张文显法理学第三版练习题

张文显法理学第三版练习题

第一章法学研究与法学教育

名词解释

1.法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

2.法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、

法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。

3.法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能

力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。

4.法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律

推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。

5.法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置

上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。

6.探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分

析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。

单项选择

1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是（A）。

A．乌尔比安B．亚里士多德C．伊壁鸠鲁D．托马斯·阿奎那

2．德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到（B）以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。A．18世纪中期B．19世纪中期C．19世纪晚期C．19世纪晚期

3．法学与逻辑学共同关注的焦点是（C）问题。

A．法律论证B．法律辩论C．法律推理D．法律概念

4．历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点？（B）

A．法是一种历史现象，是阶级社会的产物B．法像语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的

C．法是由事物的性质产生出来的必然关系D．法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性

5．从认识论的角度，学者们通常将法学划分为（C）。

A．国内法学和国际法学B．立法学和法律社会学

C．理论法学和应用法学D．法学本科和法学边缘学科

多项选择

1．法学与历史学的密切关系表现在（ABCD）。

A．法律是凝结的历史B．法律的生命更重要的是经验

C．历史学的实证研究方法是法学可以借鉴的重要方法

D．法学中的概念、范畴、理论观点、学说、学派都是历史的产物

2．下列哪些学科属于人们通常所说的“边缘法学”？（ABCD）

A．法律社会学B．法律心理学C．刑事侦查学D．法医学

3．下列关于马克思主义法学与马克思主义哲学的关系的说法哪些是正确的？（ABC）

A．马克思主义法学是在马克思主义哲学的理论基础上形成和发展起来的

B．马克思主义法学以马克思主义哲学为指导

C．马克思主义法学为马克思主义哲学提供丰富的材料和思想

D．可以用马克思主义哲学关于真、善、美的一般理论和方法论代替法学的具体原理和方法

4．法律职业者应具备以下哪些文化素质？（ABC）

A．广阔的知识背景B．工具性技能C．人际沟通能力D．恪守职业道德

5．以下哪些是教育部确定的高等法学教育核心课程名称？（BC）

A．行政法B．商法C．法理学D．外国法制法

6．以下属于理论法学的是（BCD）。

A．犯罪学B．法律史C．法哲学D．比较法总论

简答题

1．简述法学的研究对象。

答：作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用；既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内

2．如何划分法学体系？

答：以整个法律现象为研究对象，这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现，产生了对法律体系进行解析型研究，即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此，出现了法学内部的分科。然而，如何分科或依据什么标准分科，这在国内外法学著作中还没有一致的观点。

从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系：

第一，从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。

第二，从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。

3．为什么说法学与其他学科密不可分？

答：法学与其他学科有着特殊联系。这是因为：第一，在认识论上，科学是人类认识世界的成果，又是改造世界的思想武器。根据研究对象的不同，科学可以分为若干大类，每一类都包括一系列科学部门。在不同的科学部门之间还有若干边缘科学。各门科学都以特定客体作为研究对象。各门科学以其研究对象的个性而互相区别开来，各自成为一门独立的学科，同时也由于它们研究的对象的共性而互相联系，并一起构成科学体系或学科群。法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象，从而使它能够深入到法的本质和价值基础中，并且能够解答法的外在方面（如法的政治方面、经济方面、社会方面）和客观倾向，同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。第二，在现代社会，法律渗透到社会的方方面面，有关法律现象的许多问题不单是法学的问题，而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。第三，在法治时代，越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理，这就要求法律工作者具有比较广泛的知识，以至要求法律人才是知识复合型人才。由于这些原因，法学与其他学科密不可分。

4．简述法学与社会学的关系。

答：法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分进行研究；另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式。因而，法学和社会学有着广泛的共同论题。

5．简述法学教育的目标和功能。

答：法学教育的目标和功能归结起来，可以说有两项，一是把学生培养成为高素质的优秀公民。法学素质教育首先应当是公民素质教育。公民教育就是对学生进行公民人格教育和公民能力培养。公民人格和能力是由许多要素构成，其中以下十个要素更为重要：主体意识、权利意识、参与意识、平等意识、宽容态度、法治观念、义务（责任）观念和理性精神、人本观念以及全球意识。二是把学生培养成为高素质的法律职业工作者。法律人的基本素质包括两大方面：一是基本素质，二是法律素质或法律职业素质。

论述题

1．论述法学与经济学的关系。

答：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。法学与经济学有着十分密切的联系，这主要因为：第一，法所反映的统治阶级意志以及法所定型化的权利和义务及其界限，归根结底是由这一阶级的物质生活条件决定的。只有正确而深刻地认识特定阶级的物质生活条件，才能认清法的本质，说明特定社会、特定历史时期法定权利和义务的界限，并为合理地设计权利和义务及其界限提供科学根据。

第二，法律对经济起着能动的反作用，它能推动社会生产力的发展，也会阻碍社会生产力的发展。这取决于法律制度是否符合经济规律。要为按照经济运行和经济发展的规律管理经济提供法律保障和服务，法学就需要吸收经济学的研究成果。

第三，民主和法治的进程取决于社会经济模式和经济发展水平。民主和法治是商品经济、市场经济发达的产物。商品经济、市场经济的等价交换原则从根本上否定了血缘、门第、权力、地域、民族、宗教之间的差别，推动了与这种经济关系相适应的平等的政治关系和法律关系的建立，资产阶级民主和法治就是在这个基础上发展起来的。在社会主义社会，民主和法治的经济基础仍然是商品经济、市场经济，民主和法治的发展程度依然取决于经济发展的水平。这就使法与经济的关系成为法学、特别是法理学的重要课题。在这方面，经济学的理论，尤其是经济学关于经济体制改革和社会主义商品经济、市场经济的理论，对法学是极为有用和有益的。

第四，经济学的许多理论模式和研究方法引入法学领域，可以加深和丰富人们对法律的认识，特别是政治经济学的理论和方法，更是有助于说明法律制度，促进法律制度的改革。由于上述原因，法学与经济学的联系越来越密切。第二次世界大战以后形成和发展起来的“经济分析法学”、“法律经济学”、“法和经济运动”，都是法学和经济学互相渗透、互相结合的产物和标志。

2．如何理解现阶段我国法学本科教育定位为素质教育？

答：法学教育是整个高等教育体系的重要组成部分，属于人文社会科学范畴。根据我国《教育法》、《高等教育法》有关学制、学历、学位的规定，根据《中共中央国务院关于深化教育改革、全面推进素质教育的决定》，参照我国法学教育改革的实践和法学教育进一步发展的目标，本书作者将现阶段我国法学本科教育定位于素质教育。我们所理解的素质教育是以人文教育为基础、包容职业教育和通识教育在内的教育理念和模式，即具有通识基础和职业定向的教育理念和模式。

素质教育是与现代大学精神和功能相适应的教育理念。对大学生进行素质教育是党和国家教育方针的必然要求，是培养德智体美全面发展的社会主义事业的建设者和接班人的重大举措。

把法学教育定位为素质教育，强调在法学教育的全过程都要注重素质教育，主要是基于下面两个因素：

第一，素质教育是学习型社会的必然要求。党的十六大提出一个崭新的概念，即“学习型社会”。学习型社会的一个典型特征就是社会对法律的需要不断增加和变动。与此相适应，新的法律源源不断地制定出来，旧的法律则接连不断地被修改、废止或者清理，有关法律的知识总量日益增加，日益改变。这种情况使得学习成为每个法律人的终身活动，继续学习成为没有终结的过程。既然如此，培养学生学会学习、尤其是学会在工作过程中学习，就应当成为大学法学本科教学的重要目标。我们要树立和强化终身教育的观念，并用这种观念指导我们的教学活动。

第二，素质教育是法律专业教育的基础和核心。职业教育有十分明确的职业定位，诸如石油化工、汽车制造等，法学教育则没有这样的明确定位。正如法律调整涉及到社会生活的方方面面一样，从法学院毕业的学生可能进入社会政治、经济、文化、内政、外交各个领域，哪里有法律调整，哪里有法律程序，哪里应该依法办事，哪里就有法学毕业生。因此，法学教育不能归结为严格意义的、定向型的职业教育。但是，法学教育又确实有自己的专业领域，有特定的知识范畴，有人才培养的基本目标和规格，属于专业教育。在法学这种特殊的、宽泛的专业教育中，素质教育具有基础与核心的地位，并贯穿法学专业教育的始终。

法学教育中的素质教育，内容比较广泛，其中包括人文教育、科学教育、法律知识传授、就业和生活能力教育等。但其核心是科学的、理性的、民主的、法治的、不断创新的法学理论教育。

案例分析

（一）据报道，自1996年我国法律硕士研究生开始招生以来，法律硕士（简称法硕）一直是每年硕士研究生入学考试中引人注目的报考热点。特别是该专业在2000年开始不再允许法律专业毕业生报考，只招收非法律专业毕业生以后，法硕报考行情持续走高。2000年全国报考法律硕士研究生只有8000人左右，2001年报考人数上升到1．8万人，到了2002年这个数字增加到2．7万人，2003年增加到3．1万人，2004年报考人数增加到3．9万人。

（二）中国政法大学目前在校的成人教育法学专业的学生达到11000人，远远超过同期在校的普通高等教育法学专业的本科生数量。成人教育学生中的4000多名全日制学生中90%没有就业经历，而是从高中、中专、专科学校、职高等毕业后直接考入的。这部分学生入学的平均年龄不超过20周岁。在职（函授、夜大）学生中的大部分也是刚进入政法机关不久的年轻人。学生的低龄化和成人法学教育的“普通高校化”已经明显违背了开展成人教育进行职业培训（教育）的初衷。（《法制日报》2005年8月3日）问题：

根据材料（一）简述我国的法律硕士制度。

根据材料（二）从形式上简述我国的法学教育及成人法学教育

答：在我国的法学教育中，硕士研究生分为法学硕士研究生和法律专业硕士研究生两类，前者侧重法学理论的系统学习和深入研究，后者侧重法律专业理论和应用知识的学习和研究。我国法律硕士专业学位类似于美国法学院“法学职业博士”（Juris Doctor），是一种新兴的专业学位，以培养高层次、应用型和复合型的法律专门人才为目标。随着社会主义市场经济体系的建设和依法治国方针的确立，我国对于高层次应用型法律专门人才的需求大大增加，而现实法律人才储备又极为有限，因此1995年，经国务院学位委员会批准，设立了法律硕士学位。

该专业培养目标是：具有坚实和系统的法学基本理论素养，掌握较宽广的法律实务知识；具有宽口径、复合型、外向型的知识与能力结构；能够综合运用法律、经济、管理、科技、外语和计算机方面的专业知识，独立地从事法律实务工作和管理工作；胜任在法院、检察院、公安、司法等政法部门和工商、税务等行政执法部门以及律师事务所等法律服务部门中级以上专业技术职务和管理职务。可以看出，法律硕士教育主要培养应用型人才，正是在这一点上，它不同于传统法学硕士学位。

法律硕士专业报考人数连续几年以每年近1万人的速度递增，这是社会需求和发展趋势。自从中央明确提出建立法治国家后，一方面各种社会资源都将纳入法制轨道，各种问题都将归结到法律上来解决；另一方面任何法律问题的解决都不再是单纯的法律问题，而是多学科知识的汇集。这就需要大量高层次的应用型法律人才。法律是应用型学科，培养目标主要是应用型人才，法律硕士符合法律学科性质。

与法学硕士研究生相比，法律硕士专业学位研究生在校学习的特点是：

（1）以课程学习研究为主，不分专业，开设民商法、刑法、经济法等各门法律课程和相关课程。课程讲授注重实务性、应用性，兼顾全面，突出重点。

（2）在硕士论文写作阶段，研究生可以根据自己的兴趣和条件，选择有关专业的论文题目进行写作，论文要求突出实用性，并由相应专业的导师进行指导和答辩。

（3）修满课程学分，并通过论文答辩者，授予法律硕士研究生毕业证书和法律硕士专业学位证书。

法律硕士招收对象为具有国民教育序列大学本科学历或具有本科同等学力的非法律专业的毕业生。从2000年开始，法律硕士学位不再允许法律专业的本科毕业生或同等学力人员报考。

2．答：从形式上，我国的法学教育分为普通法学教育和成人法学教育两类。普通法学教育是指普通高等学校所从事的专门法学教育，其生源主要来自参加全国统一考试的高中毕业生（本科生来源）和大学毕业生（研究生来源）。成人法学教育是指普通高等学校、电视大学、干校、党校以及其他教育机构所从事的、以在职人员或待业人员为教育对象，以继续教育为基本职能的法学教育。其中包括各大专院校的函授教育，广播电视大学的远程教育，自学过程中的辅导教学，法官学院对法官的继续教育，检察官学院对检察官的继续教育，中央和省级党校、政法管理干部学院等机构专门对干部实施的法学教育等。

由于成人法学教育的起点低，教育效果评价缺乏统一标准，又由于学制和学习形式不同，培养的目标也不相同，造就的职业素质当然大相径庭。因此，自20世纪90年代中期以来，成人高等法学教育的学生呈现低龄化的趋势。如果说成人教育区别于普通高等教育的一个特征是其教育对象是已经具有一定职业、承担一定社会责任的成人，那么法学“成人”教育已经变得名不副实。事实上，成人法学教育机构已经开始增设普通高等教育的公共基础课，从课程设置上来说，成人法学教育已经非常接近普通高等法学教育。

成人法学教育显然已经不能承担为法律职业群体输送合格的后备人才的任务。关于成人法学教育的发展方向，目前学者提出的总体思路是，取消法学教育中的大专和中专层次，淡化成人法学教育学历教育的功能。法学教育功能分化是我国高等法学教育适应依法治国方略进行深化改革的关键。实行统一的司法考试制度以后，法律职业培训和教育应该是在本科学历教育后进行，我们称其为继续教育是恰当的。这种继续教育可以分为两个部分，一是职前培训，二是职业过程中的专业继续教育。这两种形式的继续教育对实现法治社会具有重要作用，前者与司法考试制度一起对于真正的法律职业共同体的形成具有决定性的意义，后者能够为法治的统一提供巨大的推动力。

第五章法的概念

名词解释

1.法律：在现代汉语中，“法律”一词有广义和狭义两种用法。广义的“法律”指法律的整体。例如，就我国现在的法律而论，它包括作为根本法的宪法，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，地方国家权力机关制定的地方性法规，国务院各部委和省级人民政府制定的规章等。狭义的法律仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律。为了加以区别起见，学者们有时把广义的法律称为法，狭义的法律称作法律。但在很多场合下，仍根据约定俗成的原则，把所有的法统称为法律。

