商业方法专利方兴未艾评美国最高法院Bilskiv_Kappos案判决及其影响

案例追踪

13年前，当发明人Bernard Bilski先生提交名为“以固定价格管理商品销售价格风险的方法”的专利申请时，他决不会料到，该商业方法专利申请会在若干年之后引发世界范围的关注与讨论。2010年6月28日，美国最高法院对Bilski v. Kappos案1

作出终审判决，其维持了联邦巡回上诉法院的判决结果，但在商业方法可专利性的存废问题上，多数意见和并存意见出现了重大分歧。最终，商业方法的可专利性以5比4的多数票涉险过关。另外，上诉法院创设的判断方法权利要求可专利性的“机器或转换”标准(machine-or-transformation test)也被美国最高法院有限采纳。虽然史蒂文斯法官这位商业方法专利的最大异议者已经离任，但是对于商业方法专利未来命运的讨论并未就此停歇。

一、案件背景回顾

自从State Street Bank & Trust Co.案2

与AT&T Corp.案3

打开了商业方法专利保护的方便之门，近些年来成千上万件商业方法专利申请被递交到美国专利商标局

[1]

。为了避免过度

保护的产生，并为商业方法专利与软件专利的客体判断创造适当的可预见性与明确性，美国联邦巡回上诉法院创设了方法专利应当符合的“机器或转换”标准

[2]

。根据该标准，一项方

法权利要求只有在符合如下条件的情形下，才

商业方法专利方兴未艾

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能够满足《美国专利法》第101条所设立的要求，从而成为适格的专利客体：

（1）其与特定机器或设备相连接，或者（2）其将特定物质转换为不同的状态或东西。

在联邦巡回上诉法院否定了讼争权利要求的可专利性后，美国最高法院于2009年6月1日调卷审理该案。当事双方争议焦点可以归结为以下两方面：

4

（1）尽管最高法院先例并未对方法专利客体——“任何”新颖及实用的方法——的含义进行限制，且法院先例仅仅禁止对“自然现象、自然法则与抽象思想”授予专利，但是联邦巡回上诉法院认为，一项“方法”想要成为适格的专利客体，必须与特定机器或设备相连接，或者将特定物质转换为不同的状态或东西

（“机器或转换”标准），这种观点是否正确？也即，判断一项方法能否满足客体要求的标准究竟是什么？

（2）联邦巡回上诉法院判断方法专利适格性的“机器或转换”标准有效地限制了许多商业方法的可专利性，该标准是否与国会对“从事或实施商业活动的方法”给予专利保护的意图相冲突？也即，商业方法是否可专利？

二、最高法院判决意见之争

评美国最高法院Bilski v. Kappos案判决及其影响

Bilski v. Kappos案的判决结果，标志着“实用、有形与具体结果”标准的彻底终结，但对于如何区分不可专利的“抽象思想”与可专利的“方法”，美国联邦最高法院在肯定“机器或转换”标准具有重要作用的同时，却否认该标准是审查一项方法是否能够满足专利客体要求的唯一判断准则。商业方法的可专利性虽最终得以维持，但美国最高法院内部对此出现严重分歧。Bilski v. Kappos案判决并未对商业方法的可专利性争议划上圆满句号，传统理论与现代技术如何衔接仍留待司法实践予以解决。

1. Bilski v. Kappos.,130 S.Ct. 3218.

2. State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 149 F.3d 1368.

3. A T &T C o r p. v. E x c e l Communications, Inc.172 F.3d 1352.

4. https://www.wendangku.net/doc/e58273603.html,/

美国最高法院于2010年6月28日发布了该案的三份判决意见。肯尼迪法官发表多数意见，布雷耶法官与史蒂文斯法官分别撰写了并存意见。最高法院九名大法官一致认为：Bilski所申请的商业方法权利要求并非《美国专利法》第101条中所规定的专利客体。这三份意见将对金融、软件及医疗产业的专利保护产生极为深远的影响。

1．肯尼迪等大法官的多数意见

肯尼迪大法官代表最高法院撰写的多数意见指出，《美国专利法》第101条规定了宽泛的方法专利客体，且这一宽泛的客体规定仅存在三项由判例法发展出来的例外情形：自然法则、自然现象与抽象思想。自然法则、自然现象与抽象思想之所以无法获得专利保护，是因为它们是“为全人类所共有知识的一部分…任何人都可以使用它们，它们无法为任何人排他性占有。而上诉法院所采用的“机器或转换”标准对法律规定施加了额外的限定条件，且立法机关并未明确采纳这些限定条件。因此，虽然“在早期，尤其是在工业年代，未能满足

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文/陈磊

‘机器或转换’标准的发明很少被赋予专利保护”，但法院“不能用原有的标准来判断新技术”。肯尼迪大法官从政策的角度进行分析并指出，“机器或转换”标准为评价以物质或其他有形载体为基础的发明提供了充分的判断标准，但该标准无法解答信息时代下软件、高级医疗诊断方法以及以线性规划、数据压缩和数据信号操作为基础的相关发明的可专利性难题。最高法院对当事人第一个争议问题的回答为：“机器或转换”判断法是审查一项方法是否可专利的实用工具，但绝非唯一标准。

其次，肯尼迪大法官对第二个争议问题，即是否应当对商业方法授予专利发表了意见。其指出，联邦法律本身已明确承认了商业方法专利的正当性。因为根据《美国法典》35章273(b)(1)条的规定，如果专利权人根据“专利中的方法”主张对方侵权，则被控侵权人可以提出在先使用抗辩。而法律对抗辩事由中“方法”的定义就包括 “从事或进行商业活动的方法。”也就是说，该条抗辩理由的存在说明

了法律规定本身已经承认了商业方法的可专利

性。

美国最高法院承认应该对商业方法专利设置一个较高的门槛，否则专利审查员与法院将“被淹没在此类权利要求的汪洋大海之中”。多数意见认为现有的判例法规则已经对这一问题进行了解答。根据其解释，Benson案5、Flook 案6以及Diehr案7三个判决先例回答了“方法”权利要求专利适格性的问题[3]：

（1）完全独占某项抽象思想的权利要求不可专利。（Benson案）

（2）对某项抽象思想所进行的创新适用，如果该适用并不意图完全独占该抽象思想本身，那么其是可专利的。（Diehr案）

（3）如果专利申请仅仅将对抽象思想的占有局限于特定“使用领域”中，或者仅仅对该抽象思想增加了非创新性的“后处理活动”(insignificant post-solution activity)，那么该申请不可专利。（Flook案）

最后，根据以上三个案例中所确立的判断法则，多数意见认为专利申请人的权利要求是纯粹的商业方法，其仅仅属于“抽象思想”，因此不可专利：“和Benson案与Flook案中的数学方程式一样，权利要求1中所描述的以及在权利要求4的数学方程式中8进行运用的套期保值概念是一个不可专利的抽象思想。允许申请人对这一概念获得专利保护将先占该原则在所有领域的运用，并且还将导致抽象思想获得了垄断权利的保护。”

2．史蒂文斯大法官的并存意见

在长达47页的并存意见中，史蒂文斯大法官对多数意见的如下看法表示认同：“机器或转换”标准不是判断一项方法权利要求是否可专利的唯一标准。但是在商业方法专利的废存

58问题上，史蒂文斯以及金斯伯格、布雷耶与索

托马约尔大法官认为，从事商业活动的方法并

非《美国专利法》第101条意义下的“方法”，

商业方法应当被禁止授予专利保护。

史蒂文斯大法官认为，由于《美国专利

法》第100（b）条中对“方法”一词的解释中

含有“方法”一词，因此这种循环定义“并未

告诉我们可专利方法的范围有多大”，故“详

细回顾专利法的历史是必要的。”其指出，美

国专利法是在英国专利制度的原则与实践上发

展起来的，而“从英国《垄断法案》的文本以

及1790年之前英国的先例中，均无法得出商业

方法可专利这一结论。在美国，“于法律规定

得以通过的年代，例如商业或金融业这样的领

域通常并不被认为是‘实用技艺’的一部分。

在专利制度形成的早期，没有任何专利被授予

给从事商业活动的方法。在大约160年的时间

里，法院一致拒绝对从事商业活动的方法授予

专利。至20世纪初人们普遍认为，从事商业活

动的步骤无法获得专利保护。”“宪法中的专

利条款、早期专利法以及现行的第101条规定均

不认为此类创新是可专利的。”“虽然对第101

条中的‘方法’进行精确定义十分困难，但众

多历史线索均指向了一个结论：商业方法并非

法律意义下的‘方法’。”9

针对多数意见认为“联邦法律本身已明确

承认了某些商业方法专利存在”的观点，史蒂

文斯大法官指出，《美国专利法》第273条规定

的通过“是为了对联邦巡回上诉法院新近作出

之判决10所带来的影响进行限制。”“第273条

的规定从技术上看是不必要的，但在1999年，

考虑到法律界对可专利客体问题进行广泛讨

论，作出这一规定似乎也是必要的。”“如果

5. See Gottschalk v. Benson,

409 U.S. 63.

6. See Parker v. Flook, 437 U.S.

584.

