哈特论战

本世纪初，由于社会法理学的崛起，西方法哲学曾经活跃过一段时间。但是，由于30年代席卷资本主义世界的经济危机和此后第二次世界大战的爆发，把学者们的注意力转向经济、战争和其他社会问题上。由于在战争期间各国政府普遍加强了对言论自由和学术自由的限制，由于行为主义笼罩着法学，削弱了法学是科学的观念，使得法哲学同政治哲学一样，处于“休眠状态”，“看上去就要消灭”⑴。这种情形在战后又持续了十多年。但是，从30年代后期以来，法哲学又开始振兴，经过十多年的发展，竟达到历史上前所未有的繁荣局面。 战后，西方法哲学由萧条走向繁荣，直接的原因是法哲学界连续不断的论战。从50年代到70年代，西方法哲学界接连发生了一系列重大的政治和学术争论。其中已载入西方法学史册的有三次，即哈特/福勒论战、德富林/哈特论战和德沃金/哈特论战。

哈特/福勒论战发生在五十年代后期。论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离，或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。1957年4月，英国牛津大学法理学教授哈特⑵应邀到美国哈佛大学讲演，题目是《实证主义和法与道德的分离》。哈特在讲演中，一方面为边沁、奥斯丁以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护，另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判，维护“恶法亦法”的信条。针对哈特的讲演，哈佛大学法理学教授富勒⑶撰写了《实证主义和对法的忠诚—答哈特教授》，批判分析实证主义传统，强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性，说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。1958年，《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。本来，随着纳粹政权的出现，人们就重新严肃地思考法和道德的关系，尊重和遵守法的义务以及反抗不正义的法的政治道德问题，因此，哈特和富勒的论战很快发展成为整个法学界的论战。西方著名的法哲学家无不直接或间接地卷入了论战。这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战，它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。

德富林/哈特论战紧接着哈特/富勒论战。这场论战是围绕着运用法律强制实施道德(即所谓“法的道德强制”)的合理性及其限度问题展开的，起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。在英国，同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。但在50年代初期，社会上围绕着同性恋和卖淫的伦理和法律问题发生了一系列公开的争论。这些争论引起了议会和政府的关注。1954年，议会决定以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”简称“沃尔芬登委员会”(Wolfenden Committee)，去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚，并就此提出法律改革意见。1957年9月，该委员会向议会提交一份报告，建议改革有关同性恋和卖淫的刑法。建议包括：(1)废除制裁同性恋的刑法；(2)不把卖淫作为犯罪惩罚，但应通过立法，禁止公开卖淫。该委员会对它的建议进行了多方面的论证，其中有两点特别引人注意：第一，法律的作用是维护公共秩序和体面，保护公民免受侵害。如果成年人是私下而且是自愿地同性恋，就不存在公共秩序和体面问题，因此，法律不应当惩罚同性恋。第二，必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域，应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式，对于实现法律的目的来说，并非必要。

沃尔芬登委员会的报告在英国法学界引起了激烈的争论。论战的主角分别是德富林⑴(保守派)和哈特(自由派)。德富林猛烈抨击沃尔芬登委员会的报告，认为社会是一个观念的共同体，是共同的或公共的道德观念把单个人连结成为一个社会。对于社会的存在来说，共同的道德象有组织的政府一样必需。一旦共同的道德的这一社会纽带松弛，社会就会崩溃。在道德领域，是不存在私人道德和公共道德之分的，划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围，如同限定国家镇压叛国罪的范围一样荒唐、错误。哈特批判德富林的观点，指出社会应当允许“道德实验”。一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在，如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存

在一样荒谬。他主张，应在公共道德和私人道德之间划一定界限，反对法律不适当地干预私人的道德生活。由于这场论战涉及法的作用是什么、道德的作用是什么、如何确定社会的共同道德或公共道德、究竟有无法律不应干涉的私人道德王国、公共谴责是否足以构成把某种行为作为犯罪惩罚的理由、自由和法律的关系、自由主义和法律道德主义⑵等法哲学的基本理论问题，因此很快就越出了英国国界，吸引了不少西方国家的法官、律师、法学教授、哲学家、社会学家、宗教界人士参与论战，推动了法哲学研究的深化。

德沃金/哈特论战是由美国耶鲁大学法学教授德沃金⑶60年代中期对支配英美法理学长达一百多年的功利主义和实证主义发起全面攻击引起的。德沃金认为，以哈特为代表的现代法律实证主义是一种规则模式论，它把法律看作由第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。一个社会的法律就是由一个总的最终的标准确认的，由这个社会为着决定什么行为应受公共权力的惩罚或强制执行，而直接或间接使用的一批特殊规则。这批规则就是法律的全部。因此，在决定疑难案件时，法官必须行使自由裁量权，就是说，他必须从超法律的标准中得到指南。只有规则才能设定义务，公民所享有的也只能是由规则确定的权利。德沃金坚决反对规则模式论，指出在一个法律制度中，除了规则之外，还有原则(为社会秩序所承认的正义和公平的普遍原理)、政策(有关社会经济、政治或社会发展和改革的目标的政治决定)。因此，当法官处理无规则直接规定的疑难案件时，他们必须遵守原则、政策等，根本不存在也不应当赋予法官自由裁量权。如果允许法官行使自由裁量权，既必然危及司法权从属于立法权这一民主政治的公理，又必然毁坏不得溯及既往地适用“新”法这一法治原则。德沃金对法律实证主义的批判引起了实证主义者的反批判，终于发展成为有众多法学家参加的论战。这场论战涉及到法的性质、法的渊源、司法推理、自由裁量权、法的存在和统一基础、民主和法治等法哲学的基本问题，是战后西方法哲学界水平最高的一次论战。

上述三次论战，一方面使法学家更加注重法律实践和社会政治生活中的重大法哲学理论问题，注重对法律现象的本质思考；另一方面吸引了众多的哲学家、政治学家、伦理学家、社会学家等加入到法哲学家队伍。在这些论战中，老一代法哲学家(如富勒、哈特、罗斯⑴等)的理论趋向成熟，年轻一代法哲学家(如德沃金、拉茨⑵、莱昂斯⑶等)脱颖而出。在这些论战中，一批被誉为“经典的”法学著作，如哈特的《法的概念》(1961年)、富勒的《法的道德性》(1964年)、罗尔斯的《正义论》(1971年)、德沃金的《认真看待权利》(1977年)先后问世，同时还出现了一大批很有学术价值的著作和论文集。在短短二十年间，出现这么多法哲学大师，这么多法哲学名著，这在西方法哲学史上实属少见。

二、视野开阔，法哲学与其他学科互相渗透

西方法哲学传统上是由两部分组成的，即“法的理论”(theories of law)和“关于法的理论”(theoies about law)。“法的理论”涉及法的内在方面，它所研究的是法和法律制度内部的各种关系、法的概念、法的方法，为法的制定、整理、编纂、执行和适用提供指导。“关于法的理论”涉及法的外在方面，它所研究的是法和其他社会现象乃至自然现象之间的关系，其中包括法与政治、经济、文化、社会、语言、逻辑、科学技术、自然环境等的关系。战后西方法哲学的一个明显特征是，法哲学不断开阔视野，“关于法的理论”的比重不断增加。现在的情况是，法哲学虽然仍然探讨法的形式或渊源、法的概念、法律关系、权利、义务等“法的内在方面”的问题，但却越来越注重与法律和法学有关的政治、经济、社会、道德、科学、逻辑、哲学问题，在更加广阔的基础上研究法律，涉及面日趋多面化。因此，法哲学同政治学、社会学、经济学、伦理学、逻辑学、哲学等互相渗透，出现很多重合面。例如，为了确立评价现行法律和法律制度的正义标准或价值准则，法哲学同伦理学部分重合；在描述作为整个社会秩序和社会制度这一要素的法律制度的活动方式和社会效果方面，法哲学同社会学部分重合；在论证公民的守法义务(公民是否应当服从法律)和反抗非正义法的政治责任(公民为什么必须和采取什么手段反抗非正义法)方面，法哲学同政治哲学和伦理学部分重合；在

分析和解释法律的概念，解决有关证据和程序的认识论问题以及法律的“存在”和“统一性”等方面，法哲学以哲学为指导并同哲学有部分重合；在解释法律推理的性质和方式方面，法哲学同逻辑学和修辞学部分重合；在探讨经济对法律的影响和法律的经济效益方面，法哲学同经济学部分重合，等等。因为一系列法哲学问题是法哲学和其他学科的双边或多边问题，所以对法哲学的研究，就不仅仅是职业法学家的事情，而越来越多的政治学家、哲学家、伦理学家、社会学家、经济学家、逻辑修辞学家关心法哲学，同时成为法哲学家，有些还是著名的法哲学家。例如，美国哈佛大学哲学教授罗尔斯⑴、伯克利加里福尼亚大学社会学教授塞尔茨尼

