(程欣)(201661512274)中央广播电视大学法学本科毕业论文 14春发本 程欣

中央广播电视大学法学本科毕业论文题目：论赌博罪和开设赌场罪

分校：黄山分校

专业：法学

年级：法律本科

学号：1434001206525

姓名：程欣

指导教师：王隼

时间：2016年6月12日

目录

一、赌博罪、开设赌场罪的概念及犯罪构成

（一）什么是赌博罪？赌博罪犯罪客观有哪些方面

（二）什么是开设赌场罪

（三）开设赌场是单独的犯罪还是赌博罪的加重处罚条款

（四）开设赌场与聚众赌博如何区分

二、区分赌博罪与开设赌场罪在司法实务中存在的困难

（一）两者的共同点

（二）两者的区别

（三）实践中存在的问题

三、如何合理应用赌博罪与开设赌场罪以适应当前赌博犯罪的需要

（一）对于不以营利为目的的组织、招引他人赌博的行为，应认定为开设赌场罪

（二）对于以营利为目的。

四、开设赌场罪与赌博罪侵犯的法益

五、开设赌场罪与赌博罪的主观罪过之认定

论赌博罪和开设赌场罪

休宁电大2014春法本姓名：程欣

【内容摘要】

赌博罪的其客体要件就是社会主义的社会风尚和私人财产权。赌博不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会危害很大，应予以严厉打击。而开设赌场罪是指客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。然我国对赌博罪与开设赌场罪规定的较为简单，给司法实务带来很大的困难。赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场的行为有诸多类似之处，因此，在司法实践中，不易准确掌握赌博罪与开设考场罪的区别。如何把握这两个罪名及进行合理解释，有必要进行深入的研究。

因为开设赌场罪和赌博罪中的“以赌博为业”区别较为明显，而最大的区分就是“开设赌场”和“聚众赌博”。首先应明确何为“赌场”。赌场是指进行公开赌博参与者进行赌博的场所以及进行赌博所需的其它设备。其次，所谓“开设”就是在其支配下具备了赌博活动所必备的基本条件，因而能够控制该场所。这种“支配”既可以由其直接支配，也可以委托他人而间接支配。由于聚众赌博也存在赌博场所的问题，因而“开设赌场”中的“赌场”就不仅是指一般的赌博场所，而是指行为人所控制，具有一定的连续性和稳定性，专门用于赌博活动，并且在一定范围内为他人所知晓的地方。

【关键词】

开设赌场罪；赌博罪；聚众赌博罪；赌场；营利

赌博罪和开设赌场罪

我国现行刑法对赌博罪的规定比较简单，给司法实践的具体操作带来了极大的难度。因此，我们需要对问题予以理论和实践的澄清，以便更好地打击赌博犯罪。涉赌类犯罪不仅严重扰乱了社会秩序，还是其他刑事犯罪行为产生的原动力和催化剂，并且诱发诸多社会问题。开设赌场罪是《〈刑法〉修正案（六）》从刑法第303条中赌博罪中分离出来的新罪名，虽然对赌博罪做出司法解释，但是在司法实践中并没有对开设赌场罪等做出具体的司法解释，导致在实践中难以区分赌博罪与开设赌场罪，从而不能有效打击犯罪分子、维护社会稳定。

一、赌博罪、开设赌场罪的概念及犯罪构成

（一）什么是赌博罪？赌博罪犯罪客观有哪些方面？

赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。赌博罪的特征：主体是一般主体，对于聚众赌博的，只有组织者或者首要分子才能成为赌博罪的犯罪主体，其他参加人不能构成本罪。对于以“赌博为业”的要求是反复参与赌博从而形成一种习癖的人才能成为赌博罪的主体。赌博罪侵犯的客体是社会的风尚和社会的管理秩序。主观方面是故意并且要具有营利的目的，也就是说其行为聚众赌博或者说一贯参加赌博的行为是为了获取钱财，而不是为了消遣娱乐。需要注意的是：以营利为目的不一定是要以赢得钱财为前提，只要是为了获取钱财，即使没有赢得钱财甚至是输了钱但客观上实施了聚众赌博和以赌博为业的行为也不影响行为人具备赌博罪的主观要件。其次是抽头余利收取回扣或者介绍费而聚众赌博的就是以赌博所得作为收获收入或者主要来源的都可以认定为以营利为目的。以营利为目的的有无决定了行为人是否构成赌博罪。也是区别赌博罪与非罪的关键。客观方面：赌博罪的客观方面表现为聚众赌博或者以赌博为业的行为，行为人只要构成以上条件或者之一就能构成赌博罪。

