相邻关系及其司法适用
相邻关系及其司法适用
构建和谐社会，建立社会主义良好社会风尚，和睦的相邻关系是构建社会主义和谐社会一个重要的环节，它是创造和谐的创业、生活环境的重要内容。我州人多地少，人口相对居住稠密，特别是随着城市化及城市土地使用量的激增，农村用地和城市用地之间的矛盾极为紧张。同时，由于经济社会发展程度条件的制约，人与人之间的生存空间狭小，在这种生产、生活环境下，容易产生冲突，这就尤其需要每个公民充分尊重他人不动产的相邻权，妥善处理好邻里之间的相邻关系。根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。”现实生活中，由于不动产所有人相互相邻关系不和谐，相邻纠纷不断出现，各种装修、噪音损害，污染环境，占据公共设施，阻挡他人居住采光，污染采水水源，改变自然流水方向，堵塞排污等行为屡见不鲜，导致邻里之间关系紧张，纠纷不断，有的甚至引发群体纠纷并恶化酿成刑事案件。所以正确处理和化解相邻纠纷对于正确处理人民内部矛盾，树立社会主义良好风尚，构建社会主义和谐社会具有积极的现实意义。有关相邻关系的法律规定主要见于《中华人民共和国民法通则》第83条、《中华人民共和国物权法》第七章第84条至第92条的规定、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第
97条至第103条。由于我国幅员辽阔，人口众多，多民族共存混居，基于人口居住的地域差别和民族聚居程度的不同，形成了丰富多彩的人文文化和多姿多彩的各民族风俗习惯。相邻关系带有浓厚的地方色彩和民族特色，按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则和结合本地区各民族风俗习惯和生活习惯是正确处理相邻关系纠纷基本原则，只有依照法律规定兼顾本地实际处理好相邻关系纠纷，方可实现法律效果和社会效果的统一。
相邻关系，是指不同所有人之间由于土地、房屋等不动产因相邻而发生的权利义务关系。从法律角度来讲，实际上是在斟酌不动产相邻各方的利益和公共秩序后，对一方行使不动产所有权或使用权的一种限制。概括的讲是不动产所有人在行使不动产所有权时，基于法律规定，而对其行使不动产所有权的一种限制，而对另一方而言则是不动产权利行使所有权或使用权的延伸。这种权利的行使以法律规定作为前提，以限制相邻人行使不动产所有权或使用权为表现形式，以实现相邻权人生产、生活便利和财产安全为目的。
一、相邻关系的基本特征
1、作为相邻关系中的一方当事人对于其不动产具有使用权或所有权。这种权利是定态的和确定的，当事人对不动产享有可以自由处分的权利并符合法律规定的取得形式。它不因不动产所有人或者占有人的变更而变更，但是不动产灭失则相邻关系不再存在。
2、作为相邻关系中的另一方当事人基于生产生活或是公共利益及公
序良俗的要求，有权请求相邻方在不动产所有权或使用权行使的范围内提供便利，该取得权利的取得以必要的限度为前提。如超过必要限度从而损害相邻人合法权利的，相邻权人有权拒绝，即相邻权的行使以合理限度为前提。
3、该相邻请求权的行使是对另一方不动产行使完全所有权或使用权的限制。即由于相邻一方基于相邻权的请求，使相邻不动产所有权人或使用权人对于其不动产所有权或使用权不能完全的行使，即对他人的不动产所有权或使用权多享有的排他权的限制。
4、相邻关系相邻权的行使是依法律规定而使相邻人取得，即属于法定取得的权利，而非约定取得。该权利的行使应当在法律规定的范围内行使，如果超出法定范围或必要的限度则不能得到支持。
二、相邻权和地役权的异同
根据《中华人民共和国物权法》的规定，相邻权和地役权同为物权范畴，在其法律特征上有其相似之处，但是两者又有很大的不同。相邻权又称不动产相邻关系，是指相互相邻的不动产所有人或使用人之间在行使所有权或使用权时，因行使权利而产生的权利的延伸或限制而发生的权利义务关系。而地役权是指不动产所有人或相邻人因取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或限制他人不动产的利用，以提高自己的不动产的便利与利益的权利。两者的共性均表现为对他人不动产的利用供自己不动产使用之权利。其区分也是很明显的，首先，地役权的取得是基于当事人的合意而取得。即地役权的取得是双方协商一致从而使一方获得的权
利，即地役权的取得是因法律行为而取得，是双务行为。而相邻权的取得是一方因不动产相邻而基于法律规定所取得，系单方因主张而形成；其次，地役权的取得要满足不动产权利取得的方式，即必须经登记方可取得，其以公示为生效条件，否则不得对抗第三人。而相邻权的取得无需登记，其是基于法律规定而存在，因不动产所有权人主张而形成；第三，地役权作为约定权利，反映了他人对不动产利用的程度是基于双方合意，体现了一方对自己不动产使用的便利要求。而相邻权作为法定权利，它只满足相邻双方最基本的生活、生产要求，相邻权从权利要求的程序看，其权利体现远远低于地役权所要求的程度；第四，相邻权是以相邻权主体基于两块不同权属的土地或房屋相邻即不动产相邻而产生。而地役权由于发生于土地或不动产所有人或使用人之间因合意而形成产生，不受土地或不动产是否相邻的限制，即相邻权必须以相邻的不动产为前提，而地役权则无需以需役地和供役地相邻为条件；第五，主体不同，相邻关系中，权利义务主体是相对特定的，它以相邻不动产所有权人或使用权人为权利义务主体。而地役权以其特性看，它是一种对地权，义务主体可以是不特定的主体；第六，相邻关系相邻权的行使，对方一般无权要求补偿或履行义务，基于其法定性，故它一般均是无偿的，只有在特定情况下，方可要求相邻方给予一定的补偿，而非报酬或赔偿。而地役权是基于双方约定使用不动产，一般情况下均为有偿使用，亦有使用期间限制，双方可以约定一定期间，作为行使地役权的期间，也可设定地役权范围。而相邻权由于其法定属性，在相邻各方由于不动产的使用，在一定条件下可能发生变化，故相邻权也
可能相应发生变化，法律调整也就相应发生变化，它不由当事人的主观意志所决定。
三、相邻关系的种类和相邻关系纠纷的法律适用原则
处理相邻关系纠纷如何适用法律，是正确处理相邻关系纠纷的必要前提。正确的理解和适用处理相邻关系纠纷法律适用原则，才能有效正确地处理好相邻纠纷，化解人民内部矛盾。处理相邻关系纠纷，主要是把握好法律、行政法规和风俗习惯三者之间的关系，就法律适用而言应当把握上位法的效力高于下位法、特别法优于普通法的原则、特别规定的效力高于一般规定的法律适用原则。在多个法律、法规均有规定的情况下，应综合适用。法律、法规没有具体规定的情况下，应本着照顾当地习惯的原则下，坚持原则性和灵活性相结合，综合法官处理案件的自由裁量权，亦可适当将当地民族或风俗习惯作为调整相邻关系的依据，以求取得良好的社会效果。为统一司法的裁判标准，统一裁判尺度，防止发生不对称责任追究和处理，根据民法通则、物权法和司法实践，现将相邻关系种类及相应司法实践中的法律适用原则归纳如下，以供商榷。
相邻关系因其产生的原因各异，造成其种类复杂，主要表现为以下几个方面：
（一）、因土地、山岭、森林、草原、矿山等自然资源所有权的行使，从而产生不同主体之间因权利的行使而形成相邻关系。
不同的权利主体对其享有所有权或者使用权的土地、山岭、森林、草原、荒地、滩涂、水流、矿山等自然资源，必须合法合理利用，并对资源