哈特的新分析法学是在奥斯丁（John Austin，1790年～1859年）的老分析法学的基础上发展起来的，后者是哈特学说的一个主要思想渊源。尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。这一现象也多少说明了新分析法学派形成的历史背景。第二次世界大战结束后，随着法西斯主义的失败，鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落，对法律的价值准则，即正义与道德等，采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学，也有所动摇，而各种形式的自然法学说进一步兴起。在这种新的历史形势下，哈特的新分析法学，作为法律实证主义在战后的主要代表，具有向自然法学说靠拢的特征，显然是可以理解的。

哈特的学说的另一特征是：它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础（2）。哈特将这种哲学运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。他的主要著作《法律的概念》，也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念，从而系统地阐述了他的学说。

一、主要规则和次要规则的结合

哈特反对奥斯丁的法律命令说，即法律是掌握主权者对在下者如何行为并以威胁（制裁）作为后盾的命令。他认为法律是—种规则，而法律规则的一个特色是它可分为两类虽有联系但却不同的规则：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力。根据次要规则，人们可以引进新的主要规则，或修改、取消旧的主要规则；或决定主要规则的范围，或控制其实施。

次要规则又可分为三种。第一种是承认规则，即这种规蚬娑ǎ喝魏纹渌 嬖蛉绻 弑改承┨卣鳎 湍艹晌 庖簧缁峒 诺模 运 惺沟纳缁嵫沽ψ髦С值墓嬖颍 痪浠八担 ü 腥瞎嬖虻某腥希 词谌ǎ 饕 嬖虿湃〉昧朔 尚ЯΓ 诙 质歉谋涔嬖颍 词谌ǜ鋈撕图 攀敌行碌闹饕 嬖颍 ∠ 傻闹饕 嬖颉Ｕ庵指谋涔嬖虬 街郑阂恢质谟韫 Γ 赐ǔＫ 驳墓 ㄉ系娜 蛉ɡ 绻娑ㄊ裁椿 赜腥 ⒎ㄒ约傲⒎ǖ某绦虻取Ａ硪恢质谟杷饺 Γ 赐ǔＫ 档乃椒ㄉ系娜ɡ 绺 菡庵止嬖颍 饺擞腥ǘ┝⒁胖觥⒌藿崞踉肌⒊鋈貌撇 取Ｗ苤 ü 庵指谋涔嬖颍灰簿透谋淞巳嗣前凑赵 戎饕 嬖蛩 Φ牡匚唬 痪浠八担 ü 拊炱踉嫉刃形 嗣窍嗷ゼ浞⑸ 诵碌娜ɡ 鸵逦窆叵怠５谌 质巧笈泄嬖颍 词谌ǜ鋈嘶蚧 卦谝欢ㄇ榭鱿拢 湍骋恢饕 嬖蚴欠褚驯晃シ匆约坝Υ 沃种撇茫 鞒鋈ㄍ 缘木龆āＩ笈泄嬖蚓龆ㄋ 腥ㄉ笈幸约吧笈械某绦颉?/P>

他又主张，在以上三种次要规则中，承认规则是最重要的，事实上，它是“法律制度的基础”，它“提供了用以评价这—制度其他规则的效力的准则”（3）。当然，在—个现代法律制度中，有许多不同法律渊源，因此，承认规则也就比较复杂。在几个准则构成一个等级体系时，其中之一是最高的，最终的。

哈特十分强调主要规则和次要规则的结合，认为这是“法律科学的关键”，“法律制度的中心”（4）。

他还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的必要条件。一个是：凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必必须一地被遵守。另一个是：这一制度中的次要规则必须由国家机关官员当作公务行为共同准则而有效地接受。此外，官员还应遵守许多他们以个人身份出现时所需要遵守的主要规则。

二、对法律规则的内在观点和外在观点

根据哈特的学说，对法律概念的了解，除了以上讲的主要规则和次要规则的结合外，还应注意对法律规则的两种观点。

一种是内在观点，持有这种观点的人是指接受这种规则并以此作为指导的人。另一种是外在观点，持有这种观点的人又有各种不同情况，一般是指本人并未接受，但却是观察这些规则的人。说明这两种观点区别的一个例证是对大街上作为交通信号的红灯的不同看法。一个持有外在观点的人仅认为，红灯一亮，很大可能交通将会停止，他把红灯当作人们将以一定方式行为的一个自然标志，就如乌云是行将降雨的标志一样。对一个持有内在观点的人来说，红灯一亮不仅是其他人将会停止行进的一个自然标志，而且也是自己应停止行进的信号以及符合规则的停止的理由。总之，他把红灯一亮就停止作为自己或他人行为的标准或义务。

因此，一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系。一种是接受法律规则并以此作为指导的人，即自愿合作以维护法律规则，井根据这种规则来评价自己或他人行为的人。另一种是拒绝这种法律规则，并仅从外在观点出发作为可能惩罚的一种标志才关心这些规则的人。他们对法律规则也就有不同表达方法。前一种人一般是讲：“我有义务”、“你有义务”，等等。后一种人则讲：“我不得不这样做”，“如果……我大概将为此而受苦”，等等。在这里，哈特批判了美国现实主义法学家对法律的定义，即认为法律是对法院如何判决的预测。他认为，这种法律预测说的错误就在于它仅从持有某种外在观点的人，即本人拒绝这一法律规则，而仅从外在观点出发作为可能惩罚的标志才关心规则的人这一角度来解释法律，完全忽略了对法律规则持有内在观点的人的存在。

他又从区分这两种观点的学说出发，解释了法律的本质和作用。他认为，社会上既有从内在观点出发将法律规则作为行为准则的人，又包括了必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些规则的人，他们与规则的关系仅仅作为可能惩罚的来源。“这两部分人之间的平衡关系将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。相反地，这一制度可能是狭隘的，排他性的，为了谋求统治集团利益的制度，它就可能日益成为压制性的、动荡的、具有产生动乱的潜在威胁的。”（5）

三、法律和道德

哈特主张“法律制度的中心”或“法律科学的关键”在于他所提出的“主要规则和次要规则的结合”。因而他也反对有人将道德或法律与道德的必然联系当作这种中心或关键。这里就涉及如何解释法律和道德的关系，这是西方法学中关于法律实证主义和自然法学说两派长期争论的问题。

这一争论往往集中在法律实证主义者所提出的一个公式上：应划分开“实际上是这样的法律”（又称实在法）和“应当是这样的法律”（又称理想法或正义法）。他们认为，法学作为一门科学，应摒弃一切形而上学，仅研究实在法，并主张，法律与道德是无关的，至少是没有必然联系的。反对法律实证主义者，特别是各种形式的新自然法学说，则反对这两种法律的划分，并认为法律与道德是不可分的，等等。

哈特在与富勒进行论战时也首先为上述公式进行辩护，认为这种划分有助于人们看出两种危险：一种是将法律及其所代表的权力溶化在法律应当是什么的概念中；另一种是以现行法律代替道德作为评价人们行为的最终准则。

上文已指出，他虽然坚持法律实证主义的基本立场，但又向自然法学说靠拢。他对法律和道德的关系的基本观点是：任何法律都会受到道德影响，但不能由此得出结论说：一个法律制度必须符合某种道德或正义，或它必须依靠服从法律的道德义务，或它的法律效力的根据必须包括道德或正义原则。总之，法律和道德有联系，但并无“必然的联系”。他还对法律实证主义这一概念作了一个新的解释：“这里我们说的法律实证主义的意思是……法律反映或符合—定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”（6）这种观点显然已不同于分析法学创始人奥斯丁的学说，与另一著名法律实证主义者凯尔森（Hans Kelsen，1881—1973）的学说的距离就更远了。

哈特的学说向自然学说靠拢的特征，也明显地体现在他提出厂“最低限度内容的自然法”的理论。其大意是：人的目的是生存。根据人性以及人类生存于世界的事实的判断，必须有某些行为规则，它们构成了这一社会法律和道德的共同因素，这些行为规则就是所谓“最低限度内容的自然法”。对人性和人类生存于世界的事实的判断可归纳为以下五点：

第一，人的脆弱性，即人既偶然地会向他人进行肉体攻击，又一般地容易遭到他人的攻击。因此，大部分法律和道德的共同要求是以禁止、否定形式要求人们克制，最重要的是限制使用暴力杀人或伤害人。第二，大体上的平等，即人们在智力和体力上尽管不同，但任何人都不会比他人强到这种程度：没有相互合作还能长时期统治别人，这一事实也说明法律和道德义务的基础是一种相互克制和妥协的制度。第三，有限的利他主义，即人既非天使也非恶魔。如果是二者之一，就根本不需要什么规则了。人只是处于以上二者之间的中间状态，而且就目前情况而论，利他主义是有限的，利己主义却是经常的。在这种情况下，没有法律和道德的控制，就不可能有社会。第四，有限的资源，即人类生存所必不可少的衣食住等方面的自然资源，并不是无限的、唾手可得的，为此就必须有某种形式的财产制度和尊重这种制度的各种规则，包括确认承诺的规则（即合同法规则）。第五，有限的理解和意志力，即大部分人能服从符合相互利益的规则。但另一方面，对长期利益的理解，或者是意志的力量和善良，并不是所有人都—样的，人们难免首先考虑的是自己的眼前利益。如果没有专门负责侦查和惩罚的专门机关，他们很容易以身试法。因而必须有一个强制制度下的自愿合作。