2. 法：是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。

3.法的创立方式：法是由国家创立的社会规范。国家创立法的方式主要有两种：一是制定，即国家机关通过立法活动创制出新的规范。在不同的社会制度、政治制度和法律传统下，国家制定法的方式有所不同。国家制定法一般以一定的规范性的方式表述出来，所以被称为“成文法”。二是认可，即国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或者赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。前一种情况如，国家司法机关在法律没有相应规范的情况下，依据社会的风俗习惯、一般道德规范来审判案件，实际上就是认可这些风俗习惯、道德规范为法。后一种情况仅仅存在于英国、美国等实行判例法制度的国家。在这些国家，司法机关在审理案件时要遵循本司法机关或者上级司法机关先前的判决所确认的规范，实际上就是认可先前的判决所确认的规范为法。

单项选择

1．法的最终决定因素是（C）。

A．统治阶级意志B．阶级斗争状况C．社会物质生活条件D．历史传统

2．由国务院制定的规范性法律文件，称为（D）。

A．行政规章B．行政法C．法律D．行政法规

3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（C）。

A．规范B．刑罚C．公平D．正义

4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（C）。

A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件

C．全国人大及其常委会制定的法律D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律

5．被认为是法律的由国家制定的规范性文件包括（C）。

A．国家行政机关的裁决B．审判机关的判决

C．立法机关制定的法律D．公安机关的逮捕证

6．法的调整的对象（A）。

A．行为关系B．思想社会关系C．利益关系D．各种社会资源

7．法之所以具有特殊强制性和普遍约束力，在于法是（B）。

A．由社会物质生活条件决定的B．以国家强制力为后盾的

C．上层建筑之一D．统治阶级意志的体现

8．法律创制的主要方式是（B）。

A．民间社会逐渐形成B．国家制定和认可C．国家领导人颁布D．天才人物的创造

9．下列不属于法的特征的是（C）。

A、法是由国家制定或认可的，具有国家意志性的

B、法是由国家强制力保证实施的，具有强制性

C、法是由原始社会的习惯演变而来的，具有历史性

D、法是由严格程序规定的，具有程序性

10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。这些都表明了法具有（D）。A．强制性B．统一性C．权威性D．规范性

11．法体现的是统治阶级的（B）意志。

A．社会B．共同C．集体D．个别

12．法与其他社会规范的根本区别在于（D）。

A．规范性B．物质制约性C．意志性D．国家强制性

多项选择

1．以下哪些表述是非马克思主义的（ABC）。

A．“法律政令者，吏民规矩绳墨也”B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也”

C．“法是使人们的行为服从规则治理的事业” D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”

2．以下哪些观点不是马克思主义关于法的本质的观点？（ABD）

A．“法是公共意志”B．“法是民族意志”C．“法是统治阶级意志的体现”D．“法是主权者的意志”

3．法的规范性表现在（ABC）。

A．法对人们如何行为提出了明确的指示B．法的内容具有一般性和概括性

C．法是反复适用的D．法表现为权利和义务

4．马克思曾经指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。”马克思的这句话精辟地说明了（BCD）。

A．法是由国家制定或者认可B．人的行为是法的调整对象

C．法的调整对象是社会关系D．法仅仅调整和约束人的外在行为

5．法的特征表现为（ABCD）。

A．规范性B．统一性C．普遍适用性D．强制性

6．法同社会主义道德的区别，表现在（ABCD）。

A．制定的方式不同B．表现的形式不同C．对人们的要求不同D．发展的前途不同

7．国家创制法律规范的基本形式是（BD）。

A．修改B．制定C．颁布D．认可

8．法与法律的关系（ACD）。

A．含义不完全相同B．含义完全相同C．法是法律的内容D．法律是法的形式

9．法与统治阶级的利益关系是（ABCD）。

A．法反映统治阶级的共同利益B．法不是统治阶级个人或集团利益的反映

C．有些具体的法律规范不一定符合统治阶级的利益

D．统治阶级的利益是通过一定的个人和机关的活动上升为法

10．法与国家意志的关系是（ACD）。

A．法是国家意志的体现B．国家意志就是法

C．法是以国家意志的形式表现的D．法是上升为国家意志的统治阶级的利益

简答题

1.简述马克思主义的法的定义的特点。

答：与非马克思主义的法的定义相比，马克思主义的法的定义具有如下特点：第一，解释了法与统治阶级之间的内在关系。法是以统治阶级的利益为出发点和归宿的，是从统治阶级的立场出发，根据统治阶级的利益标准和价值观念，来调整社会关系的。第二，揭示了法与国家的必然联系。法是出自国家的社会规范，统治阶级的意志经国家上升为法。第三，揭示了法与社会物质生活条件的因果联系。历史上出现的一切法，既不能从法本身来理解，也不能从人类的精神世界来理解，而必须从法的物质生活条件来理解。第四，揭示了法的主要目的、作用和价值。法是统治阶级所期望的社会关系、社会秩序和社会发展目标。第五，揭示了法的主体内容和调整机制。法的主体内容是以规范形式规定和确认的法定权利和义务，法对人们的行为的指引和向导也是通过权利和义务机制实现的。总之，马克思主义的法的定义科学地揭示了法的本质和基本特征。

2.试述在法的本质研究中如何区分法的“实然”与“应然”。

答：“实然”是指事物的实际状态，它回答的问题是“事实上是什么”；“应然”是指事物的理想状态，它回答的问题是“应当是什么”。世界上有不少事物在实然与应然之间存在差距，比如军队，从实然而言，它是国家抵抗外来侵略的暴力机器；从应然而言，它应该成为维护和平的使者。法也具有这种特点，在法的实然与应然之间存在一定距离。实际存在的法与人们期待的法总会有这样那样的差异。用法学方法论来说明，这也就是实证分析价值与分析的差异。在运用实证方法的时候，我们只看到法的实际状况，当我们同时运用实证法与价值分析法的时候，我们既可以看到法的实际面貌，又从最根本的——人的需要出发，确立了一种法所追求的价值目标。

3.简述法的阶级性与社会生活条件制约性的关系。

答：在法的阶级性与社会物质生活条件制约性的关系上，我们强调社会物质生活条件是法的更深层次的本质，统治阶级的意志是较浅层次的“初级本质”，不是要把二者截然对立起来，更不是要用社会物质生活条件的制约性去否定阶级性。因为，在马克思主义的理论体系中，法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：第一，社会物质生活条件都是由一定的阶级即统治阶级来代表的。第二，社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家的意志这个必不可少的中介才能体现在法律中。第三，马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是从社会物质生活条件的分析中得出的。

论述题

1.法的本质。

答：研究法的概念，即回答法什么是法时，首先应注意法的本质与现象之间的辨证关系。马克思主义哲学认为，本质与现象是一对范畴。任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部联系。这两个方面是密不可分的，本质总是通过一定的现象表现出来，而现象总是本质的显现。把这一辩证法的原理运用于法学研究，可以说“法的本质”与“法的现象”是一对范畴，它们分别从法的内部依据和法的外部显现两个方面来把握法律现象。法的现象是法的外部联系和表面特征，是外露的、多变的，通过经验的、感性的认识就能了解到。而法的本质则深藏于法的现象背后，是法存在的基础和变化的决定性力量，是深刻的、稳定的，不可能通过感观直接把握，需要通过思维抽象才能把握。剥削阶级法学家和思想家或者看不到这一点，习惯于停留在表面现象就法论法；或者把法的现象等同于法的本质；或者是到虚无飘渺的“宇宙精神”、“自然命令”或人的心灵世界寻找法的本质，所以，他们从未真正地发现法的本质。马克思主义创始人对法学的主要贡献在于，依据唯物史观科学地揭示了法的本质及其发展规律。总结马克思主义创始人的有关论述，我们可以把法的本质归结为以下两方面：

（一）法是统治阶级意志的体现

“法是统治阶级意志的体现”这一命题包含着丰富而深刻的思想内容。

第一，法是“意志”的体现或反映。意志的形成和作用在一定程度上受世界观和价值观的影响，归根到底受制于客观规律。意志作为一种心理状态和过程、一种精神力量，本身并不是法，只有表现为国家机关制定的法律、法规等规范性文件才是法。所以说，法是意志

的反映，意志的结果、意志的产物。正因为法是意志的产物，所以才可以说法属于社会结构中的上层建筑。

第二，法是“统治”阶级意志的反映。所谓“统治阶级”就是掌握国家政权的阶级。虽然统治阶级意志由统治阶级的根本利益和整体利益所决定，但其形成和调节也必然受到被统治阶级的制约。统治阶级在制定法律时，不能不考虑到被统治阶级的承受能力、现实的阶级力量对比以及阶级斗争的形势。统治阶级上升为国家意志、被奉为法律之后，在其实施过程中还会遇到来自被统治阶级的阻力。我们应当清楚地看到，在任何情况下，被统治阶级的意志都不能作为独立的意志直接体现在法律里面。它只有经过统治阶级的筛选，吸收到统治阶级的意志之中，转化为统治阶级的国家意志，才能反映到法律中。所以，归根到底，在阶级对立社会中，法是统治阶级意志的体现。

第三，法是统治“阶级”的意志的反映。马克思主义认为，法不论是由统治阶级的代表集体制定的，还是由最高政治权威个人发布的，所反映的都是统治阶级的阶级意志，代表着统治阶级的整体利益，而不纯粹是某个人的利益，更不是个别人的任性。当然，统治阶级的共同意志并不是统治阶级内部各个成员的意志的简单相加，而是由统治阶级的正式代表以整个阶级的共同的根本的利益为基础所集中起来的一般意志。

第四，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。马克思、恩格斯说，法是“被奉为法律”的统治阶级的意志，这意味着统治阶级意志本身也不是法，只有“被奉为法律”才是法。“奉为法律”，就是经过国家机关把统治积极的意志上升为国家意志，并客观化为法律规定。这里，他们之所以用“法律”，是由于法律是法的“一般表现形式”。但通观法的历史，法的表现形式并不是只有法律这一种。除法律之外，还有最高统治者的言论，由国家认可的习惯、判例、权威性法理、法学家的注解等。所以可以把马克思、恩格斯所用的“法律”普遍化为所有法的形式。这样就可以说，统治阶级的意志只有表现为国家有权机关制定的规范性文件，才具有法的效力。

（二）法的内容是由统治阶级的物质生活条件决定的

把法的本质首先归结于统治阶级的意志，开始触及到了统治阶级对立社会的法的本质。但如果认识停止于此，仍摆脱不了唯心主义。要彻底认识法的本质，认识法产生和发展的规律，还必须深入到那决定着统治阶级意志的社会物质生活条件之中。社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。

社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，其中，物质生活条件的生产方式是决定性的内容。生产方式是生产力与生产关系的对立统一，生产力代表人与自然界的关系，生产关系代表生产过程中的所发生的人与人的关系。马克思和恩格斯的伟大功绩之一，就是发现了社会物质生活条件中生产方式因素的决定意义。生产方式之所以是根本因素，在于它一方面通过生产力和生产关系使自然界的一部分转化为社会物质生活条件，使生物的人上升为社会成员，创造了社会；另一方面，生产过程发生的人与人之间的关系是根本的社会关系，其他一切关系包括法律关系在内都是从这里派生出来的。地形、气候、土壤、山林、水系、矿藏、动植物分布等地理环境因素和人口因素一般说来只有通过生产关系才能作用于法。除了物质生活条件以外，政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、科技等因素也对统治阶级的意志和法律制度产生不同程度的影响。

2. 法的特征。

答：以马克思主义的法定义为依据，总结以往法学研究的成果，我们可把法的特征概括为以下四个方面。

一、法是调整人的行为的社会规范

首先，在社会体系中，法属于社会规范的范畴。作为社会规范，法既区别于思想意识和政治实体，又区别于非规范性的决定、命令，如法院判决。

其次，人的行为是法的调整对象。也可以说，法的调整对象是社会关系。这两种说法意思是一致的，因为社会关系不过是人与人之间的行为互动或交互行为。没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。作为法的调整对象的行为是指人的外在行为。

二、法是出自国家的社会规范

法是由国家制定或认可的，它就必然具有国家意志的属性，因此具有高度的统一性、普遍适用性。这种统一性是建立在国家权力和国家意志的统一性基础之上的。法的统一性首先指各个法律之间在根本原则上的一致；其次是指除特殊的情况外，一个国家只能有一个总的法律体系，且该法律体系内部各规范之间不能相互矛盾。从法的统一性又可以引申出来法的普遍适用性，即法作为一个整体在本国主权范围内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须遵守法。任何人的合法行为都无一例外地受到法律保护，任何人的违法行为也都无一例外地受到法律制裁。

三、法是规定权利和义务的社会规范

法是通过规定人们的权利和义务，以权利和义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。权利意味着人们可以作或不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为。法律通过规定权利，使人们获得某种利益或自由。义务意味着人们必须作或者不作一定行为。义务包括作为的义务和不作为义务两种，前者要求人们必须做出一定的行为，后者要求人们不得做出一定行为。正是由于法是通过规定权利和义务的方式调整人们的行为，因此，人们在法律上的地位体现为一系列法定的权利和义务。

四、法是由国家保证实施的社会规范

任何一种社会规范都具有强制性，都有保证其实施的社会力量。法的强制性不同于其他规范之处在于，法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾，由国家强制力保证实施的。法的国家强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为国家对合法行为的肯定和保护；既表现为国家机关依法形式权力，也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权利。是否具有国家强制力，是衡量一项规则是否是法的决定性标准。

必须指出，法依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是法的最后一道防线的意义上讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家系统化的暴力。也不是说，国家强制力是保证法的实施的惟一力量。

案例分析

马克思、恩格斯在《德意志意识形态》中指出，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给予它们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式。”在《共产党宣言》中论述到资产阶级观念时，他们更为明确地指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系从产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件决定的。”

1.请结合法的本质的理论分析之。

答：这段话不但一针见血地揭示了资产阶级法的本质，而且对认识一切法的本质都有普遍的方法论意义。它不仅揭示了法的形式特征（法律），也集中揭示了法的阶级意志性和它的物质制约性。以下分三点来分析这一原理：

首先，马克思、恩格斯指出就法的阶级、社会本质来看，法是统治阶级意志的体现。这又包含两层意思：（1）法属于社会意识，作为一定社会的上层建筑形式，决定于该社会的经济基础；（2）法不是“个人意志”的反映，也不是社会所有成员意志的反映，而是阶级意志并且是掌握国家权力的阶级、即统治阶级意志的反映。