的占有负有认真保护和管理的义务。对各主体所享有的所有权和使用权，所有权人和使用权人不得滥用，且不得损害相邻他方的利益。对于此类原因引发的纠纷，如果属自然资源的所有权和使用权发生权属纠纷，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十六条第二款的规定：由于相邻关系系不同主体相邻和基于不动产而引起，如果系不同方权属存在异议，应首先确定不动产权属争议，待不动产权属确定后，方可就不动产相邻争议向人民法院提起诉讼。在此，不动产权属清楚系人民法院受理相邻关系纠纷案件的前提条件。如果权属不清，争议人首先应当提请政府相关行政主管部门对不动产权属所发生的纠纷先行处理并确权，对于行政机关对权属处理不服的当事人，可以根据相关法律和行政法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。对于权属清楚双方当事人只是为相邻权而起诉的，当事人或是被侵权人可以直接向人民法院提起民事诉讼，以求得相邻权的司法保护。基于相邻关系的相邻权的产生以所有权的取得而取得，故所有权或使用权的确定应为相邻纠纷审理的前提条件，没有所有权或使用权也就没有相邻权。
（二）、因宅基地合法使用建筑房屋，从而引发相邻权侵犯而产生的相邻关系
宅基地使用权属用益物权一种，该权利的行使是基于其对宅基土地的合法使用，即对宅基土地享有合法的使用权。该权利体现为以权属证书所标明的四至范围为其行使权利的范围，其使用的原则为有利于生产和生活的原则。宅基地的使用权人，在行使土地使用权时，由于相邻一方因历史
上的原因或是因生活或生产方面的需要，需临时或长期借地通行，如果是必经的唯一的通道，宅基地使用权人应当予以许可，但是对于因通行造成损失的，应当由相邻的受益人给予损失人适当补偿。而对于在建筑范围内或在宅基地使用范围内，存在有历史形成的通道，宅基地使用权人无权毁损堵塞该通道。但是相邻人的该项权利也是相对的，如果有条件另开新的通道并不给相对人通行带来麻烦，也可以由该土地使用权人另行开劈通道，相邻人不得以其系历史通道而制止或以相邻权对抗宅基土地使用权人的行为。当然开劈新的通道不得形成新的相邻纠纷。属于双方共同使用历史形成的空地、场堤、围墙及道路或其他附属物，任何一方都无权擅自处理或占用，如果一方擅自变更用途，则相邻一方有权制止。此类纠纷属于以行使宅基土地使用权为目的，占用或毁损历史通道而又无法开辟方便新通道的应作出排除妨害、恢复原状的处理；对于以行使宅基土地使用权为目的，占用或毁损历史通道但可以开辟方便新通道同时又不形成新的相邻权纠纷或侵权纠纷可判令宅基土地使用权人开辟新的通道，不要机械的局限于相邻权人的诉讼请求，以求的土地的合理利用，充分体现法律对人的关怀和良好的社会效果。
（三）、因共同水源、排水、引水而产生的相邻关系
水源的使用分生活、生产水源的利用，对共同水源，在农村不论其在何人的责任地或责任山上，历史上所形成的共同使用原则，任何人均无权改变。公用水源的使用也不得妨碍他人正常使用其他水源或以他人可使用其他水源而剥夺使用公用水源的权利。如果有证据证明一方对水源超采使
用从而导致其他人所使用的水源枯竭的，超采一方应承担相邻侵权的责任。对于自然流水的使用，各相邻方应本着历史的观点，尊重自然流水流向。任何土地使用权人均无权为自身的利益擅自改变自然流水的流向，或以任何借口阻碍水流改变水量，这表现为水量充沛时，低地相邻人不得擅自筑坝堵截，使水流阻塞回流，影响高地排水；水量不足时，高地相邻人不得擅自控制水流甚至断绝低地用水。引用水一般应由近及远，由高至低的原则灌溉使用，违反上述原则的均构成对相邻权的侵犯，受损失方均有权请求侵权人予以赔偿。对于违反上述用水原则，应排除妨碍，恢复原状，造成损失的还要赔偿损失。
相邻一方因住宅或者生产、生活需要，需通过另一方土地或宅基地建水沟排水时，该所有权人应当许可。该许可的前提是因此产生的相邻权人为生活、生产需要的排水无其他位臵可供排放，同时，使用人不得因此行为造成他人的损害，所采取的措施应当合理并兼顾先暗后明的原则经权利人许可，修建完毕能恢复原状的应恢复原状，造成相邻人损失的应当予以补偿。该类相邻权的行使强调排水通道的唯一性和其合理性，同时也要注意权利形成的时间性既先后顺序问题，如果相邻权形成在后，行使相邻权不得损害相对方的合法财产权利，如果基于唯一性应给予适当补偿，非永久使用的使用完毕应及时恢复原状。
对于相邻共同使用的水沟、堰口、堤坝、桥梁、道路等由于受益人是相邻各方，它不以发生于某一方所处位臵受损而由该位臵权利人负有修复责任，而应以共同使用、受益人共同恢复为前提。该类纠纷它涉及的主体
不仅仅只有不动产相邻人，同时也可能包括实际使用人或者受益人，这些设施从其产权属性来看实际上是公用设施在受到损害的情况下何人来修理维护，责任主体是谁，权利主体是谁。
对于由于住宅房屋屋檐滴水对相邻房屋造成损害的。应首先确认屋檐滴水是否在土地使用权的范围内，如果是在土地使用权的范围内相邻方侵权情况下屋檐滴水致相邻方房屋被损，侵权责任已明确，相邻方无权以相邻关系请求排除妨碍、赔偿损失。如果是在土地使用权的范围内相邻方未侵权的情况下屋檐滴水致相邻方房屋被损，如果仍然存在滴水问题，该滴水屋檐房屋所有权人有义务停止侵犯，采取措施排除妨碍，如果对相邻方房屋造成损失的，应当承担赔偿责任。
（四）、因建筑施工、排险而发生相邻关系
相邻一方因建筑施工在自己享有使用权的土地上挖沟、水池、地基、水沟等时，不得危及相邻建筑物的安全，危及相邻方建筑及人身、财产安全时，有义务排除危险来源，并消除危险。如果对相邻建筑造成损害的，应承担赔偿或者修复的义务。这种危险它不以实际已经发生作为相邻权行使的前提条件，如果相邻人认为因而相邻方建筑施工危及自己的建筑及人身、财产安全时，有权要求相邻一方建筑施工提供安全证明或要求停止施工。对此请求，应当责令施工方提供合法的施工手续和规划设计部门安全方面的证明文件。如果相邻建筑施工方不能提供城建部门就在建工程对周边建筑安全方面影响的证明文件，应推定在建工程建筑的施工对相邻建筑物构成危险，应判令停止施工，消除危险。如果相邻人认为因相邻一方建
筑施工而对自己与建筑施工相邻的建筑或人身、财产造成损害的，有权要求对方应承担赔偿或者修复的义务，审查请求人的该项请求必须搞清两个问题，一是请求人相邻的建筑或人身、财产是否被损害，即损害后果是否发生；二是这种损害是否因相邻一方建筑施工行为所造成，既损害结果与损害行为有因果关系。为搞清这两个问题，应委托相关有建筑施工鉴定资质的机构作出鉴定结论，以作为处理的依据。以纠纷现状为依据凭自己主观认识作出的自由裁量都是缺乏科学性和具有主观随意性，其处理结果不是错误的就是经不起历史检验，也无法以理服人。
由于相邻一方建筑施工、架设管线时，需临时占用他人土地时，他人应当许可，该占用应本着合理使用与限期使用的原则。如果该施工致使相邻方财产损失的，施工方应当赔偿损失。对于恢复原状的，施工方有责任按原有质量或状态恢复。
对于相邻一方存放有高度易燃、易爆、剧毒等物品可能对相邻方造成损失的。笔者认为如果造成损失，此系民事侵权损坏赔偿责任的承担，不属相邻关系调整范畴。在危害发生前，相邻一方可以基于相邻权要求一方亦以消除危险或者是要求相关行政主管部门处理。在危险发生前向法院提起诉讼，请求排除妨碍的，从司法角度讲，尚未构成侵权，即无损害结果的发生，只属判决排除妨碍，消除危险。
（五）、因通风、采光、视线而产生的相邻关系
建筑物的使用应保证合理的通风和采光，相邻人在已有建筑物旁或者前后的土地使用权，在行使土地使用权修建建筑物时，必须根据新修建筑