制裁之所以必要，并不是一般地作为服从规则的动力，而是为了保证那些自愿服从的人不致牺牲于那些不服从规则的人。

四、广义的和狭义的法律概念

哈特认为，对法律和道德之间关系的不同理解，往往体现在刘以下问题的争论上。怎样对待一个在法定形式下制定的、但在道德上却是不正义的、邪恶的法律。信奉自然法学说的人会认为它根本不是法律。但法律实证主义者却认为：“这是法律，但它是太不公正的法律，以致不能加以适用和服从。”（7）这也就是说，前者采用狭义的法律概念，只有良法才是法律；后者采用的是广义的法律概念，良法和恶法均包括在内。前者将法律的效力性和道德性混为一谈，后者将二者分开。

他主张，广义的法律概念胜过狭义的法律概念。因为广义概念能帮助我们看到法律问题的复杂性和多样化，狭义概念却使我们对这些问题视而不见。

除了是否应服从一个道德上不正义的法律这一复杂问题外，还有一个对这种不正义法律所容许的邪恶行为是否应予惩罚的问题。如果采用广义的法律概念，就应在两个邪恶之间作出选择：或者是第一个邪恶，使技术上合法而道德上不正义的行为不受惩罚；或者是第二个邪恶，为了对上述行为进行惩罚，制定一个具有溯及既往效力的刑事法律。制定这种法律本身也是一种邪恶，因为它违反了文明社会法律的一个基本原则-罪刑法定主义。这种严峻的选择在极端情况下是必须作出的，但狭义的法律概念却逃避了这一选择。

他还认为，在革命或发生其他社会剧变后，狭义的法律概念，也即某种自然法学说，是颇有吸引力的。第二次世界大战结束后，西德司法部门在处理纳粹政权时期所犯的战争、间谍、告密等罪行时，“就在这种形式下复活了自然法的论据”（8）。哈特在与富勒论战时曾一再提到这一问题。其中一个著名的例证是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件所作判决中的理由。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在部队服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾发表反对希特勒的言论。结果根据1934年纳粹政府的一项法令（该法令规定，凡发表不利于第三帝国的言论构成非法行为）判处其夫死刑，但未执行。1949年这一妇女在西德法院中被控犯有1871年刑法规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的最终判决是，被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反一切正直人的正当良知和正义感。”（9）在西方法学界，这一判决理由被认为是自然法学说的胜利和法律实证主义的失败，是第二次世界大战结束后自然法学说复兴的一个重要标志。

哈特对上述判决理由持保留意见。他认为，这一妇女无疑作了道德上邪恶的行为，应加以惩罚，但法院的论据代表了狭义的法律概念，因而是值得怀疑的。如上所述，他主张应制定一个溯及既往的法律，作为惩罚这类被告的法律根据，并公开宣布这样作是违反我们原则的，但这是为了避免铸成一个更大的邪恶（即对该妇女不加处罚）而必须作出的牺牲。

五、国际法

哈特还将他的主要规则和次要规则的结合的学说用来解释国际法的性质。

他首先提出，尽管国际法这一名称已有一百五十多年的历史，可是就像在简单的原始社会中一样，仅有主要的义务规则，而没有次要的授权规则，既无规定立法和司法的改变和审判规则，又无确认其他规则效力的承认规则，它不是一种像国内法那样的发达的法律制度。由于国内法和国际法的这种差别，就便许多法学家不断地提出：国际法是否真正是法律。他认为对这一问题不能采取简单的肯定和否定的回答。

怀疑国际法是否真正是法律的主要理由之一，是国际法缺乏国内法的一个特征：以制裁作为后盾。但他认为，对国内法来说，制裁是必要的和可能的，但国际法情况有所不同，它没有实行像国内法那样的制裁的必要性和可能性。事实是：在一个国家中，“如果没有对犯罪的有组织的压制和惩罚，每时每刻都有可能发生暴行和窃盗。但对各国来说，几次灾难性战争之间却介入了长期的和平年代。”（10）这些和平岁月的存在是有各种条件的，由一种不同于国内法的国际法规则来调整各国间关系也是有作用的。因而不能简单地认为，由于没有像国内法那样的制裁，国际法就没有设定义务，没有拘束力，不能具有法律的称号。

他又指出，怀疑国际法是否法律的另一个主要理由是，国家具有主权，因而它不可能受国际法约束或承担国际法义务。他认为，法学和政治学习惯于将主权一词和驾于法律之上的人的观念联系在一起。为正确理解国际法，应摆脱这种联系。主权不过意味某种“独立性”，因而主权国家是不受—定类型的控制的，是自律的，但由此而认为主权国家不能受国际法约束的主张，也是没有根据的。

他还批判了认为国家享有绝对主权，除自行限制外不受任何限制的“国家自限说”以及将国际法解释为道德的观点。他也反对有的法学家，为了强调国际法也是法律而力图缩小国内法与国际法之间的差别，而夸大二者之间的类似性。其中之一就是凯尔森的一个理论：与国内法一样，国际法也有一个确认所有国际法规则效力的“基础规范”，也即哈特学说中所讲的《最终的承认规则》。哈特认为，迄今为止，国际法还是一批被各国接受的、有拘束力的规则，但还没有为国际法规则提供准则的“基础规范”或“最终的承认规则”，“也许目前国际法正处于一个向着接受这种或其他形式的过渡阶段，这些形式将使国际法在构造上更接近国内法。”（11）

以上是哈特的新分析法学的基本内容。从他的学说中，我们可以了解到西方法律哲学在战后几十年中一些新的动向。例如，逻辑实证主义哲学如何影响法学；自然法学说为什么又进一步兴起；在这一新的形势下法律实证主义有什么变化；它与自然法学说怎样进行论战，等等。

像老分析法学一样，哈特坚持划分开“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，也即划分开实在法和理想法或正义法。如上所述，是否应划分开这两种法律是法律实证主义和白然法学说长期争沦不休的问题。

显然，在这一问题上，两派都是在抹煞法律的阶级性的前提下展开争论的。如果承认法律的阶级性，法律代表一定统治阶级的利益和意志，那么，将这一阶级的法律划分为两种-实际上代表这一阶级利益的法律和符合这一阶级理想或这一阶级的正义观的法律，并将它们对立起来，无论在逻辑上或实践上，是很难成立的。

当然，我们不同意分析法学家划分这两种法律的观点，并不意味就同意自然法学说的观

点。它之所以反对将实在法和理想法对立起来，也是从唯心史观出发的，它是指某种抽象的、超阶级的实在法应服从某种抽象的、超阶级的正义或道德。

哈特关于主要规则和次要规则之分的学说涉及到法律规范（或规则）的分类问题。从形式上看，法律规则问题的确包括了授权性规则（也就是他所说的次要规则）和义务性规则（也就是他所说的主要规则）这两类规则及其相互关系等问题。同时，他将次要规则进一步分为承认、改变和审判三种，也有助于我们：考虑各种授权性规则的作用、关系或法律地位等问题。但这些问题，从广义上说，都属于法律形式问题。哈特断言主要规则和次要规则的结合是“法律制度的中心”和“法律科学的关键”，显然混淆了法律的形式和本质问题。

他的关于法律规则的内在观点和外在观点的学说，在西方法律哲学中，是一种较新的观点。正如这一学说所表明的，法律是—个极为复杂的社会现象；对同一法律会存在不同的观点，在—个社会中也就会存在两部分人之间的对抗关系，一种是维护这一法律的人，另—种是反对这一法律的人。

实际上，他所说的这些现象已直接接触到法律的本质问题，即法律是代表一定统治阶级意志和利益的，因此，对立的阶级社会有对这种法律的不同观点，当然，这里讲的阶级是作为阶级整体来说的，并不完全指每一阶级中的个别成员。同时，他所讲的持外在观点的人也并不完全是指被统治阶级。但总的来说，哈特是从超阶级的法律观点出发来解释这些问题的，因而他也就会得出近似幻想的结论：社会上对法律持有对立观点的那两部分人之间的对抗关系能否保持平衡，最终取决于这一法律制度是否“公正”，是真正关注应服从法律的人的利益，还是仅谋统治集团的私利。在分成对立阶级的社会中，能出现这种“公正”的也即超阶级的法律吗？

哈特的学说中也包括了西方法律哲学中许多传统的观点。例如他所讲的“最低限度内容的自然法”的五个公理，多半是西方法律哲学中以抽象的人性论来解释法律作用的传统观点。

富勒的法律道德性.