（二）什么是开设赌场罪？

开设赌场罪是指行为人以营利为目的，营业性的为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。主体是一般主体，客体、主观方面与赌博罪是一样的，客观方面表现为开设进行赌博的场所的行为。开设赌场的方式，以营利为目的、以行为人为中心，在行为人支配下设立、承包、租赁专门用于赌博的场所。用具提供赌博，让他人赌博的，场所的公开与否不影响犯罪构成。

在我国对于开设赌场存在多种观点。现实生活中开设赌场的形式纷繁复杂，总的来

说包括以下几种情形：

1、行为人自己为庄家，接受参赌者投注，通过获胜几率上的差异而赢取多数参赌人中的财物，实现其营利的犯罪目的，如赌球、百家乐、赛马等都是属于这一类。

2、行为人提供场所与服务，通过抽头、收取佣金等方式来实现其营利目的。传统观念认为开设赌场需要具有特定物理空间的场所，至于场所是本人的还是租用的、抑或是废弃的房屋、厂房或者空地，都可以成为开设赌场的场所。

3、网络赌博中“开设赌场”，是行为人以营利为目的开设赌博网站或担任赌博网站代理，接受他人投注，为参与赌博的人提供赌博的网络平台或者是明知赌徒利用其所开合法网站的某一功能进行赌博，但在有能力停止提供服务的情况下仍为犯罪行为提供服务的行为。

目前理论及实务界对于“开设赌场”的概念界定有以下几种观点：第一种观点：开设赌场是指开设以行为人为主宰，在其支配下由他人从事赌博活动的场所；第二种观点：开设赌场是指行为人提供赌博的场所及赌具，供他人进行赌博，本人从中营利的行为；第三种观点：开设赌场是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场，包括主观上主动提供、招引和被动地提供。①

（三）开设赌场是单独的犯罪还是赌博罪的加重处罚条款？

所谓开设赌场，是指行为人以营利为目的，在其支配下为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌局、筹码、资金等组织赌博的行为。刑法第三百零三条的第二款：开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。虽然该条文仅对开设赌场罪的量刑标准进行规定。由于我国刑法在罪名的立法模式上采用的是“暗示式”模式，只表述罪状，不明确规定罪名，而罪状可以分为基本罪状和加重、减轻罪状，“两高”在确定罪名时主要依据的是各罪的基本罪状，基本罪状是对具体犯罪构成特征的描述，换言之，只要具体犯罪构成特征不同或者发生变化，就要考虑确定或者修改不同的罪名。从“开设赌场”的立法演变过程和《刑法修正案（六）》的规定来看，其与“聚众赌博”和“以赌博为业”的具体犯罪构成特征有明显的不同：一是行为特征不同；二是不再要求具备“以营利为目的”的要件；三是另行规定了独立的刑期。刑法修正案（六）将‘开设赌场’从原来作为以营利为目的的赌博犯罪行为中分立出来，作为一种特别的犯罪行为规定”。因此，开设赌场应该作

①黄雅丽，依法治赌若干问题探悉，广西社会科学，2007（12）.

为独立的犯罪，而不是赌博罪的加重处罚情节。②

（四）开设赌场与聚众赌博如何区分？

根据《刑法》第三百零三条之规定，赌博罪包括聚众赌博和以赌博为业两种行为方式，因此判断行为人是构成开设赌场罪还是赌博罪，必须掌握开设赌场的行为与聚众赌博、以赌博为业的区别所在。

聚众赌博与开设赌场均有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为，两者的区别在于：

1、聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；

2、聚众赌博的场所具有不固定性，有时是临时租赁，有时是临时在宾馆里开房进行的，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；

3、聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点；

4、聚众赌博一般具有隐秘性，而开设赌场一般具有半公开性；五是聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；六是聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