物的大小、高度考虑建筑物的采光和通风。这种采光和通风的条件，如果有法律法规的规定，应当满足该法律法规的要求条件，即满足最低条件的要求。如果法律法规没有规定，人民法院可适当行使自由裁量权。若前后两栋建筑物间距离最低应满足被遮挡房屋太阳光线能够照进房间（可参照《中华人民共和国国家标准〈城市居住区规划设计规范〉》第5.0.2.1条、第5.0.2.3条之规定）。另外，如果两栋建筑物相隔太近，而新建筑的修建已经城建规划部门的规划许可和建筑许可，建筑方如果以此来抗衡相邻权人的请求，人民法院对于相邻人的通风、采光请求是否应支持，即是否应采信相邻建筑建设方所提抗辩证据，以有行政许可而抗辩相邻人的请求。笔者认为，许可证许可是基于行政法规的规定由行政机关实施的行为，而行政法规的制定不得违反国家基本法律的规定，当事人所享有的采光、通风权是基于民法规定取得的权利，效力要远高于行政法规或者是部门规章。人民法院在诉讼中审查的是当事人的行为是否合符法律的规定，即审查当事人的权利是否被实质侵犯，而非审查建设规划许可作为具体行政行为的合法性和合理性，在民事案件审理中，人民法院也无权审查行政机关的行政许可行为是否损害相邻一方合法权益，故人民法院只能围绕当事人依照法律规定所提起的相邻权诉讼请求进行审理，并不去审查行政规划许可的合法性，故对建筑方以行政许可作为抗辩相邻权请求证据，法院不予采信。而只需根据事实和法律作出即判认定，只有通过这样才能充分体现法律的原则和保护当事人的合法利益。
对于当事人的眺望权或视线权所引起的相邻关系纠纷。应当辩证地从
纠纷事实的角度出发考虑。如果相邻建筑物所有人的建筑物已满足了通风和采光的要求，相邻建筑物相邻人基于合同所取得的权利已得到实现，其无权请求视线权或者眺望权，该相邻建筑物显然应为合法建筑为前提。此种情况主要指不同的相邻建筑。但是，如果相邻人由于擅自在其同一建筑物上竖立障碍物或者广告牌等其他影响视线的物体，其本身不属于建筑物构造的一部分或是必备构造，只是为了经营或是为了盈利需要，阻隔或是遮挡了相邻人的视线或眺望，即使该阻碍物、广告牌或者其他物体的搭建取得了某些部门或者其他产权人的许可，但是由于其不是建筑物的有效构成部分或者是必要构造的需要，应当确认该相邻人所竖立的物品、广告牌等侵犯了相邻人的视线权或者眺望权，应当承担拆除或者恢复原状的责任，也可由双方协商补偿的方案（以相邻人愿以视线权或者眺望权获取一定的经济利益进行利益交换）作为补偿。此类纠纷见于同一建筑物内不同产权人之间形成的相邻关系。
对于特定建筑物的出售或者出让，并以眺望权作为合约成就的重要条件或者是必要条件，由于满足眺望权的条件发生变化或是不能实现，具有眺望权的相邻人就此权利不能实现为由向建筑出让人提起请求，这要以出让建筑物的出让人的责任来分别确定。如果是因出让人以新的建筑物或是因经营需要遮挡了相邻人的眺望或视线，侵犯了买受人的眺望权，该出让人应当承担诈欺构成的责任以行为人所获收益作为确定赔偿依据。若是小区内建筑影响，可以欺诈构成要求解除合同，并承担相应的责任，一般是双倍赔偿该类纠纷主要见于商品房的开发商出售临街建筑或地处商业中
心的建筑，未经房屋业主的同意，新修建筑或搭建的广告牌标示牌等遮挡影响了业主住户或其他产权人对外视线。如果是因其他不动产的权利人的行为所影响，在不存在相邻纠纷的情况下造成眺望权无法实现，则应由出让人担违约责任。因为作为买受人其无法确定出卖人土地开发的环境情况，有理由相信出卖人所作承诺为真实，而出卖人由于其承诺不能实现，虽然不是其责任，但是对于周边环境的变化应当预见，由于其对不特定事件已获收益，根据行为对结果负责的原则，其应当对买受人眺望权无法实现承担责任。当然购买时相邻建筑已存在视线已被遮挡，买受人的请求因其明知自然不能得到支持。
（六）、因排污而形成的相邻关系
相邻一方因修建厕所、粪池、污水池及堆放各种腐殖物、恶臭物、垃圾有毒有害物质等，应当与相邻人所属建筑房屋保持一定的距离，并采取相应的防范措施。对由于上述物体的排放、堆放妨害他人生产和生活的相邻人，其对此造成的损害应承担消除妨碍的责任，受损相邻人在损害尚未发生前亦可通过行政途径解决，即由相关行政管理部门接到相邻人的控诉后，对于堆放该类物质的行为进行制止或者干预，以防止损害结果的发生。该相邻人请求排除妨碍权力的行使不以行政机关的处理结果作为必要前提，只要行为一经形成无论是否发生损害后果毗邻人均有权请求停止侵害、排除妨害，造成损失的可以请求相邻人承担赔偿损失的责任。
如果因企业排放“三废”致人损害的，由于其产生的原因带有历史因素，故两者之间的关系不构成相邻关系，相邻人只能以环境污染致人损害，
提起侵权之诉，要求污染排放者承担污染侵权赔偿之责，同时可请求其停止排放。对于该类型纠纷的受理它不仅仅是法律问题，同时也是一个社会问题，纠纷往往涉及众多民众，诉讼一般会形成集团诉讼，建议以个案受理个案处理为宜。
（七）因经营过程中对他人相邻权的妨碍。
这种情况主要体现为因为相邻或同一建筑住户之间因为房屋装修而对他人造成妨碍。一种是对其房屋进行装修时破坏房屋结构，对整个建筑造成危险，严重影响相邻人对房屋的使用时，相邻人可分两种情况主张权利，即尚未结构完全破坏，这种破坏正在进行中，相邻人可要求排除妨碍，消除危险；对于破坏房屋结构，已对整个建筑造成危险，相邻人可提请损害赔偿。二是对其房屋进行装修时噪音对相邻人的妨碍，如果这种噪音对相邻人的影响超过了必要忍耐限度，相邻人有权要求排除妨碍。店铺为经营而产生噪音对相邻人的影响超过了必要忍耐限度，也应按此原则材料。
四、基于当事人在法律上的认识错误而提起相邻关系纠纷的处理
在司法实践中，一些通道纠纷，特别是农村村寨中一些历史通道，由于历史久远，为村民们共同使用，该通道的土地亦属村民集体所有。例如：某人在重修房屋时占用了该通道用于建房而另行开辟通道，或该通道并非唯一之通道，相邻人亦以相邻关系提起诉讼，该类纠纷的权利请求人是谁，是否应以相邻关系处理？笔者认为，通道系集体土地，占用人侵犯的是集体财产权利，而非属于相邻关系的法律属性，即对他人权利的限制，该类纠纷诉讼主体应为集体经济组织作为诉讼主体，而非相邻人个体。如果认
定构成相邻关系，必将造成被侵犯财产权属性质的变化，请求人将变相取得土地使用权，既侵犯了集体土地使用权，亦不符合相邻关系的法律处理，故本案应当以原告诉讼主体不适格为由，驳回其诉讼请求，同时可以法律意见书的形式告知相关集体经济组织以土地或是道路的合法权利主体行使诉权。
另一类是相邻两栋房屋的水沟相邻任何一方均无土地所有权，但是相邻一方为生活方便能否对该水沟进行修缮改造并加以利用.笔者认为，此类纠纷产生于公共设施的使用和利用，如果是公益目的或者相邻一方为使用方便并对他人不构成妨碍或不对环境造成影响，相邻双方中的任一方有权基于此目的对该水沟进行改造并加以合理利用，不能因为一方的改造行为改善了环境并且主要由改造方受益，则另一方即有权以相邻权请求排除妨碍。对于公用土地和设施的利用，应当审查是有利于公众利益，是否损害了公共利益，是否妨碍了相邻一方的生产生活，如果没有任何影响，则应支持改造人的行为，以实现公共财物使用效率最大化的要求。在此需要明确一点的是，任何一方的改造措施和行为，不必然导致行为人取得被改造地点的土地使用权。
分析司法实践中法律原则的适用