7. See Diamond v. Diehr, 450

U.S. 175.

8. 权利要求1包含如下步骤：(a)在

上述货物供应商及消费者之间启动

一系列交易，消费者按照历史平均

水平所确定的利率购买上述商品，

上述固定利率和上述消费者的风险

状况相对应；(b)就上述货物确定

具有上述消费者相悖的风险状况的

市场参与者；且(c)按照再次确定的

价格，在上述货物供应商和上述市

场参与者之间启动一系列交易，上

述一系列市场参与者的交易将能平

衡上述一系列消费者交易的风险状

况。

权利要求4将权利要求1中所描述的

概念运用到一个简单的数学方程式

之中。

9. 针对史蒂文斯大法官数十页反对

授予商业方法以专利保护的历史分

析，多数意见仅用了只言片语便轻

松予以绕过：“时代不同了”。

10. 史蒂文斯大法官“联邦巡回上

诉法院新近作出的判决”，指的是

联邦巡回上诉法院所作出的State

Street Bank案判决。该案判决为商

59

11. See Supreme Court Decision in Bilski v. Kappos Memorandum, https://www.wendangku.net/doc/e58273603.html,/blog/USP T O _b i l s k i _m e m o _6-28-2010.PDF.

12. See Interim Guidance for Determining Subject Matter Eligibility for Process Claims in View of Bikski v. Kappas, https://www.wendangku.net/doc/e58273603.html,/patents/law/exam/bilski_guidance_27jul2010预见到最高法院今天将会根据该条规定来判定商业方法可专利，那么1999年的国会显然不会通过第273条的规定。”

最后，并存意见告诫说，对商业方法给予专利保护未必有利于商业创新，且“商业方法专利可能会禁止合法的竞争与创新”，“社会为了保护商业方法专利所付出的高昂成本不仅会阻碍创新，还可能遏制竞争”。该意见认为，即使不能获得专利保护，也存在足够的激励促使人们去开发商业方法，因为公司使用越多有效的商业方法，竞争市场对其报酬也就越丰厚。由于商业方法不能够获得专利保护，故Bilski的权利要求不可专利。

3．布雷耶大法官的并存意见

该份并存意见对以上两份最高法院意见进行了观点总结：第一，虽然第101条规定中的措辞十分宽泛，但这种宽泛并不是毫无限制的。第二，“机器或转换”标准是帮助法院判断一项方法是否可专利的线索。第三，虽然“机器或转换”标准是“实用及重要的线索”，但其从来就不是判断方法权利要求可专利性的“唯一标准”。第四，虽然“机器或转换”标准并非判断方法权利要求可专利性的唯一标准，但这并不意味着产生了“实用、确定与有形结果”的任何方法都是可专利的。此外，由于至少五名大法官明确表示了对“实用、有形与具体结果”判断法的反对，Bilski v. Kappos案判决标志着这一标准的彻底终结。

三、该案判决对美国专利实践的影响

Bilski v. Kappos案判决并未宣布商业方法专利的死刑。在将判断方法权利要求可专利性的标准回溯至Benson-Flook-Diehr三案所确立的

较为概括的准则的同时，美国最高法院也暗示在绝大多数案件中，“机器或转换”标准仍然是判断方法权利要求是否适格的合适标准。

该案判决作出后，美国专利商标局迅速作出回应并于当天发布备忘录，对最高法院判决进行了总结并指导专利审查员采用如下流程来测试方法权利要求的可专利性：

“专利审查员应继续根据第101条的规定，运用与‘机器或转换’标准相关的既存教导，并将其作为判断相关发明是否属于第101条意义下‘方法’的工具。如果所申请的方法满足了‘机器或转换’标准，那么根据第101条的规定，该方法很有可能是专利适格的，除非该方法明显指向一个抽象思想。如果所申请的方法并不满足‘机器或转换’标准，那么审查员应根据101条的规定拒绝对申请授予专利保护，除非该方法明显未指向一个抽象思想。如果权利要求因指向一个抽象思想而被拒绝授予保护，那么申请人有权解释为什么其认为自己申请的权利要求并未指向一个抽象思想。”

11

从这份备忘录中可以看出，美国专利商标局仍将使用“机器或转换”标准对商业方法专利进行审查。在专利申请不满足该标准时，专利商标局意欲将证明专利适格的责任转移给申请人。

一个月后，美国专利商标局又发布了《审查方法权利要求客体适格性的临时指导意见》12

，该指导意见同样承认“机器或转换”标准仍然是判断方法权利要求是否可专利的实用工具，并结合Benson-Flook-Diehr三案判决，为审查

员们提供了多项参考要素，以帮助他们更好地判断某项方法是否主张了一个抽象思想，以及某项方法是否被限定在对抽象概念的特定具体运用之上：

“有利于认定专利适格的参考要素满足了‘机器或转换’标准，或其提供证据证明了抽象思想得到了实际的运用。不利于认定专利适格的参考要素既不满足‘机器或转换’标准，也未提供证据证明抽象思想得到了实际的运用。在对权利要求进行整体分析，以判断方法权利要求是否指向一项抽象思想时，审查员应考察如下要素：

1．有利于认定专利适格的要素：

（1）对机器或转换进行了描述（无论是明示地描述还是默示地描述）

比如，机器或转换是特定的；机器或转换对方法步骤的实施进行了有意义的限定；机器实施了权利要求所主张的步骤；被转换的物质是特定的；物质的状态被改变或被转换为另一物质（具有客观上不同的功能与用途）等。

（2）权利要求直接指向了对自然法则的运用

比如，自然法则得到了实际运用；自然法则的运用对步骤的实施进行了有意义的限制等。

（3）权利要求不仅仅是对概念的陈述

比如，权利要求描述了特定方案以解决特定问题；权利要求以某种有形方式实施了某一概念；方法步骤的执行是可观测与可证实的。

2．不利于认定专利适格的要素：

（1）没有描述机器或转换（无论是明示地描述还是默示地描述）

（2）没有对机器或转换进行充分描述

比如，权利要求中涉及机器或转换的步骤仅仅是名义上的、非显著的、或与方法步骤的实施并不直接相关，例如数据收集或仅仅对该方法的运用领域进行了描述；仅仅对机器进行了一般性描述，导致权利要求涵盖了所有能够实施该方法步骤的机器；机器仅仅是该方法的

操作对象；‘物质’仅仅是一个通用概念等。

（3）权利要求并未描述对自然法则的运

用

比如，权利要求垄断了某一自然力量或主

张对某一科学事实获得专利保护；仅仅主观地

认为对自然法则进行了利用；对自然法则的运

用是名义上的、非实质的或与方法步骤的实施

并非直接相关等。

（4）权利要求仅仅是对通用概念的陈述

比如，方法权利要求对概念的使用将导致

申请人对这一概念获得垄断权利；权利要求涵

盖了对概念的一切已知及未知用途，且能够通

过任何既存或将来设计出的机器予以实施，或

者甚至无需任何设备即可实施；权利要求仅仅

解决了某一个需要解决的问题；执行方法步骤

的机器是主观的、不可察觉的等。”

