论基于所有权的物权请求权_刘凯湘

论基于所有权的物权请求权

刘凯湘

内容提要:物权请求权的制度设计以基于所有权的请求权为核心。基于所有权的物权请求权包括所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权和所有权妨害预防请求权。所有物返还请求权以相对人无权占有所有物为实质要件。所有物返还请求权的效力应及于孳息,而添附与合理费用原则上得由所有人给予补偿。法律在保护所有物返还请求权的同时应为相对人设置合理之抗辩事由。妨害除去请求权与相邻关系请求权互不相同而又互为补充,共同形成对不动产所有权的法律保护体系。妨害预防请求权应成为独立类型的物权请求权而不应包含在妨害除去请求权之中。

关键词:物权请求权　返还请求权　妨害除去请求权　妨害预防请求权

所有权是财产权利的核心,是其他各项财产权利得以产生和存在的基础,民法对所有权给予格外的关注与保护是最自然不过的事。事实上,自罗马法开始,所有权就一直成为财产法的核心,正如学者指出的:“在罗马法中,最引人注目的制度之一就是所有权。在优士丁尼民法典中所采用的所有权模式较之于任何私法制度都更具有绝对性。所有者享有绝对的产权,他对其所有的物享有绝对的支配权;其对于物的使用权也极少受到公法的限制,几乎同样可以称之为绝对权。”①正是由于所有权这种至尊至优的地位才衍生出对所有权的一系列保护制度,而罗马法中的所有物返还之诉、排除妨害之诉(所有权保全之诉)就是专为保护所有权而设计的。

近代以来,罗马法中的所有权绝对主义为民法法系国家之立法与学说所承传,所有权绝

对和私有财产神圣不可侵犯成为民法三大原则之一。②尽管自20世纪以来,“所有权之社会

化乃一方兴未艾之现象”,③所有权的享有与所有权的行使均受到越来越多的限制,然则所有权在财产法中的核心地位依旧,物权立法仍以所有权为中心,此乃所有权之性质与地位所 ①

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③郑玉波:《论所有权社会化》,载《民商法问题研究》第2册,第101页。

参见江平:《西方国家民商法概要》,法律出版社1982年版,第9页。[英]F .H .劳森、B .拉登:《财产法》,施天涛等译,中国大百科全书出版社1998年版,第113页。北京大学法学院教授。

法学研究 2003年第1期

决定。因此,在物权的保护中仍以所有权的保护为基本线索,如德国民法典、意大利民法典、俄罗斯联邦民法典、中华民国民法典等,无一不是规定基于所有权的返还请求权和妨害排除请求权,再在他物权的规定中设立准用条款。

然而,我国目前的立法中尚无关于物权请求权制度的规定,物权请求权的基本理论在我国仍有研究之必要,物权请求权的具体类型以及各种物权请求权的构成要件、效力等问题也需明确。

一、物权请求权的特征

物权请求权是指物权的圆满状态被妨害或有被妨害之虞时,物权人为排除妨害或防止妨害发生,得对现为妨害或将为妨害之人请求为一定行为之权利。④作为民事权利之一种,尤其与债权请求权相比较,物权请求权具有如下特征:

首先,物权请求权基于物权而产生,享有物权是行使物权请求权的前提。物权为权利人直接支配物并享受其利益之权利,包括自物权和他物权。凡合法享有物权的人,无论是自物权人或他物权人,都享有物权请求权。反之,不享有物权便无从行使物权请求权,尽管权利人仍可行使其他请求权如债权请求权或占有请求权。

其次,物权请求权为请求权之一种,惟当物权受有妨害时始得发生。请求权是指权利人要求他人为一定行为或不为一定行为的权利,与其对应的则是支配权。支配权是指直接支配权利客体之权利,如人格权、身份权、物权及知识产权。依民法之一般原理,私权得分为绝对权与相对权,在财产权的场合,绝对权即为物权,相对权即为债权。物权有请求权之内容,债权也有请求权的内容。在相对权,请求权往往就是其享有的权利的内容,故债权本身的性质即被视为请求权,但债权的请求权并不就是债权。在绝对权,请求权仅为权利之一种可能的表现,在权利不受侵害的情况下,其请求权则隐而不现,权利人无需也无从行使请求权,但“一旦物权遭受侵害,则随时可以发动,且其发动不限次数,受一次侵害,即可表现一次请求权也。”⑤在物权人享有物权的期限内,其请求权也许从未发生(从未受到妨害),但只要受有妨害,即可随时反复多次发生,并不因一次之行使而消灭,且每次之内容也可变化,例如所有物权被他人侵占,所有权人即行使所有物返还请求权,旋又被他人设置妨碍影响支配,所有权人又可行使妨害排除请求权。物权请求权的这一特征是其与债权请求权的显著区别。

再次,物权请求权属于物权效力之一种,旨在通过回复物权的完满状态而实现对物权的保护。物权为支配权,其支配力何以为载?盖由优先力、排他力、追及力与物权请求权组成严密之效力体系,方保物权之绝对性、对世性效果之实现。故物权请求权尽管以受有侵害时方能发动,但却不以惩罚制裁侵害人为目的,而以回复物权支配力之完满状态为追求,其责任承担(请求内容)也不以填补物权人所受实际损害为计算,而以排除影响物权人权利行使之妨害事实为已足。正是基于此,物权请求权的发生以妨害物权行使的圆满状态的事实存在为已足,而无须证明侵害人的主观过错。此乃物权请求权与债权请求权的又一重要区别。

参见黄宗乐:《物权的请求权》,载《台大法学论丛》第11卷第2期,第222页。

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⑤参见梅仲协:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第37页。

由是观之,物权的请求权系以物权为基础而享有的独立类型的请求权,随物权的存在而存在,于物权的转移而转移,因物权的消灭而消灭,其行使不以相对人之主观过错为要件,其功能不以填补损害而以回复物权人对物之完满支配为宗旨,其发动不因次数而受限制。凡此种种,绝非作为相对权的债权请求权所具有,故物权请求权非为狭义的请求权(民法理论上狭义的请求权是专指与支配权相对应的债权),而是基于物权的请求权。极而言之,物权请求权在责任基础、构成要件、归责原则、责任方式等诸方面均相异于侵权行为请求权与债权请求权,此乃物权请求权独立于侵权行为请求权进而独立于债权请求权体系之根据。除此之外,民法体系创设物权请求权制度,既为物权保护之根本目标,也为立法体系和谐协调之便利及请求权理论体系顺畅之所需。

二、所有物返还请求权

(一)所有物返还请求权的构成要件

所有物返还请求权,乃所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还其所有物之权利。⑥所有物被他人无权占有或被侵夺,此种情形实为对物权(所有权)圆满状态最严重之侵害,因为物权尤其是所有权乃始于对物之占有,故为所有人回复其对所有物之完满支配状态,法律特设所有物返还请求权于所有权之上,赋予所有人基于所有权而自动地享有所有物返还请求权。这种所有人基于所有权而享有的所有物返还请求权直接地见诸于大多数的民法典,如德国民法典第985条、瑞士民法典第641条第2项规定等。

所有物返还请求权的构成应符合以下要件:

1.须有他人无权占有或侵夺所有人之所有物之事实

此为所有物返还请求权行使的实质要件。所谓无权占有,指无合法之占有权利而占有所有人之物;所谓侵夺,指违背所有人之意思而强行取得并占有所有人之物。显然,侵夺形成的占有当然也属无权占有,只是其取得占有的原因更为明显的不合法,而立法特予指明罢了。

无权占有既为所有物返还请求权行使之前提,则判断是否为无权占有便十分关键。依

民法中占有之原理,占有系指对物有事实上管领之力。⑦依据占有是否具有法律上之原因为

标准而作区分,可将占有分为有权占有与无权占有,凡具有法律上之原因之占有为有权占有,也称有权源占有,该法律上之原因或依据,学说上称其为权源或本权,如所有人、地上权人、留置权人、质权人、典权人、承租人、借用人、保管人、信托人等对标的物的占有,分别基于其享有的所有权、地上权、留置权、质权、典权、租赁权、使用权、保管权等正当权源。所以,在法律规定或约定的期限内,所有人不得向地上权人、留置权人、质权人、典权人、承租人、借用人、保管人、信托人等请求返还所有物。无权占有则是指未有法律上的原因而为的占有,也论基于所有权的物权请求权

⑥⑦参见史尚宽:《物权法论》,台湾荣泰印书馆1979年5月,第476页;郑玉波:《民法物权》,台湾三民书局1982年版,第70页。

参见郑玉波:《论所有物返还请求权》,《民商法问题研究》第2册,第69页;张龙文:《论由所有权所生之物权的请求权》,《民法物权论文选辑》上册,第185页;前引〔4〕,黄宗乐文;王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第155页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第106页。

称无权源占有,如窃贼对赃物的占有、拾得人对遗失物的占有等。无权占有有时是由有权占有转化而来的,如租赁期限内承租人的占有为有权占有,而租期届满后若承租人仍占有租赁物则转化为无权占有。

2.请求权人须为失却占有之所有人

行使所有物返还请求权,其请求权主体应为失去对所有物的占有的所有权人。如失去占有者非为所有人,而为享有他物权的合法占有人,则其回复占有之请求权为基于他物权的物权请求权,而非基于所有权的所有物返还请求权。

所有物返还请求权的主体有下列诸种情形需加分析者:

(1)间接占有人的请求权

所有物返还之诉多为直接占有人失却占有后向无权占有人提出,但如所有人通过出租、设定他物权等方式而使他人合法占有所有物,或在买卖、赠与等转让中因手续等因素而致买受人或受赠人等未直接占有标的物而仍由出卖人、赠与人等占有标的物,而在此情形下发生第三人非法侵夺或其他原因对标的物的占有,直接占有人可基于他物权或占有向该第三人请求返还占有物,即行使占有物返还请求权,然间接占有人即所有人是否亦得径向该第三人行使所有物返还请求权,要求其向自己返还所有物?日本判例对之采肯定见解,尽管有学者

提出不同意见。⑧台湾学者则多持肯定意见,认为“间接占有人(出租人、寄托人等)不仅得向

直接占有人(承租人、受寄人等)请求返还,而且于直接占有人之占有被第三人所侵夺(例如,出租中之房屋被第三人侵入,设定地上权之土地被第三人窃占)时,亦得向该第三人请求返还。”⑨作者赞同此观点,因该种情形产生所有人失却占有之后果,且第三人为非法之无权占有,为保护所有人之权利,应允其行使返还请求权。

(2)在租赁关系中,承租人将租赁物擅自或非法转租给第三人时,出租人即所有人能否径向第三人行使所有物返还请求权?依笔者之见,此时应区分第三人之主观状态:如为善意,则第三人取得对租赁物的合法占有,当出租人要求第三人返还时,第三人得行使抗辩权拒绝返还,除非出租人依法行使解约权解除其与承租人的租约,使第三人之占有失去正当权源;如为恶意,即明知或应知承租人为无权转租或非法转租,则其占有为无权占有,出租人可

径向其为所有物返还之请求。

10(3)在按份共有中,若出现其中之一共有人超过其应有部分而占有和使用共有物,其他共有人能否对其提出所有物返还之请求?台湾地区的判例持否定意见,其理由为:对于共有物,所有权的比例抽象地存在于共有物的全部,在分割前无从具体辩明各具体部分分属哪一共有人所有,因此性质上不可能为其他共有人无权占有或侵夺,各共有人之间不能主张返还请求法学研究 2003年第1期⑧⑨ 10参见前引〔6〕,王利明书,第157页。王认为在承租人非法转租的情形下出租人必须终止其与承租人之间的协议方解对第三人行使所有物返还请求权,而未区分第三人之善意与恶意,余以为似欠周全。