分析司法实践中法律原则的适用 对法律原则的熟悉掌握，最有意义的研究还是其的司法适用。在司法实践中，经常会出现原则与规则同时或单一出现的情形，当原则与规则相互冲突时，一个例外即创制规则适用原则;当原则与规则一致统一时，原则作为基础引导规则;还有当原则之间互相不融合时，是特别复杂的原则适用;当原则存在而缺乏规则时，适用原则替补规则发挥作用。在结构上，以上四种情形很有可能会交互融合，原则作为规则的指引和基础已被大家所熟知，而其他三种情形还需要深入探究。本文重点探究逻辑结构上法律原则的司法适用，通过规范性法学方法论的角度来分析。 一、“泸州遗赠案”引发的问题 中华人们共和国成立至今，秉承着“有法可依”的理念，一直致力于建设稳固严谨的法制度，新中国高举“建设中国特色社会主义理论体系”的旗帜。在法秩序的构建中，立法的成就最显著，到2010年基本可以确定实现“形成中国特色社会主义法律体系”的目标。但是，在已建立的法律中明显还存在着大量的空缺或漏洞，而针对这些还欠缺制度去合理有效地规范或弥补，此外在法律实务的法规范中，几乎被大量繁杂的实施细则、司法解释甚至“审判纪要”占据了主导地位，而这些很容易与已形成的法规范相互冲突，这些在法秩序中存在的缺陷导致了适用法律原则在司法实践中更加必要及重要。然而在政治上具
有宣示作用，在道德上具有象征作用的法律原则，一般都是各国法学者们所重视的法律文本中和立法政策上的法律原则。 2001年在四川省发生的“泸州遗赠案”中，由于法院直接援引法律原则作出判决，导致了赞否争论，引起了人们对法律原则的司法适用中存在的问题的高度关注，其中赞成者支持法院对本案审决时采用的原则高于规则的立场;而反对者认为原则不具体、不确定，因次于规则使用。而我们对于原则适用的落脚点也应在这个问题上。 二、各国论者对法律原则与规则的认识 德国学者比德林斯基认为原则决定获得法律之上的评价标准，并把法理念与实定法具体规定之间的媒介称为法律原则;德国学者拉伦兹认为法律原则有两种类型，一种是“法条形式的”，已经凝聚成可以直接适用的规则，另一种是“开放式的”，只有借助于具体化的司法裁判或者法律才能获得裁判标准;台湾学者黄茂荣根据实证法与法理之间的关系把法律原则分为三种形态：存于法律之上、存于法律基础、存于法律明文;英国的制度法论者麦考密克指出正当、合理、可靠的指引规范可被视为原则来解释有疑义或更具体的规则;美国的德沃金认为原则适用在逻辑上区别于规则，一是原则用于个案时不要求产生确定性结果，而一种规则对个案的裁决只有完全有效和完全无效两种结果，二是两个规则冲突时必有一个规则无效，而两个原则冲突时不
最高人民法院侵权责任法司法解释
?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务
委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法
新刑诉法司法解释
中华人民共和国最高人民法院司法解释 法释〔2012〕21号 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》已于2012年11月5日由最高人民法院审判委员会第1559次会议通过，现予公布，自2013年1月1日起施行。 最高人民法院 2012年12月20日 法释〔2012〕21号 最高人民法院 关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释 （2012年11月5日最高人民法院审判委员会第1559次会议通过） 目录 第一章管辖 第二章回避 第三章辩护与代理 第四章证据 第一节一般规定 第二节物证、书证的审查与认定 第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 第四节被告人供述和辩解的审查与认定 第五节鉴定意见的审查与认定 第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 第七节视听资料、电子数据的审查与认定 第八节非法证据排除 第九节证据的综合审查与运用 第五章强制措施 第六章附带民事诉讼 第七章期间、送达、审理期限 第八章审判组织 第九章公诉案件第一审普通程序 第一节审查受理与庭前准备 第二节宣布开庭与法庭调查 第三节法庭辩论与最后陈述 第四节评议案件与宣告判决 第五节法庭纪律与其他规定 第十章自诉案件第一审程序 第十一章单位犯罪案件的审理 第十二章简易程序 第十三章第二审程序 第十四章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十五章死刑复核程序 第十六章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十七章审判监督程序 第十八章涉外刑事案件的审理和司法协助
第十九章执行程序 第一节死刑的执行 第二节死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役的交付执行 第三节管制、缓刑、剥夺政治权利的交付执行 第四节财产刑和附带民事裁判的执行 第五节减刑、假释案件的审理 第六节缓刑、假释的撤销 第二十章未成年人刑事案件诉讼程序 第一节一般规定 第二节开庭准备 第三节审判 第四节执行 第二十一章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十二章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十三章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十四章附则 2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。为正确理解和适用修改后的刑事诉讼法，结合人民法院审判工作实际，制定本解释。 第一章管辖 第一条人民法院直接受理的自诉案件包括： （一）告诉才处理的案件： ⒈侮辱、诽谤案（刑法第二百四十六条规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒉暴力干涉婚姻自由案（刑法第二百五十七条第一款规定的）； ⒊虐待案（刑法第二百六十条第一款规定的）； ⒋侵占案（刑法第二百七十条规定的）。 （二）人民检察院没有提起公诉，被害人有证据证明的轻微刑事案件： ⒈故意伤害案（刑法第二百三十四条第一款规定的）； ⒉非法侵入住宅案（刑法第二百四十五条规定的）； ⒊侵犯通信自由案（刑法第二百五十二条规定的）； ⒋重婚案（刑法第二百五十八条规定的）； ⒌遗弃案（刑法第二百六十一条规定的）； ⒍生产、销售伪劣商品案（刑法分则第三章第一节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒎侵犯知识产权案（刑法分则第三章第七节规定的，但严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⒏刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 本项规定的案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对其中证据不足、可以由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当告知被害人向公安机关报案，或者移送公安机关立案侦查。（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被
论法律原则的适用.
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
保护规范理论在我国司法适用的实践探析