四、对Bilski v. Kappos案判决的思考

商业方法是否可获得专利保护本质上可归

结为专利法上的一个基本问题：“不可专利的

抽象思想与可专利的方法之间的界限何在”。

设置清晰的评判标准可以有效地防止某项抽象

思想以专利之名被他人独占。美国最高法院在

商业方法的可专利性问题上的踌躇反映了专利

法经典理论在与现代科技相衔接时的困难，史

蒂文斯大法官所阐述的并存意见即体现了这种

不兼容性。传统上，判断一项方法是否为适格

专利客体的标准就是“机器或转换”标准，即

被请求获得保护的方法是否与特定机器相连接

或进行了物质转换。现代实践中，商业方法不

再是单纯的抽象思想，其与计算机程序与网络

技术的结合体现了对某些抽象思想的特定应

13. See In re Bilski, 545 F.3d

60

61

用，但这些申请获得专利保护的商业方法又不能完全满足“机器或转换”标准所提出的严格要求。仅仅因为旧标准无法与现代技术相兼容便一律排除某些新型客体的可专利性，有因噎废食之嫌。Bilski v. Kappos案的价值之一在于肯定了商业方法的可专利性，为现代技术环境下的新型客体申请专利保留了余地。

但是，如何将判断方法权利要求可专利性的传统标准与现代科学技术相协调成为了我们所必须解决的难题。正是考虑到如上背景，美国最高法院只能在无法完全抛弃“机器或转换”标准的前提下求诸Benson-Flook-Diehr 三案所确立的基本准则与原则性指导，并邀请下级法院在适当的时候创设更为合适的判断标准。判断商业方法与计算机程序的结合是否会对抽象思想构成先占并非易事：任何有能力的专利撰写员都能够对几乎所有的数学公式（抽象思想）进行处理加工，使其在特定计算机上执行与实施。联邦上诉法院在In re Bilski案

13

中就指出，将被主张保护的方法限定于特定的机器或者能使物质状态发生变化这一过程不能仅仅是非显著的后处理活动(insignificant post-solution activity)。笔者认为，仅在商业方法与计算机程序的结合中加入对申请方案本身不具有任何技术意义的“数据收集步骤”或“数据展示步骤”并不会使得一项纯粹的商业方法具有可专利性。申请人在撰写权利要求时必须对“数据收集步骤”或“数据展示步骤”进行有意义的限定，以证明权利要求不会先占对该抽象思想的所有具体运用。这不仅要求权利要求书说明如何进行数据收集，还要求对为何需要进行数据展示作出解释。

同样，如果商业方法中运用了通用目的计

参考文献

[1] 郎贵梅.专利客体的确定与商业方

法的专利保护[M]. 北京：知识产权

出版社，2008:9.

[2] Eric D. Kirsch, Elizabeth

R e i l l y , C o o p e r & D u n h a m

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A r e W e N o w ?[J ]. P L I /P a t ,

2010(1021):87.

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Duma , In The Aftermath of

Bilski V. Kappos [J]. PLI/Pat ,

2010(1021):49.

[4] O r i o n A r m o n , E a m o n n

Gardner .Practical Advice on

Drafting Method Claims That

Satisfy 35 U.S.C. § 101 after

BILSKI v. KAPPOS[J]. No. 3 J.

算机（general purpose computer），其也未必能够满足通过关于方法权利要求的客体审查。通用目的计算机必须加入相关程序从而被特定化，并且专利申请人应当尽量对计算机如何运行、以及为什么需要使用计算机做出说明，比如，申请人可以通过“方式加功能”（means plus function）的撰写方式对方法权利要求进行详细的阐述，也可以在专利说明书中对基本原则的特定应用及实施进行详细描述，以避免审查员认为方法权利要求将覆盖对该项基本原则的所有用途

[4]

。

五、小结

Bilski v. Kappos案判决并未对商业方法的

可专利性争议划上圆满句号。商业方法的可专

利性虽然被予以肯定，但考虑到其与抽象思想

之间纠缠不清的联系，美国法院与专利商标局

在对其客体适格性进行评价时仍将采取极其谨

慎的态度。虽然不是唯一的审查准则，“机器

或转换”标准仍是判断申请人是否意欲先占某

项抽象思想，抑或对该思想的特定应用主张专

利保护的利器。这一发端于工业时代的标准在

某些方面过分严格地限制了新技术形势下的方

法专利申请，故在Benson-Flook-Diehr三案原

则作为背景的前提下，采纳该标准并辅以其他

参考要素有助于回答“何为不可专利的抽象思

想，何为可专利的方法”。无论这个区分点被

划在何处，我们必须牢记的一点是，专利制度

一向是作为平衡社会公众与发明人的利益而存

在，过于严苛的标准将使创新窒息；过于宽松

的标准虽然有利于专利的颁发，但社会大众最

终将为此付出高昂的代价。

（作者单位：华东政法大学知识产权学院 ）

英美判决书简介及其结构

英美判决书简介及其结构 This model paper was revised by the Standardization Office on December 10, 2020

判决书的种类： 将法院判决结果，以文字记载成为书面司法文书，这种书面司法文书称为“判决书（Reports）”，判决后的案件一般通称为“案例（Case）”。判决书的种类有两种，一为官方判决书（Official Report）：法院将判决结果印成书面判决。一为非官方判决书（Unofficial Report）：由民间出版商将判决整理后出版成册，内容除了判决内容外，书商请专家整理并加上与本案有关的注解、法律条文、相关法院判决等，参考价值大于官方判决书。 官方判决书例如，美国联邦最高法院判决集，称为“United States Reports”（简称.）；各州最高法院也会出版判决集，如密西根州最高法院判决集，称为“Michigan Reports”（简称“Mich.”）；有些州第二审法院也出版判决集，如密西根州二审法院判决集，称为“Michigan Appeals Reports”（简称“Mich. App.”）。 美国现有3个比较大的法律图书出版商出版非官方判决书，第一家为“西方图书公司”（West Publishing Company），第二家为“律师出版公司”（Lawyers Cooperative Publishing Company），第三家为“学徒殿堂图书公司”（Prentice Hall Inc.）。例如西方图书公司整理出版《联邦最高法院判决集》，称为“Supreme Court Report”，（简称.）；律师出版公司出版《联邦最高法院判决集》，称为“United States Reports Lawyers Edition”，（简称）；这两套书是将联邦最高法院判决累积一段时间后，才出版成册。有些判决集出版速度较快，一个星期整理出版一次；也有当天下午出版还未登录案号的当天判决，如“United States Law Weeks（）”，“United States Supreme

美国法院体系

The American Court System 美国法院系统 2.The Federal Court System 联邦法院体系 The federal court system is basically a three-tiered model consisting of (1) U.S. district courts (trial courts of general jurisdiction) and various courts of limited jurisdiction, (2) U.S. courts of appeals (intermediate courts of appeals), and (3) the United States Supreme Court. 联邦法院体系模式基本上由三个序列组成（１）美国联邦大区法院（拥 有普遍管辖权的初审法院）和各种各样的有限管辖权的法院，（２）美国联邦上诉法院（上诉仲裁法院）和（３）美国联邦最高法院。 Unlike state court judges, who are usually elected, federal court judges—including the justices of the Supreme Court—are appointed by the president of the U.S. and confirmed by Senate. All federal judges receive lifetime appointments (because under Article 3 they ―hold their offices during Good Behavior‖). 与州法院法官通常由选举产生不同，联邦法院的法官——包括最高法院 的大法官们——是由美国总统提名，由参议院批准。所有的联邦法官都是终 身制（这是由美国联邦宪法第三条―他们品行端正因而受任终身‖所规定的）。 a. U.S. District Court 美国联邦区法院 At federal level, the equivalent of a state trial court of general jurisdiction is the district court. There is at least one federal district court in every state. The number of judicial districts can vary over time, primarily owing to population changes and corresponding

浅谈许渊冲“三美”译诗理论中的“音美”