其次，马克思、恩格斯指出了法是统治阶级意志的一种形态，即是被奉为法律的统治阶级意志的一种形态，即是被奉为法律的统治阶级意志。也就是说并非一切统治阶级的意志都是法，而只有被奉为法律，即体现在由国家制定或认可的、人人必须遵守的、由国家强制力保障的“法律”中的统治阶级意志才是法。

最后，马克思、恩格斯指出，统治阶级意志的内容是由统治阶级的物质生活条件来决定的，即指出了法的物质根源（物质渊源）、物质制约性。即法的阶级意志性归根结底又决定于法的物质制约性。统治阶级的物质生活条件所指相当广泛，一般是指地理环境、人口状况、生产方式，其中有决定性意义的是被一定生产力水平所制约的生产关系、经济条件。马克思说过：“只有毫无历史知识的人才不知道：君主们在任何时候都不得不服从经济条件，并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”归根到底，任何统治阶级都不能不顾一定经济条件的要求而任意立法。

总之，任何法就其社会阶级本质来看，都是体现一定生产关系要求的一定社会经济形态的法；都是体现在这种生产关系中占统治地位、从而也掌握了国家政权的阶级、即统治阶级意志的法。这就是马克思、恩格斯关于法的社会本质和阶级本质的最一般的原理。

2.马克思说过：对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律调整的对象。试分析之。

答：马克思的这段话深刻地阐明了法律是调整行为关系的规范。法律是针对行为而设立的，并首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。就法律的调整对象是社会关系还是行为，法学史上存在争议。马克思主义认为，法律不是通过对人们思想的调整来调整社会关系的，只有人的行为才使人与人之间的关系得以建立和存在，而这种“社会关系”是以行为为条件的，并形成“行为关系”。行为关系是社会关系的一种，它是一种表现于外部的通过人们行为而发生的社会关系。对于法律来说，一般不以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准，它达成社会控制的有效途径就是通过对人们行为的调整进而对社会关系进行调整。这也是法律区别于其他社会规范的重要特征之一。

法律是调整社会关系的规范，是社会控制的手段，这种控制是通过对人们行为的有效调整进而对社会关系进行调整。这段话说明，法律是以行为作为区分标准，是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。

第六章法的渊源、形式和效力

名词解释

1.法的实质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件。

2.法的效力渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，产生于什么样的立法机关或其他主体。

3.法的材料渊源，又称法的内容，即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典，或是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说。

4.法的形式渊源，即法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作。

5.法的历史渊源，即能够引起法或法律原则、法律规则产生或者改变的历史现象或事件。

6.法的形式，指法的具体的外部表现形态。它所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。法的形式表明法所

存在的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以一定形式存在的已然的法。

7.自治法规，是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。

8.自治条例，是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。

9.单行条例，是民族自治地方根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

10.规范性法律文件，是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。

11. 规范性法律文件的系统化，是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。

12.法的清理，指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理的目的，是把现存有关的法加以系统研究、分析、分类和处理。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。

13.法的汇编，是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。其特点是：一般不改变法的文字和内容，而是对现存法进行汇集和技术处理或外部加工，是立法的辅助工作，不产生新法，不是正式的立法活动。法的汇编的过程一般分为编辑和出版发行两个阶段。汇编的形式有单项汇编和综合性汇编之分。

14. 法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一、系统的法。法的编纂的特点在于：它是一项重要的立法活动，应由有权立法的机关依法定程序进行；其结果是产生新法或法典。法的编纂的主要任务`是统一同类有关规范性法律文件，形成系统的整体，删除原有法中已过时或其他不合适的部分，消除法和立法中的矛盾、混乱。法的编纂不仅适用于统一的法典或法律，也可适用于行政法规、地方性法规甚至其他规范性法律文件。

15.成文法又称为制定法，是指有立法权或立法性职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。

16.不成文法，是指由国家机关认可的、不具有文字形式或虽有文字形式但却不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。理解不成文法的表现形式应注意：这里所谓不成文法只具有相对意义，即相对于规范化成文形式而言。不成文法不仅包括习惯法，也包括判例法、不成文宪法等。判例法属于不成文法范畴，但判例法是有文字表现形式的，它是法院通过判例所创造的法。法学上的成文法与不成文法的区分，不完全依据法是否有文字表现形式，还要依据是否有规范化的成文形式来判断。

17.法的效力，即各种法的约束力的统称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法的效力的种类是多样化的。从法的效力渊源说，有规范性法律文件的法的效力与非规范性法律文件的法的效力之分；从法的效力等级说，有的法的效力等级有高有低；从法的效力对象、时间和范围说，又可将法的效力区分为一般法的效力与具体法的效力两种。法理学所称的法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法的效力不同于法的实效。后者指法的功能和立法目的的实现程度和状态。影响和制约法的效力的直接因素是法的创制主体、时间和法的种类、深层因素。

18. 法的对象效力，是指法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。法学上也将法的对象效力称为对人的效力，这里的人包括自然和法所拟制的人——法人和其他组织。

19.各国法的对象效力所实行的原则，大体有四种：其一，属人原则，以人的国籍和组织的国别为标准；其二，属地原则，以地域为标准；其三，保护原则，以保护本国利益为标准；其四，综合原则或折中原则，即以上三种原则的结合而以属地原则为基础的综合原则。根据折中原则，首先，一国领域内的人和组织，无论是本国还是外国的，一般适用该国的法；其次，外国人和组织以适用居住国的法为原则，但有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的，仍适用其本国的法；再次，依据国际条约和惯例，享有外交特权和豁免权的人，则适用其本国的法。当今世界绝大多数国家采用这种原则。

20.法在什么样的空间范围内或者地域有效，即为法的空间效力。

21.法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。

22.法的终止生效，指法从何时起不再具有约束力，又称法的废止或失效。终止生效的时间依法的规定、立法发展、客观情况变化以及其他有关因素而定。通常有明示终止（废止）和默示终止（废止）两种形式，前者指新法或其他法中明文规定终止旧法的效力；后者指不明文规定终止旧法的效力，而在实践中新法与旧法相冲突时采用新法。

23.法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。一般说来，法只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。

单项选择

1．根据法的地位、效力、内容和制定程序为标准，法可以划分为（A）。

A．根本法和普通法B．国内法和国际法C．一般法和特别法D．实体法和程序法

2．根据法的适用范围为标准，法可以划分为（A）。

A．根本法和特别法B．国内法和国际法C．一般法和特别法D．实体法和程序法

3．根据法的所规定的内容不同为标准，法可以划分为（D）。

A．根本法和特别法B．国内法和国际法C．一般法和特别法D．实体法和程序法

4．根据法的创制方式和表现形式为标准，法可以划分为（B）。

A．公法和私法B．成文法和不成文法C．制定法和判例法D．普通法和衡平法

5．在普通法国家中，除制定法外，正式意义上的法律渊源还有（B）。

A．权威性的法学著作B．判例C．正义和公平概念C．正义和公平概念

简答题

1.简述法的渊源。

答：法的渊源一词在中外法学著述中是一个包括多种涵义的概念。它可指法的实质渊源，可指法下效力渊源，可指法的内容或材料渊源，可指法的形式渊源，还可指法的历史渊源。一般说来，法的渊源的基本涵义主要是指法的来源或法之栖身之所，也有著述称法的渊源主要指法之产生的原因或途径，故法的渊源亦可简称法源。

2.简述现代国家法的渊源。

答：法律人关于法的渊源的范围的论说纷纭繁复。如果我们以综合的抽象的方式表述法的渊源的范围，可以说现代国家法的渊源主要包括：①立法。②国家机关的决策、决定或阐释。③司法机关的判例和法律解释。④国家和有关社会组织的政策。⑤习惯。⑥道德规范、正义观念、宗教规则。⑦理论学说特别是法律学说。⑧乡村民约、社团规章以及其他民间合约性规则。⑨外国法。⑩国际法。

3.简述法的渊源和法的形式的界分。

答：法的渊源和法的形式的界限不容混淆，它们本来是两种性质不同的事物，分别代表法的形成过程中两个性质不同的阶段，有各自的价值。第一，未然和已然、可能和现实的分别，是法的渊源和法的形式的一个界分。第二，多元和统一的区分，是法的渊源和法的形式的又一界分。

4.简述法的内容和形式。

答：法同其他事物一样，也有内容和形式两方面。法的内容，一指法的阶级本质，一指法所调整的社会关系，即法规定了什么内容。一般情况下，法的形式则指法的内容的组织形式。法的形式与法的内容在一般情况下是统一的，内容决定形式，如现今时代无论何种国家都存在宪法、法律、法规予以调整的社会关系，因而都有相应的法的形式。但另一方面，在有的情况下，法的内容与形式的关系是复杂的，具有相同本质和内容的法往往有不同的表现，如美国采用成文宪法形式，英国采用不成文宪法形式；而同一种法的形式往往也可为不同本质的法所采用，如宪法、法律、行政法规这些法的形式既为资本主义采用，也为社会主义法采用。

5.简述法的形式的价值。

答：法的形式问题有重要价值。首先，法的形式是区分法与其他社会规范的一个重要标志。不是所有的社会规范都是法，只有具备法的形式的社会规范才是法。要把某种意志上升为法，必须使这种意志采取法的表现形式。其次，不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法主体应就自己所能产生的法的形式立法，不能产生不属于自己权限范围的法的形式。研究法的形式有助于解决什么样的国家机关有权产生什么形式的法的问题。再次，不同法的形式可表现不同法的效力等级，研究法的形式有助于明了哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力，以采取适当法的形式表现不同法的效力等级。最后，不同法的形式适合于调整不同社会关系，亦有不同技术特点，研究法的形式，有助于采取适当法的形式调整一定社会关系，运用特定立法技术制定或认可特定形式的法，也有助于适用、实现和遵守相应的法的形式。

论述题

1.论述当代中国法的渊源

答：当代中国法的渊源包括：

1．立法

立法是各国最直接的法的渊源。在当代中国，根据宪法和立法法的规定，全国人大及其常委会有权制定法律，国务院有权制定行政法规，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会有权制定地方性法规，国务院所属部委和有关地方政府有权制定地方政府规章，民族自治地方的自治机关有权制定自治条例和单行条例，国务院和经济特区有权根据全国人大的授权进行立法，特别行政区有权根据宪法和特别行政区基本法立法。所有这些立法，都是当代中国的法的直接渊源，所有法律、法规、规章都分别由这些渊源产生。

2．国家机关的决策和决定

这种法的渊源主要有行政机关的行政命令、行政措施、重要文告等。行政机关在依法行政的过程中，需要通过发布行政命令，采取行政措施、颁布行政文告的方式行使职权和履行职责。实施这些行政行为所积累的经验和形成的规则，可以或应当提升为法律规范。在

中国法律、法规、规章中，有大量的规则就是从这些决策和决定中提升出来的。

3．司法机关的司法判例和法律解释

在当代中国，最高司法机关对法律的解释属于法的渊源的范围。对于司法判例是否属于正式法的渊源，由于中国不属于普通法系，不存在判例法这种法的形式，但中国最高司法机关选择、确认和公布的典型判例，在司法实践中，是起到了正式法的渊源的作用的。

4．国家和有关社会组织的政策

这在当今时代也是具有普适性的法的渊源。由于中国的国家性质和执政党对国家的领导地位，中国的执政党的政策，特别是转化为国家政策的执政党政策，是许多法律、法规、规章的重要渊源，这些法律、法规、规章在相当大的程度是政策提升或者法定化。

5．国际法

国际法作为一国的法的渊源，既包括该国加入的国际条约和其他国际规范性法律文件，也包括该国未加入的国际条约和其他国际规范性法律文件。国际法在当代同样是一种显示出重要价值的法的渊源。在改革开放的年代，在中国加入世界贸易组织的背景下，在全球经济和文化一体化的取向益见明显的情形之下，国际法自然成为中国一种重要的法的渊源。

6．习惯

习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源。在中国法的渊源中，习惯有重要地位，并将继续在中国的法治建设中发挥重要作用。

7．道德规范和正义观念

这也是具有普适性的法的渊源。古今自然法学派就特别强调这种法的渊源，他们中的许多人不仅把这些因素视为最主要的法的渊源，甚至要把这些因素直接视为法的形式。尽管中国自古所讲的德，主要是要求个人成为一个有德的好人，绝少要求国家成为有德的好国家，但中国传统文化素以隆德为其重要特色。在这种传统下，道德规范以及与其相关联的的正义观念，成为中国自古以来的一种法的渊源。在法治和德治并举的现时期，道德规范和正义观念，更是法的渊源的重要组成部分。

8．社团规章和民间合约

这些由民间社会形成的规则一经融入法律规则之中，便使法获得深厚的社会基础和生活根基。它们是以商品经济和市民社会为基础的，是西方国家许多法律规则尤其是私法规则的直接因素。在中国市场经济、民主政治和法治国家的建设过程中，以及在建成之后，社团规章、民间合约也都应成为法的渊源的一种要素。

9．外国法

如同国际法在当代中国日益成为重要法的渊源一样，外国法在现今中国，亦应成为一种法的渊源。事实上，作为力求尽快发展的国家，在改革开放和入世的年代，在经济和文化一体化的情形下，法的移植的必要性和可能性也愈发突出。中国需要借鉴和参酌外国法特别是经济文化发达国家的法律制度，并把其中可以为我所用的因素作为自己的一种法的渊源。

10．理论学说特别是法律学说

学说也是古今法的渊源之一。历史上和现实中，有关学说甚至担当着法制和法治指导思想的角色。

案例分析

案例一：李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年，修改后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法没有此罪名，要求改判无罪。（选自1997年律师资格考试试卷二）。

案例二：李某系某国有外贸公司经理，1998年因涉嫌犯罪被捕，李某具有以下涉案事实：1995年6月，在一外贸业务中，李某轻信外商，擅自变更结算方式，使公司损失数百万元货物，导致国家利益遭受特别重大的损失。（选自1999年律师资格考试试卷四）

问题：结合以上两个案例，分析法的溯及力。

答：案例一，李某因倒卖外汇的行为实施于1995年，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称1979年刑法）规定了投机倒把罪，而1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）中取消了该罪名。李某据此要求改判，因此，本案涉及到法的溯及力问题。

案例二，李某在外贸业务中被骗的行为实施于1995年，1979年刑法并未规定为犯罪。根据1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称1997年刑法）则对李某作为该国有外贸公司经理，在签订、履行合同中因过失而受骗，致国家利益遭受特别重大的损失的行为，属于签订、履行合同失职被骗行为。但是，1979年刑法尚未确定此种行为为犯罪行为，因此本案还是涉及法的溯及力问题。