Open Journal of Legal Science 法学, 2020, 8(3), 466-472 Published Online July 2020 in Hans. https://www.wendangku.net/doc/e9231058.html,/journal/ojls https://https://www.wendangku.net/doc/e9231058.html,/10.12677/ojls.2020.83066 On the Application of the Theory of Norms of Protection in China’s Judicial Practice Shujiong Shen School of Law, Ningbo University, Ningbo Zhejiang Received: Jun. 23rd, 2020; accepted: Jul. 8th, 2020; published: Jul. 15th, 2020 Abstract The judicial practice is pregnant with the space for the development and perfection of legal norms. The judicial judgment about “interest” in the qualification of administrative plaintiff, as early as the beginning of this century, some judges tried to use German and Japanese “norms of protection theory” in their judgments to explain the relationship of interests, although the words “subjective public rights” and “norms of protection theory” rarely appeared directly. However, many courts have implied the judgment frame or related thinking logic of the theory of norms of protection. The formal introduction of the theory of norms of protection in China is the Supreme Court’s deci-sion “Liu Guangming Case”. Because of the positive demonstration of the Liu case, the courts gen-erally approved and accepted this extra-territorial theory as a useful tool for judging the eligibility of the plaintiff, and the theory of norms of protection gradually separated from specific cases, gradually evolved into a general judicial methodology in China’s administrative plaintiff qualified cases can be applied. Keywords Normative Theory of Protection, Standard of Interest, Subjective Public Right, Judicial Application, Local Continuation 保护规范理论在我国司法适用的实践探析 沈书炯 宁波大学法学院，浙江宁波 收稿日期：2020年6月23日；录用日期：2020年7月8日；发布日期：2020年7月15日
一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题
关于一事不再理原则在司法适用中的的判断标准问题 一个诉要包括如下几个要素：主体、客体与内容。客体就是双方所争议的诉讼标的，内容就是原告的诉讼请求及所依据的事实与理由。从这里我们可以发现，每一个案件都有它具体的诉的内容与要素，如果两个诉的要素完全相同，可以判定它们属于一诉，如果两个诉的要素中有至少一项不同，那么就可以认为它们属于两个不同的诉，而两个不同的诉是可以同时存在的，而两个相同的诉是不能同时或者在不同的时空存在。所以，一个具体的诉不允许被法院重复处理。因此我们可以这么认为：一事不再理中的一事就是指的一诉。不再理当然就是指对于双方的权利义务关系不能做出第二个实体上的处理。从这个前提出发，我们再来讨论一事的判断标准。以厘清什么是一事，以及应当怎样判断一事。 首先，主体一致。所谓主体一致也就是在两个诉讼中主体相同，且诉讼地位相同的情况。主体一致的要求在判断是否“一事”中是一个重要前提，如果不同的两个案件中当事人一方或双方是不同的，那显然不是一个诉，也显然不存在适用一事不再理的前提。但在主体一致的问题上有一个问题值得注意。那就是在两个诉中，双方当事人相同，但是在其中一个诉里一方为被告，而在另外一个诉中作为原告。这种情况下如何判断是否一诉呢？实际上，一般情况下，在两个诉讼中原被告双方颠倒，不会构成同一个诉。例如，在民事诉讼中，原告起诉被告，被告没有提出反诉请求的，可以在本诉结束以后另行起诉原告，这两个诉讼，主体相同，但诉讼地位颠倒，当然不属于一诉，也就当然不受一事不再理的约束。但是对于这种诉讼主体地位颠倒的情形，有一种情况也是我们在现实中会遇到的，比如在一起建设工程施工合同纠纷中，公司甲向某基层法院起诉公司乙要求其返还３００万元的工程款，基层法院受理了该起诉，而与此同时，公司乙向中级法院就该工程纠纷起诉公司甲，要求公司甲支付其未付清的工程款５００万元。在这种情况下，我们应当怎样认定两个诉之间的关系呢。首先，主体诉讼地位相反的两个诉，不受一事不再理的约束，两级人民法院均受理了其起诉，都是合法的。如果这两个不同的诉讼分别被两级人民法院审理后，有没有问题呢？如果法院认定事实与适用法律上完全一致，那没有问题，比如，一审法院驳回了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院支持了公司乙的诉讼请求，这时没有问题。但有一种情况是不能排除的，就是如果两级人民法院在认定事实与适用法律上出现了相反的看法，比如一审法院支持了公司甲的诉讼请求，而中级人民法院却支持了公司乙的请求，基于一个相同的诉讼标的出现了两份相反的判决，问题就出现了，出现了双方当事人各执一份对自己有利的判决，最终使判决无法执行。虽然两级法院受理案件、审理案件到最后作出判决没有任何问题，但造成的后果却是不具有可执行性的判决的出现，最终损害了司法的统一性，损害了法院判决的有效性与权威性。所以，虽然当事人在两个诉讼中的主体地位不同，不会受一事不再理的约束，但在这种情况下，仍然会出现损害法院既判力的后果。这个案件，最终由中级法院一并审理，从根本上避免了不良后果的出现。这也提醒我们，虽然主体地位不同的诉讼不受一事不再理的原则约束，但是其所争议的法律关系是相同的，不由一个法院审理而可能会出现不良后果的情况下，为了维护法院裁判的统一性与既判力，还是存在着一并审理的必要性。 其次，诉讼标的相同。诉讼标的也就是当事人双方所争议的法律关系。诉讼
传媒与司法统一于社会公正-论舆论监督与司法独立的关系