校园英语 / 翻译探究 浅谈许渊冲“三美”译诗理论中的“音美” 湖北商贸学院外国语学院/梅婷 一、 引言 作为一种特殊的文学体裁，诗歌可以说是语言艺术的最高形式之一，具有强烈的艺术感。在翻译中国古典诗歌时，如何让外国人了解中国的诗歌、欣赏中国的诗歌一直是许多翻译家和翻译研究者共同关注的话题。作为同时把唐诗译成法语和英语的译者，许渊冲提出了自己的观点：“应该如何把中国诗词译成英、法文，才能使英、法文读者像汉语读者一样爱不忍释、百读不厌呢？我个人觉得译文应该尽可能传达中国诗词的意美、音美和形美。”在许渊冲的“三美”译诗思想中，“音美”建立在“意美”基础上并凌驾于“形美”，毋庸置疑，意象在诗歌中的地位是十分重要的，“意美”是诗歌翻译的最基本的标准，但是许渊冲将“音美”置于“形美”之上，可见其对诗歌翻译中“音美”的重视。本文将以许渊冲的法译唐诗为例，探究其翻译理论中“音美”的体现。 二、许渊冲诗歌翻译理念之“音美” 从一般的意义说，许渊冲的译诗思想属于格律派，他提出的“意美”、“音美”、“形美”的“三美”原则就是证明。1979 年，许渊冲就在《译诗研究》中提出了“三美”原则，并且明确指出了“三美”之间的关系：“‘意美’是最重要的，‘音美’是次要的，‘形美’是更次要的。也就是说，要在传达原文‘意美’的前提下，尽可能传达原文的‘音美’；还要在传达原文‘意美’和‘音美’的前提下，尽可能传达原文的‘形美’；努力做到‘三美，齐备。如果三者不能得兼，那么，可以不要求‘形似’和‘音似’，但要尽可能传达原文的‘意美’和‘音美’。” 以上论述了许渊冲“三美”译诗思想的提出。就“音美”而言，其地位在“意美”之下，“形美”之上，也可以说，在传达原诗的形式时，“音美”的传达更为重要，尤其是原诗的韵，在译诗时要尽可能保留。具体来说，“音美”的传达是以“音似”为基础的。从这个角度说，译诗不但要押韵，而且要尽可能使韵脚的声音接近于原诗的韵脚。当然，这种做法是相当困难的，但是“世上无难事，只要肯登攀”’所以译者要发挥主观能动性，要敢于挑战。因为只达到“意美”只是达到译诗的高标准，只有在做到“意美”的同时，又能保证“音美”和“形美”的结合，才达到了译诗的最高境界。总而言之，在许渊冲看来，原诗的“音美”是一定要尽力传达的，韵是一定要尽量押的，只达到“意美”并不是忠实于原诗的做法。 三、许渊冲法译唐诗中“意美”与“音美”特征的再现 登高 风急天高猿啸哀，渚清沙白鸟飞回。 无边落木萧萧下，不尽长江滚滚来。 万里悲秋常作客，百年多病独登台。 艰难苦恨繁霜鬓，潦倒新停浊酒杯。 其法译为： L’ A scension Le s singe s hurlen t avec le ven t rap ide?; Le s o iseaux tourno ien t au-de ssus de I’ eau lim p ide. Feu ille s sur feu illes tom bent jusqu’ la lisi re? ; Ondes par ondes rou le la g rande r iv i re. Lo in des m iens en autom ne，je r pand s des p leurs?; M alade e t v ieux，je m on te seule la hauteur?. Le s souc is ont m is du g ivre surm es chev eux? ; Ecras， je renonce au v in peu savo ureux. 从“意似”和“意美”两方面来看，许渊冲对于这首诗的翻译在“意美”上还是做足了功课。首联两句，原诗中“风、天、猿、渚、沙、鸟”六种景物，他舍弃了“天”和“沙”，译出了风急中猿猴哀鸣，清水上飞鸟盘旋，如原诗一般渲染了悲凉而又浓郁的秋意，虽不尽“意似”，却做足了“意美”。颔联两句可谓杜甫的千古绝唱，译者用“feu illes sur feuilles 叶堆叶”和“onde s par o ndes浪滚浪”把“落叶飘零，无边无际；滚滚长江，奔腾而来”的意境表现得淋漓尽致，堪称完美。颈联两句，许渊冲译作：“在秋天里远离家人，我泪如雨下；又病又老，我独自登上高处。“诗人长年漂泊异乡，年老体衰，登上高台，面对秋景，不由悲从中来，译作把这情景交融的场面全部呈现，使诗人一生颠簸流离的生活跃然纸上。尾联第一句译成“烦恼苦闷使得我头发结霜”，法语中并没有白发如霜这一比喻说法，译者这种直译的方式，法国人应该能看明白，还会觉得新奇。最后一句，译者把“潦倒”翻成“Ecras被压垮”，意思表达得很到位，除了“新”字没有表现出来，整句译文基本表现了作者的意图。但是，“意美”上做得好，是不是意味着“音美”上有所舍弃呢？根据许渊冲的观点，押韵是传达唐诗“音美”的首要问题，因为“翻译唐诗即使百分之百地传达了原诗的‘意美’”如果没有押韵，也不可能保存原诗的风格和情趣”。 音美属于诗歌的形式特征之一，是否在译诗中传达音美特征从本质上是保留形式还是保留内容的问题。形式与内容始终是辨证统一的，无论哪一派别都不应该过分强调其中一者而完全否定另一者。只注重音步、节奏的韵律翻译法和既注意音步又要押韵的谐韵翻译法都因只注重音韵问题忽视其他的方面而无法获得令人满意的译文，而且，刻意追求音韵往往会束缚译者创造性的发挥，结果可能导致意义上的损失。“音美”特征的传达与否应该是译者基于自身能力，在权衡各种因素后做出的更佳选择。许渊冲提出的“三美”原则应该是译诗的理想，是诗歌形式与内容在目的语中的完美再现，在现实中自然极难实现。然而，理想对于现实是有积极意义的，并且也不是完全没有实现的可能，对理想的追求有助于我们不断进步。 参考文献： [1]郭建中.当代美国翻译理论[M].湖北教育出版社.1999. [2]许渊冲.翻译的艺术[M].中国对外翻译出版社.1984. - 229 -

律师与当事人的保密特权

律师与当事人的保密特权 「摘要」本文主要介绍了律师与当事人保密特权（The Attorney-client Privilege）的历史发展、美国对此的法律规定以及该规则的发展趋势。 「关键词」律师，当事人，保密特权 一、历史发展 律师与当事人的保密特权是普通法所确定的一项最古老的权利。律师与当事人的保密特权在普通法上的起源很难确定。它可能起源于罗马法时代。律师与当事人的保密特权的部分规定可以追溯到英国伊丽莎白时期，那时有关证人不作证特权的规定已经被法院所认可，并得以实施。著名学者John Wigmore曾经提到：“律师与当事人的保密特权的历史可以追溯到伊丽莎白一世统治时期，因此它是最古老的一项关于秘密交流的内容不作为证据使用的特权。”在当时这项特权并不是要保护当事人的利益，而是为了尊重律师的人格和尊严。因此在当时，该特权的权利人是律师。关于律师与当事人的保密特权的案例最早出现于1577年。 十七世纪英国的两个案例确定了律师对于当事人在法律上的咨询不负有作证义务的权利。这两个案例的起因就是因为当事人律师的证言能证明当事人有罪。1743年，在Annelsey v. Anglesea一案中，该判例将这个特权仅限于律师协助当事人犯罪的案件中。到了18世纪后期，这个特权的权利人才被认定是当事人，并且法律认为：为了促进当事人与律师之间的自由交流，强迫律师公开与当事人之间的谈话内容是不正当的，因此法律禁止在没有当事人的同意下公开双方谈话的内容。在19世纪早期这种特权的范围逐渐扩张。当时有一个案例指出，即使律师只是通过自己的观察（而不是通过与当事人的交流）所了解到的事实（这些事实可能是当事人犯罪的事实），也被禁止作为证据在法庭使用。在这一方面，英国的枢密院走得更远，他们甚至禁止调查律师是否接受到另一方当事人的discovery通知。 19世纪早期律师与当事人的保密特权在英国和美国只是一种初步的概念，那时的法官只是试验性质的利用这些不是很清晰的概念处理涉及该特权的法律问题。美国第一篇关于保密特权的论文发表于1810年，是Zephaniah Swift的《Digest of the Law of Evidence》。作者详细论述了当事人和律师之间、夫妻之间的保密特权，但是没有提及医生和病人之间的保密特权，并且他的论述并没有得到立法的实证支持。从1790年至19世纪早期美国国会和州议会都没有在证