朗·L·富勒，美国法学家，第二次世界大战后新自然法学派主要代表之一。曾长期任哈佛大学法理学教授。 西方法学界认为富勒是第二次世界大战后最权威的法律哲学家之一。他的新自然法学说，主要涉及他所说的自然法的程序法。70 年代初 J.B.罗尔斯的学说出现，富勒的学说已不如过去流行。他的主要著作有《法在探求自己》、《法理学》、《法的道德性》、《法的虚构》和《法的自相矛盾》。 富勒学说的基本思想是：在人类有目的的活动中，道德和法律是不可分的。为了正确认识法律和道德的关系，首先应分清愿望的道德和义务的道德。前者指充分实现幸福生活和人的力量的道德，后者指社会生活的基本要求。法律和义务的道德十分相似，而和愿望的道德并无直接联系；法律无法迫使一个人达到他力所不及的优良程度。 富勒认为法是使人的行为服从规则治理的事业。他把法当作一种活动，一种有目的的和不断努力的事业，其成功有赖于处理法的人，因而法也就注定不能完全实现自己的目的；而反对这种观点者则认为法是社会权力，只研究法现在是什么和做什么，而不是去研究法打算做什么或变成什么。 作为当代新自然法学派的重要代表人物，“过去一百年来美国最重要的四位法律理论家之一”，朗·富勒在英美法学界早已是耳熟能详的名字，但富勒最初激发中国法学界兴奋点的还是与哈特 (H.L.A Hart)那场持续12年的论战。

1958年，《哈佛法律评论》第71卷同时刊发了富勒、哈特的文章，使论战的大剧在整个学界上演。富勒与哈特立场的对立与观点的差异通过对“告密者案件”的讨论得到淋漓尽致的展现。 这个案件源于《哈佛法律评论》1951年的报道:1944年，一名德国妇女为了除掉自己的丈夫，向纳粹当局报告了丈夫从纳粹军队回家后贬损希特勒的言论。妻子作证指控自己的丈夫，随后丈夫被纳粹军事法庭判处死刑。判决是依据“任何主张和重复不利于第三帝国领袖的言论都是非法的”这一法令作出的。然而，在监狱服刑一段时间丈夫就被送到了前线。随着纳粹政权的垮台，妻子和判处丈夫死刑的法官被指控犯了非法剥夺他人自由罪，依据是1871年《德国刑法典》第239条。案件上诉到班贝格上诉法院，法院宣告作出判决的法官无罪，但是妻子罪名成立，因为她利用了纳粹法律，该法律是违背所有正直之人的良心和正义感的，它促使其丈夫被监禁甚至是死亡。 虽然双方争论的焦点在于是否承认纳粹恶法的效力——富勒否认，哈特承认，但他们都主张采用溯及既往的方式制裁告密者。不同的是选择此种方式的理由。富勒之所以做出这种选择，并不是因为这是最接近法律的方法，使得曾经一度是法律的东西在现在属于非法。而宁愿把这种法律(溯及既往的法律)看作是象征与过去彻底决裂的 方法，看作从司法程序的正常功能中隔离出一种清除运作的手段。 很明显，富勒的重心在于同过去的决裂。虽然决裂之后的未来将是一幅什么样的图画，他没有描述。但其本身的意旨似乎可以表明，与过去决裂的根本目的在于，在现在与将来的时间维度中，类似的恶

哈特与富勒之战

“哈特—富勒”论战的回顾与思考 庄慧娴 （班级：2013级法学研究生学号：20132203135） 摘要：第二次世界大战以后，新分析实证主义法学派的代表人物哈特和新自然法学派的代表人物富勒围绕法律与道德的关系问题展开了长达十多年的论战。两人各自提出核心命题：哈特的命题是法律与道德之间是分离的，两者之间没有必然关系；富勒的命题是法律本身必须包含内在道德，法律是规则治理的有目的的事业。而法律与道德本质上是一种道德价值判断，法律只不过是表现为法律形式的那部分道德，并且具有不同道德观念的人们能达成道德共识，道德可以作为法律的基础。 关键词：哈特富勒法律与道德 法律与道德之间的关系以及两者之间的分界线在哪里？犹如“法律是什么”这样一个经久不衰的问题。在西方法理学界被长期予以关注和讨论。２０世纪中叶，西方法学界发生了一场影响深远的学术论战,交战的双方分别是哈特与富勒，论战的主题是法律与道德的关系。“哈特－富勒”论战有广义和狭义之分，狭义上仅指哈特与富勒在《哈佛法律评论》上的书面交锋。即二人于1958年发表在该杂志第71卷第4期上的《实证主义与法律和道德的分离》以及《实证主义与忠于法律—答哈特教授》。但在广义上，其时间跨度则长达10余年之久。①这场论战的硝烟早已褪去，但两位法理学巨擘在西方法学界掀起的涟漪却久久不能平息。它留给后人这样一个印象：以富勒为代表的自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。在他们看来,道德法则是自然万物的理性最高法则, 一切其他的法则都应当符合而且必须符合这项原则,否则将不能称其为规则。而以哈特为代表的分析实证主义法学派他们主张法律与道德相分离,认为法律与道德之间没有必然的内在联系。②本文试图通过解析这场论战所包含的的实质内容探讨其对现代法治实践的意义。 一、哈特：法律与道德的分离 哈特在《实证主义及其法律与道德的分离》一文中，以重述法学史上被他归入实证主义阵营的一系列法学家，特别是边沁与奥斯丁对于法律与道德关系问题的立场和态度的方式，进一步重申了实证主义的分离主张, 即“实际上是这样的法与应该是这样的法的分离”。从这个分离命题的语言表述来看，哈特所代言的实证主义所主张的法律与道德的分离，其实是指实在法与应然法之间的分离。“分 作者简介：庄慧娴，安徽财经大学2013级法学研究生，民商法方向。 ①刘春兴：《哈特－富勒论战的回顾与反思》，《嘉兴学院学报》，2013年第1期，第102页。 ②吴真文：《试论哈特法律与道德划界限度的思想》，《道德与法》，2009年第4期，第103页。

关于合法性判准的道德性重访哈特富勒之争的论文

关于合法性判准的道德性重访哈特富勒之争的 论文 关于合法性判准的道德性重访哈特富勒之争的论文一、 关于合法性判准的核心争论如果我们认同法律体系是由规则构成的体系，合法性就是指该规则体系具有法律效力。这不是法律的实效，而是指一种法律资格，不同于道德规则以及其他社会规则的资格。那么，合法性判准，就是指用以判断某套规则体系是否具有法律效力的标准和条件。 (一 )富勒的合法性判准在富勒看来，法律是“使人类行为服从于规则之治的事业”。 “服从”这个概念至少包含了三个前提条件： 第一，人们具有服从的能力和意识，能为自己不服从的行为负责任。第二，规则具有可服从性。第三，规则能够唤起人们服从的热情，比如若法律能够帮助人们实现某种道德目标，那么它更易获得公民的服从。富勒主张我们在检验规则体系 R 是否具有法律效力时要去检讨 R 能否满足这三个条件。对于第一个条件，由于人们的确有服从规则的能力和意识，所以我们在判断某套规则体系是不是法律体系时，不用对该条件本身进行反思。

而是要看后两个条件能否包含这个条件，即能否尊重人的服从能力，尊重人作为“理性的且能够负责任的主体”这个特性。至于后两个条件，由于它们关注的都是法律如何让人们服从的问题，我们可以将它们合称为“服从理由”。第二个条件是指在制定法律的过程中，法律为具有可服从性而必须遵守的程序性条件。富勒对此进行了细致的分析。他认为使规则具有可服从性的条件包括以下八项程序性原则： (1)具有一般性 ;(2)公布法律，至少使受其影响的当事人知道他们应当遵循的规则 ;(3)禁止溯及既往 ;(4)清晰并易于理解 ;(5)法律体系内部不自相矛盾 ;(6)不要求公民做不可能之事 ;(7)法律在时间之流中保持连续性，不频繁修改 ;(8)官方行动与公布的规则之间具有一致性。〔 2〕富勒认为，这八项原则，尤其是第八项原则，在统治者和公民之间建起了一种互惠预期关系。〔 3〕更重要的是，这八项原则对“人是或者能够变成一个负责的理性行动主体，能够理解和遵循规则，并且能够对自己的过错负责”保持了尊重。相反，“每一个偏离法律的内在道德之原则的事件都是对作为负责的理性行动主体的人之尊严的一次冒犯”，〔 4〕所以，对于唤起人们服从法律的热情和动机而言，这八项原则也是必要的。简言之，富勒认为这八项程序性原则，是合法性判准的必要内容，被富勒称作“法律的内在道德”。

富勒与哈特的论战

浅谈法律与道德的关系 ——从“恶法是不是法”的讨论谈起 8 08化学张晋玮 摘要： 法律与道德的关系一直是人们辩论的话题。本文拟就富勒与哈特的争论开始，回顾苏格拉底之死，纽伦堡审判和德国的告密案，对“恶法是不是法”和“法律与道德的关系”提出自己的看法。笔者基本同意哈特的观点，并对他的说法有一些自己的补充。关键词： 恶法法律与道德道德的“道德性” 正文： 一．历史背景 二战结束后，在联邦德国，曾有这样一个著名的合法的道德恶行案件：被告原是一位德国军官的妻子。1944年，她为了脱离其丈夫，向纳粹当局密告其夫曾发表诋毁希特勒和政治当局的言论。结果，根据1934年纳粹政权的一项法令，其夫被判处死刑。 1949年，这位妇女在联邦德国法院被指控犯有1871年《德国刑法典》规定的非法剥夺他人自由的罪行。这位妇女辩解说，她向当局告发其夫的行为是依法进行的，她并没有犯罪。她的丈夫是根据当时的法令被判处刑罚的。但联邦德国的法院坚持认为，被告