前引〔4〕,黄宗乐文。日本大审院判例,大正3年12月18日,民录第1117页;明治33年10月31日,民录九卷第111页。但学者柚木馨提出反对意见,认为若由所有人行使返还请求权,要求第三人向自己返还,则不但取得较第三人侵夺前更大的权利,且发生侵害直接占有人如地上权人、承租人等人的权利后果,对直接占有人而言,原来是第三人侵夺其占有,现在则是所有人侵夺其占有,故所有人不得请求第三人向自己返还,而只能请求向地上权人或承租人返还,以使自己恢复原来的间接占有的地位。转引自前引〔6〕,郑玉波文。

权,而仅能主张侵权行为或不当得利请求权。 1大陆学者对此判例主张不以为然,并提出相反

之见解。 12笔者以为,无论按份共有或共同共有,均有可能发生某一共有人侵夺或无权占有共有物进而侵害其他共有人所有权之情形,其他共有人应有权请求其返还占有物,但返还是指返还于全体共有人而非返还于请求权人,换言之,仅是终止侵权共有人单独无权占有之情形而回复由全体共有人(包括侵权共有人)共同占有之状态,裨使每一共有人均能行使所有权。

(4)在共同共有中,若共有物被第三人无权占有,此种情形与按份共有不同,因共同共有系由全体共有人不分份额、完全平等地支配有物,故原则上应解为不允单独之共有人向第三人诉请返还,而应由全体共有人共同为之或经全体共有人之同意方可进行。当然,若已经全体共有

人之同意,则在诉讼程序上并不要求以全体共有人为原告,单个的共有人也可诉请返还。

13(5)行使所有物返还请求权是否仅以物之所有人本人为限?通说认为“此种权利并非专

属权,故不限所有人自己行使。” 14笔者从之,盖因物权请求权系基于物权即纯粹财产意义的

权利而生,断无任何人身性质,自非为物权人之专属权,故除所有人自己得行使处,其代理人、破产管理人、遗产管理人、失踪人之财产管理人、代位权人等,均得行使。

3.须有无权占有所有物之相对人

所有物返还请求权的相对人应为现时即权利人提出请求时占有其物之人。只要有无权占有之客观事实,则无论占有人主观上有无故意过失或其他可归责之事由,均构成无权占有,所有人得向其主张返还。

当相对人反于所有人的意思或未经所有人同意,通过出租、转租、出借、寄托等行为而将所有物交由直接占有人占有时,所有人应如何行使返还请求权?这里有两个问题:其一,所有人能否对间接占有人请求返还?德国有学者主张,依返还所有物之诉的特征,需以交付标的物为给付内容,现间接占有人已不实际占有标的物,由其交付标的物已属不能,故不得向

间接占有人请求返还。 15台湾学者则指出:间接占有也为占有之一种,故此时所有人不但得

对直接占有人请求返还,对间接占有人也得请求返还。 16而依笔者之见:其一,若间接占有人

取得占有时系合法,则其占有为有权占有,所有人此时不得向间接占有人要求返还,而仅得要求其让与直接占有人的返还请求权,或要求其承担违约责任或赔偿损失,所有物返还之诉只能对直接占有人提出;其二,若间接占有人取得占有时即为非法,如以侵夺取得,则此时所

有人既得请求直接占有人返还,也得请求间接占有人返还。 17其三,所有人能否要求直接占论基于所有权的物权请求权

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16 17事实上,对比德国民法典第985条与中华民国民法典第767条,前者表述为“所有人得请求占有人返还共所有物”,后者表述为“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者,得请求返还之”,二者显有差别:前者只对占有人,后者则尚包括侵夺人;既为侵夺人,则是否为现实占有人在所不问,均得成为所有物返还之诉的相对人,但侵夺显已包涵了“恶意”的价值判断,况且既然主张对“占有”作扩大的解释,解为包括间接占有与直接占有,则亦得同时适用有权占有与无权占有之机理,故笔者认为将间接占有区分为恶意与善意以决定其是否具有返还义务是妥当的。

参见前引〔6〕,郑玉波文。在德国民法理论界,此为消极说。另有积极说则持相反观点。参见前引〔6〕,张龙文文。前引〔6〕,郑玉波文。42年台上字第408号判决:“公同共有物为部分公同共有人侵夺或妨害时,其他被侵害之公同共有人之全体,如已同意诉请返还或除去妨害,则其当事人之适格即无欠缺。”转引自前引〔4〕,黄宗乐文,注〔31〕。参见前引〔6〕,王利明书,第156页;前引〔6〕,梁慧星书,第107页。70年台上字第4737号判决;55年台上字第1945号判决;51年台上字第3495号判例。

有人即现在占有人返还?答案似应是肯定的,盖所有物返还之请求就是针对占有人提出的,但仍需注意者,须区分直接占有人之恶意与善意,如直接占有人为善意取得占有,则其得行使抗辩权以拒绝返还。

若所有物已由占有人通过买卖、互易、赠与而交付给第三人占有,此时原占有人已不再是占有人(此与前述因转租、出租、出借等仍存间接占有的情形显属不同),所有人如何行使返还请求权?依本人所见:其一,因原占有人(无论其原占有是否为有权源占有)已丧失占有,既非直接占有人也非间接占有人,故无可能再向其请求返还,而只能请求其赔偿损失,所有人仅得向现在占有人(买受人、受赠人等)请求所有物的返还;其二,若标的物为动产,买受人符合善意取得之条件,已取得标的物所有权的,则原所有人亦不能请求其返还,而只通过向原占有人请求赔偿损失这一唯一途径以获得救济,也即只能行使债权的请求权,而不能行使物权请求权;其三,即使占有人尚不能以善意取得所有权进行抗辩,也得以善意取得占有

进行抗辩。这种抗辩早在罗马法即已存在,称为“出卖和让渡物的抗辩”。

18(二)所有物返还请求权的效力

若所有物返还请求权成立,则产生请求权人(所有人)与相对人(占有人)之间的权利义务关系,所谓所有物返还请求权的效力,无非是这些权利义务关系的具体化,包括下列诸问题:(1)如何返还占有?返还之费用应由谁负担?(2)孳息应否返还?(3)添附与费用得否请求偿还?(4)如有毁损灭失应如何赔偿?(5)金钱占有应否返还?具有分析如下:

1.如何返还占有及费用如何承担

(1)返还占有以所有物的交付为内容

所有物返还请求权之目的在于回复对所有物的占有,故返还占有应以占有人将所有物移转交付于所有人为内容。罗马法即有“余发现余物,余即收回”之原则及“物在呼叫主人”之法谚,

19足见所有人收回其被他人占有的所有物、回复占有的完满状态是最自然不过的法

则。

(2)交付包括现实交付与观念交付,以现实交付为原则

所有物返还请求权的客体为占有之返还,而非所有权之返还,因所有权并未发生改变,而仅是占有发生了改变,故返还之途径亦为占有之移转,而非所有权之移转。而依民法之占有制度,占有之移转因占有物的交付而生效力,而交付包括现实交付与观念交付。现实交付即直接占有的移转,观念交付则是现实交付以外的其他占有转移方式,它们是为适应商品经

济的发展,为交易上的便利、安全与高效而创立的。 20理论上说,一切观念交付之方式均可适用于所有物返还请求中的标的物交付,包括占有改定、指示交付、拟制支付、简易交付等。

(3)相对人之交付应为积极之作为

为实现返还请求的移转占有,相对人之义务究为积极的作为,抑或仅为消极的不作为即容忍所有人自行将所有物取去为已足?依笔者见,原则上相对人得以自己的行为并负担相法学研究 2003年第1期

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19 20参见钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994年版,第63页。

参见前引〔6〕,郑玉波文。又可参见:谢在全:《民法物权法》上册,中国政法大学出版社1999年版,第60页。参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风泽,中国政法大学出版社1992年版,第214页,第229页。

论基于所有权的物权请求权

应之费用以实现所有物的移转占有,惟在无权占有系由不可抗力所致之情形下,相对人仅负容忍取去义务,回复占有之费用由物权人自己负担。

2.孳息应否返还

在占有期间由所有物所生之孳息包括天然孳息与法定孳息,于所有物返还时应否一并移转于所有人?笔者以为,根据“孳息随原物”的基本法则和对所有权的完整保护的要求,纵使为无权占有人为善意,原则上亦需返还孳息。当然,对于已消费之孳息善意占有人不负返还义务。

3.添附与费用得否由相对人请求偿还

占有人在占有期间可能对标的物进行改良、添附,至少,如果没有这些积极的改良与添附,占有人消极的保存行为也对标的物的存续具有实益,故法律在要求占有人以自己的行为和费用返还占有的同时,为利益平衡考虑,依诚信原则保护占有人的费用请求偿还权,所有人应补偿占有人对物支出的有关费用。

占有人支出的费用可分为保存费用与改良费用。保存费用为必需费用,如动物之饲料费用、房屋之正常维修费用等,应予全部补偿;改良费用,如属合理之改良且使标的物现实地增加了价值,也应补偿,但以标的物现存之增加价值为限;如属奢侈之改良,例如按较高标准对房屋地面铺以大理石、给马匹配以上等马鞍与绺头等,则视所有人之意思而定:若所有人愿意按受此种添附改良,即应以合理之价格买下添附,事实上也即补偿;若所有人不愿接受,则占有人应享有罗马法之“去除权”,即去除此等添附之权利,但若此种去除会明显对标的物造成损害,则或由占有人对这种损害予以赔偿,或令所有人接受并予合理补偿。否则,会得出合理改良应予补偿,而占有人花费更多且所有人受益更多的奢侈改良反倒得不到补偿的悖论。

添附与费用的返还是否需要区分恶意与善意?换言之,恶意占有人能否请求费用补偿?笔者以为,恶意占有系指取得占有时主观之过错状态,而占有后对物予以保存、改良等行为断不能也认为有恶意与善意之分,其结果也均使物获得存续或增值,故对恶意占有人所支出的合理的、必要的费用,所有人也应予补偿才合乎公平。当然,基于恶意占有,在补偿的范围与数额上可与善意占有有关系所区别。

4.所有物毁损灭失之损失应如何赔偿

此应分两种情形分析:一为毁损,一为灭失。于毁损之情形,原物尚存,若采取恢复原状的方法能恢复至物的初始状态而无减损,则所有人行使返还请求权并同时行使排除妨害请求权(以恢复原状的方式排除妨害)即可;若恢复原状后仍有价值减损,则所有人得于请求返还所有物的同时请求就减损之损失予以赔偿。若占有人为善意,则仅就其过失所致标的物之毁损承担赔偿责任,且仅于标的物现有利益的限度内(即毁损发生当时的现存利益,而非全部利益)承担责任。若占有人为恶意,则须对标的物的全部利益损失承担赔偿责任。但自所有人胜诉判决生效时起,对非由于占有人的过错而致的标的物毁损,占有人均需负赔偿责任。