美国最高法院关于同性婚姻的判例

美国最高法院九名大法官二十六日以5:4做出判决，命令各州应当给予同性婚姻登记同时要承认他州登记的同性婚姻。肯尼迪大法官的意见书得到其他四个大法官的同意，成为法院的判决书，另外四个大法官提出了不同意见。 本案以俄亥俄州的奥贝格费尔（Jim Obergefell）诉侯吉斯（Hodges, 州卫生部主任）为主，同时合并讨论了密西根州、肯塔基州、和田纳西州的三个案子。这四个案子共有14对同性伴侣和两个失去同性伴侣的同性恋者。这四个州的法律规定，婚姻是一男一女的联合，故州政府不予登记本案原告的结婚申请。原告于是到联邦地区法院要求法院否定州的婚姻法违宪。联邦地区法院批准了他们的申请。但是，州政府上诉到美国联邦第六巡回法庭。该法院否定了地区法院的判决。这14对同性配偶和两个丧偶者最后只有要求联邦最高法院调卷审核。联邦法院予以同意调卷审核。最高法院审核的结果是否定了第六巡回法庭的判决，给予同性婚姻合法化。 肯尼迪大法官专门介绍了奥贝格费尔的遭遇。奥贝格费尔二十多年年前和另一男子（阿瑟）相爱，生活了二十多年，阿瑟在2011年罹患不治之症（肌萎缩性脊髓侧索硬化症，俗称渐冻症）。在他去世前（2013年），他们从俄亥俄州到马里兰登记结婚，这时阿瑟已经不能动了。他们乘坐医疗飞机去马里兰，在飞机上登记了结婚和举行了婚礼。几个月后，被称为丈夫的阿瑟去世。可是俄亥俄州不承认其婚姻，否认奥贝格费尔具有死者的配偶权利。 合并本案的另外一对同性伴侣的案情是这样的：来自密西根的蒂波尔和偌丝双双是护士。2007年她们举行郑重仪式，然后生活在一起。她们收养了三个孩子。按照密西根州的法律，只有异性夫妻或单身可以收养孩子。她们俩不能共同收养孩子。这样，孩子一旦有紧急事情，另外一方不能享有任何法律上的权利，包括监护权等。 肯尼迪大法官还介绍了第三个案子。在美国陆军后备役服役的一级中士德廓和廓斯图拉相爱。在2011年德廓接到命令奔赴阿富汗之前，他们两个来到纽约登记结婚。一年后，德廓从阿富汗回到美国。他们两个在田纳西定居。德廓在田纳西服务于美国陆军后备役。可是他们的婚姻不被田纳西州所承认。他们为此还得穿越在州际之间。肯尼迪大法官评论道，一个“为国服务、保护美国宪法的军人，还得承受如此之重。” 肯尼迪大法官开始分析和判断法律，为批准同性婚姻找法律根据。他首先承认婚姻是社会治理重要的基石。为此他说孔子教导我们“婚姻是统治的根基” (援引《礼记·昏义》里的“昏礼者，礼之本也”)。他还引用古罗马政治家西塞罗（Marcus Tullius Cicero）、法国思想家托克维尔（Alexis de Tocqueville）等人的言论，以证婚姻对社会和秩序的重要。但这些关于婚姻的观念都是基于异性婚姻而言。国内有人在没有读该判决的情况下批评肯尼迪不当引述孔子是不妥当的。肯尼迪大法官没有说孔子支持同性婚姻。 在陈述了传统的婚姻观后，他马上强调说，婚姻观是变化的。他简述了人类社会从宗教、政治、财富的联姻到自由和自愿婚姻，从妇女权利的剥夺到妇女的解放，从禁止不同种族的通婚（美国有些州历史上禁止黑人和白人结婚）的过程。通过这些论述，他想告诉人们，对同性婚姻的讨论不能停留在传统的婚姻观上，要“与时俱进。” 接着，大法官讨论了社会对同性恋的看法和处置方式的变化。他说过去同性恋被认定为犯罪行为，美国精神科学会在五十年代曾将同性恋当成精神病的一种。但是现在这些看法和处理

美国联邦法院判决

1 Cite as: 562 U. S. ____ (2011) Per Curiam SUPREME COURT OF THE UNITED STATES GARY SWARTHOUT, WARDEN v. DAMON COOKE MATTHEW CATE, SECRETARY, CALIFORNIA DEPARTMENT OF CORRECTIONS AND REHABILITATION v. ELIJAH CLAY ON PETITION FOR WRIT OF CERTIORARI TO THE UNITED STATES COURT OF APPEALS FOR THE NINTH CIRCUIT No. 10–333. Decided January 24, 2011 P ER C URIAM. I California’s parole statute provides that the Board of Prison Terms “shall set a release date unless it determines that . . . consideration of the public safety requires a more lengthy period of incarceration.” Cal. Penal Code Ann. §3041(b) (West Supp. 2010). If the Board denies parole, the prisoner can seek judicial review in a state habeas petition. The California Supreme Court has explained that “the standard of review properly is characterized as whether ‘some evidence’ supports the conclusion that the inmate is unsuitable for parole because he or she currently is dangerous.” In re Lawrence, 44 Cal. 4th 1181, 1191, 190 P. 3d 535, 539 (2008). See also In re Shaputis, 44 Cal. 4th 1241, 1253–1254, 190 P. 3d 573, 580 (2008); In re Rosen-krantz, 29 Cal. 4th 616, 625–626, 59 P. 3d 174, 183 (2002). A Respondent Damon Cooke was convicted of attempted first-degree murder in 1991, and a California court sen-tenced him to an indeterminate term of seven years to life in prison with the possibility of parole. In November 2002, the board determined that Cooke was not yet suitable for parole, basing its decision on the “especially cruel and callous manner” of his commitment offense, App. to Pet.

北京知识产权法院：努力创造知识产权司法保护的中国经验和中国模式

北京知识产权法院：努力创造知识产权司法保护的中国经验和中 国模式 党的十八大以来，中央全面深化改革领导小组审议通过30多个司法改革文件，中央政法委、中央政法各单位出台了150个司法改革文件。一大批有含金量的改革项目落地生根，人民群众的获得感明显提升。 司法体制改革是全面深化改革的重头戏，其中北京知识产权法院作为北京司法改革试点单位备受社会关注：试点成果如何？试点累积了哪些经验？试点试出了哪些挑战？带着这些问题观察者网特派观察员和媒体同行一起在乍暖还寒的初春走访了北京知识产权法院。 北京知识产权法院：简出效率、繁出精品，努力创造知识产权司法保护的中国经验和中国模式2014年11月6日，北京知识产权法院作为全国首家知识产权审判专业机构正式成立，拉开系统条理高效解决知识产权纠纷的大幕。 据悉，2015年全年，北京知识产权法院共受理各类知识产权案件9191件，全年共审结案件5432件：一审案件多、行政案件多、涉技术案件多、涉外案件多、审理难度大基本成为这些案件的共同特征。 目前北京知识产权法院拥有法官45名（含院、庭长8名），法官助理24名，司法警察4名，司法行政人员11名（包括纪检组组长1名）。其中法官除院、庭长外全部由遴选委员会从北京市三级法院中分两批遴选产生（第二批遴选法官10月份就职），其中包括全国审判业务专家2名，北京市审判业务专家5名，研究生以上学历的占86%，平均年龄37.5岁，平均具有7年以上知产审判经验。 而在第一批遴选的18名法官中，他们全年人均收案375.7件、结案239.3件，较2014年全市三个中级法院知产法官人均结案翻了近2.3倍。