二、区分赌博罪与开设赌场罪在司法实务中存在的困难

由于开设赌场与一般的赌博犯罪相比，赌场分工复杂，赌局设置种类繁多，参赌人数多，赌资数额大，对社会风气和秩序的危害性更大，因此《刑法修正案（六）》将开设赌场从赌博罪中分立出来，单独规定为开设赌场罪，并将最高刑期提高到有期徒刑10年，由于开设赌场与聚众赌博都可能呈现组织、招揽、吸引多人参赌，行为人从中渔利，而法律和司法解释又没有对开设赌场的含义做出规定，因此司法实践中更需要我们结合案件情况认真甄别二者的区别、准确适用法律。

从广义上说，聚众赌博的外延涵盖了开设赌场行为，开设赌场往往也直接表现为赌场经营者聚集多名赌客参赌，但是开设赌场由于具备了某些特征而不同于一般的聚众赌博，而这正是二者的区别。传统的开设赌场是指地下赌庄等形式为赌博提供空间场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注。近年来又出现了开设赌博网站等新型

②熊选国，刑法罪名疑难问题精析（第三卷），人民法院出版社，2007年版，第1978页.

开设赌场方式。这些开设赌场的方式都有一个重要特征：行为人全程掌控着整个赌博经营活动。这正是区别开设赌场与一般以营利为目的的聚众赌博行为的关键点。

（一）两者的共同点。

1、主体相同。聚众赌博与开设赌场是赌博犯罪中的两种表现形式。两者的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的人都可成为该罪的主体。

2、客体。我国刑法将赌博罪纳入扰乱公共铁序罪范畴，其侵犯的直接客体为社会主义社会风尚，同类客体为社会管理铁序。

3、主观方面。赌博犯罪的主观方面是直接故意，即行为人明知自己的行为是赌博行为而故意实施，而且必须以营利为目的。但不考虑实际上是否获利，只要主观上具有获利的目的，均构成赌博罪。

（二）两者的区别。

在司法实践中，区分开设赌场和聚众赌博主要考虑以下几方面因素：一是看赌博场所由谁所有、受谁控制；二是看赌博场所是否相对固定；三是看赌场存续时间是否相对稳定；四是看参赌人员是否相对固定；五是看赌博方式由谁设定；六是看赌具由谁提供；七是看由谁坐庄。③

1、赌博场所的所有者、控制者为参赌人员之外的，可认定为开设赌场罪；

2、赌博场所有着固定的经营地址，并非经常更换赌博地址，可认定为开设赌场罪；

3、赌博场所的经营是长期稳定的，不是如三天打渔，两天晒网式的对外经营，可认定为开设赌场罪；

4、赌场有着较为固定的，持续性的参赌人员，可认定为开设赌场罪；

5、赌博的规则，赌资的定额等，赌场具有定价权的，可认定为开设赌场罪；

6、赌具由赌场提供，可认定为开设赌场罪；

7、赌局中由参赌者作为庄家进行操作的，可认定为开设赌场罪，由赌场本身作为庄家进行操作的，则可认定为聚众赌博罪。

（三）实践中存在的问题

虽然法律在不断的完善，但是目前的法律并没有完全把现实中的赌博现象囊括其中。第一，组织赌博人数定量的问题。第二，累计数额的时间是如何界定的。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的三项标准规定的均是累计数额，但并没有明确规定累计的时间究竟是以日、月、年为单位的，③《法制与社会》2012年18期.

或者指凡未经行政处罚或刑事处罚且在违法或犯罪行为追诉时效期限内均应计算在内，有待司法机关做出进一步明确的规定。④

三、正确理解赌博罪与开设赌场罪，以适应打击赌博犯罪的需要

（一）对于不以营利为目的的组织、招引他人赌博的行为，应认定为开设赌场罪。刑法修正案（六）增设开设赌博场罪，其与赌博罪有一个明显的区别就是开设赌场罪的成立不需要以营利为目的的主观要件，而赌博罪则需要。刑法作此修订的目的也是为了严厉打击赌博犯罪的需要。将需要用刑法评价的赌博犯罪类型尽量纳入刑法规制范围，维护社会铁序。所以，对于不以营利为目的的组织赌博行为应以开设赌场罪追究刑事责任。

（二）对于以营利为目的。（1）符合“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定的四种类型的“聚众赌博”行为，未达到情节严重的，应定赌博罪。（2）司法解释规定的这四种行为类型，规模相对较小，以法定刑低的赌博罪评价可与其罪责相适应。