所依据的法令，由于违反了基本的道德原则，因而是无效的。另外，被告并不是心怀义务去告发，而纯粹是出于个人的卑鄙的目的，因此，被告的行为违反了一切正直的人良知和正义感。最后，法院以这些论点为理由判处被告徒刑①.这个案件被如此审结，但是有关与此的讨论却远远没有结束。 无独有偶，世界瞩目的纽伦堡审判也面临着同样的问题。被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔—法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔—法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。”② 为此，法学家哈特与富勒进行了旷日持久的争论，这场争论又被称为分析实证法学派与现代自然法学派的强强对话。其中心内容可以做如下概括：法律与道德究竟是什么关系。 二．恶法与法 为了说明这个问题，有必要从它的另一个表现形式谈起,那就是：恶法是不是法。 而关于“恶法是不是法”的讨论可以追溯到很久以前。公元前399年，三个雅典人控告苏格拉底犯下两条罪状：一、渎神； 二、腐化和误导青年。当时雅典法律规定：“对一切不相信现存宗 教和神事不同见解者，治罪惩罚。”不论苏格拉底如何机智，雅典

哈特的新分析法学

（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。 哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。 古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。〔2〕哈特认为，奥斯丁对法的本质的见解过于简单。因为，第一，即使从形式上看最近似于奥斯丁的法律命令说的刑事法规，也要适用于制定它的人们，所以奥氏定义在最可能立足之处也是难以成立的。第二，各种授予权力的法律如果也被看成是以威胁为后盾的命令，那将是荒唐的。第三，有些法律规则在其产生形式方面不同于命令；因为它们不是通过类似明文规定的方式产生的，如习惯法。第四，奥斯丁关于主权者不受法律约束的学说，不足以说明现代社会的立法机关。它们本身都受到法律的限制。〔3〕哈特指出，奥斯丁的法律定义失败的根本原因在于：用于构造这一学说的因素，即命令、服从、习惯和威胁的观念，均不含“规则”的观念，而缺少这一观念，则不能阐明任何法律。〔4〕在哈特看来，法律规则可以分为两类：主要规则和次要规则。主要规则设定义务，即要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否。次要规则授予权力，它规定人们可以通过做某种事情或表达某种意思，引入新的主要规则，废除或修改旧规则，或者以各种方式决定它们的作用范围或控制它们的运作。至此，哈特给出了完全不同于奥斯丁的法的定义：主要规则和次要规则的结合是法律制度的中心。〔5〕不仅如此，哈特还进一步指出了对法律抱有不同观点的两种人的存在，对解释什么是法律的重要意义。一种人对法律持有“内在观点”，即自愿接受并维护法律规则；另一种人对法律持“外在观点”，即被迫接受法律规则。同时，还存着这两种观点的之间的混合形式，甚至在同一个人身上就会看到。〔6〕这样，哈特就从客观和主观两个方面否定了奥斯丁的法律定义，确立了新的法律概念。 提出新的法律概念，是哈特与古典实证主义法学的主要区别。但是，哈特的学说不仅超越了古典实证主义法学，它与古典实证主义法学的现代化身—以凯尔森为代表的纯粹法学——亦有很大不同。 首先必须指出，哈特与凯尔森同属分析实证主义法学的代表人物，他们在实证主义的哲学基础、分析的研究方法以及强调法律科学的研究对象是“实际上是这样的法律”等方面共同继承了古典实证主义法学的衣钵。然而，哈特与凯尔森的不同之处也十分明显。

浅析富勒的《法律的道德性》

简评《法律的道德性》 关于“法律与道德”的命题向来是法学家以及法学学术界无法回避、源 远流长的问题，是任何一个想在法理学的海洋中徜徉的人都绕不过去的一个弯。二十世纪中期哈特与富勒之间的论战主要就是围绕着这一主题展开的， 这被认为是二十世纪西方法理学界一个重大学术事件。《法律的道德性》一 书就是富勒在这次论战的大背景下写就的，它是富勒本人法理学主张的全面 展现，是其思想发展的颠峰之作。 富勒继承了世俗自然法的理性传统，但其自然法学说又显然不同于以往。他强调法律和道德是不可分的，二者存在必然联系的；同时认为法律的存在 必须建立在道德基础之上。与富勒相反，哈特的观点是“恶法亦法”，因为他 现实地认识到道德在确定“用来控制社会的规则”的问题上是一种不那么可 靠的东西；富勒批评以哈特为代表的分析实证主义法学，认为哈特等人只讲 立法的形式合法，而忽略其实质正义，坚决认为“应然”应当指导“实然”， 只有充分遵循“内在道德”的要求，制定出来的才是正义的法律。 首先，富勒新自然法思想的产生有其特定的历史背景和理论背景。二战后,由于人们看到了法律实证主义在这场战争中所扮演的负面角色,开始追寻法律的道德价值,自然法得以复兴。同时,由于现实主义法学的规则怀疑论和事实怀疑论否定了法律的确定性,对传统法学理论进行了彻底颠覆,这促使西方法学界的研究重点开始向以程序为中心开始转移。 其次，本书第一句话就将富勒的勃勃雄心表露无遗，“本书的内容主要是围绕着对涉及法律与道德之间关系的现有文献的不满而展开。”在对于法律的目的性这个问题上，法律实证主义为了研究“实际的法律”而坚持区分“实际的法律”和“应该的法律”；自然法学派则认为为了“应该”的缘故，“实际”与“应该”不可分。富勒采取自然法学说，强调法律的目的性，认为“法律规则最本质的意义在于他反映了一个或一些目的”，法律不能独立于目的而存在。 再次，富勒在讨论法律与道德之间可能的关系时，对道德做一种区分：义务的道德与愿望的道德。本书第一章着力从几个方面阐明这样两种道德，征引富勒

哈特与富勒的论战——一场表演(上)

哈特与富勒的论战——一场表演（上） 问题与方法 被称为“辉煌的纪实文献”的《纽伦堡大审判》的第三十五页，记录了疾恶如仇的检察官杰克逊和猎狗一般敏锐的检察官马克斯韦尔-法伊夫爵士在起诉纳粹战犯时所面临的困境：“杰克逊问马克斯韦尔-法伊夫爵士，如果被告提出的辩护理由是，他们只不过是在执行上级的命令，那该怎么办。马克斯韦尔-法伊夫爵士说，这种理由不能成立，否则所有的起诉案子都将要崩溃。希特勒手下的德国人依据‘领袖原则’行事，在‘领袖原则’的概念里，领袖有绝对的权威。元首怎么命令，他的下属就怎么执行。这些下属的命令，更下级的人也必须执行，一级一级由上而下，形成金字塔式的权力结构。如果允许被告用‘上级命令’的理由辩护，那么，他们就只能给希特勒定罪，而希特勒已经死了。” 然而，马克斯韦尔-法伊夫爵士的这种回答并不能排除杰克逊更深的焦虑，在该书的第三十三页，出口成章的杰克逊让秘书艾尔斯小姐记录下了他的困境：“他说，他们面对的最大问题是平息有关他们正在制定时候制造一种由追溯效力的法律的批评。古罗马人说过：没有法律就谈不上罪与惩。很显然，纳粹分子进行了赤裸裸的侵略，犯下了罄竹难书的罪行。但是，他们犯了哪些法呢？检察官可以援引哪部法律，哪部法典的哪一章、哪一条呢？” 这的确是一个问题，不过，在“伤感而庄重”的开庭审判场面中，“沉着镇定”的杰克逊交替使用了伊丽莎白、斯宾塞以及格拉德斯通风格的演讲术，将这种内心的焦虑打发得无影无踪：“法官先生们，我们荣幸地进行历史上第一次对破坏世界和平罪行的审判，为此肩负这重则大任。我们要谴责和惩罚的罪行是经过如此精心的策划，是如此的恶毒，是具有如此的毁灭性，以至文明对之不能放任不管，因为如果这些罪行在今后重兴，文明将不复存在。因胜利鼓舞和被伤害刺痛的四大国，停住了复仇之手，自愿地把俘获的敌人交给法律审判。这是强权对公理已作出的最有意义的一种赞颂。”这段话就印在该书的第一百三十九页。 当然，法庭上打动人心的修辞术仅仅掩盖了杰克逊内心的焦虑，但是，这并不意味着修辞术本身就可以化解这样的焦虑。当美国的法学家富勒如同老师出题考试一般，设想了一个生活的场景来逼问牛津大学法理学讲座教授哈特的时候，他内心中设想的肯定不是一种法庭上的修辞术，而是将杰克逊内心中的焦虑以理论化的文字形式抽象了出来，并加以彻底的解答。这种抽象的解答是不是如同