尽管法官们工作强度大，工作难度高，但在“简出效率、繁出精品”的目标指引下，北京知识产权法院从日常工作流程上极尽所能“站在当事人的鞋子里”思考， 优化案件（审理）环境，为办案律师提供硬件软件条件，更引入志愿者等社会力量促进北京知识产权法院与外界的沟通，提升司法透明度。 不仅如此，北京知识产权法院更探索在部分商标驳回复审行政案件中适用简易程序，节约审判资源，压缩审判流程。改革裁判文书体例，创新适用于简单案件的要素式裁判文书体例，将文书撰写与开庭审理有机结合，确保“简出效率”；对于疑难、复杂和新类型案件，通过援引在先生效裁判等方式增强说理性，尝试公开合议庭少数意见，确保“繁出精品”。 在审判效率大幅增长的同时，北京知识产权法院的案件质量和社会效果也得到显著提升，推出了一批具有指引意义的先例式判决： 在安徽华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）商标行政纠纷案中，北京知识产权法院在全国率先探索由审判委员会全体委员直接公开开庭审理案件，为司法改革学术探讨和制度实践提供了鲜活的案例，受到中央电视台《新闻联播》、人民法院报等媒体的广泛报道，得到社会各界的高度评价； 在郑州春泉公司诉专利复审委员会专利无效案中，涉及当量空调表是中央空调分户计量、节能管理方面的重大发明，主要用于解决建筑内中央空调的分户计量，按量收费、节能控制和智能化管理问题，技能网络应用又能独立运行。本专利技术研发的当量空调表是国内外第一块当量空调表，填补了国际空调计量方面的空白，被住建部列为五大民用一起仪表（水表、电表、燃气表、热量表、当量空调表）之一。该产品已入选工信部行业标准，对行业做出突出贡献，亦为原告带来了可观的经济效益。合议庭在案件审理时，对相关技术进行了认真审查、准确认定，严格适用三步法对涉案发明专利的创造性进行了审理，最终维持专利权有效，依法保护了企业自主创新，激励企业利用知识产权实现中国创造。此案被最高法院作为典型案例之一向社会进行发布。在上海专利商标事务所诉商标局商标行政案件中，北京知识产权法院在全国首次就案件争议焦点公开向多家研究机构征求意见，并将反馈意见完整写入判决书，被业界和媒体评价为拓展司法民主的新举措。

英语专业翻译类论文参考文献

参考文献 一、翻译理论与实践相关书目 谢天振主编. 《当代国外翻译理论导读》. 天津：南开大学出版社，2008. Jeremy Munday. 《翻译学导论——理论与实践》Introducing Translation Studies---Theories and Applications. 李德凤等译. 北京：商务印书馆，2007. 包惠南、包昂. 《中国文化与汉英翻译》. 北京：外文出版社, 2004. 包惠南. 《文化语境与语言翻译》. 北京：中国对外翻译出版公司. 2001. 毕继万. 《世界文化史故事大系——英国卷》. 上海：上海外语教育出版社, 2003. 蔡基刚. 《英汉汉英段落翻译与实践》. 上海：复旦大学出版社, 2001. 蔡基刚. 《英汉写作对比研究》. 上海：复旦大学出版社, 2001. 蔡基刚. 《英语写作与抽象名词表达》. 上海：复旦大学出版社, 2003. 曹雪芹、高鄂. 《红楼梦》. 陈定安. 《英汉比较与翻译》. 北京：中国对外翻译出版公司, 1991. 陈福康. 《中国译学理论史稿》（修订本）. 上海：上海外语教育出版社. 2000. 陈生保. 《英汉翻译津指》. 北京：中国对外翻译出版公司. 1998. 陈廷祐. 《英文汉译技巧》. 北京：外语教学与研究出版社. 2001. 陈望道. 《修辞学发凡》. 上海：上海教育出版社, 1979. 陈文伯. 《英汉翻译技法与练习》. 北京：世界知识出版社. 1998. 陈中绳、吴娟. 《英汉新词新义佳译》. 上海：上海翻译出版公司. 1990. 陈忠诚. 《词语翻译丛谈》. 北京：中国对外翻译出版公司, 1983. 程希岚. 《修辞学新编》. 吉林：吉林人民出版社, 1984. 程镇球. 《翻译论文集》. 北京：外语教学与研究出版社. 2002. 程镇球. 《翻译问题探索》. 北京：商务印书馆, 1980. 崔刚. 《广告英语》. 北京：北京理工大学出版社, 1993. 单其昌. 《汉英翻译技巧》. 北京：外语教学与研究出版社. 1990. 单其昌. 《汉英翻译讲评》. 北京：对外贸易教育出版社. 1989. 邓炎昌、刘润清. 《语言与文化——英汉语言文化对比》. 北京：外语教学与研究出版社, 1989. 丁树德. 《英汉汉英翻译教学综合指导》. 天津：天津大学出版社, 1996. 杜承南等，《中国当代翻译百论》. 重庆：重庆大学出版社, 1994. 《翻译通讯》编辑部. 《翻译研究论文集（1894-1948）》. 北京：外语教学与研究出版社. 1984. 《翻译通讯》编辑部. 《翻译研究论文集（1949-1983）》. 北京：外语教学与研究出版社. 1984. . 范勇主编. 《新编汉英翻译教程》. 天津：南开大学出版社. 2006. 方梦之、马秉义（编选）. 《汉译英实践与技巧》. 北京：旅游教育出版社. 1996. 方梦之. 《英语汉译实践与技巧》. 天津：天津科技翻译出版公司. 1994. 方梦之主编. 《译学辞典》. 上海：上海外语教育出版社. 2004. 冯翠华. 《英语修辞大全》，北京：外语教学与研究出版社, 1995. 冯庆华. 《文体与翻译》. 上海：上海外语教育出版社, 2002. 冯庆华主编. 《文体翻译论》. 上海：上海外语教育出版社. 2002. 冯胜利. 《汉语的韵律、词法与句法》. 北京：北京大学出版社, 1997. 冯志杰. 《汉英科技翻译指要》. 北京：中国对外翻译出版公司. 1998. 耿占春. 《隐喻》. 北京：东方出版社, 1993.

关联性规则——外国证据规则系列之二

关联性规则——外国证据规则系列之二 证据规则渊源于英国普通法，十七、十八世纪后，以两种途径传播到世界各地。其途径之一是，伴随着在世界范围内的殖民扩张，英国开始在其殖民地强制推行包括证据法在内的英国法律制度，逐渐形成了一个以继受普通法为特征的英美法系。现在，在英美法系国家里，基本上沿袭了普通法上的证据规则，一些国家甚至根据本国的需要对证据规则进行较大的发展，如美国通过宪法判例确立了非法证据排除规则。其二是，基于完善本国刑事诉讼制度的需要，欧洲大陆的一些国家主动吸收、借鉴英国法的一些合理做法，也开始确立了一定数量的证据规则。经过数世纪的发展，证据规则已经超出了某一个特定国家，并在一定程度上形成了一些为多数国家所共认的证据规则。 在我国证据规则体系的建设中，西方国家尤其是英美法系国家的一般作法具有较大的借鉴价值。因为“这些规则的基本内容不仅反映对抗制诉讼的要求，也体现了发现客观真实的一般规律”。结合我国建立、健全证据规则的立法需求，本文以下将对西方国家普遍认同的一些主要证据规则予以介绍。由于英美法系国家规范证据能力的证据规则历史悠久、形式完备，在具体论述时，将主要以英美法系国家为主，同时兼及大陆法系国家。 相关性规则，又称关联性规则，是英美法系的一项基础性证据规则。美国学者格雷厄姆。C.雷丽认为，“证据的相关性，是融汇于证据规则中带有根本性和一贯性的原则。……由于相关性这一涵义适用于所有所举出的证据，因此，也渗透于庭审的全部过程。所有具备可采性的证据必须先与要证事实具有相关性，至少当对方举证就证据的相关性质疑时，必须首先证实其具有相关性。”相关性规则的基础性地位体现于以下两个方面：第一，相关性规则涉及的是特定证据材料与待证事实之间的关系，而不是该证据的存在形式。因此，相关性规则适用于任何形式的证据资料，在适用范围上具有广泛性。第二，相关性是具有证据资格的基础条件。尽管具有相关性的证据并不必然具有证据资格（或曰可采性），但是，没有相关性的证据却必然不具证据资格。 理解相关性规则的关键在于正确地认识何谓“相关性”。在英美法国家，由于相关性问题属于法官负责的事项，判例很少关心相关性的语义界定。事实上，学者一般是在日常语义上使用该术语的。在判例中，相关性被理解为“被提出的证据对于被证明的事实具有‘逻辑上的可能性（Logically Probative）’，或者说，就此目的而言具有‘逻辑上的相关性’（Logically relevant）”。“有关