传媒与司法统一于社会公正-论舆论监督与司法独 立的关系 [内容提要]舆论监督是权利，不是权力，但它和司法独立一样都是受宪法 保护的。二者的目标统一于社会公正。司法不能封闭，新闻自由不能滥用。论 文以国内外的司法和新闻实践说明，为平衡司法的封闭性与新闻自由的滥用， 二者应该各自明确自己的行为方式。论文最后探讨了新闻媒介报道和监督司法 的五个耍点。 [关键词]舆论监督司法独立社会公正 舆论监督是党和人民的主张和要求。但近几年来，传媒在执行舆论监督的重任时，与司法机关有过一些小的碰撞，引发了一些有意义的讨论。在舆论监督与 司法独立的关系上，理论上应该怎样看，实践中又应该怎样做，都是非常值得 研究的问题。这些正是本文要探讨的问题。 二者的宪法根据及宗旨的一致性 舆论监督从广义上说，是指通过传媒对党务、政务的公开报道，对国家机关和 国家工作人员施政活动的报道和评论，以及对各类坏人坏事，特别是腐败行为、 腐败分子的披露和批评。[1]。对作为国家机关之一的司法部门进行报道和评论， 自然也是舆论监督的题中应有之义。 舆论监督不是一种权力（power)，而是一种权利（right)。这从舆论监督的 权利的来源，可以获得说明。舆论监督的权利来肖宪法规定的言论自由权 (“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”）、 批评建议权（“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提 出批评和建议的权利”）和知情权（宪法对知情权没有直接规定，但“一切国 家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾 听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的条文间接含有此 内容）。可见，传媒虽不是法定的监督机构，不享有对司法机关的监督权力， 但它在反映和代表舆论时，享有公民享有的言论自由权、批评建议权和知情权。 传媒作为公民实现上述三项权利的载体，客观上具有了监督司法的效能。
法律规则与法律原则的冲突适用
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
浅析“媒体审判”对司法独立的影响与对策(转)
浅析“媒体审判”对司法独立的影响与对策（转） 近年来，在“许霆案”、“药家鑫案”、“杨佳案”等案件的报道中，媒体扮演了相似的角色，有意或无意地偏离了媒体作为社会公器的角色定位，参与到诉讼进程中并最终演变为原告方或被告方的“编外律师”，媒体的报道进程推动着案件审理程序前进，本应严肃庄重的司法审判在某种程度上演变成了一场舆论的狂欢，司法被舆论“牵着鼻子走”，司法独立受到干涉。 一、“媒体审判”的含义及特征 “媒体审判”是新闻报道与司法独立最直接、最激烈和最主要的冲突形式。所谓“媒体审判”，是指新闻报道超越法律规定，干预、影响审判独立和公正的现象。它的主要特征是:超越司法程序抢先对案情做出判断，对涉案人员做出定性、定罪、量刑以及胜诉或者败诉等结论。在这种情况下，媒体的报道在事实方面往往是片面的、夸张的，甚至是失实的。它的语言往往是煽情式的，力图激起公众对当事人的憎恨或者同情的情绪。它有时会采取“炒作”的方式，即由诸多媒体联手对案件作单向度的宣传，有意无意地压制相反意见。 二、“媒体审判”干扰司法审判的路径分析 首先，媒体在“媒体审判”中将自己定义为真理和正义的化身，充当起原告(民事案件)或公诉人(刑事案件)的角色，通过新闻报道将被告方的所作所为呈现给受众，同时选择性地忽略、隐匿被告方的陈述，在双方没有经过质证的情况下，媒体报道的案情已然成为法庭的呈堂证供。随后，在将“被告”送上法庭以后，
媒体又转而担任了法官的角色。对现行法律条文分析过后，媒体往往会先于法庭对“被告”进行判决。第三，媒体还有一个无比强大的后盾，那就是广大受众。受种种因素限制，受众不可能直接接触案情，他们眼中的案情就是媒体的报道，因此受众的情绪与判断极易受到媒体的引导。当舆论的力量足够强大时，就会干涉司法独立。某种程度上讲，是媒体而非法庭，在决定着犯罪嫌疑人的最终命运。在这种情况下，事实认定的准确性与程序公正就难以保证，司法独立有时会受到损害，司法权威也会削弱。 三、“媒体审判”与司法独立冲突的原因分析 1、法理基础的冲突 众所周知，在大的原则方面，我国宪法规定司法机关独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，媒体作为社会团体，自然也不能干涉司法机关独立行使职权。但在另一方面，法律又规定了公民表达自由与诉愿的权利，这就为媒体自由开展新闻报道提供了法律依据。新闻自由代表着民主，司法独立代表着法治，当二者不可兼得时，又该如何取舍呢? 2、价值取向的冲突 媒体作为社会公器，是社会大众的代表，追求社会公正，偏向于结果正义;法院作为司法机关，以专门法律技术解决纠纷，尤其是解决刑事纠纷的专业机构，追求司法公正，程序正义在某种程度上是优先于结果正义的。两者的终极价值取向虽说是一致的，但在实践中往往面临着结果正义与程序正义的冲突。
国际私法【2013年新增法律适用法司法解释之考点整理】
适用冲突规范的制度考点一：识别和先决问题 1.识别（1）概念确定案件的性质 （2）识别依据《法律适用法》第8条规定：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” 2.先决问题（1）概念在国际私法中有的争诉问题的解决，以首先解决另一个问题为条件，该争诉的问题称为“本问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。 （2）处理办法《法律适用法司法解释（一）》第12条：涉外民事争议的解决须以另一涉外民事关系的确认为前提时，人民法院应当根据该先决问题自身的性质确定其 应当适用的法律。 考点二：适用外国法的范围 《法律适用法》第9条“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” 例题：李某（具有中国国籍）长期居住在甲国，在乙国有楼房一栋。现李某去世而未立遗嘱。 李某生前在中国有投资股权和银行存款。乙国关于法定继承的冲突规范规定：法定继承适 用被继承人本国法律。现李某的丙国籍的儿子和中国籍女儿为继承李某在乙国的楼房发生争 议，并诉诸中国法院。依照我国相关法律及司法解释，下列关于本案的法律适用哪项是正确 的？（单选）1 A．应适用乙国法律，因为楼房在乙国B．应适用甲国法律，因 为李某长期居住在甲国 C．应适用丙国法律，因为李某的儿子具有丙国国籍D．应适用中国法律，因 为李某具有中国国籍 考点三：外国法查明和内容确定 1．概念一国法院根据本国冲突规范的指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。 2．主体（1）一般：涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。 （2）特殊：当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。” 3．途径外国法通过以下途径查明：（1）当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国的使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供； （5）由中外法律专家提供。 4．不能查明外国法时不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用我国法律解决该涉外民商事法律争议。 5.不能查明外国法的认定（1）人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 （2）当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。 6.外国法内容的确定人民法院应该听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以认定；当事人有异议的，由人民法院审查认定。 7．查明错误时无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉。