而于灭失之情形,标的物已不复存在,是已不能行使物权请求权之所有物返还请求权,而仅能由所有人提损害赔偿之诉。若返还之诉提起后在诉讼中发生标的物灭失,则发生返

法学研究 2003年第1期

还之诉的给付不能,返还之诉转化为赔偿之诉。

(三)所有物返还请求权的限制

所有物返还请求权乃所有权所受侵害时最强之保护措施,所有人遇有他人无权占有或侵夺其所有物之情形,即可行使所有物返还请求权以确保其对所有物之完满支配状态。然依诚实信用之最高理念,为免所有人滥用权利,保护相对人之合法权益,须有所有物返还请求权之适当限制,或赋予相对人之适当之抗辩权,方能实现利益之平衡。笔者将所有物返还请求权相对人之抗辩事由归纳为以下诸项:

1.动产善意取得之抗辩

依动产善意取得的规则,在非所有人占有动产的情形,占有人将动产转让给第三人,第三人善意受让该动产,纵令占有人(转让人)无移转所有权之权利,第三人(受让人)仍取得该动产之所有权。善意取得的旨趣在于以积极的方式使受让人取得动产的所有权,作为动产所有权的取得方式之一,但其同时即具有了“以手护手”之效力,即阻隔所有权的追及力,限制原所有人对动产的回复请求权。故在动产让渡场合,当原所有人以第三人(受让人)为相对人请求返还所有物时,第三人以善意取得为拒绝返还之理由,当为最强有力之抗辩。

2.取得时效之抗辩

占有人占有标的物若符合取得时效之要件,则依法取得标的物之所有权,自得以之为对抗请求权人返还之诉之抗辩。尽管我国目前的民事立法未规定取得时效,但将来在《物权法》或《民法典》中规定取得时效当属必然之趋势。

动产的取得时效完成后,即自动取得其所有权,原所有人不得主张所有物返还,即使标的物此时已脱离动产占有人的实际控制。但不动产的情况要复杂一些:理论上,取得时效完成后,占有人非能当然取得不动产之所有权,而仅取得请求登记为所有人之权利,故在未由登记机关登记之前,尽管时效已完成,若原所有人提出返还之诉,占有人能否以取得时效抗辩?通说似持否定意见,21笔者则以为:若时效完成后原所有人与占有人均申请登记,应以先申请者为优先登记;若同时提出申请,则应以原所有人为优先登记。

3.消灭时效之抗辩

相对人以消灭时效作为对抗所有物返还请求权之抗辩与以取得时效为抗辩不同,后者是以主动进攻的方式证明自己已取得原属请求权人的财产的所有权,进而否定请求权人的请求权主张,前者则是以消极防御的方式证明请求权人的物权请求权已罹于时效,归于消灭,从而否定其请求权主张。

笔者主张物权请求权亦应适用消灭时效。立法中,所有物返还请求权的消灭时效应较排除妨害请求权、妨害防止请求权的消灭时效长。占有人在不能举证证明自己已符合取得时效之要件而抗辩时,如能举证证明请求权人的请求权已罹于消灭时效,则抗辩仍然成功。例如,若法律规定动产返还请求权的消灭时效为10年,动产所有权的取得时效也为10年,甲之动产由乙善意占有达3年后,乙自行中止占有逾1年,1年后乙又恢复占有,自恢复占有

21前引〔19〕,谢在全书,第153页。

论基于所有权的物权请求权

后满8年时,甲向占有人乙请求所有物返还,此时,乙之取得时效尚未完成(因其自动中止占有而导致取得时效中断,时效自其恢复占有时重新计算),故不得以取得时效为对甲之抗辩,但若能证明甲方请求权已罹于时效(甲不行使权利之状态已达12年),则乙仍得以消灭时效为对甲方抗辩。

4.给付不能之抗辩

如前所述,物权请求权之内容为请求相对人为一定行为或不为一定行为之给付,而给付自当适用债法关于给付之规则。在给付不能的情形下,相对人得就所有物返还请求为抗辩,但因可归责于相对人之事由所致给付不能时,相对人须对请求权人负损害赔偿之责。

5.请求对象错误之抗辩

所有物返还请求权只能对无权占有人提出,既不能对有权占有人提出,也不能对无权占有人之代理人、占有辅助人提出,或对曾为无权占有人但现未占有标的物之人提出。如所有人对这些人请求返还其所有物,则相对人可依正当权源占有、非占有人、非现在占有人等理由提出请求对象错误之抗辩。若所有人对无权占有人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人提出返还请求,是否妥当?学者多论及请求权人非限于所有人本人,其破产管理人、遗产管理人、失踪人之财产管理人、代位权人、未成年人特有财产之管理人等也得行使所有人之权利,2却未有论及相对人之范围是否可作同样之扩大解释。笔者以为,在符合下列两项条件时所有人可对占有人的财产代管人、遗产管理人、破产清算人提出所有物返还请求,被请求人不得以请求对象错误抗辩:(1)因占有人的原因(如失踪、被宣告破产、死亡)使所有人无法对占有人本人提出请求;(2)所有物在上述被请求人的实际占有之下。

6.权利失效之抗辩

权利失效原则之意义,即权利人在相当的期间不行使权利,依特别情事足以使义务人正当信任权利人不欲使其履行义务时,基于诚实信用原则不得再为权利主张。23在物权的权利义务关系中,物权人长时间不行使权利而占有人反为勤勉之利用,尤其是在土地等不动产之上为建筑、工事、种植、养殖等行为,占有人本于正当之判断,得出权利人不欲再使其履行相关义务之信赖,而权利人相当时间沉寂后不顾占有人之善意信赖与客观情事,突然再为权利主张,尤其是所有物返还之主张,则占有人可依权利失效原则对抗所有人之返还请求。当然,占有人此时非以取得时效与消灭时效抗辩,所有人之所有权仍然合法存在,只是不得请求占有人返还所有物,至于因相邻关系或因地役权或因地上权等所生占有人之义务,如支付补偿金、赔偿损失等,则另当别论。

三、所有权妨害除去请求权

所有权妨害除去请求权,谓“所有人于其所有权之圆满状态,被占有以外之方法妨害时,参见前引〔19〕,谢在全书,第130页。

2

23参见王泽鉴:《权利失效》,《民法学说与判例研究》第1册,中国政法大学出版社1998年版,第307页以下。

对于妨害人得请求其除去之权利。” 24此概念源于德国民法典之规定,该法第1004条第(1)

项前段规定:“所有权人受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时,可以要求妨害人排除妨害。”

所有权妨害排除请求权渊源于罗马法中的所有权保全之诉,当时主要是针对他人对不动产主张存在役权时采用,即所谓的“地役权否认之诉”,是作为所有物返还之诉的辅助诉。这种观念事实上一直延续到德国民法,该法典第1004条第(1)项规定的排除妨害请求权被

认为是对第985条规定的所有物返还请求权的重要补充。 25第985条的规定是要解决“物权

的标的被他人侵夺占有时的物权保护问题,而第1004条的规定是要解决物权标的虽然未发生被他人侵夺占有的情形,但他人却以对标的物的直接侵害等方式妨碍物权行使,从而引起

的物权保护问题” 26。当然,当今社会,人与人之间因物权尤其是不动产物权引起的相互权利

义务关系甚为密切,相互之间的妨碍、侵扰频繁发生,故排除妨害请求权已成为保护物权的一项非常重要的制度,并成为一种独立的物权请求权。

(一)所有权妨害除去请求权之构成要件

1.相对人须以占有以外之方法妨害所有人之所有权

相对人以占有以外的方法妨害所有人的所有权,致所有权的圆满状态受到侵害,这既是所有权妨害排除请求权与所有物返还请求权的根本区别,也是所有权妨害排除请求权的实质性构成要件。析言之,这一要件包涵以下诸因素:

(1)相对人侵害所有权的方法为无权占有以外的方法

相对人以无权占有以外的其他方法妨害所有权,包括事实上的妨害和法律上的妨害,在实务中主要包括但不限于下列数种型态:①以不当方法妨碍所有权人正常行使所有权。如在他人住宅前面的通道上设置障碍,影响其通行等。②以危险方法危害所有权人财产之安全。如在他人房屋顶端横拉高压电线等。③以不当方法对所有权之财产造成不可量物之侵害。不可量物侵害系指因煤气、蒸气、臭气、煤烟、热气、噪音、震动及其他来自于他人土地的

类似干涉的侵入。 27④非法为他人之所有权设定负担。如擅自在他人不动产上设立抵押权

等。⑤非法为他人所有权办理移转登记。如伪造证件将他人房屋所有权移转登记为自己所有,以欺诈、胁迫方法使他人为所有权移转登记等。此种情形因已导致他人失却占有,故排除妨害请求权与所有物返还请求权须合并行使,即请求涂销所有权移转登记并返还所有

物。 28⑥因不可归责于相对人之原因而产生的对所有权人之妨害。如大风将甲之广告牌刮倒并落入乙之庭院,甲无主观过错,但客观上造成了对乙方的所有权的妨碍。

(2)妨害须处于继续状态

即于所有权人提出排除妨碍之请求时,妨碍仍在发生,即仍处于继续状态而对所有权产法学研究 2003年第1期

24

25 26

27 28参见前引〔19〕,谢在全书,第135页。

参见德国民法典第906条。有关德国民法上的不可量物侵害制度(Immission ),参阅陈华彬:“德国相邻关系制度研究———以不可量物侵害制度为中心”,载梁慧星主编:《民商法论丛》第4卷,第269页以下。同上书,第94页。参见孙宪忠:《德国当代物权法》,法律出版社1997年版,第93页。前引〔19〕,谢在全书,第135页。

论基于所有权的物权请求权

生持续之妨碍。上段所列举妨碍所有权之各种方法,如尽管发生过但已经消失或妨害后果已不复存在,即短暂的、临时性的、一次性的妨害,甚至是转瞬即逝的,则不得请求排除妨碍。例如,某行人甲未经土地权利人乙之允许仅一次擅自通过其土地等,均属此类情形。当然,因暂时性之妨碍而致所有人有损害时,所有人尽管不能提出排除妨害之诉,但得向相对人请求损害赔偿。

(3)须相对人对妨害有行为或财产上的关联且有除去之支配力

对于何以形成妨害,即相对人之主观状态是否有过错,不影响排除妨害请求权的行使,此与所有物返还请求权的构成要件相同。故即便是由于意外事件或不可抗力原因引起的对他人所有权的妨害,只要与相当人的行为或财产有关联,相对人仍负排除妨碍之义务。例如,前引甲之广告牌被狂风刮倒并落入乙之庭院,甲无过错,但仍需负担排除妨碍之义务,此无异议。但相对人须是与制造妨碍的物有某种关联的人,或是其所有人,或是其管理人,于此情形方可对相对人行使排除妨害请求权。换言之,必须能依据妨害原因追溯到相对人,而该相对人对形成妨害之物或事实有去除之支配力。

2.妨害在客观上须属非法或不正当

相对人之行为尽管在客观上给权利人的权利造成了妨碍便需承担排除妨碍的义务,而不问其主观上有否过错,但给权利人造成的妨碍必须是非法的或不正当的。换言之,若依法定或约定的容忍义务,所有权人应当忍受此种妨碍,则妨碍并非为不正当或非法,所有权人不得行使妨碍排除请求权。此一机理与所有物返还请求权中占有人须为无权占有或侵夺,若其占有有正当权源时则所有人不得请求返还是同一旨趣的。所有权人应当承担的容忍义务有两种形态:一是法定的容忍义务,如国家建设修建铁路需使用土地权人之土地,城市规划建设街道需拆迁房屋产权人之房屋,权利人均须容忍而不得请求排除妨碍;又如相对人因实施紧急避险而将货物暂时堆放于权利人之场地,权利人基于对紧急避险的法定容忍义务也不得请求排除妨害;二是约定的容忍义务,即权利人通过合同等方式约定允许相对人实施某种行为而客观上会妨碍其所有权行使,此时权利人也不得行使排除妨害请求权。例如甲允许乙通行其土地,丙(出租人)允许丁(承租人)在其出租房屋旁附建小杂屋等。