如何阅读英美判例

一、阅读判决书的意义： 英美法的精华部分深藏于法官的判决意见里，通过阅读和分析法院判决书了解他们的法律推理和解释方法，提高我们的法律思维水平和解决法律问题的能力。 判决书在英语里用不同的词语表达，如opinion, decision, judgement等，我们翻译为“法官意见” 、“判决意见” 、“判决”等。 由于英美法院的判决书以说理充分、分析透彻的特点见长，所以在篇幅上都比较冗长，因此我们在阅读时，一要有耐心，二要抓要点。那么怎么抓要点呢，这就需要我们对判决书的文体结构特点有一个概括地了解。 二、判决书的文体结构：（以美国为例） （一）抬头部分（Heading） 1案件名称：主要表明当事方，但是有别于我国通常在案件名称内标明案由。 （如：“唐某杀人案” [刑事]，或“星星公司诉月亮公司担保合同纠纷案”[民事]） 2 索引信息：例如该案件出自哪本案例集或判例汇编，第几卷，第几页等。 3 审理法院：在美国，因各州、审级不同而各有不同。 4 判决日期 下面我们以“布什诉戈尔” 案Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000) 为例作一说明：Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000) （原告）诉（被告）（审理法院）（判决日所属年份） 注意： ① U.S. 指美国联邦最高法院(The Supreme Court of United States)。 ② Plaintiff的位置也可能是appelant(上诉人), defendent的位置也可能appellee（被上诉人）。 初审案件：原告plaintiff, 被告：defendant 中级上诉法院：原告appellant,被告appellee 最高上诉法院：上诉方：petitioner,被上诉方：respondent

首例中国法院判决在美国的承认与执行案

首例中国法院判决在美国的承认与执行案 1994年2月24日，经罗宾逊公司介绍，三联实业公司与卓诚公司（罗宾逊公司的亚洲代理经销商）在中国宜昌签订了买卖合约。按照合约，三联实业购买罗宾逊公司R-44直升机一架，加上在中国的安装和试飞费，总计29.3万美元。没想到这架直升飞机一上天便折戟。1994年3月22日15时45分，三联实业公司安排R-44直升机进行首次载客，但起飞六分钟后，这架崭新的直升机就坠毁于重庆丰都境内的长江主航道上。机上3名游客遇难身亡，飞行员受伤获救。中国民用航空中南管理局出具的事故调查报告结论是，“导致这起事故的直接原因很可能是机械故障，与生产质量有关”。 2001 年1 月，三联公司和平湖公司在中国湖北省高级人民法院（“湖北高院”）提起诉讼（“中国诉讼”），要求被告罗宾逊公司承担因产品质量事故造成的直升机损失以及其他经济损失赔偿。该诉讼程序中的传票、诉状、出庭通知等相关文件于2004 年2 月送达至被告罗宾逊公司，但罗宾逊公司并未出席其后的开庭审理，也未申请延期诉讼或采取其他措施。同年12 月，湖北高院在罗宾逊公司缺席庭审的情况下作出判决（“中国判决”），支持三联公司和平湖公司的诉讼请求，判决罗宾逊公司向三联公司和平湖公司支付总计2000 多万元人民币的损失赔偿金及相应的利息。为了使中国判决得以执行，2006 年3 月，三联公司和平湖公司委托金杜律师事务所，并在具有相关专长的美国律师的协助下，在美国联邦法院加州中部地区法院（“联邦地区法院”）提起关于承认和执行中国判决的请求。 经过长达三年多的双方争辩及法院审查过程，美国联邦地区法院于2009 年8 月作出判决，同意承认与执行本案的中国判决。三联公司和平湖公司由此将获得总额约650 万美元的赔偿及相应的利息。罗宾逊公司不服，于当年10月向美国第九巡回法院提起上诉；2011年3月，美国联邦第九巡回法院驳回了上诉请求。2011年6月底，罗宾逊公司履行相关赔款义务。

知识产权法院设立的意义

设立知识产权法院的破冰意义 11月6日，北京知识产权法院正式揭牌受理案件，这是我国首个建成并揭牌的知识产权法院。今后，北京市各中级法院将不再受理知识产权民事和行政案件。预计北京知识产权法院每年受案量将达1.4万至1.5万件。另据报道，继北京之后，上海、广州知识产权法院也将在近期成立。 可以说，知识产权法院的设立，开辟了我国知识产权保护的新时代。知识产权，是权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利，本质上是一种无形财产权，与房屋、汽车等有形财产一样，理应受到国家法律保护。而知识产权的法律保护体系，包含立法、执法、司法三大层面，司法保护无疑是决定知识产权保护力度与成败的最终因素。 开创性地设立知识产权法院，则可以让知识产权的司法保护更加专业化。近年来，随着公众知识产权意识日渐提升，我国知识产权案件数量增长迅猛、居高不下，且这类案件的专业性、技术性逐渐增强，案件类型也日趋新颖复杂，使得知识产权案件审理难度不断加大。设立知识产权法院，使之“术业有专攻”，则加大了知识产权保护力度，能更加精准地打击侵权行为。 仅举文化领域来说，设立知识产权法院，加大力度保护知识产权，能激发文化创新活力。创新是文化发展的内在动力，文化没有创新就没有发展。尤其是文化创意产业已成为一种催生财富和就业机会的新兴产业，没有创新就不会有良好的发展势头、巨大的发展潜力。遗憾的是，这些年来文化创意方面的侵权不断、官司难了，一些创新者担心“被贼惦记”而踯躇不前，更需要知识产权法院撑起“司法保护伞”。 具体到文艺创作中的抄袭、模仿、盗版等现象，多年来难以禁绝的重要原因之一，恐怕也在于，知识产权保护机制存在一定欠缺，比如缺乏更专业的审判，为捍卫知识产权提供更优质的司法服务，导致诉讼程序不完善、案件裁判标准不统一、对知识产权侵权行为处罚较低（国外有可能让侵权者倾家荡产）等。期待新设立的知识产权法院，在捍卫知识产权上提升水平与能力，完善机关法规制度。 知识产权法院的诞生，也给抄袭、模仿、盗版等侵犯专利权、著作权者敲响了警钟：手莫伸，伸手必被捉！树立“权利先于创造”的理念，尊重他人的劳动成果，才是应有的正确做法。知识产权法院这个专事捍卫知识产权的专业队伍，将会以更充沛的精力、更科学的态度、更专业的审判，打击把别人劳动成果转化为自己成果的“窃取”行径。