论法律原则的司法适用及其限制
龙源期刊网 https://www.wendangku.net/doc/e9231058.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
虚假恐怖信息犯罪司法解释解读及其适用探析
虚假恐怖信息犯罪司法解释解读及其适用探析 作者：郝光旭邹海山 发布时间：2013-10-08 11:30:40 打印字号：大| 中| 小 分享到：1 近年，各地屡屡出现编造虚假恐怖信息并传播，引起社会恐慌，严重扰乱秩序，耗费社会资源，尤其通过信息网络实施者，其危害更为严重而显见。犯罪之低成本与危害之高消耗、规制之高代价，已严重逾越了言论自由之界限，为更好地规制此类犯罪，最高院经过充分调研和证成，对虚假恐怖信息犯罪的刑法规范进一步细化，出台了《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），具有重要意义。为更好充分理解和司法适用，笔者试探讨之。 一、《解释》及编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础 《解释》共五条，近千字，全部围绕编造、故意传播虚假恐怖信息罪展开，宗旨即在完善刑法之所疏，弥补法典之不备，其最主要者在该罪构成要件客观方面的规范。 （一）《解释》及该罪的刑法及社会渊源 我国《刑法》将编造、故意传播恐怖信息罪规定于第291条之一，是《刑法修正案（三）》新增之罪名，亦是选择性罪名，诉讼中法官应根据实际案情选择或合并适用。《刑法修正案（三）》设立该罪之初，实施此类罪行的并不多见。近年，随着社会矛盾凸显和价值观念的多元，很多人无法理性控制自身阴暗的一面，从而出于各种目的而使得该类犯罪大量出现，如：2007年张琬奇案、2010年潘君案、2012年熊毅案。今年5月15、17两日，国内8家航空公司共计16个航班接到王洪亮编造的虚假恐怖信息，导致返航、备降或推迟起飞，被业内人士形容为在世界民航历史“前所未有”的恶性事件，影响尤大。[1] 可见，该修正案的出台具有一定前瞻性和预见性，但随着此类案例的多发，司法实践发现该类犯罪的定罪量刑，仍然存在一定的法律真空和亟需完善的细节，难以满足打击此类犯
法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策
法律原则在司法实践中的适用及其问题与对策 一、法律原则在司法实践中的适用 在法的构成要素中法律规则的数量远远超过了法律原则、法律概念等其他构成要素，它不仅仅是当事人的行为准则，也是司法主体的审判准则，在司法活动中法律规则扮演着绝对主要的角色。但法律原则是各种法律规则的起源，是一种特殊的行为准则，也会发挥审判准则的作用。 （一）指导法官审理案件 在法官适用法律审理案件的过程中，法律解释和法律推理是必经程序。法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。在适用法律规则作为大前提的过程中，法官必须对法律规定的含义做出选择和判断，然后以此为前提推出结论。而法律原则在这个过程中的作用就是指导法官面对法律规定做出选择和判断。这个指导是指法律原则对法官思想观念的影响。对法官而言这种影响可能是主观追求的结果，即法官在审理案件过程中积极主动地运用法律原则去分析当事人之间的权利义务关系；也有可能是由于法官接受了系统的法学教育而形成了一种潜在的思想意识，在审理案件过程中这种意识会自然而然地影响法官的判断和选择。这种指导性作用在法律规则明确具体时并不明显，但当法律规则的含义并不十分明确甚至可能有不同理解时，法律原则便成为法官做出选择和判断的依据。尤其是在立法有缺陷，无法适用具体的法律规则，甚至连含义不明确的法律规则也没有的案件中，为了解决当事人之间的纠纷，法官常常直接将法律原则作为大前提推出结论，这时法律原则的指导性作用就会非常明显。 （二）运用法律原则解决法律适用的冲突 在案件审理过程中当事人常常对案件的法律适用问题各执己见，在法院内部有时也会产生不同见解，有些情况下甚至法官本人也难以定夺。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟是适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是作此种理解还是彼种理解。对案件当事人来说法律的适用至关重要，因为即使在案件事实基本相同的场景中，由于法官选择适用的法律不同也会使案件产生不同的结果，所以在案件审理过程中法官选择适用的法律成为关键的一
高院司法解释(三)(法释[2010]12号)
最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） (法释〔2010〕12号) 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》已于2010年7月12日由最高人民法院审判委员会第1489次会议通过，现予公布，自2010年9月14日起施行。 二○一○年九月十三日 为正确审理劳动争议案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，结合民事审判实践，特作如下解释。 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。 第二条因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。 第三条劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。 第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。 第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。 第六条当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。 被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 第十条劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。 前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。
试论新闻自由与司法独立