针对刑法的溯及力问题，理论上存在两种不同的主张。一种主张刑法应具有溯及既往的效力。理由是刑事法律应随社会政治情况加以修改，新的刑法更适应变化之后的情况，因而适用刑事法律通常应以新的刑法为准。另一种主张刑法不应具有溯及既往的效力。理由是行为人以行为实施当时的刑事法律为准，适用新的刑法是不教而诛，有悖情理。

法的溯及力，指新法对它生效前所发生的事情和行为可否加以适用的效力。法是规范和指引人们的现时行为的准则，未公布前，人们不可能明了将来的法允许哪些行为、禁止哪些行为，也谈不上按尚未制定的法去行为。因此，一般说来只适用于生效后发生的行为，不适用于生效前的行为，不应有溯及既往的效力。对法生效前发生的事件，亦如此。这就是法不溯及既往的原则。但这一原则也并不是

绝对的。立法者鉴于维护某种利益的目的，往往也针对具体情况在法中做出有溯及力或有一定溯及力的规定。各国规定大体有以下几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法溯及力。三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从新法。目前世界上多数国家采取从旧原则，法没有溯及力。在法律规定有溯及力的国家，通常采用从旧兼从轻原则。

我国刑法的溯及力问题从总体上看，主要是采取从旧兼从轻的原则。既有原则性，又有灵活性。从旧，即确定某一行为是否构成犯罪以及应判处何种刑法，原则应根据行为当时的法律确定，1997年刑法没有溯及力。但是，如果行为当时的法律认为是犯罪，而1997年刑法不认为是犯罪，或者处刑比过去轻的，则1997年刑法有溯及力，应适用1997年刑法。

因此，根据1997年刑法的从旧兼从轻的溯及力原则，无论是案例一中还是案例二中，对李某的行为应当适用当时的刑法。因此，案例一中法院不能改判，案例二中法院不能对其行为按照1997年刑法来定罪。

第七章法的要素

名词解释

1. 法的要素，指法的基本成分，即构成法律的基本元素。任何时空中以整体形态存在的法律都是由基本的要素构成的。如果我们把整体形态的法律看成一个系统，那么法律要素就是构成系统的元素。

2.法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。

3.法律规则，社会的各种规则形成一个有序的规则体系，是社会秩序的维系力量。在法治社会里，法律规则具有最高或最终的效力。法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则是构成法律的主要要素。

4.授权性规则，是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更、终止他们的法律地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强令权利人不作为。相反，它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。一个权利规则常常同时暗含了课以相对义务人一定的作为或不作为义务，否则授权性规则就会落空。宪法和民商法中含有丰富的授权性规则。

5.义务性规则，是直接要求人们作为或不作为的规则。义务性规则表现为义务主体的约束，为人际互助、维持社会安全提供保障。义务性规则具有三大特征：第一，强制性；第二，必要性；第三，不利性。

6.权义复合规则，指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。依其指示的对象和作用可以分为委任规则、组织规则、审判规则、承认规则等。权义复合规则的特点是，一方面被指示的对象有权按照法律规则的规定做出一定行为，另一方面做出这些行为又是他们不可推卸的义务。

7.规范性规则，指规则的内容明确、肯定和具体，且可直接适用的规则。

8.标准性规则，指法律规则的部分内容或全面内容（事实状态、权利、义务、后果等）具有一定伸缩性，须经解释方可适用且可适当裁量的法律规则。

9.调整性规则，是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。从逻辑上讲，该规则所调整的行为先于规则本身，规则的功能在于对行为的模式予以控制、改变或统一。从这个意义上讲，调整性规则占了法律规则的大多数。

10.构成性规则，是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，从逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依据规则本身。

11.强行性规则，指行为主体必须作为或不作为的规则。绝大多数义务规则属于强行性规则，国际强行法规定的规则是强行性规则。

12.指导性规则，指行为人可自己决定是否按照规则制定的行为行事，规则只具有指导意义而不具有强行性，是一种命令性较弱的义务性规则。国际法中的许多规则对国家来说属指导性规则。

13.法律原则，是法律的基础性真理、原则，或是为其他要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。法律原则可以是非常抽象的，也可以是很具体的。

14政策性原则，是国家和其他政治共同体关于必须到达的目标或目的、或实现某一时期、某一方面的任务而做出的方略，通常是关于社会的经济、政治、文化、国防的发展目标、战略措施或社会动员等问题的。

15.公理性原则，是从社会关系性质中产生并得到广泛认同的被奉为法律公理的法律原则，这是严格意义上的法律原则。

简答题

1.简述德沃金的法的要素的分类模式。

答：新自然法学派的德沃金在批判新分析法学派哈特的单一规则论的基础上提出的。规则、政策、原则模式，即将法律归结为规则、政策和原则三要素。所谓政策，是指有关必须达到的目的或者目标的一种政治决定，一般说来，是关于社会的经济、政治或者社会特点的

改善以及整个社会的某种集团目标的保护或促成问题。原则是有关个人（或由若干人组成的集团）的权利。正义或公平的要求或其他道德模式方面的要求。

2.如何正确理解确定性概念和不确定性概念。

答：按概念的确定性程度不同可以将法律概念分为确定性概念和不确定性概念。确定性法律概念是外延、内涵相对确定的法律概念，不确定性法律概念是外延与内涵相对不确定的法律概念。当然，确定性是一个程度问题，“确定性”、“不确定性”这些词本身是相对的，因此，确定性法律概念与不确定性法律概念的区分也是相对的。一个不确定的法律概念通过立法或法律解释或法律适用而确定起来；由于发生了新的事物，一个原本确定的法律概念也可能不确定起来。当然，这种不确定经过法官的解释又取得了新的确定性。确定性法律概念的解释不允许自由裁量，只能依法而释；不确定法律概念在运用时需要法官或执法者自由裁量。

3.简述法律规则的特点。

答：在法律诸要素中，与法律原则相比，法律规则具有三大特点：①微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为；②可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也可较容易地依据规则选择自己的行为方式；③确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。

4.简述法律规则分类的意义。

答：对法律规则进行分类具有重要理论和实务意义。从理论上讲，对法律规则的分类有利于对法律规则进行研究、编排，使其形成一个有机的协调的体系；从法律实务上讲，有利于对法律规则的理解，确定其效力等级、适用范围等等。

5.简述法律原则的功能。

答：法律原则是法律规则所不能替代的，它的功能主要表现为以下三个方面：①为法律规则和概念提供基础或出发点，对法律的制定具有指导意义，对理解法律规则也有指导意义。②直接作为审判的依据。许多法律原则可直接作为断案依据，这些原则的作用与规则无异。

③法律原则可以作为疑难案件的断案依据，以纠正严格执行实在法可能带来的不公。当某一案件的特殊事实导致适用原有规则不公正时，法律原则可作为断案依据。

论述题

1.论述法律概念的功能。

答：法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义。具体来讲，法律概念具有三大功能：

①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以相像的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。

②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。

③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业化程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。

从表面上看，似乎法律概念不如法律规则和原则重要，其实不然。由于法律概念的不同，同一法律规则可能表达不同的含义；而表面上不同的法律规则或者原则，其含义则可能是相同的。

2.论述法律规则的逻辑结构。

答：法律规则通常由严密的逻辑结构。对法律规则的逻辑结构的分析，法学界有不同的看法，主要有三要素说和二要素说。

三要素说是占主导地位的学说。主要内容是：法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；处理是法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。三要素说虽然传之久远，但由于内在的缺陷而在近年逐渐被相当一部分人放弃。人们对三要素说的批评集中在三个方面：一是制裁只是法律的否定性结果，而否定性结果只是法律结果中的一种，在逻辑上有以偏概全之嫌；二是如果将肯定性或奖励性的结果也包括在内，则与中文“制裁”一词的含义相差甚远；三是“处理”一词的含义也与中文“处理”的本义不合。

二要素说是上世纪90年代在批评三要素说的基础上兴起的一种新的学说。二要素说将法律规则的结构分为行为模式、法律后果两部分。行为模式是指法律规则中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是课以义务的，也可以是授权的。法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。

案例分析

四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚30多年，有一养子。1994年起黄开始与张学英来往，1996年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001年2月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了抚养义务。4月18日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和泸州市江阳区一套住房售价的一半

（即4万元），以及手机一部留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”4月20日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求根据《继承法》的有关规定，判令被告蒋伦芳按照遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复），于10月11日判决驳回原告张学英的诉讼请求。法院判决依据《民法通则》第7条“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意义的表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了《婚姻法》的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案的判决一方面获得了当地民众和一些学者的支持；另一方面，很多法律界人士却认为这是道德与法和情与法的一次冲突，甚至认为这是在舆论的压力下所作出的一起错案；认为在有具体的实体法规则——《继承法》可依的情况下再依据法律原则，这样的判决是错误的。

问题：你如何看待本案的判决？法律规则和法律原则之间的关系是怎样的？其各自的功能是什么？

答：先来看一下法律规则和法律原则之间的关系。

总体来说，法律规则是构成法的基本要素，可以说整个法的体系是由法律规则组构起来的；法律原则则是对法律规则具有指导意义和基础、本原的原理和准则。具体来说，法律规则是指由国家制定或认可的，逻辑上周全的，具有普遍拘束力的行为规范，它规定了社会关系参加者在法律上的权利和义务，并以国家强制力作为实施的保障，是规范、范式、标准、尺度的意思。它是一种一般的行为规则，为行动者提供了一种行为模式，通过一定的行为模式来指导人们的行为，并对某种事实状态的法律意义和法律后果作出明确的界定，它直接实现着法对社会关系的调整功能。法律原则是指在一定法的体系中作为法律规范的指导思想、基础或本原的、综合的、稳定的原理和准则。它在形式上并不具备法律规范的结构要素，往往只是提出了立法对于某一类行为的倾向性的要求，没有提供明确具体的行为模式，具有高度的抽象性和概括性。虽然法律原则没有法律规则所具有的对社会关系的直接调节作用，但是它在法律系统中具有极为重要的功能，在法的创制和适用过程中具有重要的作用。

再来看一下法律规则与法律原则之间的区别。在法的创制过程中，法律原则概括并体现着法律制度的基本性质、内容和价值取向，是整个法律制度的指导思想和核心，而法律规则是法律原则所确定的基本价值理念在不同方面和领域的具体化。此外，法律原则是法律制度内部协调统一的保障，使不同种类和登记的规范组织起来，成为相互关联、相互协调、相互作用，成为统一的整体而发挥作用。在法的适用过程中，它的功能首先在于可以作为法律解释和法律推理的基本出发点和价值导向，避免法律解释和推理的任意和无序，还有就是在出现法律空白或者漏洞的时候或者在现行法律和社会生活脱节的时候可以直接作为适用法依据。

可见，两者的作用是不同的。法律规则直接实现着对社会的控制。但是它必须在法律原则的指导下。法律原则的基本价值取向是贯穿于始终的，是法律规则制定和适用的依据。它是法律规则的上位概念，法律规则是不能和它相冲突的。

本案的关键就在于法律的适用的问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用《继承法》。从政已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；从而现行《继承法》的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“有配偶者与他人同居”行为的人接受遗赠的内容和规则。《继承法》第16条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠送国家、集体、或法定继承人之外的人”，从而确认了遗赠的合法性；第19条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围。也就是说，只有在剥夺了既缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或者部分无效）。由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事人也就是立遗嘱人的意思自治，在符合其他形式要件的情况下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认为其为合法有效。这种严格依据法律规范的解释对法官来说也是一种分校最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理作出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，都不可以说这是一起错案。然而在民众乃至全国民众众目睽睽的关注之下，问题就不是那么简单了，这样判决引起人们直接的问题就是：如果按照现行的《继承法》的规定，支持了张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为以及他们对合法会因家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背了《婚姻法》的原则和规定，而且和公序良俗这一民法的基本原则背道而驰。

《民法通则》是《继承法》的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但是必须受到民法基本原则的统辖，这是确定无疑的。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和精神却不能与《民法通则》发生根本性的冲突和矛盾。这是由法律渊源所决定的。《民法通则》第7条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。第55条规定，民事法律行为要件之三：不得违反法律或者社会公共利益。第58条规定的无效民事行为包括：恶意串通，损害国家、集体、获第三人利益的；违反法律或者社会公共利益的，并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。这些原则和内容在其他民事法规中无一例外地加以体现，例如《合同法》等。另外根据《宪法》第49条的规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。这里的婚姻无疑指的是合法的婚姻。《宪法》是我国的根本法，是一切法律的基础渊源。在这里，

如果根据对《继承法》的机械适用，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。

由于社会的发展，现行《继承法》中的许多条文已经不足以解决新出现的问题，与《婚姻法》乃至《民法通则》和《宪法》的原则都存在着不尽一致的地方，在法律体系中出现了明显的漏洞。例如，在市场经济逐步确立后，《继承法》的许多规定都已经落后，法定继承人的范围过于狭小，在当事人没有遗嘱的情况下，私人的财产可能被收归国有而不能由他的其他亲属继承。由此可见，《继承法》的一些条文已经不能适应社会的发展，在规则和规则之间出现了漏洞。

第八章法律体系

名词解释

1.法律体系，法学中有时也称“法的体系”或简称为“法体系”,是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。

2.法制体系，有时也称法制系统,它同法律体系虽一字之差,但含义不同。法制体系则是指法制运转机制和运转环节的全系统,法制体系（或法制系统）包括立法体系、执法体系、司法体系、守法体系、法制监督体系等,由这些体系组合而成的一个呈纵向的法制运转体系。

3.“法律部门”，这一概念,在有的法学著作和教材中被称为“部门法”,它是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。法律部门是法律体系的基本组成要素,各个不同的法律部门的有机组合,便成为一国的法律体系。

简答题

1.简述法律体系的特点。

答：法律体系有以下几个特点：

第一，法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。

第二，法律体系是一个由法律部门分类组成而形成的呈体系化的有机整体。

第三，法律体系的理想化要求是门类齐全、结果严密、内在协调。

第四，法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。

2. 简述法律体系和立法体系的区别。

答：它们的区别主要表现在:第一,立法体系的组成要素是法的外在表现形式,它是以规范性法律文件的不同分类组合而形成的一个统一体系；而法律体系的组成要素则是法律部门,以法律部门的分类组合而形成的一个有机联系的统一整体。第二,立法体系是以各法律规范的制定机关在整个国家法律创制中的地位及与此相联系的法律规范的效力范围和效力等级为分类组合标准,而法律体系则是按照法律规范所调整的不同社会关系和不同调整方法作为划分该体系的组成要素——法律部门的标准。第三,立法体系侧重于法的调整的外部形式,而法律体系侧重于法的调整的内在内容。