[哈特,富勒,事实]事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨

事实与价值的二元对立：哈特与富勒论战探讨 一、哈特与富勒论战 哈特与富勒的论战首先是以论文的形式共同出现在1957 年第71 期的《哈佛法律评论》，哈特的《实证主义和法与道德的分离》是其在哈佛大学所做的学术演讲，富勒的《实证主义和对法的忠诚:答哈特教授》是对这次演讲的回应。哈特在演讲中坚定地区分法律与道德，主张恶法亦法富勒批判分析了实证主义传统，认为道德可以分为内在道德与外在道德，法律与外在的义务道德具有相当的亲缘关系，与内在道德具有必然的联系，但不与愿望道德发生联系，因此要理性地确定法律与道德的界限。1961 年，哈特写了《法律的概念》一书，作为对富勒的回应。哈特在此书中指出法律是自给自足的规则体系，法律规则的效力来自于其内部的承认规则，而不是外在的道德。同时，他也在某种程度上对法律与道德的区分做了妥协，提出了法律体系中存在最低限度自然法。1964 年，富勒则出版了《法律的道德性》一书，作为再次的回应，他分析了法律所应具有的8 种内在道德，提出了程序自然法的主张。这次论战被认为是20 世纪西方法理学界一个重大学术事件。哈特与富勒的论战促成了新分析法学与新自然法学的形成，并拉开了当代西方法哲学蓬勃发展的序幕。 二、论战的问题与焦点 (一)法学研究的实然与应然之争 哈特认为法律研究只有采用概念分析的实证研究方法，才能成为一门独立的科学。分析法学研究的对象是实然的法，其任务在于描述法律并使法律概念更清晰，只着眼于法律的语义分析，摒弃价值判断。哈特指出，传统的自然法学派在概念上混淆了法的实然与应然。传统自然法学派共同认可的是存在一种超越于实定法之上的普遍永恒的高级法，所有的人定法都要与之符合，否则丧失法律效力。但是这种类似于自然规律的应然观念，对实定法的要求有内在的逻辑矛盾。因为遵循此逻辑的实定法不可能破坏应然法，应然法既然类似于自然规律是必然的，那么说科学家所发现的法则能不能被破坏，那是没有意义的。如果星辰违反那描述其规律运动的科学法则，那么这些法则并没有被破坏，而是失去了法则的头衔，必须重新建构。 自然法的这种内在逻辑缺陷，容易消解法律的批判可能性，自然法没有为实定法提供外在批判的客观标准，会产生这样的危险，现存的法律可以取代道德作为行为的最后标准而逃避了批判。富勒从实然与应然统一的基点出发，认为法律的价值就是实现法律背后所体现的基本伦理道德、民族习惯等。如果没有应然观念就无法理__解实然的制度。在富勒看来，如果我们不能理解法律规则所要实现的应然目的，就无法理解法律规则本身。我们必须有足够的能力将我们置于规则起草者的位置上，以便知道他们认为应当是什么。正是按照这个应当我们必须来决定规则是什么。 富勒指出，实证主义所说的描述的任务，其本身已经不自觉地表达了一种理想或者应当，因为描述不仅仅是对一些经验材料的简单反映，而是指出人类努力的方向，否则实证主义进行抽象或者分析就没有了意义或者目的。富勒实际上表现出了价值与事实之间的内在张力，二者虽有区别，但骨肉相连。实证主义的分析方法妄图撇开价值只谈事实，是不符合科学精神的。富勒还从社会常识上对哈特所坚持的法律科学的方法论进行批评。因为在常识或者经

浅析哈特思想之法律与道德

绍兴文理学院2011学年01学期法学专业09级《西方法律史》期末考核学号 09095316 姓名施云飞班级法学092 论文题目浅析哈特思想之法律与道德得分评卷人论文评语：年月日

浅析哈特思想之法律与道德摘要：终其一生，哈特是噩梦与美梦的一生，但是其成就是辉煌的，就法律与道德这一个命题，进行过三次论战，分别是：哈特与富勒之间的论战；哈特与德夫林之间的论战；德沃金和哈特的论战。通过这三次论战，哈特对于法律和道德的关系的思想体系开始在原有的基础上形成完善，并确定法律与道德没有必然的联系。关键词：法律与道德哈特论战 https://www.wendangku.net/doc/db11508619.html,??哈特（１９０７－１９９２），英国法理学家，新分析实证主义法学创始人，２０世纪英语世界最伟大的法学家。哈特以其实证主义姿态构建了一个庞大而自洽的法理学体系，梳理加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系，而且，沿着边沁的脚步，在道德哲学和政治哲学领域里，他是自由主义传统最强大的代言人。取得这些成就，与他的学习生涯和生活经历都是很密切的。哈特从小就喜欢自由，与日后是自由主义最强大的支持者，对自由权利的争取维护息息相关。哈特学的是和法律有关的，从小接触法律知识，在牛津大学就读时成绩优异获得奖学金并最终以第一名的成绩毕业。１９３２－１９４０，哈特在伦敦从事事务律师工作，这段工作经历促使其日后的法律理论与实际贴近。１９４０－１９４５年在Ｍ１５工作，期间他作为垄断委员会的成员，发挥了他突出的分析能力，这与日后的实证分析也是相关的。本文主要论述哈特在这样的成长背景和生活经历条件下产生的思想之一法律与道德的联系。一．哈特关于法律与道德的三次论战二战后，审判纳粹分子引发了法理学界的思考。其中的一个案例，一名德国军官的妻子，为了脱离丈夫，向纳粹当局密告其夫在休假时曾

哈特与富勒论战

法理学为什么必须思考法律与道德？——《 法律的现代性剧场：哈特与富勒论战》读后 2006-04-04 12:27:18 法律的现代性剧场：哈特与富勒论战[中国法律哲学临界丛书] 对法律与道德的争论可以回溯到苏格拉底就义前与弟子的最后对话中，此后法律与道德的对话就不绝如缕地在我们的耳边响起。最近一次盛会当属20世纪后叶以哈特与富勒为代表的法律实证主义与自然法之间的争论。关于这场争论的学术产出已经汗牛充栋，眼下这本薄薄的小册子的价值在哪里呢？ 作者曰：“方法。”与他以往的学术路径一致，作者坚持了一种知识考古的进路，即追问“为什么法理学必须思考法律与道德的关系问题”，于是我们要考察“这种问题是如何产生的，是如何被…问题化?的，又是如何不断地将各种具体的现实问题卷入到这个问题工厂的生产机器中”。这种对于问题本身的问题意识是国内主流研究所欠缺的，但它却是重要的。如果我们只看到剧场上的演出而忽视了剧场本身，我们就无从认识到台前和台后、理论与现实的区别与联系。 正是新手法用旧材料做出新菜肴。如果我们仅仅停留在拉德布鲁赫的理论上——那种所谓的复活的自然法，则我们远没有认识到问题的所在，更遑论真正解决问题。它注定只是过渡性的应急之举；甚至可以说，它是用纳粹的逻辑完成了反纳粹的任务。知识考古的方法使作者的视界不但超越了这种将法律与道德的关系简单化的“鸵鸟战术”，更超越了理论的层面而将其与生产理论的实践联系起来。于是作者得以从容回顾世俗国家的兴起以来的历史，正是这造就了法律与道德之间新的紧张，构成了现代法律兴起的政治背景。以边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特为代表的法律实证主义，和以富勒为代表的学者对此做出的批评，无不是对时代的一个回答。 因此，作者在“异”中看到了“同”。法律实证主义从没否定道德对法律的影响，但它不是通过否定法律本身，而是试图“以可操作的方式教导人们如何不服从在道德上恶的法律”。富勒的“程序自然法”观念也远离了传统的拉德布鲁赫意义上的自然法，它注重的服从于法律的目的的“法律内在道德”并没有包含什么实质性的内容。可见，哈特和富勒的分歧远远小于他们的共同立场，那就是“一致反对拉德布鲁赫所主张的外在的道德对法律的干预，这意味这二者都将…法律?理解为现代意义上独立于道德、宗教等的规范，它是由立法者正式公布的法律”。为什么会如此？原因在于他们都生活在“同一片天空下”，现代社会的发展，是与价值多元、道德冲突相联系的，哈特和富勒都认识到在这种情况下拉德布鲁赫式的浪漫主义自然法观是无论如何不能真正处理法律与道德之间的紧张的。这时他们就同时来到了韦伯所谓的“诸神之争”的面前，来到了价值与事实

