念、对象、历史、作用、现状等 著作类 1、[日]大木雅夫著，范愉译：《比较法》，法律出版社1999年版 2、[德]茨威格特、克茨著，潘汉典译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版 3、[德]格罗斯菲尔德：《比较法的力量与弱点》 4、朱景文著：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版 5、沈宗灵著：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版 论文类： 1、[法]康斯坦丁内斯库：《论比较法学的流派与比较法》，《法学译丛》1983年第2期 2、[苏]图曼诺夫：《论比较法学的发展》，载《法学译丛》1983年第2期 3、沈宗灵：《评萨科的“法律共振峰”学说》，载《中外法学》1995年第6期 二、民法法系与普通法法系、欧盟法 概念、分布、历史、分类、渊源、法律教育与法律职业等 著作类 1、[法]达维德著，漆竹生译：《当代主要法律体系》，上海译文出版社1984年版 2、伯尔曼著，贺卫方译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版 3、朱塞佩??格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版 三、法与比较法律文化 著作类 1、张晋藩著：《中国法律传统与近代转型》，法律出版社1997年版 2、郭道晖等著：《中国当代法学争鸣实录》，湖南人民出版社1998年版 3、吴思著：《血酬定律——中国历史中的生存游戏》，中国工人出版社2003年版 4、[美]格伦顿著等，米健译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版 5、昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，译林出版社1994年版 论文类 1、那淑伟：《关于中西法律文化的比较研究》，载《法学理论前沿论坛》（第一卷），张文显主编，科学出版社2003年版 四、部门法比较研究
比较法总论作业答案
《比较法总论》作业题答案 1、比较法研究包括哪些层次？它们的关系如何？ (答案见《比较法总论》教材第3-9页) 第一个层次叙述得比较法，即外国法研究；第二个层次评价的比较法，即研究不同法律制度异同及其发展趋势，第三个层次是沿革的比较法，即研究不同法律制度历史的和现实的关系。 它们之间的关系：第一个层次叙述的比较法是比较法研究的基础，第二个层次评价的比较法是建立在叙述的比较法的基础之上研究。第三个层次沿革的比较法是建立在叙述的比较法和评价的比较法之上，以在历史上和现实中不同法律制度在法律移植和借鉴中所形成的实际关系为研究对象，是比较法研究的最高层次。 2、试述比较法的方法论。 （1）叙述的比较法的方法论见《比较法总论》教材第10-14页。 （2）评价的比较法的方法论见《比较法总论》教材第15-25页。 （3）沿革的比较法的方法论见《比较法总论》教材第26-29页。 参考答案：（一）叙述的比较法的方法论 1.基本原则，按照外国法的原样认识外国法。研究外国法要求人们语言交流畅，对该国法有某种基本知识，特别是他们的法律渊源、基本法律概念、法律用语，但是，尽管有这些基本常识，研究外国法仍然会遇到很多陷阱。 2.信息源的可用性和可信性 外国法律信息来源有两个：第一手资料，即外国制定法、司法报告、判例。他们是直接的法律渊源，具有最高的可用性和可行性。第二手资料，即外国法的教科书参考书、杂志上的文章。这些第二手资料比较全面、详细地介绍了外国法的情况。对于初次接触外国法的研究者来说往往是起点，而第一手资料是在了解了第二手资料的基础上才可能进行深入地研究。 3.必须把外国法作为一个整体来研究 外国法的分类可能不同于本国法的分类，即使存在同样的分类，在不同国家也有不同的分类方式，相应的法律规则在不同的法律体系中可能属于不同的法律部门。 4、翻译问题 对外国法的翻译一般都采取直译方式。法律用语与日常用语有联系，但也不能等同。在研究外国法时，人们应该用特殊的法律用语的双语词典和特殊的法律词典，而不应只用一般的双语词典。 5、过时的法和活法 在研究外国法时，重要的是决定外国哪些行为规则具有法律规则的地位。例如在研究共产党政策在社会生活中的地位，共产党政策往往相当大程度上执行着法的功能。 另外一个问题是某些正式的法律渊源过时的问题，他们不再是那个国家起作用的法律体系的一部分。 6、法律规则的社会背景和目的。