论述题

1.论述法律体系与法学体系的联系和区别。

答：法学体系与法律体系是两个不同的但却有密切联系的概念。首先,法学体系是指一个国家的有关法律的学科体系,它属于社会科学范畴,具意识形态和思想文化属性；而法律体系则是指一国现行的法律规范体系,属于社会规范体系范畴,是社会及个人的行为准则,有实际的法律效力,并产生实际的法律后果。一个属思想范畴,一个属规范体系,这是两者的外在的本质区别。其次,由于法学体系属于思想范畴,而法律体系属于规范范畴,因而法学体系的内容和范围就比法律体系的内容和范围要大的多,如法学体系有法哲学、法理学、法律心理学、法律史学等等；而作为规范体系的法律体系则不含有这些内容。再次,法律体系具有属国性,即它一般是一个主权国家的表现形式,在该主权范围内发生效力；而法学体系则具有跨国性,多个不同的国家可能在法学体系方面具有相同性或相通性,相互间可以学习、交流、借鉴。

此外,在一个国家内,也可能出现多个不同的法学体系,因为这毕竟是一个思想认识范畴。但两者之间又有密切的联系:第一,法律体系是法学体系形成、建立的前提和基础。一个国家的法学体系中应用法学学科的划分是同法律体系中的法律部门划分相对应的。第二,法律体系也是法学体系发展的重要动力。随着法律体系中新的法律内容的增加和扩充,便会促成新的法学体系内容的出现。比如,行政法的产生和出现,便促动了行政法学的产生；行政诉讼法的产生,便促动了行政诉讼法学的出现，等等。第三,法学体系反过来也会成为法律体系发生变化的原因和根据,这表现在两个方面:其一,法学的研究结果会促成新的法律的产生,补充和调整原有法律体系的内容和结构；其二,法学中关于“法律体系”的学术研究也会打乱原有的法律体系布局和结构,使法律体系重新布局（因为法律体系也是人类认识的结果,渗透着浓厚的主观内容）,以适应变化了的客观情势和认识发展的要求。

案例分析

材料一：“在现代国家中，法不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自相矛盾而自相抵触的自己的一种内部和谐一致的表现。”（《马克思恩格斯选集》第4卷，第702页）

材料二：根据人民网2004年9月15日的报道：在首都各界纪念全国人民代表大会成立五十周年大会上，中共中央总书记、国家主席胡锦涛作重要讲话。他说，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系已经初步形成。

胡锦涛说：“人民代表大会制度的建立，为我国社会主义制度的建立打下了政治基础，极大地调动了全国各族人民建设国家、管理国家的积极性。”

1954年，第一届全国人民代表大会成立以后，全国人民代表大会及其常务委员会认真落实宪法关于人民代表大会制度的各项规定，制定了关于国家机构、经济建设和社会秩序方面的一批重要法律，全国人民代表大会代表视察制度、全国人民代表大会常务委员会与全国人民代表大会代表的联系制度等一些具体制度也逐步建立和完善。

胡锦涛说，由于随后在国家工作的指导上出现了“左”倾错误，特别是“文化大革命”的“左”倾严重错误，人民代表大会制度一度遭到严重破坏。

1978年，中国进入改革开放和现代化建设新的历史时期，人民代表大会制度也进入了新的发展阶段。从这一阶段开始以来，全国人民代表大会制定了现行宪法和4个宪法修正案。

他说：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威。”

目前，中国把直接选举人民代表大会代表的范围扩大到县，普遍实行了差额选举制度。同时，中国还完善了全国人民代表大会常务委员会的职权，规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会共同行使国家立法权，共同监督宪法实施。

1978年以来，全国人民代表大会及其常务委员会制定了200多件现行有效的法律，国务院制定了650多件现行有效的行政法规，地方人民代表大会及其常务委员会制定了7500多件现行有效的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定了600多件自治条例和单行条例。

胡锦涛说，这些法律法规有力地推动和保障了改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。

材料三：党的十六大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标

问题：结合以上材料来论述中国特色社会主义法律体系。

答：恩格斯的这一段话说明了在一国建立理想化的法律体系的基本要求是门类齐全、结构严密、内在协调，特别是内在协调这一要求。它是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，各相关法律部门也要协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。

党的十一届三中全会以来，我国立法机关和授权立法的机关在适用社会主义现代化建设的需要，特别是社会主义市场经济、政治文明、精神文明、生态文明建设的需要，在邓小平理论的指导下，总结我国改革开放的丰富经验，借鉴和移植对我国有用的外国法和国际法，初步建立起以宪法为核心的社会主义法律体系基本框架。党的十六大提出到2010年形成中国特色社会主义法律体系的立法目标。这一目标包含了丰富内容，既提出了有中国特色社会主义法律体系的基本含义和要求，又具体划分了法律体系中所要包含的法律部门。

中国特色社会主义法律体系，是与我国社会主义初级阶段的基本国情相适应，与社会主义的根本任务相一致的。建立中国特色的社会主义法律体系，有门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学的全部法律、法规所构成的统一整体，是规范、保障和推进“建立和完善比较成熟的充满活力的社会主义市场经济体制、社会主义民主政治体制以及其他方面体制”、依法治国、建设社会主义法治国家的基本前提之一。

中国特色社会主义法律体系，必须以党的基本路线为指导，充分体现党在社会主义初级阶段的基本纲领，全面规范和调整我国社会主义初级阶段的经济、政治、文化等方面的各种社会关系。

（一）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的经济

中国特色的社会主义法律体系，要有利于建设中国特色的社会主义市场经济，有利于不断解放和发展生产力。具体而言，必须充分体现以及规范和保障以社会主义主义公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度；规范、保障和引导市场在国家宏观调控下对资源配置的基础性作用；完善以按劳分配为主体、多种分配方式并存的制度；促进对外开放与国际经济合作和竞争；必须有利于维护国民经济持续快速健康发展，人们共享经济繁荣成果。

（二）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的政治

中国特色的社会主义法律体系，要有利于坚持和完善工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政；有利于坚持和完善人民代表大会制度和共产党领导的多党合作、政治协商制度以及民族区域自治制度；有利于发展民主、依法治国，建设社会主义法治国家；有利于实现社会安定，政府廉洁高效，全国各地人民团结和睦、生动活泼的政治局面。

（三）中国特色社会主义法律体系应当全面规范和调整中国特色社会主义的文化

中国特色的社会主义法律体系，要有利于在全社会形成共同理想和精神支柱；有利于提高全民族的思想道德素质和教育科学文化水平；有利于坚持为人民服务、为社会主义服务的方向和百花齐放、百家争鸣的方针，繁荣学术和文艺；要有利于建设立足中国现实、继承历史文化优秀传统、吸取外国文化有益成果的社会主义精神文明。

（四）中国特色社会主义法律体系必须与社会主义初级阶段的发展进程相协调

中国特色的社会主义法律体系，是处在社会主义初期阶段发展进程中的相对完备与稳定的法律体系，必须随着社会主义市场经济体制、社会主义民主政治体制和其他方面的体制的不断完善与成熟而不断调整和发展，这样才能反映社会发展的规律。

（五）中国特色社会主义法律体系必须门类齐全、结构严谨、内部和谐、体例科学

中国特色的社会主义法律体系，要全面地调整社会主义经济、政治和文化生活，必须具备如下特点：第一，门类齐全，以宪法为核心，具有民商类、行政类、刑事类、社会类以及程序类种类齐全的法律法规；第二，结构严谨，即各个方面的法律之间、法律位阶和效力等级之间，界限分明、配套衔接；第三，内部和谐，即法律文件的各种规范之间，协调相济，各项法律必须以宪法为根据，法律之间、法规和规章之间，和谐一致，上下左右不矛盾、不冲突；第四，体例科学，即法的名称、术语、行文、结构、公布及生效等，都有一定的规范标准，不同效力与规范等级的法律、法规、规章，在名称等方面有所区别。

建设有中国特色社会主义法律体系的目标，应当是在我国宪法的基础上，建设一个体系完整统一，各个部门法齐全协调、和谐有序，整个体系和各个部门法的结构逻辑严谨，在体例安排上科学合理而又独具特色的社会主义法律体系。建设有中国特色社会主义法律体系应当注意：第一，坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和邓小平理论为指导思想，这是坚持我国:法律体系的社会主义性质和方向的保证。第二，以中国国情和宪法为依据，这是我国法律体系科学性和合法性的保证。第三,总结历史,面对现实，放眼未来。第四，要综合考虑道德、党纪、政纪、社区公约和村规民约以及传统风俗习惯。第五，正确处理公民与国家和社会、局部与整体、当前与长远以及中国同外国的关系。

第九章权利和义务

名词解释

1.权利，可解释为规定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

2.义务，可理解为设定或隐含在法律规范中、实现于法律关系中的、主体以作为或者不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。

3. 应有权利，是权利的初始形态，它是特定社会的人们基于一定的物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是主体认为或被承认应当享有的权利。由于应有权利又往往表现为道德上的主张（以道德主张出现），所以也被称为“道德权利”。

4.应有义务，是指虽未被法律明文规定、但根据社会关系的本质和法律精神应当由主体承担和履行义务，通常以“道德义务”的形式存在，但不是纯粹的道德义务。

5.习惯权利，是人们在长期的社会生活过程中形成的或从先前的社会中传承下来的，表现为群体性、重复性自由行动的一种权利。习惯权利也是法外权利。

6.法定权利，是通过法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布的、以规范与观念形态存在的权利。法定权利不限于法律明文规定的权利，也包括根据社会经济、政治和文化发展水平，依照法律的精神和逻辑推定出来的权利，即“推定权利”。

7.法定义务，是根据国家制定的法律所规定的必须做出一定行为或不得做出一定行为的约束。

8.现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的重点，也是新权利运行的起点。

9.现实义务或实有义务，是由主体实际承担和履行的义务，是法定义务的现实化。现实义务和法定义务的关系实际上就是法律的实效与法律的效力的关系。

10.基本权利和义务，是人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务，是源于社会关系的本质，与主体的生存、发展、地位直接相关的，人生而应当有之的，不可剥夺、转让、规避、且为社会公认的，因而也可说是“不证自明的权利和义务”。它们是人们在基本政治关系、经济关系、文化关系和社会关系中所处地位的法律表现，一般由宪法或基本法确定或规定。

11.普通权利和义务，即非基本的权利和义务，是人们在普通经济生活、文化生活和社会生活中的权利义务，通常由宪法以外的法律或法规规定。

12.一般权利亦称“对世权利”，其特点是权利主体无特定的义务人与之相对，而以一般人（社会上的每个人）作为可能的义务人。它的内容是排除他人的侵害，通常要求一般人不得做出一定的行为。

13.一般义务亦称“对世义务”，其特点是无例外地适用于每个人，每个义务主体无特定的权利人与之相对。一般义务的内容通常不是积极的作为，而是消极的不作为。

14.特殊权利亦称“对人权利”、“相对权利”或“特定权利”，其特点是权利主体有特定的义务人与之相对，权利主体可以要求义务人做出一定行为或抑制一定行为。

15.特殊义务亦称“对人义务”或“特定义务”，其特点是义务主体有特定的权利主体与之相对，义务主体应当根据权利主体的合法要求做出一定行为，以其给付、协助等行为使特定权利主体的利益得以实现。

16第一性权利亦称“原有权利”。第一性权利是直接由法律赋予的权利或由法律授权的主体依法通过其积极活动而创立的权利。

17.第一性义务与第一性权利相对，由法律直接规定的义务或由法律关系主体依法通过积极活动而设定的义务，其内容是不许侵害他人的权利，或适应权利主体的要求而做出一定行为的义务。义务主体以自己的作为或不作为满足权利主体的合法主张。

18.第二性权利亦称“补救权利”（或救济权利），补救权利是在原有权利受到侵害时产生的权利。

19.第二性义务与第二性权利相对，其内容是违法行为发生后所应负的责任。

简答题

1.简述法与权利和义务。

答：法是以权利和义务为机制调整人的行为和社会关系的，权利和义务贯穿于法律现象逻辑联系的各个环节、法的一切部门和法律运行的全部过程。

首先，权利和义务是从法律规范到法律关系再到法律责任的逻辑联系的各个环节的构成要素。权利和义务是法律规范的核心内容，授予人们一定权利，或者给人们设定某种义务。权利和义务是法律关系的关键要素，这就在于它是依法形成的、以权利和义务的相互联系和相互制约为内容的社会关系。至于法律责任则是由于侵犯法定权利或违反法定义务而引起的、由专门国家机关认定并归结于法律关系主体的、带有直接强制性的义务，亦即由于违反第一性义务而招致的第二性义务。

其次，权利和义务贯穿于法的一切部门。例如，作为国家根本大法和总章程的宪法，它规定了国家的政治制度、经济制度、文化教育制度和法律制度，实际上就是确认和规定社会各个阶级、阶层、集团、民族等社会基本力量在国家生活中的权利和义务，并以此为基础，规定了公民的基本权利和义务，国家机关及其公务人员的职权和职责。

再次，权利和义务贯穿于法的运行和操作的整个过程。法的运作以立法为起点，以执法、守法、司法、法律监督为主要环节。

最后，权利和义务全面地表现和实现法的价值。权利、义务是法的价值得以实现的方式，正是通过权利和义务的宣告与落实，统治阶级把自己的价值取向和价值选择变为国家和法的价值取向和选择，并借助于国家权威和法律程序而实现。

正因为如此，许多法学家认为，权利和义务是法的核心内容，也是法学的基本（基石）范畴；并进而主张法学应是权利义务之学，应以权利和义务为基本（基石）范畴构建当代中国法学理论体系。

2.简述现实权利和法定权利的关系。

答：现实权利，即主体实际享有与行使的权利，亦称“实有权利”。现实权利是权利运行的重点，又是新权利运行的起点。因而现实权利是法定权利的另一种参照和评价标准。法定权利只有转化为现实权利，才能成为或再现生活的事实，才对主体有实际的价值，才是真实的和完整的；对于国家来说，才算实现了统治阶级的意志和法律的价值。从法定权利到现实权利是一个决定性的转变。

3.简述权利的界限。

答：权利和义务都有明确的界限。权利和义务所体现的利益以及为追求这种利益而采取的行动，是被限制在统治阶级的根本利益和社会普遍利益之中的，是受社会的经济结构以及社会文化发展水平所制约的，即以社会承受能力为限度的。权利在任何情况下都不会超越社会经济结构以及由它决定的其他制度所产生的制约。权利义务界限确定得适当，符合社会物质生活条件所提供的可能，可以带来社会的稳定和发展；反之，就会引发政治上的动荡、迟滞甚至破坏社会的发展。