富勒与哈特之争

哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart，1907 –1992）与富勒（Lon Luvois Fuller，1902 –1978）之争 引子：二十世纪的两场法学大战 一、时代背景 1、二战结束，清算二战和第三帝国法哲学遗产，从拉班德的国家学到拉德布鲁赫 的法哲学 2、拉德布鲁赫的自然法转向：不可容忍公式，公民不服从 3、战后法庭：告密者案（审判四人帮，电影《朗读者》） 4、阿伦特（Alendt）“平庸的恶”（《耶路撒冷的艾希曼》） 5、怨毒的告密者案：1951年，《哈佛法律评论》摘要报道了一个德国法院裁决的告 密者案：被告决定摆脱她的丈夫——一个长期服役的德国士兵，丈夫在探亲期间 向她表达了对希特勒的不满。1944年，被告向当局告发了丈夫的言论，并出庭 作证，军事法庭根据纳粹政府1934年和1938年发布的两部法令，判定该士兵 犯有发表煽动性言论罪和危害帝国国防力量罪，处以死刑。经过短时期的囚禁 后，他未被处死，又被送往前线。战后，被告和军事法庭的法官被交付审判， 检察官根据1871年《德国刑法典》第239条，起诉二人犯有非法剥夺他人自由 罪。1949年班贝格(Bamberg)地区上诉法院在二审中判定涉案法官无罪，但被告 罪名成立，因为她通过自由选择，利用纳粹法律导致了她丈夫的死亡和监禁， 而这些法律“违背了所有正派人士所持的健全良知与正义感”。[3]1005报道最后 提到了拉德布鲁赫1946年著名的文章《法律的不法与超法律的法》，该文被法 律实证主义者解释为标志着拉德布鲁赫从实证主义向自然法的转向，在其中他 提出了一个类似“恶法非法”的拉德布鲁赫公式：通常情况下法的安定性应居于首 位，即便法律不善也不能动摇安定性，但如果安定性与正义的冲突达到了“不能 容忍”的程度，法律已经沦为“非正当法”（false law，unrichtigesRecht），法律就 必须向正义屈服。看起来，班贝格法院的判决推理似乎与拉德布鲁赫公式是一 致的 二、英美法传统比较 1、美国的自然法传统：欧洲传统（洛克、潘恩），宪法作为高级法（道成肉身），从独立宣 言到权利宣言（美国革命，民权运动） 2、英国的法律实证主义传统：英国的保守主义，从霍布斯、边沁到奥斯丁 四、富勒与哈特之争 1、从1958年《哈佛法律评论》同期发表哈特教授的“实证主义与法律和道德的分离”，以 及富勒教授针锋相对的大作“实证主义与忠实于法律———答哈特教授”，1961年哈特推出《法律的概念》一书，富勒教授则于1964年出版《法律的道德性》一书。次年哈特教授撰写对《法律的道德性》书评，而富勒也不甘示弱，于1969年《法律的道德性》再版时加以反击

富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德

富勒和哈特论战以及富勒法的内在道德 姓名：郝聪 学号：201122060935 专业：法律硕士（非法学）

富勒和哈特论战以及富勒的法的内在道德 【摘要】法律的本质以及法律与道德的关系一直是法学家思考和研究的一个十分重要的问题。二次世界大战以后，围绕着对纳粹战犯的审判问题，法律和道德的论战又一次被搬上了历史的舞台，以哈特为代表的分析实证主义与以富勒为代表的所谓的自然法学派*对此展开了激烈的交锋。本文以此论战入手，试图澄清哈特与富勒之论战的核心和实质，并通过对富勒的道德概念的解析以及对法律之追求的阐述，寻找哈特与富勒理论的相通之处。 【关键词】实证主义；内在道德；自然法 一、富勒和哈特论战之关键 如果要将富勒与哈特的论战严格的限定在法律与道德的分离命题上，倒不如说二人的差异源自于对法律之概念的差异以及在法学之追求上的分野。 具体来讲，哈特采用的是实证主义的方法论，即囿于经验材料，拒绝并排斥先验的或形而上学式的思辨，希望用逻辑思维建立起知识的客观性，并从中抽象出一套建立在一般基础上的法律规则体系。这套体系给予法学独立的身份，如同一个长大的孩子不再需要父母的怀抱，从而将“法律从仍旧纠缠于法律的道德的僵尸中解放出来”1，使之成为社会科学农场中的新的作物。由此以来法律的专业性和权威性就会大大增加，这是法学家目前唯一能够维持尊严并感到自豪的事情。 而富勒却反对哈特单向度的、投射式的法律规则体系。他认为哈特的分析并没有认识到维持一套法律系统的运转取决于相互交织在一起的责任的履行——既包括政府对公民的责任，也包括公民对政府的责任。2富勒认为，“法律应当被视为一项有目的的事业，其成功取决于那些从事这项事业的人们的能量、见识、智力和良知，也正是由于这种依赖性，他注定永远无法实现其目标。”3作为人类所追求的一项终极事业，法律必然应当包含具有一定目标指向性的道德要求，这种道德不仅需要立法者、法官的参与，还需要大众的配合。而作为一种事业，它本身又是一个过程，所以法律可以半存在。法律不是一种惰性气体，它不具备德沃金所描述的那样“法律不是慢慢消退，而是摔门而去”4的鲜明的个性。对此，富勒更是质问德沃金“为什么一个人可能是斑秃，而一个国家却不可能受制于一套半法律？”5作为一种有目的的追求的法律，就不可能是一种抽象的、变动不居的、权威性的存在。哈特强调在逻辑和研究意义上的应然和实然的分离，而富勒则是强调社会维度上的对法律的实然应然进行结合的必要。 二、富勒的法的内在道德 在论及富勒所谓的法的道德性时，有必要首先对自然法的概念进行区分。富勒认为，自然法分为实体自然法和程序自然法。 实体自然法代表了自然法的传统，即起源于古希腊，并在文艺复兴及资产阶级革命时期得到极大发展的自然法理论。古代自然法的思想传统如西塞罗所说“真正的法是符合自然的理性，它永恒不变，并具有普遍的适用性”。**文艺复兴时期的古典自然法以卢梭、孟德斯 *实际上富勒并不能算作严格意义上的自然法学派，因他并不主张实体自然法，他更应属于法律社会学派。1Amos, the science of Law 2富勒，《法律的道德性》，255，郑戈译，商务印书馆，2005 3富勒，《法律的道德性》，169，郑戈译，商务印书馆，2005 4富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005 5富勒，《法律的道德性》，230，郑戈译，商务印书馆，2005 **更进一步的见于托马斯阿奎那对自然法的分类，在《神学大全》中阿奎那将法分为永恒法即上帝的理性、智慧和意志，支配宇宙万事万物的法；自然法即上帝统治理性动物即指引人类达到至善的命令；神法即《圣

哈特眼中的道德与法律

收稿日期:20080908 作者简介:11刘明全(1982-),男,河南南阳人,东北师范大学博士研究生;21刘咏(1975-),女,河南潢川人,郑州惠济区人民法院研究室主任,审判长。 哈特眼中的道德与法律 刘明全1 ,刘　咏 2 (11东北师范大学,吉林长春130117;21惠济区人民法院,河南郑州450002) 摘要:哈特的理论对现代分析法学产生了巨大影响,他关于法律与道德的观点也是其特色理论 之一。哈特与富勒、德富林以及德沃金等人论战中更是展现出独特的观点。本文主要围绕这三次论战展开研究。 关键词:道德;法律;论战中图分类号:DF03文献标识码:A 文章编号:1672-2663(2008)04-0084-03 哈特的理论对现代分析法学产生了巨大的影响,特别是承认规则理论,为新一代新分析法学代表人物所沿袭,如拉兹的法律体系理论可以说是哈特理论的某种修整和发展,麦考米克、魏因贝尔的理论也受到它的影响。与凯尔森的理论相比,其对分析实证主义法学影响只是间接性的,但在具有相同学术传统的英国,哈特的理论的影响则是直接性的,其后继者直接借鉴了他的理论。道德观念和正义一样具有多变性,因此也就很难将正义作为评价法律好坏的标准。但是,法律在执行上确有正义与非正义之分,如自然正义的原则要求执法的公平性和客观性,要求相同案情相同对待。哈特的这种观点,既不同于奥斯汀的法律与道德之间不存在联系的说法,更不同于实证主义法学者凯尔森将法律与道德两 者截然分开的论点。 〔1〕 一、哈特的法律与道德观 自然法学,作为西方最古老的法学流派对这一问题做出了肯定回答,认为法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律根本不配称为法律,主张“恶法非法”;而萌芽于古罗马,兴盛于19世纪中期的分析实证法学则坚持认为法律和道德没有联系,如果有,也不是“必然的”,法律只应研究“实然的法”,主张“恶法亦法”。两大法学派的对立肇因于法律与道德关系的原则性分歧。其中,哈特与富勒、德富林、德沃金就此展开的论战具有代表性。 在哈特看来,法律和道德有联系,但没有必然的联系。他指出,道德区别于法律规则以及其他社会规则的特征在于:(1)道德适应范围广、适用层次要求高,对于人类的社会生活具有比其他规则更为重要的意义;(2)道德规范的改变是无意识的,不像法律的改变必须通过一定的立法程序; (3)道德过错的免责不同于法律,在法律上,不能因某人没 能遵守法律而解除其法律责任,但在道德上,“我不能帮助”却是一个免去责任的理由;(4)道德压力的形式是诉诸对于 道德规范的尊重。 〔2〕(一)哈特与富勒的论战 1957年,牛津大学法理学教授哈特应邀到哈佛大学讲 演,做了《实证主义和法与道德的分离》的演讲。针对哈特的讲演,哈佛大学法理学教授富勒撰写了《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》。1958年,《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。这两篇文章可以说是哈特与富勒论战的代表性文章。这场论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离,或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战,它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。 哈特在《实证主义和法与道德的分离》中,一方面为边沁、奥斯汀以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护,另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判,维护“恶法亦法”的信条。 在该文中,哈特阐述了新分析法学的基本观点:(1)肯定了由边沁、奥斯汀倡导的古典实证主义法学的著名论题:实在法与应有法之分。(2)认为边沁和奥斯汀并没有截然将法律与道德分开。哈特坚持将法律和道德之分同法律概念的纯粹分析、法律命令说结合在一起,构成法律实证主义的传统。 在《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》中,富勒批判分析实证主义传统,强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性,说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。 第6卷　第4期Vol 16No 14 河南司法警官职业学院学报 Journal of Henan Judicial Police Vocati onal College 2008年12月Dece mber 12008