（三）对于符合“两高”关于办理赌博案件的司法解释第一条规定的四种类型的“聚众赌博”行为，情节严重的，即规模很大、组织人数众多、赌资或者抽头渔利巨大的情况下，如果适用赌博罪进行评价，法定刑明显不能与行为的社会危害性相适应时，此时，就应以比聚众赌博罪更高的开设赌场罪进行定罪处罚。

（四）对于仅以赌博为业，而从未参与组织他人进行赌博，没有为赌博提供场所、赌具等便利条件的，根据刑法第三百零三条第一款规定，定赌博罪即可。如果不仅以赌博为业，而且在平时的赌博中，为赌博的发起组织、招引人员并提供场所、赌具等便利条件的，可以认定为开设赌场的行为，则应该定为开设赌场罪。

四、开设赌场罪与赌博罪侵犯的法益

要了解一个概念，就必须从比较中发现概念的实质所在，那么必须将“利益”与“刑法法益”加以对比研究。利益与刑法法益之间既有区别，又有联系。而判断一个行为是否有处罚必要，应先看对法益有无造成侵害或危险再决定，并作为认定犯罪的最大限度。因此，只有准确界定开设赌场罪的保护法益，才能明确其侵害的法益，正确的阐明其社会危害性的大小，揭示该罪本质，区分罪与非罪的情况下实践刑法保护法益的使命。

开设赌场行为究竟对何种法益造成侵害，一般认为，开设赌场罪是侵害社会善良风④张向东，战立伟，完善赌博罪立法的若干建议，河南公安高等专科学校学报，2006（4）：64.

俗的犯罪。该观点通说认为，开设赌场行为的影响主要有两方面：一是对参与赌博者个人而言，尽管赌博只是处分自己的财产，但若放纵赌博则足以导致人们不劳而获侥幸心理，使人沉迷忘返，醉心赌局而不顾正业，既浪费时间，也败坏个人品德，更重要的是沉沦个人奋发向上的意志；二是对整个社会来说，开设赌场行为助长了广大国民不劳而获的侥幸心理，极大地损害了群众勤劳致富的经济风俗，尤其是影响一个国家的经济发展与制度的完善。参与赌博者往往会铤而走险，甚至会为此而实施盗窃、抢劫、欺诈、杀人放火等犯罪，从而危及到整个社会。在我国，不论是新刑法典还是旧刑法典者都将赌博犯罪规定在妨害社会管理秩序罪的章节中，而没有规定在“侵犯财产罪”的章节内。这表明，在我国刑法中，赌博罪都是被作为侵害社会法益，即“善良风俗”的犯罪看待。

关于赌博罪法益的观点，赌博行为侵犯了什么法益？理论上对这一问题的回答并不一致，主要有以下几种观点：

（一）有学者认为本罪侵犯的客体是社会风尚和社会管理秩序或者社会治安管理秩序。⑤

（二）有学者认为：由于单纯违反伦理道德的行为不可能成为刑法规制的对象，而且我国刑法将赌博罪规定在扰乱公共秩序罪中，故本罪的法益应是以劳动取得财产这一国民健全的经济生活方式与秩序。

（三）还有学者认为本罪侵犯的客体是社会公共秩序。赌博罪不仅腐蚀人们的思想，还妨害了社会道德秩序，即社会风尚，表现在现实生活中，就是严重影响正常的生产、生活秩序，引起各种纠纷，诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人等多种犯罪，影响安定团结。⑥一般认为赌博罪所侵害的是社会的安全与善良风俗。

概而言之，在赌博罪侵犯的法益这一问题上，主要有两种观点，第一种观点认为赌博罪侵犯的是社会法益，这种社会法益是指社会风尚、社会公共秩序、社会管理秩序、社会治安管理秩序或者健全的国民生活方式。而立法者之所以要保护这种社会法益，主要是出于以下考虑：其一是赌博败坏了社会的善良风俗，助长了不劳而获的思想，破坏了勤奋或者通过劳动取得财产这种健全的生活方式；其二是赌博诱发了其他刑事犯罪发生的危险，进而破坏社会管理或社会安全。第二种观点认为赌博罪侵犯的法益是个人财产安全。而立法者之所以将赌博罪规定为犯罪，就是为了避免行为人抵制不了人类好赌的天性而使自己的财产因赌博而处于危险状态，并进而拖累家庭、危害社会；或者是为

⑤《经营管理者》2011年03期.