权利和义务的界限可从两方面观之。一方面是指立法时的界限，即哪些权利应当有，哪些权利不应有，哪些权利能够有，哪些权利不能有。另一方面，权利界限是指权利被法概括出来之后在现实生活中运行的界限，即权利在什么时间、在什么范围内、对什么人能够实现的界限，即法律上的保护力在多大程度上与人的价值相统一的界限。首先，权利具有时间性。一些权利可供人终生享有，而有些权利却只是一时的。其次，权利具有空间性。有些权利的空间是固定的或绝对的，而有些权利的空间是不固定或相对的。最后，权利具有对人性。权利对人的范围一般应分为普通对人范围和特殊对人范围两种界限。普通范围又称一般范围，它是指向所有人的范围，具有对世性。特殊范围是指向特定人的范围，即权利的效力表现在只有特定的人才承认的义务上，这个范围是极其有限的。权利的对人界限主要是相对权的界限。

4.简述西方思想史上的义务概念。

答：与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析是相对匮乏的。在众多著作中论述的义务，基本上是道德义务或宗教义务。

在古希腊、古罗马时代，没有明确的法律义务概念，虽然义务的观念在社会中根深蒂固，并且在苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、西赛罗等思想家的论著中已相当广泛深入地探讨了现今可以称之为法律义务的种种实质问题。在中世纪的文献中，亦没有与法律权利相对应的法律义务的明确表述。奥古斯丁、托马斯·阿奎那等神学家虽然有过关于义务的分析，但它们的分析主要限于宗教义务和道德义务的范围。

法律义务成为独立概念并被学理分析始于近代。分析法学派的鼻祖霍布斯可能是把义务与法律权利对应、把义务作为限定自由之法律约束的第一人。以后随着权利义务平等观念的传播，特别是立法的发展，义务作为权利的对应物进入更多法学家的视野。20世纪50年代以后，以英国法学家哈特、米尔恩、迪亚斯等为代表的新分析法学派（即语义分析法学派）对义务概念进行了卓越的研究，其中最突出的特点、也最富有启迪的是他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素——从分析“应当”入手，对义务范畴和义务现象进

行了比较全面的分析，涉及义务的性质、义务的功能、义务的结构、义务的表现形式、义务的冲突、义务的违反、义务的实施等，使义务研究达到了相当深入的程度。

论述题

1.结合马克思“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”来论述权利和义务的关系。

答：权利与义务的关系是权利义务理论的基本内容。法律关系主体所拥有的全部权利，一部分以他人履行义务而获得，一部分以自己履行义务而获得，除此之外，再没有第三种形式。从这一立论出发，权利义务关系对同一主体就形成了两种形式：当他人履行义务而自己是单纯的权利主体时，权利和义务是以分离的形式统一于一组关系中的；当该主体既享有权利又履行义务而具有双重性时，权利和义务是以相合的形式统一于一组关系中的。权利义务关系对同一主体两种形式的结论来自于马克思关于“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”的思想，由此，权利和义务的关系可以概括为对立统一的关系。

权利义务的对立统一，首先表现为结构上的相关关系。权利和义务二者是互相关联的，即对立统一的。权利与义务一个表征利益，另一个表征负担；一个是主动的，另一个是受动的；就此而言，它们是法这一事物中两个分离的、相反的成分和因素，是两个互相排斥的对立面。同时，它们又是相互依存、相互贯通的。相互依存表现为，权利和义务不可能孤立存在和发展。它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。相互贯通表现为权利和义务的相互渗透、相互包含以及一定条件下的相互转化。从上述对立统一关系的意义上，可以说“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”。权利与义务一方如果不存在了，另一方也不能存在。

权利和义务的另一关系式是数量上的等值关系。权利和义务在数量上是等值的。首先，一个社会的权利总量和义务总量是相等的。在一个社会，无论权利和义务怎样分配，不管每个社会成员具体享有的权利和承担的义务怎样不等，也不管规定权利与规定义务的法条是否相等，在数量关系上，权利与义务总是等值或等额的。其次，在具体法律关系中，权利义务互相包含。权利的范围就是义务的界限，同样，义务的范围就是权利的界限。因而权利主体超越义务范围，要求义务主体去从事“超法义务”或“法外义务”是非分非法主张，义务主体有理由拒绝接受。另一方面，权利主体有资格要求义务主体不折不扣地履行义务，以保障其权利的实现。

权利义务关系的第三种展现方式是功能上的互补关系。权利和义务各有其独特的而总体上又是互相补充的功能。第一，权利直接体现法律的价值目标，义务保障价值目标和权利的实现。法律总是以确认和维护某种利益为其价值目标，并且以权利的宣告直接体现其价值目标。当价值目标得以确立并且由权利加以体现之后，义务的设定就是必不可少的。第二，权利提供不确定的指引，义务提供确定的指引。权利和义务都有指引人们行为的功能。但它们指引行为的方式及其结果是不同的。第三，确定指引与不确定指引标识着义务与权利另一功能上的差别：义务以其强制某些积极行为发生、防范某些消极行为出现的特有的约束机制而更有助于建立秩序，权利以其特有的利益导向和激励机制而更有助于实现自由。

权利和义务关系的第四种展现方式是价值意义上的主次关系。从价值意义或综合价值的视角，在法律体系即权利义务体系中，权利和义务的地位不是各自半斤八两，而是有主要与次要、主导与非主导之分。由于各个历史时期的社会经济、文化、政治的性质和结构不同，法律的价值取向不同，权利与义务何者为本位，是历史地变化着的；古代法律总体上是以义务为本位，现代法律是或应当是以权利为本位；在权利本位的法律模式中存在着阶级本质、社会意义的差别。所谓权利本位指的是这样一些法律特征：第一，社会成员皆为法律上平等的权利主体，权利本位意味着法律面前人人平等。第二，在权利与义务的关系范围内，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义。第三，在法律没有明确禁止或强制的情况下，可以做出权利推定，即推定为公民有权利（自由）去作为或不作为。第四，权利主体在行使其权利的过程中，只受法律所规定的限制，而确定这种限制的目的又在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由、公平而且安全的法律秩序。

2.论述私权利与公权利，权利与权力。

答：以权利主体为标准，可以将权利分为私权利和公权利两类。私权利通常是指以满足个人需要为目的的个人权利。公权利则是指以维护公益为目的的公共团体及其责任人在职务上的权利。

①权力的拥有者只能是表现出强制力和支配力的专门机关、执行职务的公职人员或对内的社会集团的代表，公民不能成为权力主体；而权利主体却是公民个人，国家或集团在成为权利主体的时候，已是与公民平等的在法律上的被人格化了的“人”。

②权力的内容重在“力”上，表现为某种形式的强制或管理。权利的内容则侧重于“利”，表现为权利人要求实现的价值。

③二者指向对象的确定程度不同。权力的指向对象是特定的，管理活动与支配行为必定有具体的承担人，且权力拥有者与权力对象地位不平等。权利指向的对象，在一部分法律关系中是特定的，而在另一部分法律关系中又是不特定的，权利关系中的权利人与义务人地位是平等的，不像权力关系那样存在服从与被服从的关系。

④法律对权力和权利的要求不同。权力与职责相对应，职务上的责任是公权力的义务，法律要求权力变为职责，职责是不能放弃的，弃置权力将构成渎职。权利与义务相对应，法律准予权利的能动性，使权利人对权利获得了随意性，放弃权利被认为是行使权利的表现。私权利和公权利在运行的时候经常发生冲突，每当这种情况出现，就需要否定其中的一个，谁超越了法定界限就将成为被否定的对象。

第十章法律行为

名词解释

1.法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律效力、产生一定法律效果的行为。它包括合法行为与违法行为、（意思）表示行为与非表示行为（事实行为）、积极行为（作为）与消极行为（不作为）。

2.法律行为的结构，即法律规定的或通过法律解释确定的构成法律行为的要素所形成的联结方式。

3.合法行为，是指行为人所实施的具有一定的法律意义、与法律规范内容要求相符合的行为。

4.违法行为，是行为人所实施的违反法律规范的内容要求、应受惩罚的行为。

5.积极行为，又称“作为”，指以积极、主动作用于客体的形式表现的、具体法律意义的行为。

6.消极行为，又称“不作为”，指以积极、抑制的形式表现的具有法律意义的行为。

7.表示行为，是指行为人基于意思表示而做出的具有法律意义的行为。

8.非表示行为，指非经行为者意思表示而是基于某种事实状态即具有法律效果的行为。这种基于事实而生效力的行为，在法学上又称为事实行为。

9.要式行为，是指必需具备某种特定形式或者程序才能成立的法律行为。

10.不完全行为，是指不发生法律效力或仅有部分效力的法律行为，这其中包括无效的法律行为、效力未定的行为和失效的法律行为等等。

简答题

1.简述法律行为的特点。

答：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。根据法律行为的定义，法律行为具有下列特点：

①法律行为是具有社会意义的行为。所谓社会意义，是指法律行为能够产生社会效果，造成社会影响，具有交互性。或者说，法律行为不是一种纯粹自我指向的行为。

②法律行为具有法律性。所谓法律性，是指法律行为由法律规定、受法律调整、能够发生法律效力或产生法律效果。具体说来，首先，法律行为是由法律所调整和规定的行为。其次，法律行为是能够发生法律效力或产生法律效果的行为。所谓能够发生法律效力，具有两层含义：第一，法律行为往往是交互性的，处在一定的关系（法律关系）之中，或对其他行为有支配力，或受其他行为的支配。第二，法律行为一旦形成，就受法律的约束或保护。所谓发生法律效果，是指法律行为能够引起人们之间权利义务关系的产生、变更或消灭，它们可能会受到法律的承认、保护或奖励，也可能会受到法律的否定、撤销或惩罚。

③法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，具有意志性。法律行为是人所实施的行为，自然受人的意志的支配和控制，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的活动方式的选择。

2.简述认识错误。

答:在法律活动中，行为人受主客观多方面因素的影响，常常会发生主观认识与客观存在之间不相一致的情况，这就是所谓的认识错误。从法律角度看，它包括“事实错误”和法律错误两个方面。前者是指行为人所认识的内容与所发生的客观事实相背离。后者是指行为人对事实认识无误，但由于误解或者不知法律而对该事实的法律意义和法律后果认识有误；具体表现在：①对行为程序认识错误；②对权利和义务的内容认识错误；③对法律性质和类别认识错误；④对行为的法律后果认识错误；⑤对法律主体的资格认识错误；⑥对违法性认识错误等等。认识错误，在一定程度上影响行为人动机和目的的形成，进而影响其对行为及行为方式的选择。

3.法律行为的确认。

答：所谓法律行为的确认，就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力，并给予法律上的认定。法律行为的认定主体主要是司法机关和某些行政机关，经当事人同意的某些组织和个人也有一定的确认权限。法律行为确认的内容主要有：法律行为的成立要件是否具备，这些要件之间是否具有必然的关系，行为的成立是否符合法律规定的实质要件，等等。

论述题

论述法律行为的结构

答：法律行为的结构主要包括内在方面和外在方面。

一、法律行为的内在方面

法律行为的内在方面，又称“法律行为构成之心素”，是法律行为内在表现的一切方面。它们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和。主要包括三个方面：

（一）动机

行为是受一定动机支配的，法律行为也是如此。所谓动机是指直接推动行为人去行动以达到一定目的的内在动力或动因。需要引起

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(6-10章)【圣才出品】

第六章法律体系 6.1复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一：法律体系概述（见表6-1）★★★

表6-1法律体系概述

考点二：法律部门及其划分标准（见表6-2）★★★ 表6-2法律部门及其划分标准 考点三：中国特色社会主义法律体系★★ 中国特色社会主义法律体系可以划分为九个主要法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、环境资源法、军事法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。

6.2课后习题详解 1．如何理解法律体系的概念和特征？ 答：（1）法律体系的概念 法律体系即法律规范的体系，又称“法的体系”或“法体系”，是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。 （2）法律体系的特征 ①法律体系是一个国家的全部现行法律构成的整体。法律体系是一个主权国家的法律构成的整体，只包括现行的国内法和被本国承认的国际法。 ②法律体系是一个由法律部门分类组合而形成的体系化的有机整体。其作为一个“体系”，内部构成要素是法律部门，并且，法律部门是按照一定的标准进行分类组合，呈现为一个体系化、系统化的相互联系的有机整体。这既是法律体系的客观构成，也是法律体系的一种理性化要求。 ③法律体系的理想化要求是门类齐全、结构严密、内在协调。门类齐全是指在一个法律体系中，在宪法的统摄下，调整不同社会关系的一些最基本的法律部门应该具备，不能有缺漏；结构严密是指不但在整个法律体系之间要有一个严密的结构，而且在各个法律部门内部也要形成一个从基本法律到和基本法律相配套的一系列法规、实施细则等的严密结构；内在协调是指在一个法律体系中，一切法律部门都要服从宪法并与其保持协调一致，即普通法与根本法相协调，程序法与实体法相协调等。 ④法律体系是客观法则和主观属性的有机统一。从终极意义上讲，法律体系是经济关系的反映，它必须适应于总的经济状况，因此，法律体系的形成是由客观经济规律和经济关系决定的；但从法律关系的形成过程来讲，它又离不开人的意志、主观能动性、意识形态、文