3.请求权人须为所有权受到妨碍之所有权人

排除妨害请求权的请求权人须为现实所有权受到妨害的合法所有人。此适用规则与机理与所有物返还请求权之请求权人相同,故不赘述。惟须注意者,一是实务中如所有人为间接占有人,则于妨害发生时所有权人与直接占有人均享有排除妨害请求权;二是共有人中之一人妨害其他人共有人之权利时,其他共有人得诉请其排除妨害。

4.相对人须为妨害所有人之所有权之人

此适用规则与机理亦同于所有物返还请求权中之相对人。惟需注意者,若曾为妨害行为人但现已非妨害之人,例如妨害房屋安全之土地权已让与他人,则权利人只能向现实之妨害人(如该例中之受让人)行使排除妨害请求权。又如,甲将房屋租与乙,乙违反合同约定擅自于屋旁加建固定小杂屋一间,后又将房屋(连同小杂屋)转租于丙,丙为现实占有人,则甲之排除妨害请求权(拆除小杂屋)只能向丙行使。

法学研究 2003年第1期

(二)所有权排除妨害请求权之效力

1.相对人妨害排除之义务

所有权排除妨害请求权之内容为请求排除妨害,即由相对人(妨害人)以自己之行为与费用除去妨害,以恢复所有权人对标的物的正常行使与完满支配状态。

2.妨害排除之费用负担

排除妨害如需发生费用,则所需费用应由相对人(妨害人)承担。在排除妨害原因的场合,一般不会发生费用,如停止擅自穿行他人土地的行为、停止播放噪音的行为等。即使发生费用,也是直接为妨害人本人之利益而发生,如前例污水池的所有人加固污水池、堵塞渗漏需花去费用,但妨害人自己受有利益。在排除妨害结果的场合,多会发生费用支出,该费用原则上应由妨害人承担。

(三)妨害排除请求权与返还请求权之关系

所有物返还请求权以恢复对所有物的占有为目的,妨害排除请求权以恢复对所有物的正常行使为目的,二者的关系表现为竞存与冲突两方面:

1.妨害排除请求权与返还请求权的竞存

在侵害人的行为既造成所有人失却对所有物的占有,又造成所有权行使的妨碍时,所有人得同时提出返还请求与排除妨害请求,此即妨害排除请求权与所有物返还请求权的竞存。例如,甲因租赁合同而基于正当权源占有乙之房屋,后甲以伪造证件的方法将乙之房屋所有权移转登记为自己所有,使乙对房屋所有权的行使发生障碍,无法正常行使(例如无法从法律上进行处分,办理转让登记手续等),现乙欲收回房屋,而甲不允,则乙得对甲同时请求返还所有物(交还房屋)和排除妨害(涂销所有权移转登记)。29

2.妨害排除请求权与返还请求权的冲突

上述妨害排除请求与返还请求权的竞存是指同一权利人对同一相对人享有两项请求权并得同时行使之现象,而妨害排除请求权与返还请求权的冲突是指同一事实引发两个请求权人之间互为请求权,即一方向他方主张排除妨害请求权,而他方向其主张所有物返还请求权的现象。例如,甲悬挂于户外之广告牌被狂风吹落至乙的庭院,一方面,因该广告牌构成了对乙的所有权行使的限制,乙有权要求甲将广告牌搬走以排除妨害;另一方面,广告牌系甲之所有物,现处于乙的占有状态下,故甲有权要求乙返还广告牌,此即形成两项权利的冲突。承认这两项权利的同时存在、互为冲突是非常重要的。一方面,如果认为仅有甲的所有物返还请求权,而无乙的排除妨害请求权,乙仅有容忍甲取回之义务,则会产生两个难以解决的问题:其一,既然在双方之间只存在所有物返还之关系,甲为返还请求之权利人,乙为返

29此种情况下若甲未实际占有房屋而仅擅自办理了所有权移转登记手续,是否形成妨害排除请求权与所有物返还请求权的竞存?谢在全先生认为“此际不动产常失却占有,故此项请求权与所有物返还请求权合并行使,既请求涂销所有权移转登记并返还所有物”(前引〔19〕氏著,第135页)。笔者以为,若侵害人并未占有不动产,则仅发生排除妨害请求权,其排除妨害的措施为涂销移转登记,涂销了登记也就排除了妨害,不再发生所有物返还问题,因移转登记本身并不当然使所有人失却占有。通说认为相邻权是不动产所有权制度的一项内容,而非一项独立的物权,但也有部分学者对此持肯定说(参见王利明等:《民法新论》下册,中国政法大学出版社1988年版,第125页)。本文作者采通说,但为行文方便在本文中仍使用“相邻权”的概念,其意与“相邻关系”同。

还请求之义务人,则何时请求返还,以何种方式返还等,均取决于甲,而乙全然听命于甲,而这一结论显然有违公平与诚实信用之原则;其二,既然甲为权利人,故甲可以不行使权利,不请求乙返还,甚至抛弃广告牌的所有权本身,如此,则乙只能自己负责将广告牌搬走,而甲不承担任何责任。另一方面,如果仅承认乙有妨害排除请求权,而甲无所有物返还请求权,则会产生效果相反但旨趣相同之不公平局面,例如,甲前去取回广告牌时,乙以其不享有返还请求权而自己放弃排除妨碍请求权为由,拒绝让其取走。所以,应承认双方互为请求权人,互享请求权。这样处理,有利于在一方恶意放弃请求权而造成对方被动时寻求妥当的解决方案。但此时仍有一个未解决的问题:在这两项请求中是否存在孰先孰后的顺序?我认为就请求权而言不存在先后顺序问题,但谁先提出对于两项请求权的具体行使是具有意义的:若乙已提出妨害排除之请求,则甲已无再提出返还所有物请求的必要;若甲已提出返还所有物的请求,则乙亦无再提出排除妨害请求的必要;若双方同时提出请求,则双方的请求正好指向同一效果,且都符合各自的构成要件,故均应支持。至于费用负担,由于广告牌的吹落系不可抗力所致,而甲为广告牌之所有人,故无论谁先提出请求,乙都不应承担返还或排除妨害之费用。

(四)妨害排除请求权与相邻权的关系

相邻权是指在相邻关系中对相邻方所享有的权利。相邻权在我国学者通说中是以相邻关系来表述的, 30相邻关系“是指两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人,在行

使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。”

31基于相邻权的上述特征与实质内容,妨害排除请求权与相邻权有十分密切的关系,表现为:

1.容忍义务———相邻关系对妨害排除请求权的限制

相邻关系是日常生活中无时无刻不在发生的最普遍的私权关系之一,调整相邻关系的法律规则很早就已产生。自罗马法始,相邻关系制度具有的这种限制所有权滥用的功能就被立法者、法学家所发现和认可,通过设立相邻关系规则来限制所有权进而维护社会生活与经济秩序之稳定成为所有权法律制度的组成部分。在不动产制度领域,相邻关系规则的建立是对妨害排除请求权的最直接也是最重要的限制,后世的所谓所有权社会化不过是对所有权限制的另一种形式。相邻关系制度对妨害排除请求权限制的理论成果之一是在相邻关系中确立了相邻人之间的容忍义务。“容忍轻微的、正当的妨害,是民事主体所应当负有的

一种义务”。 32相邻人相互之间因通行、排水、管线架设、采光、通风以及涉及建筑安全、休息

安宁、居住舒适等问题,都不可避免会发生彼此之间的侵扰或妨害,几乎可以说有相邻关系就会有妨害,如果对于正当的、合理的、轻微的妨害互相之间也不能容忍,而要诉诸妨害排除论基于所有权的物权请求权

30

31 32前引〔6〕,王利明书,第167页。

魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第236页。通说认为相邻权是不动产所有权制度的一项内容,而非一项独立的物权,但也有部分学者对此持肯定说(参见前引〔29〕,王利明等书,第125页)。本文作者采通说,但为行文方便在本文中仍使用“相邻权”的概念,其意与“相邻关系”同。

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请求权,人们之间就不可能和睦相处,所以,容忍义务既是所有权的一种负担,又是人们能结成社会、和谐共存的不可缺少的条件。

2.妨害排除请求权对相邻关系的保障作用

所有权人对他人尽管有容忍义务,但若妨害超过了正当的、合理的限制,超过了对方不能容忍的程度,法律便不能一味地要求对方容忍,而必须赋予受妨害人以排除妨害的权利。如果说没有对妨害的合理的、适度的容忍,人们之间便不能和谐共处的话,那么,没有对妨害的正当的、必要的制止,则会助长相邻人对他人不动产的蚕食、侵占、毁损等不当行径与低劣道德,更不利于相邻关系和社会关系的有序与协调。所以,妨害排除请求权能起到遏止得寸进尺、损人利己的不当行为,保障权利实现和相邻关系和谐稳定的作用。

3.妨害排除请求权与相邻关系请求权之区别

基于所有权受到妨害而提起的排除妨害请求权与基于相邻关系受到侵害而提起的相邻关系请求权之间的区别表现在:(1)前者不限于因不动产相邻引起的妨害,后者则仅限于因不动产相邻引起的侵害。(2)前者的请求权人仅限于物权人,后者的请求权人除物权人外,还包括相邻关系的不动产承租人、借用人等。(3)前者侵害的客体是物权人物权的圆满支配状态,特别是物权的正常行使,后者侵害的客体是相邻权,即因违背相邻关系的处理原则而给对方的正常生产经营与生活造成侵害。(4)前者一般以妨害已实际侵入受害人的不动产境界范围而妨害其行使权利为特征,后者则往往不以侵入相邻人的不动产境界范围为特征。

(5)前者的救济方法为排除现实的妨害,后者则为停止侵害行为或恢复原状,赔偿损失等多种救济途径。

四、所有权妨害预防请求权

(一)所有权妨害预防请求权独立之意义

所有权妨害预防请求权,也称所有权妨害防止请求权,谓所有人对于有妨害其所有权之虞者,得请求其防止妨害之权利。3

妨害预防请求权在罗马法时已有了相关之规定,但罗马法是将妨害预防请求权与妨害排除请求权合并规定在一起的,统称为妨害排除之诉或所有权保全之诉。34瑞士民法典沿袭了罗马法的这种体例。不仅如此,该法典甚至仅在第641条第2项中笼统地对基于所有权的三种物权请求权一并加以规定,即:“所有人有权请求物的扣押人返还该物并有权排除一切不当影响。”该条前半句是关于所有物返还请求权的规定,后半句则是以“有权排除一切不当影响”的表述同时规定了妨害排除请求权和妨害预防请求权。至德国民法典,始将妨害预防请求权独立出来,作为与所有物返还请求权、妨害排除请求权并列的一项物权请求权,特别是将其从排除妨害请求权中分离出来而赋予其独立的地位。该法第1004条第2项后段规

参见前引〔19〕,谢在全书,第137页。

3

34参见周:《罗马法原论》上册,商务印书馆1994年版,第354页以下。

定:“所有权有继续受妨害之虞的,可以提起停止妨害之诉。”