富勒关于法与道德

二战带给人们的不仅仅是经济社会的动乱与整合，也给思想文化界带去了较大的冲击与启发。二战过后，西方国家在法律领域展开了激烈的讨论，围绕着法律与道德的关系进行了多次的争论，其中影响最大的要数哈特与富勒的思想，他们分别围绕法律与道德的关系进行了自我阐述。文章以富勒的观点为研究重点，在整合法律与道德争论由来的基础上，详细阐释了富勒关于法律与道德关系的学说，并与同时代的哈特的观念进行比较研究，分析其优势与不足。最后，根据我国实际，表达文章自己的观点，以期为相关研究提供参考。 一、法律与道德关系争论的由来与争论焦点 (一)法律与道德关系争论的历史 关于法律与道德的关系的争论从法律与道德存在的那一刻起就一直存在，只是以一种很平静的方式默默的进行。两者的争论真正开始于《实证主义和法律与道德的分离》这篇文章。这篇文章的作者是哈特，是最著名的法学家之一。在这之前，各家学派的争论焦点主要是一些基本概念的定义上，很少涉及到更深层次的探究。这时大家认为的法律不过是一些官员的命令，是为了让社会更有秩序的运行的规章或者是国家管理范围界限的一种明确。根本不涉及什么特殊目的，甚至一些学派根本不重视相关的研究，认为只要在现实中可以使用就行。但是《实证主义和法律与道德的分离》文章诞生之后，以富勒为代表的一些专家学者对法律与道德关系的理解有了新的变化。富勒提出，法律不仅仅是一种单纯的命令，更是人类可以崇拜坚守的一种东西，反应了人的一种信仰。哈特教授主张的是道德要无条件的遵从法律，法律至上。而富勒则坚持法律要为道德服务，是道德的

一种特殊形式。至此，法律与道德关系的争论逐渐明朗化，即法律与道德是否应该分离成为了众多学者专家研究的对象。 (二)法律与道德关系争论的焦点 富勒是20 世纪最著名的法学家、思想家之一，出生于德克萨斯州，大学阶段攻读了经济学专业。他是一个对时事、对各种观点有着自己想法并且敢于评论的人，也是因为他，法律与道德的话题才会如此受到关注。不同于之前的教条主义，富勒把法律与道德联系起来，表明二者是有共同点的，是可以合作转化的，这就区别于哈特的法律与道德是背道而驰的，是相互矛盾不可调和的理论。富勒将道德分别归为两类：一类是愿望的道德，指满足法律制定的目标原则、符合法律规范要求的法律。一类是义务的道德，指能够满足法律实体的目标，在现实社会中符合条文制度的规定的法律。相应的，富勒将法律分别归类为内在的道德和外在的道德。内在的法律道德是指构成法律存在的必须的条件，是一种程序与流程，是自然存在的法律。而外在的法律道德是指有关法律的实体目标的法律，是一种实体法律。与现实主义理论不同的是，富勒认为自然法的时空性特点决定了人类的幸福生活不是连续的、持久的，而是建立在一定的法律判断基础上的，而对人类幸福的最低程度的衡量标准就是对法律的判断准则。 二、富勒的自然法理论内涵 一切思想都是从既有的知识体系中提炼出来的，富勒的法律内涵也是如此。富勒在现实主义、形式主义的基础上，提炼出了更加符合现实的自然法理论，对后人具有深远的影响。其思想体系具体可分为以下几个方面。

哈特与富勒论战的实际意义

哈特与富勒论战的实际 意义 集团档案编码：[YTTR-YTPT28-YTNTL98-UYTYNN08]

哈特与富勒论战的实际意义 —读《法的现代性剧场》有感 1944年，一个德国士兵在服役期间回家探亲。有一天，他向妻子说了一些对希特勒的纳粹政权不满的话。然而，士兵的妻子此时已经红杏出墙，为了除掉她的丈夫，她将士兵的言论报告给了当地的纳粹头目。结果，士兵遭到了军事法庭的审判被判处死刑。然而，士兵并没有被处死。纳粹政权倒台后，士兵将妻子告上法庭。妻子的抗辩理由是：根据当时的法律，士兵的言论已经构成犯罪，她告发士兵的行为仅仅是揭发犯罪行为。这就是着名的“告密者”案。对于妻子应不应该受到惩罚，以何种理由受到惩罚，由此引发出关于“恶法非法”还是“恶法亦法”的问题。英国牛津大学的哈特教授和美国哈佛大学的富勒教授进行了激烈的论战。哈特教授发表了《实证主义与法律和道德的分离》，富勒教授则紧接着发表了《实证主义忠于法律—答哈特教授》。随后，哈特教授与1961年出版了《法的概念》一书，系统的阐述了自己的观点并回应了哈特教授的批评。富勒教授则与1964年出版了《法律的道德性》一书，详细的说明了自己的观点并再次批评了“法律与道德想分离”的观点。在这场论战中，许多法学家选择了自己的立场也纷纷加入。“但是，在这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本省的讨论和反思”，或许是基于这样的初衷，强丗功写了《法的现代性剧场》一书，从现实角度剖析了哈特与富勒论战的意义。 一论战双方所主张的观点 哈特教授主张“恶法亦法”即法律和道德的分离。在这里，哈特教授并不是主张法律不受道德的影响或者法律不包含道德的内容或者法律的实施不需要道德的支持，哈特教授认为“法律制度的发展受到道德观念强有力的影响……反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则”那么，在哈特教授看来，法律实证主义所主张的法律和道德的分离，其含义是“在缺乏宪法和法律明确的规定情况下，我们不能因为仅仅一个规则违背了

哈特与富勒论战的实际意义

哈特与富勒论战的实际意义 —读《法的现代性剧场》有感 1944年，一个德国士兵在服役期间回家探亲。有一天，他向妻子说了一些对希特勒的纳粹政权不满的话。然而，士兵的妻子此时已经红杏出墙，为了除掉她的丈夫，她将士兵的言论报告给了当地的纳粹头目。结果，士兵遭到了军事法庭的审判被判处死刑。然而，士兵并没有被处死。纳粹政权倒台后，士兵将妻子告上法庭。妻子的抗辩理由是：根据当时的法律，士兵的言论已经构成犯罪，她告发士兵的行为仅仅是揭发犯罪行为。这就是著名的“告密者”案。对于妻子应不应该受到惩罚，以何种理由受到惩罚，由此引发出关于“恶法非法”还是“恶法亦法”的问题。英国牛津大学的哈特教授和美国哈佛大学的富勒教授进行了激烈的论战。哈特教授发表了《实证主义与法律和道德的分离》，富勒教授则紧接着发表了《实证主义忠于法律—答哈特教授》。随后，哈特教授与1961年出版了《法的概念》一书，系统的阐述了自己的观点并回应了哈特教授的批评。富勒教授则与1964年出版了《法律的道德性》一书，详细的说明了自己的观点并再次批评了“法律与道德想分离”的观点。在这场论战中，许多法学家选择了自己的立场也纷纷加入。“但是，在这场论战中，无论是支持哈特的观点还是支持富勒的观点，往往成为一种学术立场的表态，而忽略对问题本省的讨论和反思”，或许是基于这样的初衷，强丗功写了《法的现代性剧场》一书，从现实角度剖析了哈特与富勒论战的意义。 一论战双方所主张的观点 哈特教授主张“恶法亦法”即法律和道德的分离。在这里，哈特教授并不是主张法律不受道德的影响或者法律不包含道德的内容或者法律的实施不需要道德的支持，哈特教授认为“法律制度的发展受到道德观念强有力的影响……反过来说，法律也深刻影响了道德标准，所以许多法律规则的内容反映了道德规则或原则”那么，在哈特教授看来，法律实证主义所主张的法律和道德的分离，其含义是“在缺乏宪法和法律明确的规定情况下，我们不能因为仅仅一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则；相反，也不应因为一个规则在道德上是令人向往的，便认为它是一个法律规则”强丗功在书中指出“哈特是在社会意义上承