张文显《法理学(第四版)》名词解释

张文显《法理学（第四版）》名词解释归纳 1、法学方法论：指由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说 明。其内容可分为两个层次，第一层次是法学方法论的原则，构成了法学方法体系的理论基础。第二层次是各种法学方法，包括阶级分析方法、价值分析方法、实证研究方法。 2、价值分析方法：指通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或者确证一定社会 价值或理想的方法，是法学的基本方法。法学中的价值分析包括价值认知和价值评价，价值认知是以法律这个被认知的客体所蕴含的价值属性为对象的，它要探究特定法律制度是按照哪一阶级、阶层的利益标准与价值观念来调整社会关系和在社会主体之间分配权利义务的，价值认知的直接目的是如实地观察和描述特定法律制度所包含的价值标准和价值排序。价值评价是从一定的利益和需要出发，按照已经得价值标准、价值准则对特定法律制度的总体或部分进行评断与取舍。 3、实证研究方法：是在价值中立的条件下，以对经验事实的观察和描述为基础来建立和检 验知识性命题的各种方法的总称。所谓价值中立，指的是在研究的过程中研究者不可以用自己特定的价值标准和主观好恶来影响资料和结论的取舍，从而保证研究的客观性。 所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接或间接观察被发现的确定的事实因素，包括与法律制度和实施有关的一切社会事实，也包括法律文本的词句、语法和逻辑。作为基本法学研究方法，它的基本任务是揭示法的实然状态。实证研究方法包括社会调查方法、历史研究方法、比较研究方法、逻辑研究方法、语义分析方法。 4、法的概念：法是由国家制定、认可并由国家强制力保证实施的，反映特定物质生活条件 所决定的统治阶级意志，以权利义务为内容，并确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系、社会秩序、社会发展目标为目的的行为规范体系。特征有以下四点：法是调整社会关系的规范、法是由国家制定或认可的行为规范、法是规定权利义务的社会规范、法是有国家强制力保证实施的社会规范。 5、法的预测作用：指人们根据法律可以预先估计相互之间将怎样行为以及行为的后果等， 从而对自己的行为作出合理安排。预测作用的对象是人们相互的行为，包括国家机关的行为。法具有预测作用，因为法具有规范性、确定性，法的预测作用可减少行为的偶然性、盲目性，提高行动的实效。 6、法的渊源：指具有法律效力的以一定形式表现出来的法律文件。法的渊源包括两个不可 分割的要素：一是其与法的效力的直接联系，即只有产生法的效力的法律文本或条款才有可能成为法的渊源，二是指现行的法律文件须有一定的法律表现形式即要求任何具有法律效力的规范性文件或非规范性文件，都必须有一定的法律表现形式。 7、规范性文件：专指一定的国家机关按照法定权力范围，依据法定程序制定出来的，以权 利义务为主要内容的、有约束力的、要求人们普遍遵守的行为规则的总称。它是一个国家法律体系的主干部分，包括宪法、法律、法规和规章。具有规范性、强制性、公开性、一般性等特征。 8、非规范性法律文件：是各种具有法律约束力的法律文件的总称，有以下特点：第一，针 对特殊主体、特殊事件并在特定时间而制定的法律文件；第二，多数没有规范性，一般不重复适用；第三，有一部分不属于一国的法律渊源，即具有复杂性。 9、判例法：基于法院的判决而形成的具有法律效力的判决裁定，这种制定对以后判决具有 法律规范的效力，能够作为法院判案的依据。作为不成文法的一种，判例法是英美法系国家的主要法律渊源，是由司法者在案件审理中创设的，又称法官法或普通法。判例法的根本原则是所谓“遵循先例”，指某一判决所依据的法律原则，不仅适用于该案，而且作为一种先例适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或近似的案件。10原始习惯：原始人在长期共同生产生活中自然形成的、世代相传的共同遵守的各种行为

法理学 张文显 北大版 课后思考题1

什么样的法律现象才是法理学的研究对象？ 思考学科分化之法理学研究意义，并反思其不足。 法学教育是什么类型的教育 法学是不是一门社会科学 法学方法论基本原则是什么 怎样以科学态度准确理解运用理解阶级分析方法 思考价值分析方法与予以分析方法之间的区分对法理学研究的意义 马克思法学士如何形成和发展的 为什么说马克思法学的产生是法学历史上的伟大革命 思考马克思法学中国化的发展过程及其规律 如何理解法理学在法学体系中的地位和意义 思考在全球化的背景下中国法理学的未来发展趋势 学习法理学的意义是什么 与其他社会现象相比法有什么基本特征 与以往的法学理论相比，马克思主义法学关于法的本质认识有何进步意义法的规范作用是什么 运用语意分析方法对法的渊源和法的形式进行概念上的界分 当代中国主要法德主要渊源是什么 法德效力范围是什么 在法学研究中有哪几种关于法的要素的分类 法律原则与法律规则的区别是什么 在司法裁判中法律原则有哪些功能 法律体系的特点与划分标准是什么 当代中国法律体系主要法律部门有哪些 如何保障法律体系的统一性 为什么说权利与义务是法学的核心范畴 权利与义务关系是什么 为什么说现代法律是以权利为本位的 法律行为的基本特征是什么 法律行为的内在方面与外在方面包括哪些内容 法律关系的特征是什么 法律关系主体的种类有哪些 如何理解法律关系的内容 法律责任与法律任务的关系是什么 道义责任论与社会责任论有什么不同之处 法律责任的一般构成要件有哪些 思考法律规范、法律行为、法律关系与法律责任等范畴之间的逻辑关系如何理解程序正义与实体正义之间的关系 如何理解程序在法治中的重要作用 正当程序的特征与意义是什么 法起源的一般规律是什么 思考法与原始社会习惯之间的关系 分析大陆法系和英美法系的不同之处 如何理解社会主义法的本质与特征

张文显法理学(第3版)同步习题与参考答案第一章法学研究与法学教育

第一章法学研究与法学教育 名词解释： 法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是（A）。 A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 2．德国古典哲学大师黑格尔曾明确宣布“法学是哲学的一个部门”，直到（B）以后，法学才从哲学中分化出来，成为一门独立的学科。

张文显法理学教材考试题

第一章法学研究与法学教育 ㈠单项选择 1．法学是“是对神和人的事务的认识、关于正义和不正义的科学”，这一观点的提出者是：A A．乌尔比安 B．亚里士多德 C．伊壁鸠鲁 D．托马斯·阿奎那 4．历史法学派是19世纪兴起的一个法学派别，下列哪个选项代表该学派的观点：B A．法是一种历史现象，是阶级社会的产物 B．法像语言、风俗、政制一样，是随着民族的成长而成长的 C．法是由事物的性质产生出来的必然关系 D.法是在所有的人中确立的，并得到全人类平等遵守的自然理性1．法理学与部门法的关系是（ A）的关系。 A．一般与特殊 B．整体与局部 C．理论与实际 D．论与史 3．在中国，（ C ）在其《中国法理学发达史论》中最早使用了“法理学”一词。 A．康有为 B．黄宗羲 C．梁启超 D．杨度 第五章法的概念 ㈠单项选择 1．法的最终决定因素是（ C ）。 A．统治阶级意志 B．阶级斗争状况

C．社会物质生活条件 D．历史传统 3．中国古代把“律”字解释为“均布”，着重体现的含义是（ C ）。 A．规范 B．刑罚 C．公平 D．正义 4．在我国现代法律制度中，狭义的法律是指（ C ）。 A．包括宪法、行政法规在内的一切规范性法律文件 B．不包括宪法在内的一切规范性法律文件 C．全国人大及其常委会制定的法律 D．全国人大制定的基本法律以及基本法律以外的法律 8．法律创制的主要方式是（ B ）。 A．民间社会逐渐形成 B．国家制定和认可 C．国家领导人颁布 D．天才人物的创造10．法在其生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次；它所适用的对象是一般的人而不是特定的人。这些都表明了法具有：( D) A．强制性 B．统一性 C．权威性 D．规范性 12．法与其他社会规范的根本区别在于（ D ）。 A．规范性 B．物质制约性 C．意志性 D．国家强制性 ㈡多项选择 1．以下哪些表述是非马克思主义的（ABC ）。 A．“法律政令者，吏民规矩绳墨 B．“法者，刑法也，所以禁强御暴也” C.“法是使人们的行为服从规则治理的事业”D．“法律就是取得胜利并掌握国家政权的阶级的意志的表现”

张文显《法理学》(第5版)笔记和课后习题(含考研真题)详解(7-9章)

第七章法的要素 7.1 复习笔记【知识框架】 【考点难点归纳】 考点一：法的要素概述（见表7-1）★

表7-1 法的要素概述 考点二：法律概念（见表7-2）★★★ 表7-2 法律概念 考点三：法律规则★★★★★ 1．法律规则释义（见表7-3）

表7-3 法律规则释义 2．法律规则的分类（见表7-4）

表7-4 法律规则的分类 考点四：法律原则★★★★ 1．法律原则概述（见表7-5）

表7-5 法律原则概述 2．法律原则的适用（见表7-6） 表7-6 法律原则的适用

7.2 课后习题详解 1．如何理解法律概念？ 答：（1）法律概念是有法律意义的概念，是认识法律与表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语；是“法律规范和法律制度的建筑材料”；是“解决法律问题所必需的和必不可少的工具”。 （2）法律概念有两个来源：一是脱胎于日常生活中的概念，经法律人对它的吸纳而成为法律概念；二是法律人（立法者、司法者、法学家）的创设。法律概念实际上都直接或间接地来自日常生活。 （3）法律概念对于法律的运作与法学研究具有重要意义，具体来讲，法律概念具有三大功能： ①表达功能，法律概念及概念间的连接使法律得以表达，无概念的法律是难以想象的；同时，法律概念也是表达诉状、答辩状、司法判决等法律文书的重要工具。 ②认识功能，法律概念使人们得以认识和理解法律，不借助法律概念，人们便无法认识法律的内容，难以进行法律交流，更无法在此基础上进行法律实践活动。 ③提高法律合理化程度的功能。丰富的、明确的法律概念可以提高法律的明确化程度和专业性程度，使法律成为专门的工具，使法律工作成为独立的职业。 （4）法律概念的分类 ①涉人概念、涉事概念、涉物概念（按概念涉及的内容划分）。涉人概念，是关于人（自然人和团体人）的概念，如“公民”“人”“法人”“法定代理人”“律师”“法官”等；涉事概念，是关于法律事件和法律行为的概念，如“故意”“过失”“责任”“贪污”“受贿”“代

张文显第三版法理学名词解释

名词解释 1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2、法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律 角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3、法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对 法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 4、法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的 能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5、法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所 处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念； 第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6、探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对 法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 7、法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法 学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 8、在法学方法的体系中，法学方法论原则占有特别重要的地位。方法论原则是认识问题、解决问题的基 本出发点和基本思路，也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法，就此而言，可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。 9、阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛 地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会否认，法律与利益有着极其密切的联系，法律的存在之所以必要，就在于它是维系某种社会利益关系、利益格局所不可或缺的条件。众所周知，在原始公社制度解体之后和阶级差别、阶级斗争消灭之前，社会各阶级之间的利益关系构成了具体个人之间利益关系基本社会背景，并从根本上影响着这些具体利益关系的形成、延续和变更，至于在那些阶级分裂、阶级矛盾十分明显的社会，阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系，任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团，都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。这些基本的历史事实，决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。 10、价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的 方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说，它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段。也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的（关于“法律应然”的问题）。 11、实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性 命题的各种方法的总称。所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的

张文显主编-第四版-法理学-自己总结-真正第四版

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法理学 张文显主编第四版第一章法学 第一节法学的研究对象 1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。 2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法 74

律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象，而部门法学以某个分支的法律现象为研究对象。 3.法学体系，就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统。 (1)从法律部门的角度，将法学体系划分为：宪法学，刑法学，民法学等 （2）从认识论的角度分为：理论法学与应用法学 74

第二节法学的历史 一、西方法学历史 1）起始——古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰——古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。3）最灰暗——中世纪：基督教主导，独立法学消失。 4）复兴——中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。5）世俗化——文艺复兴：人文主义法学派产生。 6）蓬勃——资产阶级革命：出现法权世界观，自然法学派：表现为“社 74

会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。 7）流派——18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。 8）社会化——20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。 9）振兴——20世纪50年代：新自然法学派、社会法学派、新分析法学派等 二、中国法学历史 1）夏、商、西周：出现了以天命和 74

张文显法理学名词解释

法理学 1、法学：是指以法律现象为研究对象的各种学科活动及其认识成果的总称。 2、理论法学：是指综合研究法的基本概念、原理和规律等的法学。 3、应用法学：是指主要研究国内法和国际法的结果和内容以及它们的制定、解释和适用的法学。 4、法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 5、价值分析方法：是指通过认知和评价社会现象的价值属性，揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。 6、实证分析方法：又称实证研究方法，是指在价值中立的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法总称。 7、毛泽东的法律思想是毛泽东思想的重要组成部分之一,是中国无产阶级运用马克思主义法律观的一般原理来解决中国革命和建设过程中的法律问题的具体产物,是马克思主义法学中国化进程的第一个重大理论成果。它不仅揭开了中国法律思想发展史的崭新篇章,而且为新民主主义和社会主义的法制建设奠定了重要的理论基础。 8、法是由国家制定、认可并由国家保证实施的,反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级(或人民)意志,以权利和义务为内容,以确认、保护和发展统治阶级(或人民)所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。 9、自治法规是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。 10、单行条例是指自治区的人民代表大会根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。 11、规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。 12、法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。 13、法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。 14、法的编纂又称法律编纂、法典编纂,指立法主体在法的清理和汇编的基础上,将现存同类法或同一部门法加以研究审查,从统一的原则出发,决定它们的存废,对它们加以修改、补充,最终形成集中统一、系统的法。 15、实体法，是规定法律关系主体权利义务或职权、职责，以追求实体正义为主要内容的法律规范的总称。 16、程序法，一般是保障法律关系主体的权利义务的实现以及规定诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务的法律规范的总称。 17、根本法，指在一国的法律体系中具有最高法律效力和居核心地位的、规定国家根本制度和公民基本权利与义务的、制定与修改程序极为严格的宪法。 18、属人主义原则。以人的国籍和组织的国别为标准，本国的人和组织，无论在国内还是在国外，都受本国法的保护和约束。 19、属地主义原则。这是依领士来确定法的适用范围。即凡属一国管辖范围的所有人，无论是本国公民还是外国公民或无国籍的人，都接受该国法律的调整。 20、保护主义原则。以保护本国利益为标准，主张只要有碍本国或本国公民利益，则不论违法者是任何国籍的公民或无国籍的人，一律受该国法律约束。

张文显《法理学》习题及答案(第二章)及2015年考研复习规划

张文显《法理学》习题及答案（第二章）及2015年考研复习规划（7.21）第二章马克思注意法学的产生与发展 名词解释 法学方法论：法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 法学方法论原则：在法学方法的体系中，法学方法论原则占有特别重要的地位。方法论原则是认识问题、解决问题的基本出发点和基本思路，也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法，就此而言，可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。 阶级分析方法：阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会否认，法律与利益有着极其密切的联系，法律的存在之所以必要，就在于它是维系某种社会利益关系、利益格局所不可或缺的条件。众所周知，在原始公社制度解体之后和阶级差别、阶级斗争消灭之前，社会各阶级之间的利益关系构成了具体个人之间利益关系基本社会背景，并从根本上影响着这些具体利益关系的形成、延续和变更，至于在那些阶级分裂、阶级矛盾十分明显的社会，阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系，任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团，都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。这些基本的历史事实，决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。 价值分析方法：价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说，它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段。也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的（关于“法律应然”的问题）。 实证研究方法：实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素，这些事实因素是如此的确定、确实，以致于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度的可靠性，即使发生争议，也比较易于复核、检验，而极少出现众说纷纭，莫衷一是，永无止境的争议。对于法学的实证研究而言，经验事实既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实，也包括法律文本中的词语、句法和逻辑结构等事实因素。实证研究方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的实然状态，即回答法实际上是怎样的。 单项选择