美国联邦证据规则2016版

美国联邦证据规则 介绍：首席大法官沃伦于1965年任命一个顾问委员会为联邦法院起草证据规则。该委员会起草的初稿于1969年发表以征求意见。修订稿于1971年公布。1972年，联邦高等法院将其命名为《联邦证据规则》，于1973年7月1日生效。道格拉斯大法官持不同意见。根据有关授权法案，首席大法官伯格将该证据规则提交国会审议，国会将其搁置以作进一步的研究。经过广泛详尽的研究，国会将该规则作有关修改后颁布为法律。1975年1月2日批准，1975年2月1日生效。这样，联邦证据规则是联邦高等法院制订规则的程序与国会的立法程序相结合的产物。至少，广泛收集普通法的案例与有关的制订法是同等重要，两者共同构成证据规则演进的背景。在理解证据规则时，这些立法渊源都必须加以考虑。 -----爱德华特Ｗ．克利瑞 第一章总则 规则101 范围和定义 （a）范围 本规则适用于联邦法院程序，具体法院、程序及其例外，从规则1101之规定。 （b）定义 在本证据规则中: （1）“民事案件”是指民事诉讼或者程序； （2）“刑事案件”包括刑事程序； （3）“公共机构”包括公共机关； （4）“记录”包括备忘录、报告或者数据汇编； （5）“高等法院指定的规则”是指高等法院根据国会立法授权制定的规则； （6）以电子数据格式存储的书面材料和其他。 规则102 目的 本规则将用以保证公正的施行，消除不合理耗费和延误，促进证据法的发展壮大，以实现查明事实真相，公正处理诉讼。 规则103 关于证据的裁定 （a）错误裁定的后果 只有在重大权利遭受影响，且符合以下条件时，当事人方可主张采纳或者排除证据的裁定存在错误：（1）如系采纳证据的裁定，依审判之记录，当事人： （A）已及时提出异议或者申请删除证据；并且 （B）已说明具体理由，除非该理由能从上下文中体现出来；或者 （2）如系排除证据的裁定，当事人已通过提出证明的方式告知法院具体理由，除非该理由能从上下文中体现出来。 （b）不需要重新提出异议或者提出证明 无论在审判时还是在审判前，一旦法院已作出明确裁定并记录在案，当事人不需要为上诉该裁定而重新提出异议或者提出证明。 （c）法院关于裁定的陈述，对提供证明进行指示 法院可以就证据的性质、形式、提出的异议和裁定进行任何陈述。 法院可以指示以提问和回答的方式来提出证明。 （d）防止陪审团听见不可采的证据 在可行的范围内，法院在进行陪审团审判时，必须防止以任何方式将不可采的证据暗示给陪审团。

完整版：08年美国FBI变态犯罪心理题(有答案) 雷!(转载)

一个刚退伍的老兵,一天夜里起床上厕所时,发现老伴没有睡在身边,枕头掉在木头地板上,然后很疑惑的他走进厕所发现了马桶上有一件很小的绿色衣服,当场就被吓死了,请问為什麼? 关键字提示：老兵枕头绿色衣服（不是其他顏色） 2 七点十二分 一名男子很惧怕坐飞机,但是由於工作的关係不得不乘坐飞机在各国间出差往来。他每次都对於时差现象特别不适应，有一次他来到了一个跨洲的国家后，下飞机后看了一下手錶，显示的是早上七点十二分，他随后就哭著自杀了，请问為什麼? 关键字提示：跨洲的国家七点十二分 3 钥匙 一名保险推销员下班后去超市买过耶诞节送给女友的礼品，他最终买的是一个刻有月亮图案的纯银掛件。出超市后，他看见一个小姑娘在路边哭泣，就过去看怎麼回事，突然发现那个小姑娘胸前有一串钥匙。第二天，警方发现小姑娘全身赤裸地死在街边，试分析原因。 关键字提示：保险推销员全身赤裸 4 半张相片 女孩和男孩恋爱很久，当初是男孩先追求的女孩。女孩过生日了，男孩送给她一个音乐盒，虽然是旧的，但女孩十分高兴。不久后有一天，女孩不小心把音乐盒摔坏了，发现里面夹这一张只剩半截的旧相片，上面很模糊地像是一条狗的影像，女孩马上吓死了，请问為什麼? 关键字提示：旧的音乐盒半张相片一条狗的影

有一个孩子，他的父亲是名英国医生，他的母亲是一名日本的英语教师，他从小就因為自己是混血儿而倍感自豪。有一天他翻开母亲上课準备的讲义，发现里面有一张很久前的便条纸，上面画了一面英国国旗，没涂顏色，他立刻回家刺杀了父亲，请问為什麼? 关键字提示：医生英语教师国旗没涂顏色 6 MSN头象 一名有前科的男子刚从警局回家，他由於某件杀人事件而三不五时地被召唤去警局盘问，但由於证据不足被释放了。回家后他和往常一样打开了MSN聊天，忽然发现一名网友的头像是一件骯脏的黑色西装，他马上衝出去，到街上买了一件相同规格，但是顏色為白色的西装。 试分析原因。 关键字提示：骯脏的黑色西装白色的西装 7 可乐的味道 一个在运动中骨折的患者（女性）康復出院了，家里庆祝并大摆宴席。喝饮料的时候，患者的哥哥说今天的可乐怎麼味道有点怪，然后患者的父亲和母亲也喝了纷纷表示可乐味道的确不对。但患者喝后坚称味道正常。患者死於当天晚上洗澡的澡盆里。為什麼？ 关键字提示：女性晚上澡盆 8.牛吃草 有一个年轻的男人，他的房子和邻居夫妇的房子中间隔著一片草坪。有一天深夜，男人被隔壁的吵架声吵醒，之后他又听到了摔东西声、砍刀子声和，过了一会，他又听到了有人撞他家门的声音，但他都没有理会，又睡了过去。第二天，他发现隔壁的男主人惨死在他家门口。推理其过程。 9.云霄飞车

美国的司法制度

美国的司法体制考察及启示 中国司法改革考察团 原载于《人民司法》2006年第7期93页 为积极稳妥地推进司法体制改革工作，科学借鉴国外和法制度的有益成分，去年10月，中国司法改革考察回对美国司法体制进行了全面考察。 美国司法体制概况 美国是由50个州组成的联邦制固家，实行立法、行政、司法三权分立制度。美国联邦司法体制主要包括法院和司法部两大体系。行使司法权的司法机构仅指法院，检察、警察和国际司法协助等执法部间均由政府所属的司法部管辖。 法院体制。 法院的设置。美国法院分为联邦法院和州法院两大体系。联邦法院根据联邦宪法和法律设立，划分为三级法院，即联邦最高法院、巡回上诉法院、地区法院。联邦最高法院由9名大法官组成，行使联邦最高司法权，有权对宪法进行解释，对行政、立法部门之间的纠纷、州与州之间的重大纠纷等作出最终裁决。联邦巡回上诉法院审理案件实行法律审，一般由3名法官组成会议庭进行。联邦地区法院审理一审普通民刑事案件，美国按照司法区设置94个联邦地区法院，是联邦法院系统中惟一实行陪审制的一级法院。联邦地区法院审理案件除个别案件要由3名法官审理外，一般只由1名法官听审或裁决。 各州法院由各州议会决定设立，在名称和结构上不尽一致，但一般划分为州最高法院、上诉法院、初审法院。与联邦法院审判程序相似，州初审法院是开庭审判的一审法院，州上诉法院和最高法院只进行法律审，对于州上诉法院审判的案件，最高法院也是自由裁量受理。 联邦法院和外联院管辖权的划分。一般而言，发生涉及到联邦法律适用的刑事案件、以联邦为当事人的诉讼、州与州之间的诉讼、州与外国间的诉讼、涉及到联邦法律适用的价值超过1万美元的民商事案件由联邦法院审理，这些案件一般只占到案件总数的5％左右。涉及到州法律适用的案件由州法院审理，数量约为案件总量的95％。联邦法院和州法院系统相互独立，互不隶属，在州法院审理的案件，当事人认为涉及联邦事务的，可以向联邦法院提起诉讼，但是否受理由联邦法院决定。 法院的司法行政事务管理体制。美国联邦法院的司法行政事务由三级法院的首席法官和其他法官代表组成的司法会议负责，具体由司法会议下属的美国法院管理局管理。各州的管理体制不同，此次考察的加利福尼亚州、康涅狄格州法院的司法行政事务由州首席法官负责，下设办公室统一负责州法院系统的司法行政事务。 法官的产生、任用与管理制度。美国联邦法院法官的产生要经历一个严格的进选审查过程。当联邦法院法官空缺或由法律规定增加法官职数时，国会议员、在职法官都可以向总统推荐法盲人选，经司法部、美国律师协会、联邦调查局、参议院司法委员会进行政治背景、个人品行、司法观点和价值取问、司法能力的评估、确认、审查后，总统从审查后的名单中提出拟任法官人选，并经参议院司法委员会举行听证会表决通过，由总统正式任命法官。总统提名法官带有较强的党派政治倾向，一般从长期追随、支持和同情本党的法官中进行提名。卡特、里 根、布什和克林顿四任总统提名的联邦法官，与总统为同一党派的占89．4％。此次考察的康涅狄格州设有专人组成的司法选拔委员会承担法官的选任工作（其中州长提名6人，议会提名6人）。当法官候选人提名后，由司法选拔委员会进行资格审查评估，由州长提名，议