所有权妨害预防请求权是独立出来合适还是包含在妨害排除请求权之中更为合适,国内学者也有不同看法。有的学者主张,“请求排除妨害既包括请求除去已构成之妨碍,也包括防止可能出现的妨碍,前一种请求于存在实际妨碍之时提出,其目的在于除去已存在之妨碍,可称为`请求除去妨碍',后一种请求于出现妨碍之虞时提出,其目的在于预防可能的妨

碍,可称为`请求防止妨碍'” 35从历史的角度考察,这种观点有其合理之处,而且妨害预防请

求权与妨害排除请求权的确有一些相同或相似之特征,所以这种观点也得到了其他学者的

赞同。

36作者认为,将妨害预防请求权作为一项独立的物权请求权更为合理和必要,而不应将其包含在妨害排除请求权之中。这主要是基于以下几方面的理由:其一,妨害预防请求权的构成要件与妨害排除请求权有根本的不同,二者的功能也相异;其二,给付的类型与内容的不同应是区分不同的请求权的标准,妨害预防请求权与妨害排除请求权有不同的给付内容;其三,妨害预防请求权对于防患于未然、保全物权之行使、避免权利纠纷的发生、降低纠纷解决成本、协调相邻关系等,具有其他制度不可替代之独特作用,将其视为独立的请求权能更好地发挥这一作用;其四,从物权请求权体系的完善与协调角度考虑,将其独立有利于物权请求权的类型化,从而有利于建立完善的物权请求权体系。

(二)妨害预防请求权的构成要件

1.所有权之行使有受妨害之虞

此为妨害预防请求权之实质要件。即所有人的所有权尽管未有现实之妨害,但有遭受侵害之极大可能,如不予以预防,则将遭受现实之妨害,而致所有权失其完满状态。至于何谓“有受妨害之虞”或“有遭受侵害之极大可能”,也即妨害的可能性的程度应如何判断,则需有具体的事实作为证据,而非仅仅是一种主观上的担忧而已。正如判例指出的:妨害预防请求权“必就具体事实,依一般社会观念,认为所有人之所有权,有被妨害之可能性极大,而有

预先加以防患之必要者,始得行使。” 37例如,甲于其紧邻乙之房屋之土地大量挖沙取土,有

危及乙之房屋地基稳固之极大可能,则乙可行使妨害预防请求权。

2.请求权人须为所有权人

行使妨害预防请求权的人须为所有权人,包括依法可得行使所有权的人,如遗产管理人、失踪人之财产管理人、破产清算人等。此与妨害排除请求权同,此处不赘。

3.被请求人须为对可能发生之妨害具有除去之支配力的人

妨害预防请求权的相对人为将危险加害于所有权人,且对危险物或危险行为有支配权之人。

至于对于造成妨害之危险相对人有无故意或过失,抑或系不可抗力所致,则在所不问。此亦与妨害排除请求权同,故不赘述。论基于所有权的物权请求权

35

36 371960年台上字1852号判决。

参见前引〔6〕,王利明书,第171页。彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社1994年版,第210页。

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(三)妨害预防请求权的效力

1.相对人除去危险原因之义务

妨害预防请求权的主要效力体现在相对人应采取预防行为,除去引起妨害之虞的原因,也即消除可能引起妨害之危险,以使请求权人不再有妨害之虞。

相对人消除可能引起妨害之危险的行为,可以是积极的作为,也可以是消极的不作为。这在物权请求权的三项请求权中是独具特色的,因为所有物返还请求权、妨害排除请求权中相对人的义务都是以积极的作为方式而履行,一般不存在不作为的义务形态,而妨害预防请求权的相对人履行义务的方式既包括作为,也包括不作为。

2.预防妨害之费用负担

预防妨害所需之费用,原则上应由相对人负担。在相对人对引起妨害之虞的危险存在过错时,全部费用均应由相对人负担。若引起妨害之虞的危险系由不可抗力所致,且危险的原因与请求权人自身有客观上的关联时,则应在参酌个案具体情况的前提下,可以由相对人与请求权人合理分担。

A bstract:On the basis of the basic theor y of the right of the real claim(sachenrechte),the author ex-amines the ownership-based right of real claim,focusing on concrete regulations,including those on the recover y of belongings,removal of interference in o wnership,prevention against such interference, as well as their respective component parts,legal force,and distinctions from other relevant rights.

试论物权请求权的性质

试论物权请求权的性质 一、物权请求权的概念和类型 （一）物权请求权的概念 物权请求权，有学者也称为物上请求权，是指当物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为了排除或预防妨害，请求对方为一定行为或不为一定行为的权利。上述概念只是狭义上的物权请求权概念，此外，就广义而言，物权的请求权还包括占有人的占有保护请求权。本文所称物权请求权是指狭义上的物权请求权概念。 通说认为，形式意义上的物权概念是《德国民法典》以来才出现的，而请求权的概念则是由德国法学家温德沙伊德提出的。请求权是指根据权利的内容，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。通常认为，债权为典型的请求权。在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合为积极的行为，物权为典型的支配权。对物权支配关系的保护，最早应当为自我救助或者自我排除的方法，随着社会文明的进步，出现了公力救济之法，即物权人在其物权受到侵害后，应当向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人为特定行为，以消除给物权人造成的不便与损害。由此便出现了所谓的物权请求权这一物权的民法保护机制。在传统民法上，它是物权特别是所有权特有的权能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变。然而，物权请求权与物权有着密不可分的关系，物权请求权的行使以物权的存在为前提，且不能脱离物权而单独转让。 在立法上，物权请求权制度为1900年《德国民法典》所创设，但在此之前，罗马法以及法国民法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权请求权制度的基本内容。之后，《瑞士民法典》以及我国台湾地区的民法典均对物权请求权作了明确规定。 （二）物权请求权的类型 物权请求权是由一系列权利组合而成的一组权利。当代各国法律中所规定的具体的物权请求权，是根据对物权构成妨害的行为和事实的类型来划分的，即法律认定存在着哪一种妨害物权的事实，便规定一种相应的物权请求权。例如德国民法中，物权请求权正是根据各种物权的妨害方式而设计的。这些物权的妨害方

用益物权有哪些法律效力

一、用益物权的排他效力 物权的排他效力，是指在同一物上不能同时并存二个以上内容及性质互不相容的物权。换言之，在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容及性质相互冲突的物权的效力。物权的排他效力是物权在内容上具有支配性的表现，无排他性则物权的支配力无法实现。 排他效力是物权共有的效力，但各种物权的排他效力的强弱程度有所不同。所有权具有最强的排他效力，在一物之上只能有一个所有权；以占有标的物为内容的他物权的排他效力仅次于所有权，其可与所有权并存于一物之上，也可以与不以占有为内容的定限物权并存，但在同一标的物上不能同时存在二个以上以占有为内容的定限物权；不以占有为内容的定限物权的排他效力最弱，在同一物上仅不能同时存在内容完全相同的此类物权，但可存在数个同种类的物权。 就用益物权而言，因其系以占有标的物为内容的定限物权，因此，用益物权具有较强的排他效力，具体表现在：同一物上不得并存两个同时以直接占有为内容的用益物权，如同一块土地上不能并存两个以上土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。当然，用益物权相互之间的排他效力并非绝对，这主要表现为异时占有和非皆为直接占有的两个用益物权可以并存于一个标的物上。例如，典权与转典权可并存于一个典物之上而互不排斥。这是因为，典权人与转典权人所享有的两个典权，虽存于一个标的物上，并且都以占有为其内容，但两个典权之占有却并非“同时”发生，于转典后，原典权人对典物的占有是间接占有，而转典权人取得了对典物的直接占有，间接占有与直接占有可并存于一个物上，此乃物权规则之常理。(本文由法律快车网整理)再如，二个以上内容不同

的地役权(如用水地役与通行地役)或内容相同但互不排斥的地役权(如不作为地役)，也可并存于一宗土地之上；在同一土地的上下，得成立不同范围的数个地上权，如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权。 二、用益物权的优先效力 物权的优先效力，是指同一物上并存有两个内容及性质相容之物权或该物同时亦为债权给付之标的物时，依不同物权之性质定其实现上之优劣或物权优先于债权实现的效力。物权之优先效力，亦为物权在内容上具有直接支配性的表现。通说认为，物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权优先于债权的问题。 物权之间的优先效力是指在同一个标的物上存在两个以上不同内容或性质的物权时，哪种物权优先实现的效力。根据物权的排他效力，用益物权与所有权可以并存于同一标的物之上，用益物权与抵押权可以并存于同一标的物之上，数个用益物权在特定情形下也可以并存于同一标的物之上。在上述三种情况下，都会发生物权的优先效力问题。 1、用益物权与所有权之间的优先效力 用益物权是以所有权为基础而成立的物权，因此，用益物权设定后，在用益物上，必然会存在用益物权与所有权两种权利并存。在这种情况下，用益物权应优先于所有权。即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可以对抗新的所有权人。用益物权的优先性是根据物权的性质所作出的判定，亦即一物之上设定限制性物权时，该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。例如，当地役权人的利用与供役地所有人的利用相冲突时，原则上应依双方当事人原约定的内容确定。如果不能确定的，应认为地役权人有优先使用的权利，这就是学者所称的地役权人利用优先的原则。

所有权确认纠纷案不适用诉讼时效

所有权确认纠纷案收录于高院《案例指导》 【裁判要旨】 一、不动产登记申请人故意提供虚假登记材料造成登记机关错误登记的，如果当事人不是针对登记机关的登记行为提起诉讼，则不属于行政诉讼。当事人提起民事侵权或确权之诉的，法院对登记机关的登记行为具有审查权。 二、继承开始后，遗产分割前，各继承人之间是共同共有的关系。共有人对共有物的分割以实物分割为原则，实物不能分割或者分割会减少实物价值的，可采用作价分割。 三、当所有权权属不明发生纠纷时，权利人可以请求法院确认所有权的权属，这是物权诉讼保护的一种。物权权属确认之诉不适用诉讼时效规定。 【案例索引】 杭州市萧山区人民法院（2007）萧民一初字第0523号（2007年5月8日） 【案情】 原告：孙金花，女，……。原告：曹玉甸，男，……。原告：曹玉明，男，……。原告：洪雅芬，女，……。原告：洪雅珍，女，……。 被告：曹玉海，男，……。被告：王叶华，女，……。被告：曹怡凯，男，……。 第三人：俞顺焕，男，……。 杭州市萧山区人民法院经审理查明：洪雅芬、洪雅珍系孙金花与洪茂法的女儿。洪茂法去世后，孙金花与曹金甫结为夫妻，并生育儿子曹玉甸、曹玉海、曹玉明以及女儿曹雅红。1986年，曹金甫因病去世。曹玉海与王叶华系夫妻关系，曹怡凯系曹玉海与王叶华的儿子。 孙金花与曹金甫在婚姻关系存续期间购买了位于裘江东门外半爿街30号老墙门内的一