张文显法理学笔记

第一章法学研究与法学教育 名词解释 1.法学：法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2.法律社会学：法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律角色、法律文 化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3.法律素质：法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对法律事实的探索 能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 4.法律思维能力：法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的能力；③法 律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5.法律角色的参照系：法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所处的位 置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念；第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6.探知法律事实：探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对法律事实的 分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 简答题 1．简述法学的研究对象。 答：作为一门系统的科学，法学必须对其研究对象进行全方位的研究，即既要对法进行历时性研究——考察研究法的产生、发展及其规律，又要对法进行共时性研究——比较研究各种不同的法律制度，它们的性质、特点以及它们的相互关系；既要研究法的内在方面，即法的内部联系和调整机制等，又要研究法的外部方面，即法与其他社会现象的联系、区别及其相互作用；既要研究法律规范、法律体系的内容和结构以及法律关系、法律责任的要素，又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。总之，凡属与法有关的问题和现象都在法学研究的范围之内 2．如何划分法学体系？ 答：以整个法律现象为研究对象，这是就法学作为一个整体而言的。随着法律发展成为广泛而复杂的整体和随之而来的各种法律部门的出现，产生了对法律体系进行解析型研究，即对法律进行分门别类研究的科学需要。由此，出现了法学内部的分科。然而，如何分科或依据什么标准分科，这在国内外法学著作中还没有一致的观点。 从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，通常从以下两个角度来划分法学体系： 第一，从法律部门划分的角度，由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门，与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。一个新的法律部门的出现或迟或早要有新的法学部门与之相应。 第二，从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等。应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容，以及它们的制定、解释和适用。 3．为什么说法学与其他学科密不可分？ 答：法学与其他学科有着特殊联系。这是因为：第一，在认识论上，科学是人类认识世界的成果，又是改造世界的思想武器。根据研究对象的不同，科学可以分为若干大类，每一类都包括一系列科学部门。在不同的科学部门之间还有若干边缘科学。各门科学都以特定客体作为研究对象。各门科学以其研究对象的个性而互相区别开来，各自成为一门独立的学科，同时也由于它们研究的对象的共性而互相联系，并一起构成科学体系或学科群。法学吸收其他学科的认识成果来说明法律现象，从而使它能够深入到法的本质和价值基础中，并且能够解答法的外在方面（如法的政治方面、经济方面、社会方面）和客观倾向，同时也以自己的认识成果推动其他学科的发展和新学科的产生。第二，在现代社会，法律渗透到社会的方方面面，有关法律现象的许多问题不单是法学的问题，而是属于法学与其他学科的双边问题或多边问题。第三，在法治时代，越来越多的社会问题都可能转化为法律问题并提交给法律机关处理，这就要求法律工作者具有比较广泛的知识，以至要求法律人才是知识复合型人才。由于这些原因，法学与其他学科密不可分。 4．简述法学与社会学的关系。 答：法学与社会学存在着相当密切的、相互交错的关系。一方面，法学要研究社会中的法，把法作为社会现象的一部分进行研究；另一方面，社会学要通过法律研究社会，把法律作为社会内容的形式。因而，法学和社会学有着广泛的共同论题。 5．简述法学教育的目标和功能。 答：法学教育的目标和功能归结起来，可以说有两项，一是把学生培养成为高素质的优秀公民。法学素质教育首先应当是公民素质教

张文显《法理学》第四版-考研笔记(详细完整版)

法理学 第四章：法的概念 第二节：法的本质 本质与现象是一对范畴，任何事物都与本质和现象两个方面，本质是事物的内部联系，现象是事物的外部表现。 一、马克思主义经典作家关于法的本质的论述 1、揭示了法与统治阶级的内在关系 2、揭示了法与国家的必然联系 3、揭示了法与社会生产方式的因果联系 二、法的本质的两个层次 （一）法的阶级本质 1）法是“意志”的体现 2）法是“统治”阶级意志的体现 3）法是统治“阶级”意志的体现 4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志 （二）法的本质由统治阶级的物质生活条件决定

1.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。 2.这个物质条件是统治阶级的物质条件。 3.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。 第三节：法的基本特征 它通过规范人们的行为而达到调整社会关系的目的 1.国家创立法的方式有两种： （1）制定：国家机关通过立法活动制定新法。 认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律 2. 法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和极大权威性 （2）效力。

（1）高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。 （2）极大权威性：法的不可违抗性，任何国家都不会容忍违法行为。 三、法是规定权利和义务的社会规范 法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。 四、法是由国家强制力保证实施的社会规范 法律是一种特殊的社会规范即具有规范性、国家意志性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范 1.规范性 2.国家意志性 3.普遍性 4.程序性 必须指出，发依靠国家强制力保证实施，这是从终极意义上讲的，即从国家强制力是最后一道防线的意义上来讲的，而非意味着法的每一个实施过程，每一个法律规范的实施都要借助于国家的系统化暴力，也不等于国家强制力是保证法实施的唯一力量 第四节：法的作用

张文显《法理学》(第4版)笔记和课后习题(含考研真题)详解【15小时视频讲解】

张文显《法理学》（第4版）笔记和课后习题详解 第一章法学 一、法学的研究对象 法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 通常从以下两个角度划分法学： （1）从法律部门划分的角度，相应地有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等；对于整个法律制度的历史研究，则构成独立的法律史学；对于比较法的理论和方法论的研究以及对各国法律制度或主要法系的整体比较，则构成比较法学。（2）从认识论的角度，将法学划分为理论法学和应用法学。理论法学综合研究法的基本概念、原理和规律等；应用法学主要是研究国内法和国际法的结构和内容以及它们的制定、解释和适用。 二、法学的历史 1．西方法学的历史 （1）西方法学起始于古希腊。成文法不多，以习惯法为主体。 （2）古罗马的法律制度是古代西方法律制度发展的顶峰。法学不仅获得了相对独立的地位，而且成为罗马法的渊源之一。 （3）中世纪时期，法学附属于宗教。中世纪后期，出现了以复兴罗马法为中心任务的法学研究和法学教育，并再次出现了职业法学家集团，出现了注释法学派。（4）文艺复兴和宗教改革运动时期，人文主义法学派产生。 （5）17世纪，法权世界观出现，核心是自由、平等、人权和法治，即“社会契约论”和“天赋人权论”。

（6）从18世纪末开始，出现了哲理法学派、历史法学派、分析法学派。分析法学派的出现标志着作为独立学科的法学的出现。19世纪中期以后，法学才真正独立于哲学和政治学。 （7）20世纪初，社会法学派问世。随后，新黑格尔主义法学派和新康德主义法学派开始在德、意等国传播。 （8）自20世纪50年代中期以后，新自然法学派、社会法学派、新分析法学派、行为主义法学、存在主义法学、综合（统一）法学派、经济分析法学派、批判法学派和“新马克思主义法学派”纷纷问世。 2．中国法学的历史 （1）夏、商、西周时期 出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想，但法学产生的主客观条件都不充分。（2）春秋战国时期 中国法律思想兴盛和大发展的时期，各种学说、学派层出不穷。儒、法、墨、道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献，其中法家的贡献尤为突出。 （3）西汉至清代 ①汉武帝采纳董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”的主张，法学开始成为儒学伦理学的附庸。 ②在法学领域出现了“律学”，东晋以后，私人注释逐渐为官方注释所取代。 ③三国魏明帝时曾设律博士，专门传授律学，在一定范围内出现了法学昌明的景象。 ④1840年鸦片战争后，清政府开始研究外国的法律，修订本国的法律。官员和学生出国考察和学习法律，传播西方资产阶级的法律思想，开创了中国现代法学教育和法学研究。

张文显法理学名词解释

1、法学是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。 2、法律社会学的诞生和发展是20世纪法学领域最伟大的成就之一。它以注重研究法律与社会活动、法律 角色、法律文化、法律运作、法律实效为其理论视角，以理论模型的设计与经验考察和实证分析的融汇为其方法论指向，以参与法治进程，推动法治和法律文化现代化为其价值目标。 3、法律素质是法律人应当具备的职业素质（专业素质），其要素包括：法律思维能力，法律表达能力和对 法律事实的探索能力。在这三个方面的能力中，法律思维能力是法律素质的核心。 4、法律思维能力包括以下几个方面的内容：①准确掌握法律概念的能力；②正确建立和把握法律命题的 能力；③法律推理的能力；④对即将做出的法律裁决或法律意见进行论证的能力。 5、法律思维能力的形成集中表现为法律角色参照系的形成。法律角色的参照系是作为一个法律人在其所 处的位置上对外观察和处理问题的方法、观点以及独特的推理、论证模式。我们知道，在社会中生活和工作的人们都担当一定角色，每一角色都必然有其独特的参照系。法律角色也有自己的参照系。每个参照系都有三个主要的方面。第一，每个参照系内部都有许多概念，其中有些概念是关键性概念； 第二，参照系在观察问题的范围上是有取向的，法律角色的参照系总是指引人们敏锐地发现和关注事物的法律方面，即有法律意义的方面；第三，参照系规定了人们的推理、论证方法。法律角色的参照系有其独特的推理、论证方法。 6、探知法律事实，即调查、搜集、制作、组合、分析、认证法律事实，是法律实践活动的重要环节。对 法律事实的分析和认定，直接决定着适用法律的最后结果。探知法律事实也是法律实践活动相当复杂的环节，因为探知法律事实的过程，并非简单地调查搜集客观事实的过程，而是法律人运用法律去判断、分析、确认、选择事实的过程，是一个客观事实与法律事实对立统一的过程。这一过程需要法律人有较强的事实探知能力。 7、法学方法论是由各种法学研究方法所组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。一般来说，法 学方法论的内容可分为两个基本层次或方面。第一个层次是法学方法论的原则，它构成了法学方法体系的理论基础，并对各种方法的适用发挥着整体性的导向功能。第二层次是各种法学方法，它构成了法学方法体系的主干部分，在研究各种法律问题时发挥着广泛的作用。 8、在法学方法的体系中，法学方法论原则占有特别重要的地位。方法论原则是认识问题、解决问题的基 本出发点和基本思路，也是关于如何开发和运用具体方法的一种具有重大理论意义的根本方法，就此而言，可以把方法论原则理解为“关于方法的方法”。 9、阶级分析方法是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。它可以广泛 地应用于各门社会科学和人文学科,在法学研究中也占有重要地位。几乎所有的人都不会否认，法律与利益有着极其密切的联系，法律的存在之所以必要，就在于它是维系某种社会利益关系、利益格局所不可或缺的条件。众所周知，在原始公社制度解体之后和阶级差别、阶级斗争消灭之前，社会各阶级之间的利益关系构成了具体个人之间利益关系基本社会背景，并从根本上影响着这些具体利益关系的形成、延续和变更，至于在那些阶级分裂、阶级矛盾十分明显的社会，阶级之间的利益关系更会成为最具决定性和最具根本性的利益关系，任何在政治和经济上占据统治地位的阶级或社会集团，都必然要借助于法律秩序来建立和维护有利于自己的利益秩序。这些基本的历史事实，决定了阶级分析方法在法学理论研究中具有不可替代的价值。 10、价值分析方法是通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判或确证一定社会价值或理想的 方法。法律作为调整社会生活的规范体系,从终极的意义上说，它的存在本身并不是目的,而是实现一定价值的手段。也就是说,社会中所有的立法和司法活动都是一种进行价值选择的活动。价值分析方法之所以是法学的基本方法，就在于法学的一个基本任务是揭示法的应然状态或价值属性，即回答法应当是怎样的（关于“法律应然”的问题）。 11、实证研究方法是在价值中立（价值祛除）的条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性 命题的各种方法的总称。所谓经验事实，指的是可以通过人们的直接观察或间接观察被发现的确定的事实因素，这些事实因素是如此的确定、确实，以致于由此所作出的有关“是什么”的判断具有高度

张文显《法理学》(第4版)章节题库(第十九章 法律方法——第二十一章 法的基本价值)【圣才出品】

第十九章法律方法 一、概念题 1．法律方法（南京大学2005年研） 答：法律方法是指法律职业者（或称法律人）认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法，或者说，是指法律人寻求法律问题的正确答案的专门方法。法律方法与其他方法相比，具有以下三个特征：专业性、法律性和实践性。 2．法律推理（中山大学2010年研；南京师大2010、2006年研；中国人民公安大学2005年研） 答：法律推理是指法律人将逻辑运用于处理案件过程的思维形式。法律推理的过程总体上可以分为：①寻找可以适用的法律渊源；②分析可以适用的法律渊源，从中确定可适用于本案的法律规则或法律原则并将可适用的各法律规范整合到一个统一的原则下；③分析、研究依据法律可以认定的事实；④将相关法律规范适用于本案事实，以确定由事实引起的权利和义务，处理案件。即法律推理就是前提到结论的过程。 3．演绎推理（浙大2005年研） 答：演绎推理是指从一般的法律规定到个别特殊行为的推理。这是最简单的推理形式。由于我国是成文法国家，因此，司法活动中的形式推理一般被认为主要是演绎推理，即著名的三段论推理。演绎推理的大前提是有可以适用的法律规则和法律原则；小前提是经过认定的案件事实；结论体现在具有法律效力的针对个别行为的非规范性法律文件中，即判决或裁定。

4．形式推理与辩证推理（武大2004年研） 相关试题： （1）辩证推理（厦门大学2008年研；北化工2008年研；中国青年政治学院2006年研；浙大2004年研） （2）实质推理（人大2012年研） 答：（1）形式推理又称分析推理，就是运用形式逻辑进行推理。它包括演绎推理、归纳推理和类比推理。这种推理的前提是“法院可以获得表现为某条规则或原则的前提，尽管该规则或原则的含义与适用范围也许在所有情形下，并非都是确定无疑的，而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用”。 （2）辩证推理，又称实质推理，是指在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。所以，辩证推理是在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下进行的推理。在前提明确的情况下，一般不适用辩证推理。正因为辩证推理依据的往往是实质的而非形式的理由，所以，又称实质推理。 （3）形式推理和辩证推理是法律推理的重要内容，二者相互补充，相互协调。形式推理不仅取决于法律规则内容的相对确定，而且依赖法律体系的完整、统一和协调。所以，当法律规则之间、法律原则之间就如何对待同一事实存在认识上的冲突时，形式推理几乎是无能为力的，而辩证推理承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量，有助于解决形式推理所不能解决的冲突；同时由于辩证推理在制度不健全和法官素质不高的情况下，它会演变为法官的任意司法，从而破坏法治，而形式推理在法官的自由裁量权方面的有限性也是弥补了辩证推理的不足。