⑥《检察日报》2011年7月13日A版.

了将赌博行为置于国家的监管之下，避免因赌博受到赌场老板或其员工的操纵而致使行为人财产受损的情况出现。换句话说，赌博虽然会造成个人财产的危险，但如果赌博得到政府的许可、受到国家的监管，则赌博是合法的，否则，赌博就构成犯罪。

虽然理论上有人认为开设赌场是无被害人的。从其自身来说，开设赌场吸引第三人参与赌博，将造成赌博者容易养成好吃懒做的恶习；从家庭方面来说会导致家庭不和，甚至妻离子散、家破人亡；从社会上来看，往往会诱发其他犯罪、败坏社会风气、破坏社会定定；其妨害社会管理秩序、侵害善良的社会风俗，其骇人听闻的社会危害性是有目共睹，所以必须通过刑法这一最重要的惩罚手段来加以打击和遏制。个人利益、社会利益和国家利益紧密相关，所有国家必须运用禁止或命令规定保护各种利益。另外，刑法的目的是保护合法权益，犯罪的本质是侵犯合法权益，因此刑法的目的与犯罪本质具有对应性，刑法才能符合国民的一般信念。

因此开设赌场行为的本质在于它违背了按劳分配与按劳取酬的原则，损害了人们勤劳致富的意愿和善良的社会风俗，侵害了社会公共道德、扰乱正常的祸害会管理秩序，助长了人们不劳而获的侥幸心理，导致国民经济的发展滞后不前。

五、开设赌场罪与赌博罪的主观罪过之认定

对于赌博罪而言，以营利为目的作为主观要件的规定不完全科学，因为无论是否具有营利的目的，都败坏了按劳取酬这种健康的经济风俗，都侵犯了赌博罪的保护法益，何况刑法并不关注利益的分配，关注利益分配的是民法而不是刑法。尽管以营利为目的能从某种程度上反映行为人反复实施赌博犯罪的危险性，但为了限定处罚范围，能从客观方面限定就不要从主观方面进行限定，因为主观方面的规定往往不是导致认为的困难就是导致认定的随意，何况本罪完全能从客观方面来限定以控制处罚范围。如果以营利为目的，一些赌博犯罪就无法认定，“因为赌博的不良心理包括很多，像好奇心理、模仿心理、刺激心理和从众心理”，这么多心理中怎么能够认定行为有以营利为目的的主观心态?比如说以赌博为业者，赌博是犯罪者的习癖，并不以营利为目的，这些人正是我们俗称的“赌棍”，是赌博罪中要打击的重点对象，但是刑法则无法规制。⑦赌博罪不应把以营利为目的作为主观要件重要内容进行考察，而开设赌场罪则应该把以营利为目的作为主观要件的主要内容进行考察，其理由是：

（一）在现行的司法实践中，认定行为人是否具有以营利为目的，主要根据行为人⑦《经典案例》2012年第10期.

实施赌博行为的方式和获利方式综合判断，但赌博行为本身的营利欲望是明确的，但然并非参与赌博就一定能营利。

（二）天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。一般来讲，凡是参与赌博的人，都希望发财获得利益，没有人赌博是想去输钱。如果其行为的特征不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的特征，不属于赌博的组织者、经营者、“赌棍”、开设赌场罪，而只是一般的参与赌博，即使营利较大，也不能按照赌博犯罪处理；

（三）不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

综上所述，我认为赌博罪不应把以营利为目的作为主观要件，而开设赌场罪则应该把以营利为目的作为主观要件。这样方能对重

点打击赌博犯罪从法理上全面而有力的理论支撑。

参考文献

[1]黄雅丽，依法治赌若干问题探悉，广西社会科学，2007（12）.

[2]张向东，战立伟，完善赌博罪立法的若干建议，河南公安高等专科学校学报，2006（4）：64.

[3]熊选国，刑法罪名疑难问题精析（第三卷），人民法院出版社，2007年版，第1978页.

[4]《法制与社会》2012年18期.

[5]《经典案例》2012年第10期.

[6]《经营管理者》2011年03期.

[7]《检察日报》2011年7月13日A版.