处木结构楼房。1992年7月，在孙金花楼房的同地段，俞顺焕向他人购买砖木结构平屋一间一弄。 1993年5月13日，经有关部门批准，裘江开发公司作为拆迁人（简称甲方）与曹玉海作为被拆迁人（简称乙方）订立房屋拆迁产权调换（补偿）协议书一份，约定甲方拆除乙方两处旧房，乙方调换甲方新建房屋118.98平方米。1994年12月，曹玉海、俞顺焕以孙金花名义向裘江开发公司出具申请报告一份，由曹玉海作为代表与裘江开发公司订立房屋拆迁产权调换（补偿）协议书，依据二处旧房实际，对房屋拆迁产权调换（补偿）协议书项下的二套房屋归属作出约定，其中：大套归曹玉海所有，中套归俞顺焕所有，二套房屋的差价补偿款由曹玉海、俞顺焕各自承担。1995年4月5日，曹玉海、俞顺焕分别支付给裘江开发公司款项16912.46元、8313.11元。同日，裘江开发公司将位于洄澜北苑25幢2单元502室（建筑面积为87.42平方米）、洄澜北苑25幢东单元301室（建筑面积为57.34平方米）住宅房屋分别交付给曹玉海、俞顺焕。 1993年5月16日，孙金花的上述子女订立关于中套新房归属及拆建费分配的协议一份，约定由曹玉海负责支付给其他五人相应数额对价，今后，该五人与曹玉海房产问题无涉等。1997年8月19日，孙金花的上述六个子女订立分家析产协议一份，确认洄澜北苑25幢2单元502室归曹玉海所有，洄澜北苑25幢东单元301室归俞顺焕所有。协议上孙金花签名系伪造。同日，该协议经公证机构公证。1998年4月20日，洄澜北苑25幢2单元502室登记至曹玉海名下。后孙金花获悉争讼房屋已登记到曹玉海名下，遂向公证机构提出书面申请，要求公证机构撤销对分家析产协议的公证。公证机构经调查证实，确认分家析产协议上的“孙金花”签名系伪造，遂于2005年11月29日依法撤销了对分家析产协议的公证。 原告孙金花诉称：原告在裘江东门外半爿街30号老墙门内曾有一建筑面积为118.98平方米的木结构楼房，后因商业开发需要，经有关部门批准，将该房屋列入拆迁范围。1995年4月，萧山市裘江综合开发公司（以下简称裘江开发公司）作为开发商，以产权调换形式将建筑面积为87.42平方米的洄澜北苑25幢2单元502室偿还给原告作为住宅房屋。1997年8月，被告曹玉海伪造分家析产协议一份，骗取了公证机构公证和房屋所有权登记，将属原告所有的房屋登记在其名下，并一直对原告隐瞒事实真相。后被原告偶然知悉，遂向公证机构提出书面申请，要求公证机构撤销对分家析产协议的公证。2005年11月，公证机构经调查证实，依法撤销了对分家析产协议的公证。此后，曹玉海一直未到房屋登记机构办理争讼房屋的所有权注销登记手续，故起诉要求确认现登记在曹玉海名下的争讼房屋属原告个人所有。诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求依共有份额确认原告对争讼房屋享有39.6平方米的所有权。 原告曹玉甸、曹玉明、洪雅芬、洪雅珍共同诉称：其均系争讼房屋的共有权人之一，要求确认各自5.66平方米的房屋所有权。

专业基础课-民法学建筑物区分所有权、相邻关系、用益物权、担保物权(二)

专业基础课-民法学建筑物区分所有权、相邻关系、用益物权、 担保物权(二) 一、简答题(总题数：8，分数：24.00) 1.简述相邻关系的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 相邻关系，是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。 相邻关系具有如下特征： (1)相邻关系总是发生在两个以上权利主体之间。权利主体既可以是自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，也可以是法人；可以是不动产所有人，也可以是不动产的使用人。 (2)相邻关系的内容是相邻人间的权利、义务。相邻一方有为了维护其合法权益而行使方便的权利，他方负有提供这种便利的义务。相邻一方的权利受到法律保护，但他不得滥用权利。 (3)相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下对财产的使用而发生的。它不仅涉及占有、使用土地、房屋、建筑物、通行道路等不动产本身相邻关系，还包括截水、排水、通风、采光、眺望、蒸汽、烟尘、臭气、噪声、垃圾等所发生的不利影响或有害侵扰。 2.简述用益物权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 用益物权具有如下特征： (1)用益物权属于他物权、限制物权。用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财产享有占有、使用和收益的权利。因此，用益物权为“他物权”；相对于所有权而言，用益物权是不全面的、受一定限制的物权。由此，用益物权属于“定限物权”。 (2)用益物权以占有为前提，以使用、收益为内容。用益物权只具有所有权的一部分权能，其权利人享有的是占有、使用和收益权，但不享有处分权。 (3)用益物权的客体包括动产和不动产，但主要是不动产。 3.简述地役权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 地役权是指不动产的权利人如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。 地役权具有如下法律特征： (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。 (2)地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。 (3)地役权的客体为主要为他人的不动产。 (4)地役权设立的目的是利用他人的不动产来提高自己不动产的效益。 (5)地役权是否有偿及存续期间依当事人约定。 (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地的所有权或使用权一同转移。 4.简述留置权的含义及成立要件。 __________________________________________________________________________________________ 留置权，是指已合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价款优先受偿的权利。其成立要件是： (1)债权人已合法占有属于债务人所有的动产。合法占有动产是留置权成立的基础条件，占有丧失，留置权消灭。 (2)债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系，但企业之间的留置除外。 (3)债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。债务到了履行期限，留置权才成立。 (4)符合法律规定和当事人约定且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。

恢复原状请求权的性质

论恢复原状请求权的性质 【摘要】在实践中，当权利人要求恢复原状的时候，到底将恢复原状作为一种请求权还是民事责任，在考虑恢复原状构成要件时，到底将其作为物权请求权还是作为债权请求权？诸如此类的问题，司法实践中频频出现，理论的争议、立法的折衷、实践中的困惑，让恢复原状请求权的实现成为司法的难题。笔者拟从恢复原状请求权的性质做出探讨，以期对相关的研究有所裨益。 【关键词】恢复原状；请求权；物权请求权一、引言 物权法将恢复原状作为一种物权保护方式明确规定，侵权责任法则沿用民法通则第134条民事责任的规定，将恢复原状作为一种侵权责任予以规定。在实践中，当权利人要求恢复原状的时候，到底将恢复原状作为一种请求权还是民事责任，在考虑恢复原状构成要件时，到底将其作为物权请求权还是作为债权请求权？诸如此类的问题，司法实践中频频出现，理论的争议、立法的折衷、实践中的困惑，让恢复原状请求权的实现成为司法的难题。笔者拟从恢复原状请求权的性质做出探讨，以期对相关的研究有所裨益。二、恢复原状是民事责任还是请求权 恢复原状究竟是民事责任亦或是请求权，首先要讨论我国的物权救济方式是民事责任体系还是物权请求权体系。民法通则原有的民事责任体系是否应在未来的民法典中予以继承和发扬，还是采用传统的物权请求权用来作为物权救济的方式？

魏教授等学者将对物权侵害的保护统一到民事责任项下，虽然能够形成统一的民事责任体系，但是并不利于物权的最终保护。物权始终区分于侵权行为，将对物权的侵害不加区分地以“民事责任”规定在侵权法中，虽然看上去简单实用，实则混淆了不同性质的请求权，势必造成侵权法内容庞杂、体系混乱。而我国现有立法并兼采侵权责任保护和物权请求权保护两种模式，并不能调和内部的矛盾，反而造成司法的混乱。笔者认为，物权请求权为《德国民法典》、《日本民法典》以及我国台湾地区“民法”所采纳，并规定了债权的保护方法，作为物权法物权保护的补充，可见，在大陆法系国家，以物权请求权作为物权保护是较为普遍的现象。我国民法主要是大陆法系国家的模版，以吸收德国民法典为基本方向，所以侵权责任应限定为损害赔偿。将物权请求权作为物权保护的主要方式，将恢复原状作为一种独立的请求权存在，应该是没有异议的。三、恢复原状请求权性质的争鸣 对于恢复原状请求权的性质问题，同原物返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权一样。物权法虽以物权保护专章规定了这些请求权，却并没有确定这一系列请求权的性质，到底是物权请求权还是债权请求权，也没有规定这些请求权是否受到诉讼时效的约束，物权保护只是笼统地规定了这些权利，对这些权利如何实现也并没有比民法通则规定地更加明确细致。所以，为了更加有效地实现法律，维护权利人的利益，有必要讨论各个请求权的性质和实现

物权请求权案例分析纸

物权请求权案例分析 1. 1995年10月31日，被告为装修富利达地下商贸城，与原告汇通支行签订了两份借款合同，约定：汇通支行分别借给富利达公司人民币610万元、美元100万元，借款期限分别为4个月、5个月。双方同时签订了两份抵押合同，约定：富利达公司以其对富利达地下商贸城拥有的管理权和出租权分别为这两笔借款进行抵押担保。汇通支行于签约当日分三次向富利达公司发放了人民币610万元和美元100万元的贷款。这笔借款到期后，汇通支行仅收回利息人民币113 56 2.60元和美元11 248.84元。至1997年9月20日，富利达公司欠汇通支行借款本金人民币610万元、美元100万元，利息人民币1 726 128.3元、美元146 860.28元。汇通支行因此提起诉讼。 请问： （1）双方签订的抵押合同是否有效？ （2）试结合物权法的基本原则，分析本案双方当事人合同所设抵押权的效力。答：答：（1）双方签订的抵押合同是有效的。 按照《物权法》第15条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。双方签订的抵押合同，意思表示真实、自愿、合法，合同有效成立。 （2）本题涉及物权法定原则。 物权法定原则，是指物权的种类、内容应当由法律明确规定，而不能由法律之外的其他规范性文件确定，或当事人通过合同任意设定。抵押权属于担保物权，我国《物权法》第180条和第184条分别从正面和反面规定了抵押财产的范围。本案当事人所设抵押权以对商贸城拥有的管理权和抵押权为担保，并不属于《物权法》所明确规定的可以抵押的财产范围。但是根据第180条第1款第7项，“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”也可以进行抵押，本案中，对商贸城拥有的“管理权和出租权”能够为当事人带来实际的财产收益，当事人又协商一致、意思表示真实合法，其所设立的抵押权应认定为有效。 2.被告荣华房地产开发公司在与原告新华印刷厂相邻三十余米处建造一座大厦。在基础工程建设期间，因施工大量抽排地下水，使原告印刷厂地面下沉，厂房墙

论未来我国民法典中物权请求权制度定位(参考Word)

论未来我国民法典中物权请求权制度的定位 程啸清华大学法学院副教授 关键词: 物权请求权/所有物返还请求权/排除妨害请求权/预防妨害请求权 内容提要: 未来我国民法典不应将物权请求权制度规定在物权法总则当中，而应采取德国民法典的模式，即在“所有权”一章规定基于所有权产生的各类物权请求权，至于其他物权人所享有的物权请求权，应依据该他物权之特点在相应的各章作出援引性的规定。因为在他物权当中，地役权人与留置权人只享有排除妨害请求权与预防妨害请求权，抵押权人则不享有任何物权请求权。 引言 物权请求权(dinglicher Anspruch)是以德国为代表的大陆法系民法所确立的一项制度，其基于物权而产生，旨在排除对物权现实或潜在的妨害，回复物权的圆满支配状态的请求权，具体包括所有物返还请求权、排除妨害请求权与预防妨害请求权。 当前我国正在起草民法典，物权法更是有望于近期提交最高立法机关审议。虽然理论界与实务界就物权请求权的具体类型存在不少争论，但绝大多数人都认为物权法中应当规定物权请求权制度。从