试论新闻自由与司法独立 作者：黄雨桑 来源：《法制博览》2013年第10期 黄雨桑作者简介：黄雨桑（1992-），女，汉族，江苏如皋人，南京审计学院法学院本科在读。 【摘要】新闻自由和司法独立两者的冲突在现代法治进程中已经不可避免地突显出来。这本质上是公民言论自由知情权与司法独立公正审判这两种权利之间的冲突，也是一种必然的结果。一方面，新闻自由有助于监督司法，有利于司法的独立性；另一方面，如果新闻舆论过度地干预影响司法活动，又会导致司法向民意的妥协，牺牲真正意义上的公平正义。所以，两者必须实现平衡与契合。但要达到两者都能接受的平衡是需要经过长时间磨合与调整的。本文正是从这个角度来分析冲突的原因和探讨解决的方案。经过分析后笔者的建议是首先要从立法上予以规范；其次要完善司法建设和规范新闻媒体行业规范；再次要增进两者的沟通协调。 【关键词】新闻自由；司法独立；冲突；司法公正 一、新闻自由与司法独立冲突现状分析（一）两者概念的界定 新闻自由这个概念由来已久，最早是由约翰·米尔顿提出，他是英国资产阶级革命中的思想先驱。1644年，在他的《论出版自由》中写道：“让我有自由来认识、发抒己见，并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中的最重要的自由”。①美国民主之父的杰斐逊也说过：“民意是我们政府的基础。所以我们先于一切的目标是维护这一权利。如果由我来决定，我们是要一个没有报纸的政府还是没有政府的报纸，我将毫不犹豫地选择后者。”②从这些我们可以看出，在西方，很早就开始关注并重视新闻自由。关于新闻自由的确切概念至今没有统一的观点，专家学者的观点看法也并不一致。“世界上大多数国家都将新闻自由作为一项公民的基本政治权利列入宪法的直接或间接保护范围之内，使之上升为一项宪法权利。”③本人比较同意甄树青教授对新闻自由下的定义“新闻自由是公民的基本自由之一，是通过传播媒介表现出来的言论、出版自由。它是指公民和新闻传播媒体在法律规定或认可的情况下，搜集、采访写作、传递、发表、印刷、发行、获知新闻或其他作品的自主性状态。”[4]从这个定义，可以看出他有三层意思：首先，把新闻自由定义成公民的基本自由之一；其次，新闻自由包括了搜集、采访写作、传递、发表、印刷、发行、获知新闻和其他作品，概括的比较全面具体；最后，强调是通过传播媒介的，强调他的媒介特征。可以说这个定义全面具体，关键是突出了传媒的媒介特征。 司法独立，它是指法官只依据法律和事实进行不偏不倚的审判，而不受其他任何干扰；且审判结果应得到全社会的承认与执行。尤其不受政府等权力机关的干涉。概括地说，司法独立就是：司法机关依法独立行使职权，不受任何其他机关、团体和个人的干涉，依据法律事实，依照法律的规定对案件作出公正的判决。司法独立是民主社会的一个重要标志，在司法独立的
最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一.
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一） 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》已于2012年12月10日由最高人民法院审判委员会第1563次会议通过，现予公布，自2013年1月7日起施行。 最高人民法院 2012年12月28日 为正确审理涉外民事案件，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的规定，对人民法院适用该法的有关问题解释如下： 第一条民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系： （一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人； （二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外； （三）标的物在中华人民共和国领域外； （四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外； （五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。 第二条涉外民事关系法律适用法实施以前发生的涉外民事关系，人民法院应当根据该涉外民事关系发生时的有关法律规定确定应当适用的法律；当时法律没有规定的，可以参照涉外民事关系法律适用法的规定确定。 第三条涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。 涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。 第四条涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共
行政法原则的司法适用
行政法原则的司法适用 摘要：行政法原则对行政法具有重要意义，其不仅能促进行政法理论建设，同时能有效弥补行政法司法实践中的不足，因而应当对其做出深入研究。以“诚信”、“善意”为核心的诚实信用原则和以“信赖利益”为核心的信赖保护原则是行政法的主要原则。本文以行政法原则为视角，以诚实信用原则与信赖保护原则为例，综合分析行政法原则在司法实践中的具体应用。 关键词：行政法原则；司法适用；诚实信用；信赖保护 行政法原则对行政法司法实践具有重要意义，其能有效弥补行政法漏洞，突破成文法局限。我国行政法建立在“严格规则”与“程序正当”的基础上，但严格的规则与程序要求在保障行政法“控权”目的同时，也使得行政法缺乏弹性。这不利于解决实践中复杂问题。[1]因而将行政法原则引入行政法司法实践中，实现“原则控制”有利于促进实践问题解决。本文以诚实信用原则与信赖利益原则为例，分析行政法原则在司法实践中具体应用。 一、行政法基本原则分析 行政法原则是法律原则在行政法中具体体现，是指：以行政法价值为基础，贯穿于行政法始终，对行政法立法、执法与司法具有指导作用的基本准则。我国行政法以“控制权力”、“保护权利”为基本法律价值，在此基础上形成了六项基本原则，具体包括：合法行政原则、合理行政原则、程序正当原则、诚实信用原则、信赖保护原则以及高效便民原则。[2] 1.诚实信用原则 诚实信用原则起源于古罗马法，最早在罗马法中被表述为“善意”。在《法国民法典》、《萨克森民法典》以及《德国民法典》中均提及了诚实信用原则，它们将这种原则表述为：“诚实”。我国《合同法》第六条对诚实信用原则做出了规定：“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。从本质上分析：诚实信用原则是道德原则的法律化，其属于私法原则，核心在于法律主体为一定法律行为时要遵守“诚信”与“善意”的要求。[3]我国属于大陆法系，行政法在法律体系中属于公法范畴。其能否适用私法原则，理论界存在不同的观点： 持否定观点的学者认为：公法与私法不同，私法是调整公民个体之间法律关系；公法是调整国家与公民之间法律关系。因而公法与私法的法律目的不同，公法的核心目的在于控制权力；私法的核心目的在于权利之间“定纷止争”。而这就决定了私法原则应具有灵活性，其应保证在出现法律漏洞或法律冲突时能够有效弥补司法实践；公法原则应具有明确性，即关于原则的分歧能够被有效消解在语意分析的范畴内。同时公法应严格保障程序正义与实体正义相结合。而私法在 某种情况下可以将正义法律价值放置于秩序法律价值之前。综上，学者们得出结论：将私法原则引入公法范畴，会对公法的严格性与程序性造成破坏，为保证公法的法律特定，不能将诚实信用原则引入行政法原则范畴。