现有的三个民法典草案或建议稿来看(注：这三个草案或建议稿分别是：全国人大常委会法制工作委员会于2002年12月提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》、中国社会科学院法学研究所梁慧星教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》、中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授等人起草的《中华人民共和国民法典草案学者建议稿》。)，物权请求权制度均被规定在物权法(或物权编)总则编的“物权的保护”一章中，对于此种规定方式，迄今未见学者提出质疑。本文的主要目的就是探讨此种物权请求权制度的定位模式的科学性与合理性。

《民法典》体系中的物权制度之理解——以所有权和用益物权为视角(考试答案)

《民法典》体系中的物权制度之理解——以所有权和用益物权为视角 1根据《中华人民共和国民法典》规定，为了保护（）的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。 [ 单选题：5 分] A 经济主体 B 民事主体 C 商事主体 D 政治主 体 试题解析您的答案：B回答正确 2根据《中华人民共和国民法典》规定，因抢险救灾、疫情防控等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以（）组织、个人的不动产或者动产。 [ 单选题：5 分] A 占有 B 拆迁 C 征收 D 征用 试题解析您的答案：D回答正确 3根据《中华人民共和国民法典》规定，建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。经业主共同决定，可以用于（）。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。 [ 单选题：5 分] A 物业共有部分的养护 B 物业共有部分的能源费支出 C 电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和 改造 D 业主委员会工作经费开支 试题解析您的答案：C回答正确 4根据《中华人民共和国民法典》规定，国家对耕地实行特殊保护，严格限制（），控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。

[ 单选题：5 分] A 农用地转为建设用地 B 农用地转为未利用地 C 未利用地转为建设用地 D 建设用地转为农用地 试题解析您的答案：A回答正确 5根据《中华人民共和国民法典》规定，（）应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。 [ 单选题：5 分] A 地方人民政府有关部门、居民委员会 B 物业行业协会 C 开发建设单位 D 物业服务企业试题解析您的答案：A回答正确 6根据《中华人民共和国民法典》规定，动产的交付类型包括（）。 [ 多选题：5分] A 现实交付 B 简易交付 C 指示交付 D 占有改 定 试题解析您的答案：ABCD回答正确 7根据《中华人民共和国民法典》规定，物权的保护方式有（）。 [ 多选题：5分] A 确认物权 B 排除妨害或者消除危险 C 修理、重作、更换或者恢复原状 D 返还原物 E 损害赔偿

内蒙古2017年房地产经纪人：返还原物权请求权考试试题

内蒙古2017年房地产经纪人：返还原物权请求权考试试题 本卷共分为2大题50小题，作答时间为180分钟，总分100分，60分及格。一、单项选择题（共25题，每题2分，每题的备选项中，只有1个事最符合题意） 1、下列活动中，属于房地产经纪活动的是。 A：房地产登记 B：房地产居间 C：房地产开发 D：房地产估价 E：权利型房地产投资信托 2、写字楼项目销售过程中，注重维护、提前告知项目信息；增强物管服务意识是对的销售解决方案。 A：一期老业主 B：海外客户 C：本区域主流客户 D：投资型客户 E：工厂的生产设备 3、信用档案的建立和有助于建立房地产经纪行业的守信褒奖、失信惩戒的机制。 A：执行 B：管理 C：公示 D：宣传 E：客户资金代收代付风险 4、房地产经纪合同的两种基本类型是。 A：房地产代理合同和房地产买卖经纪合同 B：房地产买卖合同和房地产租赁合同 C：房地产租赁经纪合同和房地产居间合同 D：房地产代理合同和房地产居间合同 E：客户资金代收代付风险 5、下列选项中，是指经纪人在受托权限内，以委托人的名义与第三方进行交易，并由委托人承担相应法律责任的经济行为。 A：代理 B：居间 C：包销 D：行纪 E：客户资金代收代付风险 6、王某住房的《房屋所有权证》上记载有“房改出售的成本价房”，该住房。 A：只能自住不能出租 B：产权归王某所有 C：房主拥有部分产权 D：不得设定抵押 E：权利型房地产投资信托

7、《注册房地产估价师管理办法》规定，以欺骗、贿赂等不正当手段取得房地产估价师注册证书的，由国务院建设主管部门撤销其注册，年内不得再次申请注册。 A：1 B：2 C：5 D：3 E：权利型房地产投资信托 8、根据现有市场产品的客户反馈制订适当的产品建议，将有效避免新产品新技术应用的风险，同时可在客户关注方面改良提升，增强客户认可度与市场竞争力，这是基于的项目定位模式。 A：客户核心价值关注点 B：项目既定市场定位 C：项目运作模式 D：市场实操案例反馈 E：工厂的生产设备 9、养客是客源开拓中的重要策略，因此房地产经纪人应对潜在客户。 A：进行分级 B：探询购买动机 C：提供专业咨询 D：集中开展市场营销 E：工厂的生产设备 10、工程建设监理一般的程序为：①按工程建设进度、分专业编制工程建设监理细则；②编制工程建设监理规划；③建设监理业务完成后，向项目法人提交工程建设监理档案资料；④参与工程竣工验收，签署建设监理意见；⑤按照建设监理细则进行建设监理。其顺序正确的是。 A：①②③④⑤ B：②①③④⑤ C：①②④⑤③ D：②①⑤④③ E：权利型房地产投资信托11、房地产开发企业应当在商品住房交付使用时，向购买人提供。 A：《住宅质量保证书》和住宅效果图 B：《住宅使用说明书》和住宅效果图 C：《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》 D：《住宅质量保证书》或《住宅使用说明书》 E：权利型房地产投资信托 12、关于代理的说法，错误的是。． A：代理人应在代理权限内进行民事活动 B：代理人应以被代理人的名义进行民事活动 C：代理人的民事活动结果由被代理人承受 D：代理人的民事活动结果由代理人与被代理人书面约定承受人 E：房地产经纪服务的外部社会环境不诚信 13、下列作用中，不属于房地产经纪服务合同作用的是。

论物权的效力

论物权的效力 一、物权效力概述 物权的效力，是指物权基于对物的支配权性质而产生的特定保障力。物权的效力论题说明的问题是，同一物上确定的物权与其他权利（包括他人的物权、债权及非权利的占有）发生支配冲突时，确定物权能否排斥其他权利以及如何排斥的问题。学者对物权效力问题有不同的学说如二效力说。三效力说以及四效力说等。依二效力说，物权的效力有优先性效力及物权的请求权效力；依三效力说，物权的效力有优先性效力、物权的请求权效力及排他性效力三种；而四效力说不仅包括三效力说所指的三种效力，还包括追及的效力。 二、物权的优先效力 有的学者认为物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力，有的认为仅指先成立的物权优先于后成立的物权的效力。更多的学者认为(即所谓的“通说”)，此二者均为物权优先效力的范围，即认为物权优先效力是指先设立的物权优先于后设立的物权及物权优先于债权的效力。物权的优先效力，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。这种物权的优先效力是物权因对标的物的直接支配权而具有的排他性的表现，是法律根据物权的特性而对之赋予的强烈的法律效力。 (一)物权相互间的优先效力 1.“时间在先，权利在先”原则 同一标的物上，凡数个性质相容的物权并存时，成立在先的物权优先于成立在后的物权。该原则具体表现为：(1)先成立的物权，优先享受其权利;(2)先成立的物权可压制后成立的物权。 2. “时间在先，权利在先”原则的例外 (1)定限物权优先于所有权。 定限物权是在一定范围内，限制他人所有权的权利，所以虽然定限物权成立在所有权只后，但其优先于所有权。 (2)法律对物权的顺位次序有特殊规定时，从其规定。 例如我国《海商法》第25条规定：“船舶优先权先于船舶留置权受偿。”又如《物权法》第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。” 反对该“通说”的学者提出的主要理由是：第一，“先设立的物权优先于后设立的物权”的观点，在逻辑上有错误，将推导出后设立的物权无优先性或某些物权无优先性的错误结论;第二，该命题没有普遍性，只是个别担保物权特有的现象，不能以偏概全;第三，所有权与定限物权、用益物权与担保物权、担保物权之间，有的可以并存于同一标的物上，但它们之间物权之位序或者说物权效力的强弱问题，而非何种物权优先行使的问题。 (二)物权与债权之间的优先效力 1.物权优先于债权的效力 (1)所有权优先于债权。特定物为债权之标的物，该物上如又有物权存在时，无论其成立在先或在后，均有优先于债权的效力。例如：在“一物二卖”场合中，因交付或登记而先取得标的物所有权的人，其权利优先于未取得标的物所有权的债权人之权利(无论其债权发生在先或在后);在所有权人将所有物出借、出租于他人时，如该他人陷于破产境地，则所有权人的所有物不得加入借用人、承租人的破产财产范围，所有权人有“取回权”; 财产共有人的优先购买权也优先于共有物承租人的优先购买权。

物权请求权的诉讼时效问题

遇到物权纠纷问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.wendangku.net/doc/e015560290.html, 物权请求权的诉讼时效问题 诉讼时效在审判实践中具有非常高的使用频率，也是审判实践中最容易发生争议的问题。诉讼时效的诸多问题在我国现行的民事立法上仍为空白。所以，不断地对其进行研究，对于指导我们的审判实践具有重要的现实意义。 一、诉讼时效适用范围的立法缺陷 诉讼时效制度的实质在于对民事权利的限制，督促权利人积极行使权利。而民事权利依其作用又可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。支配权与形成权具有单方性，仅靠单方的意思表示不需要对方协助即可实现，不适用诉讼时效。抗辩权依附请求权而生，具有被动性，无请求则抗辩不会发生，其也不适用诉讼时效。剩下的只有请求权了，是否所有的请求权都无一例外的适用诉讼时效呢？ 我国《民法通则》及相关民事法律规定了统一的诉讼时效制度，但对于诉讼时效的适用范围，即哪些权利适用诉讼时效未作明确规定。仅有最高人民法院在《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干意见》第170条中规定：“未经授权给公民、法人经营管理的国家财

产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”。这条司法解释的范围仅限于特别问题。对于诉讼时效适用范围的一般情况并无作用。这就是我国现行民事立法在诉讼时效问题上的重大缺陷。由此而导致司法实践中人们普遍认为，只要是需要保护的民事权利，均应在诉讼时效期间提出诉讼，逾期则不受法律保护。这种认识导致了诉讼时效的适用范围过于宽泛，使那些应当受法律保护的利益因诉讼时效消灭请求权而无法得到保护，造成法律功能上的错误，也有违诉讼时效的立法本意。 二、物权请求权是否适用诉讼时效的观点 请求权是请求他人为或不为一行为的权利，依表现权利的种类不同，又可以分为债权请求权、物权请求权、人身权上的请求权。债权请求权基本适用诉讼时效，而身份关系请求权不适用诉讼时效，这在理论界与实务界基本达成共识。物权请求权是否适用诉讼时效，理论界与实务界的争议很大。我国大陆民法学者有三种观点：第一种观点以王利明先生为代表，认为物权请求权不应适用诉讼时效。第二种观点以梁慧星先生为代表，认为应将不同物权请求权区别对待，只有返还财产请求权与恢复原状请求权适用诉讼时效，其他的物权请求权皆不适用诉讼时效。第三种观点以陈华彬博士为代表，主张已登记的不动产物权请求权适用诉讼时效。在实务界，通过最高人民法院撰写的文章，发现其主流观点与梁慧星先生的基本一致，认为，物权请求权适用诉

司考民法钟秀勇讲义：诉讼时效

司考民法钟秀勇讲义：诉讼时效 司考民法钟秀勇讲义：诉讼时效。诉讼时效是司法考试民法学的重要考点，考生应当重点复习。法律教育网的小编整理了诉讼时效的名师讲义，供考生复习参考。 精彩链接： 司考民法钟秀勇讲义：间接代理 司考民法钟秀勇讲义：意定代理权授予与终止 司考民法钟秀勇讲义：附期限的法律行为 司考民法钟秀勇讲义：法律行为的分类 一、诉讼时效的客体 《诉讼时效规定》 第一条当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持： （一）支付存款本金及利息请求权； （二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权； （三）基于投资关系产生的缴付出资请求权； （四）其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 此外，根据学理，下列权利不适用诉讼时效：①支配权、形成权、抗辩权。②物权请求权（返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权）③人格权受侵害产生的不作为请求权（请求停止侵害、排除妨害）；④纯粹的身份关系上的请求权（夫妻忠实请求权、夫妻同居请求权）；⑤占有保护请求权（包括占有回复请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权）；⑥未授权公民、法人经营管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。 二、诉讼时效制度的性质 《诉讼时效规定》 第二条当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

第三条当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。 第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。 三、诉讼时效期间经过的法律效果 1.对债权人的效力：①债权虽不消灭，但失去国家强制力的保护，成为一种自然权利、道德权利。②从权利消灭或者从权利之义务人获得抗辩权。《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。” 《诉讼时效规定》第21条规定：“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。保证人未主张前述诉讼时效抗辩权，承担保证责任后向主债务人行使追偿权的，人民法院不予支持，但主债务人同意给付的情形除外” .③受领权依然存在。义务人（无论其是否知道期间经过）自愿履行的，不构成不当得利。《诉讼时效规定》第22条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”④起诉权依然存在。债权人起诉的，人民法院应予受理，不得“裁定不予受理”或者“裁定驳回起诉”。受理后，债务人提出诉讼时效抗辩，法院如查明无中止、中断、延长事由的，“判决驳回诉讼请求”。 2.对义务人的效力：①义务人获得抗辩权。②义务人有权抛弃时效利益。义务人虽不得预先放弃时效利益，却可以在诉讼时效期间经过后，以明示或默示抛弃已经取得的时效利益：（a）明示抛弃。指义务人明确作出“同意履行义务”的表示。比如，义务人与权利人达成还款协议、制订还款计划、签订债权确认书、另行提供担保。需要特别注意的是：债务人仅仅“承认债务”，而不是“同意履行义务”，不构成明示抛弃时效利益。明示抛弃的法律效果是，重新起算诉讼时效期间。分两种情况：第一，约定了履行期限的，自该期限届满之日起；第二，没有约定履行期限的，适用《诉讼时效规定》第6条确定重新起算的诉讼时效期间。（b）默示抛弃。指义务人自动履行义务，而不提出时效抗辩。默示抛弃的法律效果是：义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由翻悔的，不予支持。 （2008－3－52）关于诉讼时效，下列哪些选项是正确的？ A.诉讼时效仅适用于请求权

论物权的效力(简单版)

论物权的效力 物权的效力，是指物权基于对物的支配权性质而产生的特定保障力。物权的效力论题说明的问题是，同一物上确定的物权与其他权利（包括他人的物权、债权及非权利的占有）发生支配冲突时，确定物权能否排斥其他权利以及如何排斥的问题。学者对物权效力问题有不同的学说如二效力说，三效力说以及四效力说等。依二效力说，物权的效力有优先性效力及物权的请求权效力；依三效力说，物权的效力有优先性效力、物权的请求权效力及排他性效力三种；而四效力说不仅包括三效力说所指的三种效力，还包括追及的效力。就我个人来说，由于我认为物上请求权包括了物权的追及效力了，所以我更同意三效力说。 物权优先效力是指先设立的物权优先于后设立的物权及物权优先于债权的效力。物权的优先效力，其基本涵义是指权利效力的强弱，即同一标的物上有数个利益相互矛盾、相互冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥或先于具有较弱效力的权利的实现。这种物权的优先效力是物权因对标的物的直接支配权而具有的排他性的表现，是法律根据物权的特性而对之赋予的强烈的法律效力。物上请求权是指法律为了保护物权人对物所享有的充分支配的权利，赋予物权人当其物权被侵害或有可能被侵害时，向侵害人主张返还原物、排除妨碍、恢复原状等的权利。根据其产生基础不同可分为两种，一种是基于所有权及他物权而产生的请求权，另一种是占有人的物上请求权。物上请求权的本质构成在于：其实施的前提条件是物权受到侵害，但其支配性的恢复尚有可能。物上请求权产生的基础是物权，其具体构成要件和适用方法不同于一般的债权。一方面，物权请求权是存在于物权上的独立的请求权，由物权派生，不能与物权分离。另一方面，物上请求权是请求权的一种，所以可以在一定范围内适用债权的规定。物上请求权虽不是物权的权能，却是一保障物权人对标的物支配为出发点的。物上请求权符合物权的需要，能够对物权提供充分的救济，是不能于物权分离的民事权利，因此物上请求权被看做物权特有的效力。 物权的排他效力是指一物之上不得成立两个以上的所有权或不得成立两个以上内容相互矛盾的物权。物权的排他效力体现在三方面。一、所有权之间的排他效力。所有权是对物的全面支配权，同一标的物上，不可能存在两个相同的全面支配权，因而所有权之间具有成立上的绝对排他效力。但所有权的排他效力不排斥共有，即数人享有对某物的一个所有权。二、用益物权之间的排他效力。用益物权是对他人所有物进行使用、收益的物权，以对物的现实占有为前提，根据物权的排他性，不可能在同一物上成立两个用益物权。三、担保物权之间的排他效力。担保物权，除动产质权及以权利凭证的交付为成立要件的权利质权之间，因需要以转移占有为其成立要件，因而具有绝对的成立上的排他效力外，其他担保物权及其相互之间，原则上没有成立上的排他效力，即一物之上可以成立多个担保物权。但是，任何一种担保物权在实现时，都具有排他效力：1、在抵押权、质权之间，基本规则是“设立在先原则”和“同时同序原则”；2、在留置权及其具有担保物权性的某些优先权之间，一般采取“成立在后原则”；3、至于留置权、具有担保物权性的优先权与抵押权、质权并存时，通行的规则是前者的效力优先于后者的效力。 最后，我再提一下四效力说中的物权追及效力。物权追及效力是指物权成立后，其标的物不论辗转于何人之手，物权人均得向物的占有人追及物之所在而行使其权利，回复对物支配的效力。就我个人来说，我是支持三效力说的，所以我认为物上请求权包括了物权的追及效力了。

用益物权的内容

用益物权的内容 房绍坤 用益物权的内容，也就是用益物权的权能。关于用益物权的内容，理论上存在着不同的看法，有二权能说、三权能说、四权能说等不同的主张。我认为，用益物权因种类的不同，其内容会存在着差别。但就用益物权的整体而言，其内容应当包括占有、使用、收益、处分四项权能。当然，这并不等于说每一种具体用益物权的内容都包括这四项权能，具体用益物权的权能只能依该用益物权的特点而定。 一、用益物权的占有权能 占有是对物的实际管领和控制。在一般情况下，用益物权的标的物只有在移转占有归用益物权人时，用益物权才能够行使和实现。例如，不转移土地的占有，建设用地使用人就不能在土地上营造建筑物;不移转农地的占有，土地承包经营权人就无法耕作土地。那么，用益物权的占有权能是限于直接占有，还是包括间接占有呢?对此，学者的意见不一。有学者认为，用益物权的占有权能应仅限于直接占有，间接占有因不直接占有实体物，无从加以使用收益;[①]也有学者认为，在用益物权中，标的物必须移转给用益物权人占有，包括直接占有和间接占有。[②]我认为，用益物权的实现通常须以直接占有标的物为前提，但在用益物权的存续期间，用益物权并不以直接占有标的物为必要。在实践中，用益物权人为了取得更大的收益，或者基于其他原因，也可以将用益物转移给其他人占有。因此，用益物权中的占有权能通常表现为直接占有。但在特殊情况下，用益物权的占有权能也可以表现为间接占有。例如，在典权中，典权人承典房屋后在不转移直接占有房屋的情况下，即将该房屋出租给他人，典权人仅取得了出典房屋的间接占有。因为出租典物是典权人的一项权利，也是一种使用收益的方法。再如，建设用地使用人将建设用地使用权出租，用益物权人对土地的占有也属间接占有。 占有权能是用益物权的基本权能，是使用、收益权能的基础。外国法上的地上权、永佃权、用益权、使用权与居住权等，我国法上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等，都具有占有的权能，当无疑问。但是，地役权是否具有占有的权能，学者间则存在不同的看法。有学者认为，无论是积极地役权还是消极地役权、继续地役权还是非继续地役权、表见地役权还是非表见地役权，均不以占有供役地为前提，地役权并不包括占有的权能;[③]有学者认为，地役权包括占有的权能。[④]我认为，地役权的种类不同，其是否具有占有权能的情形也不同。有的地役权没有占有权能，如眺望地役权、采光地役权等，就没有占有的权能;有的地役权则具有占有权能，如引水地役权、排水地役权、搭梁地役权等，就具有占有的权能。因此，一概否定地役权的占有权能是不妥的。那么，地役权的占有权能

物权请求权的性质

物权请求权的性质 一、物权请求权的概念和类型 （一）物权请求权的概念,在民商法理论中，与请求权密切相关的权利为支配权和抗辩权。其中，支配权是权利主体对权利客体直接进行支配的权利，权利人实现其利益不需要他人配合为积极的行为，物权为典型的支配权。对物权支配关系的保护，最早应当为自我救助或者自我排除的方法，随着社会文明的进步，出现了公力救济之法，即物权人在其物权受到侵害后，应当向侵害人提出请求，当侵害人拒绝时，受害人既不能支配侵害人的财物，也不能强制其人身，而只能依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力迫使侵害人为特定行为，以消除给物权人造成的不便与损害。由此便出现了所谓的物权请求权这一物权的民法保护机制。在传统民法上，它是物权特别是所有权特有的权能，不过随着社会的发展，这种情况已有所改变。然而，物权请求权与物权有着密不可分的关系，物权请求权的行使以物权的存在为前提，且不能脱离物权而单独转让。 （二）物权请求权的类型 根据妨害方式的不同物权请求权可分为以下几种：（1）返还请求权，即当非权利人占有物权的标的物而妨害物权时，物权权利人可以请求移转标的物的占有。（2）妨害除去请求权，即当非权利人以占有以外的方法妨害物权的，权利人可以请求除去其妨害。（3）妨害预防请求权，即当非权利人对物权人的权利有妨害的可能时，权利人可以请求除去妨害的原因而预防妨害的发生。 二、对物权请求权性质的分析 物权请求权与物权究竟是什么关系？物权请求权是否物权效力的直接体现？是否可以与物权相脱离而成为独立的权利？这些问题都是与物权请求权的性质相关联的问题，笔者拟从以下几个角度来分别说明物权请求权与物权的关系。 第一，从物权请求权的产生看，物权请求权是物权保护方式的一种。如上所述，物权请求权是指当物权的圆满状态受到妨害或者有妨害之虞时，物权人为了保护自己的物权而请求有义务方为或不为一定行为的权利。因此从物权请求权产生的目的来看，它是物权保护的一种有效的法律手段。此外，物权的保护方式还包括自力保护以及公法